OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN

Magistrada ponente

SL614-2021
Radicación n.° 76400
Acta 06

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil

veintiuno (2021).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -
FIDUAGRARIA S.A.- como administrador del PATRIMONIO
AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN
contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de
septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que
instauró FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO
contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES

Francisco Antonio Vergel Guerrero demandó al

Instituto de Seguros Sociales en liquidación, proceso
(liquidación) adelantado por la Fiduciaria la Previsora S.A.,

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con el fin de que se declare que: i) estuvo vinculado con el

demandado en un único contrato de trabajo, como
trabajador oficial en el cargo de auxiliar administrativo -
departamento jurídico- entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de
octubre de 2011; ii) hubo «fraude a la ley» al haberlo
contratado mediante prestación de servicios con el fin de
«evadir conceptos laborales» y que por lo tanto, había obrado
de «mala fe»; y iii) los contratos de prestación de servicios y
sus adiciones celebrados entre las partes eran nulos. Se
ordene su reintegro y/o reubicación; en consecuencia se
condene al pago de: i) los salarios dejados de percibir entre
su despido y la data de su reintegro; ii) las cesantías, los
intereses sobre las mismas, las primas de navidad, prima
de vacaciones, y las vacaciones causadas desde el 7 de julio
de 2009 hasta su reintegro; iii) la indemnización por la no
consignación de las cesantías estipulada en el artículo 99
de la Ley 50 de 1990; iv) indemnización moratoria por el no
pago de las prestaciones sociales de conformidad con la Ley
224 de 1995 y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Igualmente pretende que se ordene: v) la devolución de

lo que él canceló por aportes al sistema de seguridad social;
vi) la devolución del 6% de la retención en la fuente; vii)
restituir las sumas por él sufragadas por concepto de
pólizas de cumplimiento; viii) la aplicación de la convención
colectiva de trabajo celebrada entre Sintraseguridadsocial y
el ISS desde el inicio de la relación laboral hasta la data de
su reintegro, en especial el pago de la prima de servicios
(art. 50 CCT), el auxilio de transporte (art. 53 CCT), el
auxilio de alimentación (art. 54 CCT), la dotación de

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uniforme y vestidos de labor (art. 89 CCT), el incremento del

6% anual sobre el salario (arts. 39 y 40 CCT), el subsidio
familiar (art. 68 CCT), la indemnización por despido injusto
(art. 5 CCT). Así mismo solicitó el pago de los perjuicios
materiales ocasionados con la terminación de su contrato;
la indexación sobre todas las sumas de dinero reconocidas;
ultra y extra petita y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, señaló que fue

vinculado al ente demandado mediante contratos de
prestación de servicios, de forma exclusiva, personal,
continua e ininterrumpida, bajo la permanente dependencia
y subordinación, así:

Contrato # inicio Finalización adición

5000014992 7/07/2009 31/08/2009
5000015300 1/09/2009 15/10/2009
5000015771 16/10/2009 30/04/2010 1/05/2010 a
30/06/2010
5000018614 1/07/2010 30/11/2010
5000020316 1/12/2010 30/03/2011
5000023662 1/04/2011 31/10/2011

Indicó que inicialmente fue contratado como auxiliar

administrativo en el departamento jurídico, y que
posteriormente ejerció el mismo cargo en el departamento
de afiliación, que su labor fue desempeñada en las
instalaciones del ISS en Cúcuta; que fue despedido de
manera injusta e ilegal el 31 de octubre de 2011, lo cual le
generó perjuicios materiales que deben ser reparados; que
siempre ejecutó a cabalidad todas y cada una de las
órdenes impartidas por los jefes y funcionarios de mayor

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jerarquía; que cumplía con una jornada de 8:00 AM a 12 M

y de 2 PM a 6 PM de lunes a viernes; que estuvo sometido al
reglamento interno de trabajo del ISS; que su salario
mensual equivalía a: i) $1.229.359 del 7/07/2009 al
30/04/2010; ii) $1.253.946 del 1/05/2010 al 31/03/2011;
y iii) $1.293.696 del 1/04/2011 al 31/10/2011; y que los
implementos y útiles necesarios para el desarrollo de sus
funciones eran suministrados por el empleador.

Agregó que su labor como auxiliar administrativo era

del objeto y resorte misional del ISS; que durante su
relación laboral no se le reconocieron prestaciones sociales
legales ni extralegales, ni la indemnización por no
consignación de las cesantías a un fondo; que siempre se le
exigió la afiliación al sistema de seguridad social por lo que
le correspondió cancelar el 100% de esta; que le hacían una
retención en la fuente del 6% sobre lo devengado
mensualmente y que debía suscribir pólizas de
cumplimiento para cada contrato firmado; que no le
incrementaron el 6% sobre su salario anualmente; ni le
cancelaron indemnización por despido sin justa causa.

Que en aplicación del principio de la realidad sobre las

formas era beneficiario de la convención colectiva de trabajo
vigente para su vinculación; que el ISS obró de «mala fe»
para lo cual cita 12 casos de similares contornos con
sentencias de las diferentes instancias y casación; que el
ISS tuvo como finalidad evadir el pago de conceptos
laborales de carácter legal y extralegal lo que configuraba
«fraude a la ley» y que el 19 de abril de 2013 presentó la

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reclamación ante el ISS, pero que a la fecha de radicación

de esta demanda no se había emitido respuesta.

Al contestar la demanda el ISS se opuso a las

pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó a la
mayoría que no eran ciertos y a otros que eran parcialmente
ciertos, argumentando que lo que realmente existió fue
unos contratos de prestación de servicios conforme a la Ley
80 de 1993, donde imperó el principio de la autonomía de la
voluntad, y además se pactó que el contratista dentro de los
15 primeros días de cada mes debía acreditar la ejecución
de su contrato ante su supervisor; que la prestación de
servicio siempre fue autónoma e independiente debiendo
presentar el cumplimiento del objeto contractual al
interventor; que los contratos finalizaron por vencimiento
del plazo pactado en cada uno de ellos; y que no canceló
prestaciones legales ni extralegales por cuanto la
vinculación era por prestación de servicios, la cual no
genera este tipo de acreencias.

