UNIDAD 2: “Formación del Derecho Internacional”

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

El término fuente del derecho designa a todo aquello que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de
reglas jurídicas aplicables, ya sea dentro de un Estado o en el ámbito internacional, en un momento dado.
Son el modo de manifestación externa del derecho (a través de las cuales nace, se modifica o extingue),
condicionada por el fenómeno sociológico (las transformaciones sociales también afectan a las fuentes, que se
adaptan a los cambios).

Tipos de Fuentes del Derecho:

1. Fuentes Materiales (o reales): conjunto de factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales,
éticos o religiosos que influyen en la creación de la norma.
2. Fuentes Formales: lugares donde están recogidas las normas: legislación, jurisprudencia y costumbre.
Pueden ser tanto las que tienen vigencia actual como las que la han tenido.

Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: establece enunciativamente (no taxativa) las fuentes
del DIP:
“1) La Corte, cuya función es decidir conforme al D° Internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. Las convenciones internacionales (tratados), sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales (jurisprudencia) y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones (son medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho, que no crean normas
pero sí sirven para interpretar, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59: la decisión de la Corte no es obligatoria
sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido).
2) La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono (juzgar por
equidad, según lo que sea más justo), si las partes así lo convinieren (requisito).”

La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las 3 fuentes formales citadas en el
art. 38, inc. 1.

FUENTES PRIMARIAS O PRINCIPALES

1. TRATADOS (CONVENCIONES INTERNACIONALES):

a) Concepto:
Concepto amplio: manifestación de voluntades concordantes, imputable a 2 o más sujetos de Dº Internacional, y
destinada a producir efectos jurídicos de acuerdo con las normas de Dº Internacional (de forma oral o escrita).
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969): el ‘tratado’ es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Dº Internacional, ya conste en instrumento único o en 2 o más
instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominación particular.

Elementos:
1. Se trata de un acuerdo internacional, que tiene por objeto la regulación de conductas exclusivamente entre
los firmantes, con exclusión de terceros Estados. Este acto de voluntad requiere del ejercicio de una libertad
basada en la soberanía del Estado y que se traduce en el principio de autonomía de la voluntad.
2. Debe estar regido por el Dº Internacional.
3. Debe ser celebrado por escrito (esta formalidad aparece en esta Convención, a pesar de que la doctrina y la
jurisprudencia la excluyan habitualmente).
4. La Convención se aplica a los tratados celebrados entre Estados.
5. Reunidos estos elementos, la denominación y la cantidad de cuerpos que lo constituyan carecen de
trascendencia.
b) Clasificación:
a) Según el número de contratantes: bilaterales (ej: acuerdos de límites), multilaterales (ej: acuerdos
constitutivos de organizaciones internacionales) o generales (con vocación de universalidad).
b) Según el grado de apertura a la participación: abiertos (abiertos a la adhesión de todos los Estados que así
lo soliciten), cerrados (aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios) o semicerrados (si bien
están abiertos a la incorporación de otros Estados, éstos deben reunir ciertos requisitos).
c) Según la materia: políticos, económicos, de DDHH, culturales, etc.
d) Según la duración: de plazo determinado (una vez cumplido se extinguen), de plazo indeterminado (salvo
denuncia), de plazo prorrogable (expresa o tácitamente).
e) Según las formalidades utilizadas en su celebración: tratados celebrados en forma solemne (mayoría de
los casos) o en forma simplificada (ej: acuerdos celebrados a través de notas reversales).

c) Reglas generales:
1. Todos los sujetos del Dº Internacional tienen derecho a celebrar tratados, en los ámbitos específicos de su
subjetividad.
2. Corresponde al Dº Interno de cada sujeto establecer qué órganos tienen competencia para comprometer su
voluntad en la celebración de un tratado.
3. Ámbitos de validez de los tratados:
- Ámbito de validez material: la Convención de Viena reserva su aplicación a los tratados celebrados entre
Estados (sin embargo, es posible la celebración de tratados entre otros sujetos del DIP, lo que no los excluye del
concepto de tratado).
- Ámbito de validez temporal: la Convención de Viena de 1969 se aplica obligatoriamente a los tratados
celebrados entre los Estados parte de la misma, luego de su entrada en vigencia.
- Ámbito de validez espacial: los tratados se aplican, por regla general, a todo el territorio del Estado o a todos los
espacios que le están sometidos, lo que no implica que las partes no puedan acordar lo contrario en un caso
concreto.