En su defensa propuso las excepciones de «carácter de

servidor público del demandante»; prescripción de la acción;
buena fe del ISS; ausencia de subordinación y dependencia
en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993; inexistencia
de la obligación; y «mala fe del demandante».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, al

que correspondió el trámite de la primera instancia,

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mediante sentencia del 8 de mayo de 2014 (f.º 221-223 CD

1), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante Francisco

Antonio Vergel Guerrero y el Instituto del Seguro Social en
liquidación, se verificó una relación laboral entre el 7 de julio de
2009 hasta el 31 de octubre de 2011 conforme a las
motivaciones que anteceden la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Instituto del Seguro

Social en liquidación a pagar a favor del demandante Francisco
Antonio Vergel Guerrero, las siguientes sumas de dinero:

- año 2009: julio 7 al 31 de dic/2009= 174 días lab. salario

$1.229.359 por concepto de cesantías, intereses a las
cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de $
1.519.938.45
- año 2010: enero 1 al 31 de dic/2010 = 360 días lab. salario
$ 1.253.946 por concepto de cesantías, intereses a las
cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de
$3.285.338.52
- año 2011 enero 1 a octubre 31/2011 = 300 días lab. Salario
$1.293.696. por concepto de cesantías, intereses a las
cesantías, prima de servicio y vacaciones un total de
$2.803.008.

TERCERO: CONDENAR al Instituto del Seguro Social en

liquidación a reconocer y pagar a favor del demandante a título
de indemnización moratoria la suma diaria de $43.123.20
desde el 01 de noviembre de 2011 hasta su cancelación, en los
términos del artículo 1 del decreto 797/49, conforme a lo
expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada Instituto del Seguro

Social en liquidación, de las demás pretensiones incoadas por el
demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada al pago de

costas del proceso.

SEXTO: DECLARAR no prosperas las excepciones propuestas

por la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

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Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 11 de septiembre de

2015, al resolver los recursos de apelación interpuestos por
ambas partes, decidió:

PRIMERO: REVOCAR de forma parcial los ordinales

"SEGUNDO, TERCERO y CUARTO" de la sentencia del A quo
para en su lugar CONDENAR al ISS en liquidación a reintegrar
al demandante al cargo que ocupaba al momento de su
desvinculación en las mismas condiciones de empleo de que
gozaba anteriormente, sin solución de continuidad, con el pago
de todos los salarios y prestaciones sociales legales y
convencionales, con sus respectivos incrementos, dejados de
percibir desde la fecha de terminación del contrato de trabajo,
hasta que se haga efectiva su reinstalación, de conformidad con
lo manifestado en las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS en liquidación al reconocimiento

y pago a favor del actor de la prima de servicios convencionales
y del 6.00% adicional sobre los salarios básicos por servicios
prestados al ISS.

TERCERO: ABSOLVER al ISS en liquidación del pago de la

indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pretendida
por el actor, así como la absolución por los derechos
convencionales respecto del auxilio de transporte, auxilio de
alimentación y subsidio familiar pretendidos, conforme a lo
expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: CONDENAR al ISS en liquidación al reconocimiento y

pago del porcentaje que le corresponde como empleador frente a
los aportes a la seguridad social rubro pensión que realizó el
demandante durante la vigencia de la relación laboral,
conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO: CONDENAR en costas de segunda instancia, a cargo

de la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el

Tribunal fijó como problema jurídico determinar si entre las
partes existió un contrato de trabajo como lo alega el actor
o uno de prestación de servicios como lo sostiene la entidad
demandada, además de verificar si esta última obró de mala
fe.

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Consideró como fundamento de su decisión, que

teniendo en cuenta la condición del demandante como
trabajador oficial, para que hubiese contrato de trabajo
debían concurrir tres elementos, de acuerdo al artículo 2º
del Decreto 2127 de 1945, los cuales son la actividad
personal, «la dependencia del trabajador respecto del
patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un
reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual
debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente
ocasional», y el salario como retribución del servicio. Así
mismo, señaló que una vez reunidos los anteriores, el
contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre
que se le dé, ni de las condiciones peculiares del empleador,
ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de
la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del
sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador;
ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en
especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni
de otras circunstancias cualesquiera, según el artículo 3°
del mismo decreto.

También recordó que en el artículo 20 de la misma

normatividad se determinó que: «el contrato de trabajo se
presume entre quien presta cualquier servicio personal y
quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último
destruir la presunción».

Indicó que la relación laboral protegida por la

presunción antes referida es la que se caracteriza por la
denominada subordinación jurídica entendida como la

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posibilidad que tiene el empleador para dar órdenes e

instrucciones en cualquier momento, y la obligación
correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento.

Expuso que el ISS en su defensa argumentó que el

contrato existente entre las partes, lo fue de prestación de
servicios regido por la Ley 80 de 1993, por lo que debía
verificar las pruebas a fin de determinar si se acreditaba la
subordinación del demandante frente a la entidad
demandada.

Advirtió que los testimonios de los señores Gustavo

Antonio Torres Rincón, Gustavo Antonio Sánchez Ayala, y
Giovanny Rincón Contreras, fueron contestes en señalar
que fueron compañeros de trabajo del actor, que lo
conocían y que laboraban para el ISS bajo la subordinación
y dependencia de su jefe inmediato, cumpliendo el horario
que le imponía el ISS. Agregó que de acuerdo con la
presunción legal referida el trabajador se encontraba
relevado de probar la subordinación o dependencia.

Arguyó que en este caso no podía considerarse de

ninguna manera que el demandante hubiese actuado de
forma autónoma e independiente, pues la prueba
testimonial le ofrecía total credibilidad al juez plural, por
tratarse de personas que tuvieron conocimiento directo de
la labor cumplida por el actor, y de la circunstancias de
tiempo modo y lugar en que se dio la relación laboral, así
como de las funciones por él cumplidas, los horarios y en
especial de la subordinación y dependencia del señor Vergel

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Guerrero respecto de la entidad demandada, lo que

desvirtuaba las características de un contrato de prestación
de servicios, máxime que el ISS no realizó ningún esfuerzo
por demostrar que la ejecución del vínculo, lo fue de forma
autónoma e independiente.