d) Órganos: siendo los Estados sujetos soberanos, la celebración de un tratado requiere de la acción de
personas que lo representen. La designación de quienes se encuentren en condiciones de comprometer
jurídicamente a un Estado, dependerá siempre del respectivo sistema jurídico interno. Para la República
Argentina, tal competencia está reservada al Presidente de la República, ya que es quien conduce las relaciones
exteriores. Funcionalmente pueden formar parte de estas actividades, el Ministro de RREE y los integrantes del
Servicio Exterior de la Nación, en tanto se integran al PE, y en el cumplimiento de funciones específicas. Aun así,
la representación exterior argentina está sujeta al control que ejerce el Congreso de la Nación.

En el ámbito internacional, no siendo el Jefe de Estado (o de Gobierno en los regímenes parlamentarios) o el

Ministro de RREE, los funcionarios que puedan comprometer la voluntad de un Estado deberán contar con los
plenos poderes que así lo certifiquen. Sin embargo, no se trata de una cuestión absoluta, existiendo
excepciones en los casos en que quien firma carece de los plenos poderes, pero tal situación puede ser salvada
por una confirmación posterior del Estado en cuestión.

e) Celebración de los tratados:

1. Otorgamiento de poderes: fase previa a la negociación, que transcurre dentro de cada Estado, y donde las
autoridades nacionales competentes designan a sus representantes.

2. La celebración de todo tratado parte de un acto unilateral, en virtud del cual un Estado invita a otro u otros a
entablar negociaciones sobre una materia de interés común que podrá llevar a la celebración del mismo.

3. Receptada y aceptada la invitación, dará comienzo la etapa de negociación, durante la cual las partes van
perfilando el contenido del tratado. Esta etapa no tiene plazos ni requiere de formalidad alguna, y las partes
cuentan con una total libertad.

4. La negociación concluye con la adopción del texto, oportunidad en que queda fijado el contenido del tratado.
A partir de la adopción, los negociadores autentican el contenido del acuerdo negociado mediante la rúbrica
(certificación de que el contenido es el acordado y que hace fe).
5. Aún no es posible hablar de tratado, para ello, es necesaria la manifestación del consentimiento en
obligarse, lo que se podrá producir de diversas formas, de acuerdo a lo que establezcan las partes en el texto
negociado:
a) Firma (que debe ser completada por la ratificación): tanto quien negocia como quien firma, lo hace en los
términos de su respectivo sistema constitucional. En Argentina, en virtud de la división de poderes, quien
representa al Estado es el Presidente, pero éste requiere de la aprobación del Congreso de la Nación.
A partir de la ratificación, se completa la voluntad del Estado de obligarse. Este acto requiere de una
notificación, y surtirá sus efectos a partir del momento de la recepción por parte del depositario.
b) Adhesión (que requiere de otros elementos): que el tratado sea abierto, permitiendo la incorporación de
nuevas partes, y que ya se encuentre en vigor entre las partes para que éstas lo acepten.

6. A partir del momento en que el Estado manifiesta su consentimiento, estamos hablando de un Estado
contratante. Sin embargo aún no es posible sostener que el acuerdo esté en vigor, lo que se producirá recién en
los términos establecidos en el propio tratado. De todos modos las partes ya se encuentran sometidas a algún
tipo de obligación en relación al tratado: esencialmente no ejecutar actos que puedan frustrar su objeto y
finalidad.

f) Depósito: acto por el cual se hace constar la entrega del original del tratado a un depositario (en tratados
multilaterales).

El depositario es el encargado de guardar el instrumento original, pero también debe cumplir actividades de vital
importancia para el funcionamiento normal de un tratado, para lo cual es importante la elección del mismo por las
partes, y quien sea designado para desempeñar ese rol puede ser tanto un Estado como una organización
internacional.