Recalcó que en los contratos de prestación de servicios

se facultó al ISS para imponer multas a los contratistas por
el incumplimiento de sus obligaciones, además de fijar que
estos últimos debían acatar las directrices del supervisor
del contrato, y la responsabilidad sobre los elementos que
se le asignaban para el desarrollo del objeto contractual, así
como hacer buen uso de ellos y devolverlos a la terminación
del contrato, circunstancias que no se presentarían en el
pregonado contrato de prestación de servicios, el cual en
realidad era de trabajo a término indefinido.

Sostuvo que al no ser desvirtuados por el ISS los

elementos esenciales del contrato de trabajo, en especial el
de la subordinación, debía concluir que entre el señor
Vergel Guerrero y el ISS existió en realidad un contrato
laboral.

Ahora, en cuanto a la continuidad o no del mismo,

estimó que en el expediente obraba constancia expedida por
el ISS relacionando cada uno de los contratos de prestación
de servicios (f.º 9-10), de los cuales se podía establecer: i) la
prestación personal; ii) que el objeto era idéntico; iii) que
debía ejecutarse en las instalaciones del ISS; y iv) el periodo
por el cual se celebraron los mismos, los cuales fueron de

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manera permanente e ininterrumpida, entre el 7 de julio de

2009 y el 31 de octubre de 2011, por lo que había lugar a
reconocer los derechos laborales causados y reconocidos
por el juez de primera instancia.

De otro lado, se refirió a la apelación del demandante,

de cara al reintegro pretendido, para lo cual citó en extenso
la CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 36929 en la cual se decidió un
caso de similares contornos fácticos y jurídicos, y donde el
accionado era también el ISS, y en el que se indicó que al
ser el sindicato mayoritario, la convención colectiva se
extendía a todos los trabajadores de la empleadora, por
ende, el reintegro era procedente, ya que se encontraba
estipulado en el artículo 5º de la CCT, exigiendo como
presupuesto para su viabilidad que el contrato de trabajo
hubiese sido terminado sin justa causa, y dado que el ISS
alegó que la vinculación había finalizado por vencimiento
del plazo pactado, y que el contrato fue declarado como a
término indefinido, ésta equivalía a un despido sin justa
causa, pues no se trataba de un contrato de duración
determinada.

Por lo anterior, el Tribunal revocó en forma parcial la

decisión de primera instancia, específicamente los
numerales segundo tercero y cuarto, para en su lugar,
acceder al reintegro del actor, sin solución de continuidad
con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales
legales y convencionales, y los respectivos incrementos
dejados de percibir desde la fecha de terminación del
contrato de trabajo hasta que se haga efectiva su

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reinstalación. Agregó que bajo esas circunstancias no era

procedente la indemnización moratoria deprecada por el
actor, más si la indexación de las sumas adeudadas por los
salarios.

En cuanto a las dotaciones de que trataba el artículo

89 de la CCT, señaló que la finalidad de éstas era que el
trabajador las utilizara en las labores contratadas, siendo
imperativo que lo hiciera so pena de perder el derecho a
recibirlas para el período siguiente, por lo tanto, ante la
finalización del vínculo laboral carecía de justificación el
suministro de esta, por lo tanto, absolvió al ISS de dicho
concepto. Fundó este argumento en la CSJ SL, 20 feb.
2013, rad. 42546.

Condenó al ISS al reconocimiento y pago de la prima

de servicios convencional de que trataba el artículo 50 de la
CCT, así como al incremento anual del 6% sobre el salario
básico consagrado en el artículo 40 de la CCT, teniendo en
cuenta el reconocimiento del contrato de trabajo sin
solución de continuidad.

Frente al auxilio de transporte (art. 53 CCT), auxilio de

alimentación (art. 54 CCT) y subsidio familiar (art. 58 CCT)
pretendidos, manifestó que no eran procedentes toda vez
que, para la vigencia de la convención colectiva, esto es,
entre el 1º ene. 2002 y el 31 dic. 2004 el actor no se
encontraba vinculado al ISS.

En relación con los aportes a la seguridad social en

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pensiones, citó la CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 39010, en la

cual se condenó al ISS por el valor «correspondiente al
porcentaje de las cotizaciones que le concierne como
empleador, es decir, el 75% con arreglo al artículo 20 de la
Ley 100 de 1993, durante el tiempo que le prestó servicios y
que fueron probadas, por cuanto esta obligación por ser
atinente a derechos pensionales, no está afectada por el
fenómeno de la prescripción», por lo que, estimó que no le
quedaba otro camino que ordenar al empleador el pago del
porcentaje correspondiente sobre las cotizaciones realizadas
por el demandante.

Y finalmente, respecto de la sanción moratoria

consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, advirtió
que no era procedente como quiera que el demandante
durante su vinculación con el ISS tuvo la calidad de
trabajador oficial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandado, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la
de primer grado, y en su lugar se absuelva de todas las
pretensiones de la demanda inicial. Se resuelva sobre las
costas.

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Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera de casación, el que oportunamente fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta

en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467,
468, 469, 470 y 471 del CST; 39 del Decreto 2351 de 1965;
1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3,18, 20, 37, 38, 39,
43, 47, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 5° y 32 de la Ley
80 de 1993; 8° del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto
1848 de 1969; 1, 2, 3 y 21 del Decreto 2013 de 2012; 1°
Decreto 2115 de 2013; 1° del Decreto 652 de 2014; 1° del
Decreto 2714 de 2014; 1° del Decreto 553 de 2015; y 122 de
la CP.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia

de los siguientes errores de hecho:

1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante

FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO y el I.S.S., existió
una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato
de trabajo indefinido, entre el 07 de julio de 2009 y el 31 de
octubre de 2011.

2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada

por el demandante FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO
se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles
de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante

FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO se desempeñaba
en calidad de trabajador dependiente y subordinado.

4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante

FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO ejercía una
profesión actividad liberal e independiente, en razón a su
profesión.

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5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante

FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO era beneficiario de
la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a
2004.

6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante

FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO, es beneficiario del
reintegro consagrado en el artículo 5 de la convención colectiva
de trabajo, vigente para los años 2001-2004.

7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que para terminar el

vínculo contractual con el demandante, el ISS debió dar
cumplimiento a las previsiones establecidas en la cláusula 5ª de
la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001 -
2004.

8.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS mediante

decretos expedidos por el Gobierno Nacional, adoptó las
medidas requeridas para el adecuado cierre del proceso
liquidatorio del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en
Liquidación.

9.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS jurídicamente,

en razón a su proceso de liquidación, dejó de existir como
persona jurídica.

Cita como pruebas mal apreciadas, las siguientes: a) la

certificación del Gerente de fecha 2 de septiembre de 2013
(f.º 9-10); b) los contratos de prestación de servicios (f.º 5,
16, 55, 56, 66, 78, 79, 112, 113, 136 y 146 cdo. Anexos); c)
la convención colectiva vigencia 2001-2004 (f.º 76-149). Y
como dejados de valorar: a) las propuestas de prestación de
servicios presentadas por el demandante (f.º 15, 47, y 73
cdo. Anexos); b) las pólizas de cumplimiento expedidas por
el actor a favor del ISS (f.º 22, 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos);
c) las actas de liquidación por mutuo acuerdo de los
contratos de prestación de servicios (f.º 8 y 26 cdo. Anexos);
d) las solicitudes de la necesidad de contratación civil del
señor Vergel Guerrero (f.º 1, 48 y 69 cdo. Anexos); e) los
certificados de idoneidad del contratista (f.º 3, 46 y 71 cdo.

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Anexos); f) los estudios previos de contratación del

accionante (f.º 2, 49 y 68 cdo. Anexos); y g) los certificados
de disponibilidad presupuestal (f.º 45, 65 y 72).

En la demostración del cargo argumenta que el

Tribunal realizó una valoración probatoria insuficiente,
pues desconoció todos los contratos de prestación de
servicios que con fundamento en la Ley 80 de 1993
firmaron las partes, en los cuales de manera clara se
especificó que el contratista conservaba su autonomía para
realizar las gestiones encomendadas; el plazo; el valor de los
honorarios; las obligaciones de resultado a su cargo; la
sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago
de honorarios; la cláusula penal pecuniaria por
incumplimiento; las inhabilidades e incompatibilidades; las
garantías que debía constituir el contratista y lo relacionado
con la juridicidad del instrumento contractual, señalando
que se regirá por las normas del Código Civil, excluyendo
expresamente cualquier vinculación de carácter laboral
entre las partes; clausulado que considera se cumplió a
cabalidad, ya que el actor en la ejecución de los mismos fue
autosuficiente e independiente.

Indica que la certificación obrante a folios 9 y 10, no

hacía cosa diferente que ratificar que los distintos y
autónomos contratos de prestación de servicios suscritos,
estuvieron regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
por cuanto la entidad no contaba con el personal de planta
profesional capacitado y especializado que atendiera las
funciones realizadas por el actor, y además, que los mismos

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se firmaron por el tiempo indispensable como lo señala la

ley, ya que entre cada uno no hubo continuidad, existiendo
interrupciones e individualizaciones, pues estos fueron
debidamente liquidados por mutuo acuerdo, tal como lo
demuestra los folios 8 y 26, de donde se avizora además
que el demandante tenía pleno conocimiento de la
naturaleza de los contratos, y la buena fe del ISS quien
tenía plena certeza de que éstos se encontraban amparados
por las normas de la contratación estatal.

Que de haberse valorado en su conjunto todo el acervo

probatorio el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de
los servicios prestados por el señor Vergel Guerrero, estuvo
inmersa bajo la legalidad del artículo 32 de la ley 80 de
1993, toda vez que, para cada una de sus vinculaciones con
el ISS, presentó una oferta (f.º 15, 47, y 73 cdo. Anexos);
tramitó las pólizas que amparaban el cumplimiento de sus
obligaciones (f.º 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos), en los cuales
primó el principio de la autonomía de la voluntad.

Refiere que el contratista cobró sus honorarios de

acuerdo con lo pactado, sin efectuar reparo escrito o verbal
alguno, máxime cuando se trataba de «un profesional liberal
especializado en afiliaciones», situación que en su sentir
denota, de un lado, la conformidad del contratista con la
naturaleza y condiciones del contrato, y de otro, la buena fe
con la que obró el ente demandado.

Expone que el Tribunal se equivocó al no tener en

cuenta, que conforme a los artículos 2° y 3° del Decreto

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 Radicación n.° 76400

2127 de 1945, la demandada si logró desvirtuar la

presunción de existencia del contrato de trabajo, pues con
toda la prueba documental que se arrimó al expediente y
que se relacionó como erróneamente apreciada y no
estimada, se demostró que el ISS no ejerció continua
subordinación sobre quien prestó el servicio.

Señala que una cosa es la vigilancia administrativa a

la cual se encontraba sometido quien presta el servicio, y
otra es la subordinación jurídica, vale decir, que consista en
la posibilidad jurídica que tiene el empleador para dar
órdenes e instrucciones en cualquier momento (poder
jurídico de mando) y en la obligación correlativa del
trabajador para acatar su cumplimiento, mientras que la
primera, se trata, simplemente, de la implementación de
reglas de orden para la buena marcha de una organización,
cuyo cumplimiento no comporta signo de continuada
dependencia o subordinación de una parte a la otra. Que en
el caso de evidenciarse una falta la entidad tenía la potestad
de iniciar una investigación sin que ello evidenciara
subordinación, simplemente se adelantaba para vigilar y
garantizar la ejecución del objeto del contrato en óptimas
condiciones de servicios y calidad.