Funciones del depositario:

1. Custodiar el original del tratado y todos los instrumentos y comunicaciones relativas a éste.
2. Recibir las firmas del tratado, notificaciones y comunicaciones relativas al mismo, notificación de la recepción
de ratificaciones, aceptación, aprobación o adhesión requeridos, entre otros, para la entrada en vigor del tratado.
3. Expedir copias certificadas del tratado y de la traducción a otros idiomas, y transmitirlos a las partes,
incluyendo los errores.
4. Examinar si la firma, un instrumento o una notificación o comunicación relativos al tratado, están en debida
forma y comunicarlo al Estado de que se trate o al órgano administrativo de la organización internacional de que
se trate.
5. Registrar el tratado ante la Secretaría de la ONU (para superar la diplomacia secreta y asegurar su publicidad).
Su incumplimiento afecta a la oponibilidad a terceros Estados que no sean firmantes del tratado y provoca la
imposibilidad de invocarlo ante un órgano de la ONU.

g) Reservas a los tratados: consisten en una declaración unilateral, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Como regla general, las reservas son aceptadas, salvo que el tratado en cuestión las prohíba expresamente, la
reserva recaiga sobre el objeto y fin del tratado, o estén prohibidas determinadas reservas y la reserva efectuada
recayera sobre éstas. Inicialmente basta con que la reserva sea aceptada por un solo Estado contratante para
que el Estado continúe obligado por el tratado. Las reservas pueden ser retiradas en cualquier momento, del
mismo modo que las objeciones que se hayan formulado a las mismas, todo lo cual surtirá efecto a partir de la
recepción de la notificación por parte de los Estados contratantes.

Elementos constitutivos:
1. Declaración unilateral.
2. Se debe formular al momento de comprometer la voluntad estatal en obligarse por un tratado.
3. Debe tener por objeto excluir o modificar efectos jurídicos de ciertas disposiciones respecto del Estado
reservante.
4. Debe formularse por escrito, y ser notificada a todos los Estados (a través del depositario), sean contratantes o
partes.

Clasificación:
1. Según su objeto: reservas de exclusión (tienen por objeto la no aplicación de una cláusula determinada
respecto del Estado que efectúa la reserva), reservas de modificación de cláusulas, o reservas de
interpretación (buscan esclarecer en qué sentido se aplicará una cláusula determinada por parte de ese Estado).
2. Según las condiciones establecidas por el tratado para la formulación de reservas: reservas permitidas,
reservas prohibidas (expresa o tácitamente), reservas compatibles o incompatibles con el objeto y fin del
tratado (se intenta proteger al tratado frente a reservas que puedan desnaturalizarlo).

Efectos: una situación ideal se plantea cuando un Estado formula una reserva que es aceptada por los restantes
Estados contratantes en el acuerdo, quedando modificadas las relaciones entre todas las partes en la medida de
la reserva. Pero para el caso en que la reserva es aceptada sólo por alguno de los contratantes, se previeron
diferentes situaciones:
1. Entre los Estados que no han formulado reservas, las mismas no tienen efecto y el tratado se aplicará en su
forma originaria.
2. Entre reservantes y Estados que no han formulado reservas, a su vez se plantean diferentes situaciones:
- Si la reserva es aceptada por todas las partes, el Estado es parte del tratado y los efectos del tratado respecto
del reservante se producirán en los términos establecidos en la reserva.
- Si es aceptada por algunos de los Estados firmantes, el reservante será parte del Tratado con relación a los
Estados que la hayan aceptado.
- Si quien se opone a la reserva manifiesta expresamente que ésta impide la entrada en vigor del tratado, éste no
entrará en vigor entre reservante y objetante. Caso contrario, el tratado entrará en vigor, con las limitaciones
establecidas en la reserva.

Como excepción, la moderna doctrina rechaza expresamente las reservas a los tratados sobre Derechos
Humanos.

h) Entrada en vigor de los tratados: (momento en que un acuerdo internacional adquiere fuerza obligatoria para
las partes)
1. En los tratados bilaterales, la entrada en vigor coincide con la prestación del consentimiento.
2. En los tratados multilaterales, puede exigirse el cumplimiento de determinadas condiciones, que operen
individualmente o combinadas entre sí (ej: lograr un determinado número de ratificaciones, exigir el transcurso de
un plazo determinado, o el cumplimiento de ciertos requisitos).

i) Efectos de los tratados: el efecto jurídico general de un tratado deriva de su fundamento: el principio pacta
sunt servanda (los tratados están para cumplirlos, de acuerdo al principio de buena fe).