Argumenta que el demandante con el fin de demostrar

la subordinación no allegó elementos probatorios distintos
de las certificaciones y contratos atrás referidos, pero en
ningún momento acreditó que recibiera órdenes del ISS o
sus representantes en cuanto a la calidad y cantidad de su
trabajo, ni llamados de atención, ni solicitud de permisos,

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 Radicación n.° 76400

ni otras que demostraran la sujeción al reglamento de

trabajo de la entidad y por ende, subordinación laboral;
considera que los documentos allegados al plenario no
hacen otra cosa que corroborar una prestación
independiente de un servicio, característica esencial del
contrato administrativo celebrado.

Arguye que, si el colegiado no hubiese aplicado

indebidamente las normas enlistadas en la proposición
jurídica, habría llegado a la conclusión que en los distintos
contratos celebrados entre las partes no existía
subordinación de carácter laboral y, por ende, no habría
lugar al pago de las acreencias laborales legales y
convencionales a las que se condenó.

Aduce que también erró el juez plural al considerar

que el demandante se beneficiaba automáticamente de la
convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-
2004 y, consecuencialmente, podía ordenarse el pago de
unas acreencias convencionales, como el reintegro, pues
éste no podía ser legalmente cobijado por la misma, toda
vez que: i) nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS; ii)
jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y
iii) resultaba insólito y violatorio al derecho de igualdad que
una persona se beneficie de una CCT, sin tener la calidad
de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por
beneficio convencional, como en efecto, lo hicieron los
trabajadores amparados directamente por este beneficio.

Expone que al no ser beneficiario de la CCT, mal hizo

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 Radicación n.° 76400

el colegiado en concederle derechos extralegales y en

especial el reintegro, pues en su sentir el contrato de
trabajo no existió, por ende, el Tribunal ignoró el contenido
de los artículos 467 a 471 del CST, normas en las que se
precisa, entre otras cosas, que las convenciones colectivas
de trabajo fijan las condiciones que regirán los contratos
laborales durante su vigencia y que pueden hacerse
extensivas a todos los trabajadores de la empresa, siempre
y cuando ellas sean suscritas por sindicatos mayoritarios,
caso en el cual los beneficiarios deben pagar al sindicato
durante la vigencia de la convención, las cuotas ordinarias
con que contribuyen los afiliados al sindicato.

Advierte que la estabilidad laboral reforzada que

consagra el artículo 5° de la CCT, no podía beneficiar a un
contratista que nunca adquirió, legalmente, la calidad de
trabajador oficial, como quiera que su voluntad desde un
principio se ciñó a un contrato de prestación de servicios
profesionales, por lo que se estaría afectando el pilar de la
seguridad jurídica contractual, al cambiar las reglas de
juego pactadas por las partes.

Determina que no podía pasarse por alto, el Decreto

2013 de 2012, que comenzó a regir el 28 de septiembre de
2012, mediante el cual se suprimió y liquidó el ISS, y
además, entre otras cosas, señaló que la entidad
liquidadora solo puede contratar personal con el objeto de
llevar a cabo la respectiva liquidación, por lo que se
encontraban en imposibilidad física y jurídica del reintegro,
porque, de un lado, no existe el cargo equivalente en la

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20
 Radicación n.° 76400

planta administrativa y, de otro, porque la actividad

desarrollada por él no pertenece a las de liquidación, lo cual
configuraría un absurdo jurídico, a todas luces, contrario a
la constitución.

Acota que en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012,

se dispuso la supresión de cargos y la terminación del
vínculo laboral de todos los servidores públicos; que en el
artículo 2º de la misma normatividad se señaló que la
liquidación del ISS debía concluir en un plazo de un (1) año,
contado a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto,
sin embargo este plazo se fue ampliando, hasta que
finalmente el día 31 de marzo de 2015, se levantó el acta
final del proceso liquidatorio, declarando el cierre de la
liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del
ISS.

Sostiene que el anterior análisis es suficiente para

demostrar que el reintegro ordenado por el Tribunal es
improcedente, no sólo porque recae sobre un contratista
autónomo e independiente, no beneficiario de esa garantía
convencional, sino porque también es jurídica y físicamente
imposible, dado el proceso de liquidación del ISS que ya
culminó.

VII. RÉPLICA

El opositor refiere que el recurso presentado por la

censura no cumple con los requisitos de técnica, ya que
este constituye un alegato más, pues no bastaba con referir

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 Radicación n.° 76400

unas pruebas y su contenido, ya que, estas precisamente

hacían parte de la contratación disfrazada del actor, toda
vez que si bien existen unos documentos, estos se
realizaron con el fin de desconocer los derechos laborales
legales y extralegales del trabajador, quien tal como lo
determinó el Tribunal se encontraba sometido al poder
subordinante del ISS, lo cual conforme a la presunción legal
se encuentra más que acreditado la existencia de contrato
de trabajo, lo que reafirma la prosperidad de las condenas
sancionatorias en su contra, al querer ocultar una
verdadera relación laboral.

Manifiesta que el colegiado llegó a dichas conclusiones

basado en la prueba testimonial, argumentos que
permanecen incólumes al no haber sido atacados por la
censura, pues si bien no es prueba calificada, resultaba
indispensable traerlas a colación, máxime que sobre ellas se
cimentó la decisión recurrida.

Advierte frente al reintegro, que de proceder la revisión

de las condenas impuestas por el juez de segunda instancia
con fundamento en la extinción de la personería jurídica del
ISS, este debe realizarse hasta el 31 de marzo de 2015 data
en que ocurrió el citado evento.

VIII. CONSIDERACIONES

El Tribunal fundamentó su decisión en que, dada la

condición del actor, le era aplicable el Decreto 2127 de
1945, el cual establecía los elementos esenciales para que

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 Radicación n.° 76400

se configurara el contrato de trabajo y la presunción de su

tipificación entre quien presta cualquier servicio personal y
quien lo recibe o aprovecha, correspondiéndole a este
último destruirla. Indicó que la prueba testimonial le ofrecía
total credibilidad, por tratarse de personas que tuvieron
conocimiento directo de la labor cumplida por el
demandante al igual que de las circunstancias de tiempo
modo y lugar en que se dio la vinculación, así como de las
funciones por él cumplidas, los horarios y en especial de la
subordinación y dependencia de Vergel Guerrero respecto
de la entidad demandada; advirtió así mismo que el ISS no
realizó ningún esfuerzo por demostrar la alegada autonomía
e independencia del demandante en la ejecución de la labor,
con la que hubiera podido destruir la mentada presunción,
por lo que declaró la existencia de un contrato de carácter
laboral ejecutado de forma continua e ininterrumpida entre
el 7 de julio de 2009 y el 31 de octubre de 2011,
confirmando los derechos laborales causados y reconocidos
por el juez de primera instancia.

Así mismo el colegiado accedió a la pretensión de

reintegro consagrado en el artículo 5º de la CCT, basado en
que el sindicato de la entidad demandada era mayoritario y
por tanto su convención se extendía a todos los
trabajadores de esta, y en que la terminación de contrato lo
fue por vencimiento del plazo según el demandado,
circunstancia que no constituía una justa causa. Revocó la
indemnización moratoria y condenó a la indexación de las
sumas correspondientes a salarios; otorgó otros beneficios
convencionales tales como la prima de servicios

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 76400

convencional de que trataba el artículo 50 de la CCT, el

incremento anual del 6% sobre el salario básico consagrado
en el artículo 40 de la CCT, y negó la entrega de dotaciones
de que trataba el artículo 89 de la CCT, auxilio de
transporte (art. 53 CCT), auxilio de alimentación (art. 54
CCT) y subsidio familiar (art. 58 CCT). Finalmente accedió a
imponer la devolución del porcentaje del aporte que por
seguridad social en pensiones le correspondía al empleador.

La censura radica su inconformidad en que el

sentenciador se equivocó en la valoración probatoria que
realizó, pues desconoció el contenido de las documentales
denunciadas, con las que se probaba que lo que existió
entre las partes fueron unos contratos de prestación de
servicios regidos por la Ley 80 de 1993, cada uno ejecutado
con plena autonomía e independencia del contratista, con
plazo determinado, fijándose en ellos el valor de los
honorarios, las obligaciones de resultado a cargo del actor,
la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el
pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por
incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades y
las garantías que debía constituir el contratista; destacando
en ellos la exclusión expresa de cualquier vinculación de
carácter laboral entre las partes.

Agregó el recurrente que el accionante no había

demostrado la subordinación jurídica, ya que lo que hacía
el ente contratante era la implementación de reglas de
orden para la buena marcha de la organización, lo que no
conlleva la dependencia del contratista; y que al no existir

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 Radicación n.° 76400

contrato de trabajo, Vergel Guerrero no podía ser

beneficiario de la convención colectiva de trabajo del ISS,
pues los contratistas no tenían ese derecho; por lo tanto, no
era procedente el reintegro ordenado por el colegiado,
máxime que el 15 de marzo de 2015 fue declarado el cierre
de la liquidación del ISS, siendo improcedente jurídica y
físicamente la medida impuesta.

Así las cosas, le corresponde a la Sala verificar si de

conformidad con las pruebas denunciadas por el censor, el
Tribunal se equivocó al concluir la existencia de una
vinculación de naturaleza laboral entre las partes, y si el
actor era beneficiario de los derechos consagrados en la
convención colectiva de trabajo, en especial del reintegro.

Es deber de esta Sala señalar que de conformidad con

lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969,
modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se
configure el error de hecho es indispensable que venga
acompañado de las razones que lo demuestran, que su
existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y,
además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que
provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas
calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial
o inspección judicial.

Como quiera que la discusión que propone el censor

gira en torno a que el material probatorio, no fue valorado o
lo fue erróneamente, la Sala se dispone a su análisis,
estudiando primero la naturaleza de la vinculación y

SCLAJPT-10 V.00
25
 Radicación n.° 76400

posteriormente el reintegro convencional. Así:

Naturaleza de la vinculación

1.- Contratos de prestación de servicios suscritos por

el demandante y el ISS (f.° 5, 16, 55, 56, 66, 78, 79, 112,
113, 136 y 146 cdo. Anexos) y la certificación de estos (f.° 9-
10).

Contrato # inicio Finalización Objeto

5000014992 7/07/2009 31/08/2009 Radicar en el sistema
Gestu todas las tutelas que
se recepcionen en la
gerencia seccional norte de
Santander; determinar los
responsables de respuesta
de la tutela; realizar la
asignación respectiva en el
sistema y en medio físico
con los respectivos
soporte; realizar el control
y seguimiento del trámite
de la tutela para evitar los
vencimientos de términos;
realizar la unificación de
las respuestas que se
deben enviar a los
juzgados en un 100%,
cuando las tutelas son
responsabilidad de varias
áreas; suministrar las
estadísticas de tutelas
diariamente que la
gerencias seccional
requiera en su totalidad.
5000015300 1/09/2009 15/10/2009 Igual contrato 5000014992
5000015771 16/10/2009 30/04/2010 Igual contrato 5000014992
Adición 1/05/2010 30/06/2010
5000018614 1/07/2010 30/11/2010 Igual contrato 5000014992
5000020316 1/12/2010 30/03/2011 Igual contrato 5000014992
5000023662 1/04/2011 31/10/2011 Igual contrato 5000014992

Sobre los anteriores documentos, dice el recurrente

existió una errónea apreciación por cuanto fueron suscritos
libre y voluntariamente, y en cada uno de ellos se determinó

SCLAJPT-10 V.00
26
 Radicación n.° 76400

su objeto, plazo, valor de los honorarios, las obligaciones a

cargo del contratista, la cláusula penal pecuniaria, entre
otros, que en su concepto cumplían a cabalidad la Ley 80
de 1993.

Sin embargo, revisando su contenido, la Sala no

advierte que el Tribunal los hubiese valorado
equivocadamente, pues tal como lo dedujo de un análisis
conjunto de las pruebas, de ellos se deriva la prestación de
un servicio personal, el cual fue continuo entre el 7 de julio
de 2009 y el 31 de octubre de 2011, que el ente contratante
se facultó para imponer multas al contratista por el
incumplimiento de sus obligaciones, que este último debía
acatar las directrices del supervisor del contrato, y asumir
la responsabilidad sobre los elementos que se le asignaban
para el desarrollo del mismo; lo que ocurrió fue que, en
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre
las formas, el colegiado consideró que en la práctica, estas
contrataciones se desarrollaron en los términos de un
contrato típicamente laboral, máxime que de la prueba
testimonial, era dable colegir la subordinación a la que
estuvo sometida el accionante.