En cuanto a los efectos específicos, debemos clasificarlos de alguna forma:

1. En el tiempo: se relaciona con la entrada en vigor o la terminación de un tratado y las circunstancias para que
ésta se produzca, la aplicación provisional o las nulidades, todo ello conforme a lo establecido en el propio
tratado.
2. En el espacio: como regla general, los tratados se aplican a todo el territorio nacional del Estado firmante.
3. Respecto de otros tratados: la posibilidad de la existencia de tratados sucesivos sobre la misma materia, lleva
a efectuar algunas consideraciones:
- Jerarquía: (ej: Carta de la ONU: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio
internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”).
- Tratados subordinados (ej: Carta de la OEA: “Ninguna de las estipulaciones de esta Carta se interpretará en el
sentido de menoscabar los derechos y obligaciones de los Estados miembros de acuerdo con la Carta de las
Naciones Unidas”).
- Tratado sucesivo sobre la misma materia y entre las mismas partes en el que subsiste el primero pero es de
alguna forma reformado por el segundo: se aplica el principio general del Derecho: ley posterior deroga ley
anterior.
- Tratado sobre la misma materia pero en el que las partes no son las mismas: el tratado originario regirá como tal
entre aquellos Estados que sean parte en ambos tratados. Para aquellos que no sean parte en ambos tratados, el
tratado que regirá las relaciones será aquél en que ambos sean parte.

Efectos respecto de la relación entre los tratados y terceros Estados: la regla en este caso es que los
tratados no crean derechos ni obligaciones respecto de terceros, y rigen entre las partes.
Sin embargo, se admite la posibilidad de que un tratado establezca derechos u obligaciones respecto de terceros
(deben darse 2 condiciones: que la voluntad de las partes así lo establezca y que el tercero lo admita
expresamente y por escrito). Ej: el Tratado Antártico, donde se desprende de su preámbulo que el continente
antártico está abierto a la libertad de investigación. A partir de allí, se reconoció el derecho de terceros Estados a
participar de investigaciones científicas, siempre y cuando cumplan con los requisitos impuestos por las partes
contratantes.

j) Interpretación: la interpretación de un tratado se hace necesaria cuando su sentido es dudoso o controvertido.

En consecuencia, no lo es cuando el sentido es claro.

El DIP es una rama del Derecho, en consecuencia, los métodos de interpretación de toda norma jurídica son
aplicables a los tratados internacionales por regla general (ej: la intención de las partes, el sentido ordinario de las
palabras, la interpretación teleológica o del objeto y fin del tratado, etc).

Sin embargo, la Convención de Viena (1969) estableció una suerte de regla general, en virtud de la cual, la
interpretación de un tratado deberá hacerse conforme a:
1. El principio de buena fe (relacionado con el pacta sunt servanda).
2. El texto del tratado.
3. El contexto en el que se celebró el tratado (ej: los trabajos preparatorios).
4. Todo acuerdo o práctica ulterior a la celebración del tratado (debe tenerse en cuenta no sólo la práctica entre
las partes, sino también en los órganos creados por el propio tratado).
5. Toda norma pertinente de Dº Internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
6. Finalmente, deja abierto al acuerdo entre las partes la interpretación según un sentido especial.

Más allá de las reglas, se plantean otras necesidades en tratados redactados y autenticados en diferentes
idiomas:
- Prevalecerá el tratado en el idioma en el que se autenticó su texto, salvo que las partes dispongan otra cosa.
- Se presume que la intención de las partes fue aplicar términos sinónimos en cada uno de los idiomas.
- Se presume que los términos poseen igual sentido en todos los textos que hacen fe.