Debe recordarse que en virtud del principio

constitucional de la primacía de la realidad sobre las
formas, el juez del trabajo debe constatar a través de las
pruebas aportadas al proceso, si en la ejecución del
contrato civil pactado así formalmente entre las partes, se
siguieron o no las pautas en él previstas. Lo anterior,
porque de no atenderse tales parámetros, se presume que la

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 Radicación n.° 76400

actividad personal se rige por un contrato de trabajo, siendo

de cargo de la demandada desvirtuar tal presunción,
demostrando que el servicio se desarrolló de manera
independiente. De ahí, que no sea dable derivar la
autonomía con la que se ejecutaron los contratos de los
documentos formales elaborados por las partes, pues lo que
se controvierte precisamente es la manera cómo los
acuerdos contractuales fueron ejecutados y no en qué
forma se acordaron.

En ese orden, los contratos de prestación de servicios

solamente dan prueba de su existencia, pero no de la forma
como se ejecutaron, aspecto que debe indagarse a través de
los otros medios de convicción, para determinar, en la
realidad, cual fue la naturaleza de la vinculación, ya que
estos documentos solo reflejan su aspecto formal, más no la
manera como en la práctica se cumplieron los servicios por
parte del demandante. Así, no es suficiente acudir a los
contratos suscritos entre las partes, para evidenciar la
autonomía de la labor ejecutada y desvirtuar con ello la
subordinación. Así se precisó en sentencia CSJ SL 26 may.
2006, rad. 27229:

En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha

sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el
plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por
las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de
trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado
21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el
ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153,
oportunidad en la que se manifestó:

"(...) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera

reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola
presencia en el proceso de los contratos celebrados por la

SCLAJPT-10 V.00
28
 Radicación n.° 76400

accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo

32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de
un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por
esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una
equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en
la sentencia del 11 de diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo
reiteró en la sentencia del 22 de marzo de 2000 (Rad. 12960).

En ese mismo sentido, se recordó en sentencia CSJ 22

nov. 2011, rad. 43818 lo siguiente:

Advierte la Sala que, la existencia o negativa de un contrato de

trabajo no dependen necesariamente del documento contractual
que las partes hubieren firmado (en este caso los llamados
"CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES",
aparentemente independientes), cuando en la realidad se
presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral.

(…) Así las cosas, encuentra la Sala, que los contratos de

prestación de servicios no son suficientes por sí solos para
determinar la existencia o no del vínculo laboral, es decir, del
texto de los referidos contratos no se puede establecer si hubo
subordinación o no de la accionante, ni el carácter del vínculo
que unió a las partes, pues sus cláusulas no revelan las
condiciones específicas y concretas en que la demandante
ejecutó sus actividades, razón por la cual dichos contratos no
tiene la fuerza suficiente para derruir la conclusión del Tribunal
de estarse en presencia de una relación de índole laboral.

Por lo anterior, no se observa la existencia de un error

del Tribunal en la apreciación de estos documentos.

2.- Las propuestas de prestación de servicios

presentadas por el demandante (f.º 15, 47, y 73 cdo.
Anexos).

El censor indica que estas fueron suscritas por el

demandante libre y voluntariamente para perfeccionar su
vinculación como contratista independiente y que el
Tribunal no las valoró.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 76400

En efecto el juez plural no las tuvo en cuenta para

sustentar su decisión, sin embargo, al revisar cada folio se
observa que se trata de un único formato en el que se
señaló que:

[…] de manera atenta me permito presentar propuesta de

prestación de servicios para ejecutar las siguientes actividades:

1. Radicar en el sistema Gestu todas las tutelas que se

recepcionen en la gerencia seccional norte de Santander; 2.
determinar los responsables de respuesta de la tutela; 3.
realizar la asignación respectiva en el sistema y en medio físico
con los respectivos soportes; 4. realizar el control y seguimiento
del trámite de la tutela para evitar los vencimientos de
términos; 5. realizar la unificación de las respuestas que se
deben enviar a los juzgados en un 100%, cuando las tutelas son
responsabilidad de varias áreas; 6. suministrar las estadísticas
de tutelas diariamente que la gerencias seccional requiera en su
totalidad.

Contratación que se regirá por la Ley 80 de 1993 y Decreto

2170 de 2002. Declaro que: […]

Al final de cada formato se encuentra la firma del

demandante. Dichos documentos no tienen fecha ni sello de
radicado ante esa entidad. Ahora, si bien al parecer fueron
firmadas libre y voluntariamente por el señor Francisco
Antonio Vergel Guerrero, ello no desvirtúa la conclusión del
Tribunal dé que en realidad la relación contractual que
vinculó a las partes en este litigio fue de carácter laboral.

3.- Las pólizas de cumplimiento expedidas por el actor

a favor del ISS (f.º 22, 27, 61, 67 y 82 cdo. Anexos).

Observa la Sala que en efecto no fueron valoradas por

el Tribunal, sin embargo, de ellas no se desprende una
conclusión que pueda quebrar la sentencia impugnada, en

SCLAJPT-10 V.00
30
 Radicación n.° 76400

tanto que estas hacen parte de los contratos de prestación

de servicios profesionales, que se desvanecieron frente a la
realidad de los hechos, y que no se desvirtúan por esta
simple formalidad, pues lo que aquí se cuestiona es el día a
día del desarrollo del objeto de esos contratos que en su
formalismo eran civiles y por ello se suscribieron las
pólizas, pero que de cara a la realidad cumplían con los
elementos esenciales de una relación laboral.

4.- Las actas de liquidación por mutuo acuerdo de los

contratos de prestación de servicios (f.º 8 y 26 cdo. Anexos).