Finalmente podríamos citar otras formas de interpretación no recogidas por la Convención:

- La máxima del efecto útil, que permite la interpretación de un tratado de acuerdo a la misión para la que fue
concebido, es decir, conforme a su objeto y finalidad.
- La interpretación restrictiva, que se aplica en caso de excepciones a una regla general
- La interpretación a la luz del sistema jurídico en vigor en el momento de la interpretación, que permite incorporar
todo el bagaje de normas y práctica posteriores a la celebración del tratado que hayan vinculado a las partes.

k) Enmienda y modificación:
Enmienda: proceso de revisión abierto a todos los Estados contratantes.
Todos los tratados pueden ser enmendados, siempre por acuerdo entre las partes (conforme a lo establecido en
el tratado). En defecto de lo anterior, deberá notificarse a todas las partes la propuesta de enmienda. Puede
darse el caso de que, en tratados multilaterales, haya Estados que aceptan las enmiendas (para los que rige el
tratado de acuerdo a éstas), y Estados que no las admitan (aplicándose el tratado en su forma originaria entre
éstos y los estados que si las admitan).
Modificación: proceso de revisión reservado solo a un grupo de Estados contratantes.
Debe verificarse que esté prevista en el tratado y, si no está prohibida, que no afecte a los derechos y
obligaciones de las demás partes, no sea incompatible con el objeto y fin del tratado y que las partes interesadas
en la modificación notifiquen a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo que permita esa
modificación.
l) La nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados:

Nulidad:
Causales de nulidad absoluta (no permiten la convalidación posterior del tratado, pero tiene validez jurídica todo
lo cumplido durante su vigencia).
- Coacción (sobre el representante del Estado o sobre el propio Estado).
- Que el tratado esté en oposición a una norma imperativa de Dº Internacional (ius cogens).

Causales de nulidad relativa o anulabilidad (permiten una convalidación posterior por acuerdo expreso de las
partes).
- Violación manifiesta de una norma del Dº Interno concerniente a la competencia para celebrar tratados.
- Restricción específica y notificada de los poderes del representante del Estado.
- Error de hecho (no de derecho), sin culpa y esencial en el consentimiento del Estado, que no sea evidente.
- Dolo derivado de la conducta fraudulenta de otro Estado.
- Corrupción del representante.

Suspensión: tratados que, por determinadas circunstancias, dejan de producir efectos jurídicos, pero continúan
vigentes.

Puede pedirse la suspensión total o parcial de un tratado por:

a) Violación grave de una de las partes.
b) Imposibilidad temporal de cumplimiento.
c) Cambio fundamental en las circunstancias.

También puede presentarse la suspensión simple:

a) Cuando así surja del tratado.
b) Cuando todas las partes lo consientan.
c) Por acuerdo entre 2 o más partes (siempre que esta situación no afecte a las otras partes).
d) Por la celebración de un tratado sobre la misma materia del que surja con claridad esta suspensión.
e) Por guerra.
f) Por el estado de necesidad.

Terminación de la vigencia de los tratados: las causales pueden ser muy variadas:
- Disposiciones del propio tratado.
- Consentimiento de las partes.
- Denuncia (siempre que esté permitida). Debe ser notificada expresamente al depositario o a las partes en el
tratado, dentro de un cierto plazo, y mediando explicación de los motivos.
- Abrogación tácita (cuando las mismas partes firman un nuevo tratado con el mismo objeto y se deduzca su
intención para que así sea; o cuando ambos tratados sean incompatibles, o no puedan aplicarse
simultáneamente).
- Grave violación al tratado (de una disposición esencial para la consecución de su objeto o finalidad).
- Imposibilidad de cumplimiento (desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para su
cumplimiento).
- Teoría de la Imprevisión: cambio fundamental de las circunstancias existentes al momento de la celebración del
tratado, no prevista por las Partes, siempre que la existencia de dichas circunstancias sea base esencial del
consentimiento, que dicho cambio modifique radicalmente las obligaciones aún pendientes, y que no sea
consecuencia de una violación de la parte que lo alega.
- Aparición de una nueva norma imperativa de Dº Internacional (ius cogens).

Circunstancias que la Convención de Viena excluye como causa de terminación de un tratado:

- Reducción del número de partes hasta un número inferior al necesario para la entrada en vigor.
- Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares.
- Estallido de un conflicto armado entre las partes (se terminan los tratados que constituyen alianzas bélicas, mientras
que en el caso de acuerdos comerciales o culturales, pueden quedar suspendidos durante el plazo de desarrollo del
conflicto armado).
- Estado de necesidad.
- Extinción del sujeto internacional.