El censor argumenta que se suscribieron por las

partes de mutuo acuerdo. Lo cual es cierto, al revisar cada
una de ellas se evidencia que se encuentran firmadas tanto
por el representante del ISS como por el señor Francisco
Antonio Vergel Guerrero en calidad de contratista. No
obstante, ello no conduce a considerar que la vinculación
entre las partes fue autónoma o independiente, y por ello se
mantiene incólume la conclusión del colegiado frente a que
la realidad fue que la ejecución de dicha relación se dio bajo
los parámetros de las normas laborales.

5.- Las solicitudes de la necesidad de contratación civil

del señor Vergel Guerrero (f.º 1, 48 y 69 cdo. Anexos).

Al revisar estos documentos se observa que se trata de

un único formato del ISS, que fue diligenciado para la
suscripción de cada contrato de prestación de servicios,
donde se indicaba:

SCLAJPT-10 V.00
31
 Radicación n.° 76400

JUSTIFICACIÓN

La contratación solicitada obedece a que la planta de personal

del ISS se muestra insuficiente para el cubrimiento o desarrollo
de actividades necesarias para el cumplimiento de los objetivos
propuestos por el instituto que son el Equilibrio financiero
operacional, Ampliar la cobertura, Mejoramiento de tecnología y
sistemas de información, Mejoramiento en la prestación de los
servicios y Uso eficiente de los recursos; ya que es una
preocupación constante en que el Instituto de Seguros Sociales
como responsable de prestar un servicio público, sea una
empresa competitiva orientada al afiliado y a ofrecer los mejores
servicios del mercado para cumplir con su misión corporativa.
Para llevar a cabo tal cometido se requiere de disponibilidad de
medios, especialmente en relación con talento humano
suficiente y calificado que viabilice la prestación oportuna,
adecuada y continua del servicio en las diferentes áreas. En
razón a lo anterior, el Instituto necesita contratar personas que
de acuerdo a su idoneidad, capacidad, experiencia, aptitudes y
actitudes posean las competencias requeridas para desarrollar
las actividades específicas que conlleven al cumplimiento de las
metas propuestas.

6.- Los certificados de idoneidad del contratista (f.º 3,

46 y 71 cdo. Anexos). De los cuales se observa nuevamente
que corresponden a formatos predeterminados realizados
por el ISS, ya que en cada folio se plasma el mismo texto,
en este caso, sin fecha ni información del contrato de
prestación de servicios, y al final se encuentra una firma del
director jurídico seccional de Norte de Santander; su
contenido es el siguiente:

ESTUDIO SOBRE IDONEIDAD DEL CONTRATISTA

El DIRECTOR JURÍDICO SECCIONAL, informa al ISS que en

cumplimiento de las previsiones del Artículo 82 del
Decreto 2474 de 2008 a efectos de llevar a cabo la contratación
de PRESTACIÓN DE SERVICIOS para el área de
DIRECCIÓN JURÍDICA tal como consta en la solicitud de
contratación respectiva y con el fin de garantizar la
escogencia objetiva del contratista, ha procedido a evaluar la
hoja de vida correspondiente al señor(a) FRANCISCO
ANTONIO VERGEL GUERRERO, identificado(a) con cédula de
ciudadanía No. 88309882, incluyendo la propuesta

SCLAJPT-10 V.00
32
 Radicación n.° 76400

presentada por este y los soportes documentales sobre estudios

realizados y experiencia laboral; para concluir en que
en nuestro criterio el proponente es la persona idónea, capaz y
con la experiencia necesaria para desempeñar las
actividades o prestar los servicios respecto de los cuales se
requiere contratar, esto es: 1. RADICAR EN EL SISTEMA
GESTU (GESTIÓN DE TUTELAS) TODAS LAS TUTELAS QUE SE
RECEPCIÓN EN LA GERENCIA SECCIONAL NORTE DE
SANTANDER. 2. DETERMINAR LOS RESPONSABLES DE
RESPUESTA DE LA TUTELA. 3. REALIZAR LA ASIGNACIÓN
RESPECTIVA EN EL SISTEMA Y EN MEDIO FÍSICO CON LOS
RESPECTIVOS SOPORTES. 4. REALIZAR EL CONTROL Y
SEGUIMIENTO DEL TRÁMITE DE LAS TUTELAS
PARA EVITAR LOS VENCIMIENTOS DE TÉRMINOS. 5.
REALIZAR LA UNIFICACIÓN DE LAS RESPUESTAS QUE SE
DEBEN ENVIAR A LOS JUZGADOS, GUANDO LAS TUTELAS
SON RESPONSABILIDAD DE VARIAS ÁREAS. 6. SUMINISTRAR
LAS ESTADÍSTICAS DE TUTELAS QUE LA GERENCIA
SECCIONAL REQUIERA EN EL SISTEMA.

FIRMA: ______________________

7.- Los estudios previos de contratación del accionante

(f.º 2, 49 y 68 cdo. Anexos). Los que corresponden a
formatos determinados elaborados por el ISS, ya que, cada
folio contiene la misma información, solo cambia la fecha de
elaboración, y el plazo para el cual se está solicitando el
estudio previo, pero éste ni siquiera establece el nombre del
contratista.

8.- Los certificados de disponibilidad presupuestal (f.º

45, 65 y 72). En los cuales se observa que se asignó una
partida presupuestal para cada contrato de prestación de
servicios.

Ahora, si bien el Tribunal no valoró los documentos

antes referidos en el fallo impugnado, lo cierto es que estos
no aportan información al proceso que permita desvirtuar
que la relación que ligó a las partes es de carácter laboral

SCLAJPT-10 V.00
33
 Radicación n.° 76400

dado los presupuestos fácticos bajo los cuales se desarrolló,

razón por la cual de estos no se extrae una error manifiesto
y protuberante que permita casar la sentencia recurrida.

De otro lado, la Sala destaca que la censura no

controvirtió los testimonios, pruebas sobre las cuales el
Tribunal fundó su decisión respecto de la naturaleza laboral
del vínculo existente entre las partes, los que le permitieron
establecer que la ejecución de los contratos de prestación de
servicios fue bajo la continua subordinación y dependencia
del actor frente al ISS. Ahora, si bien dichos elementos
probatorios no son prueba apta en casación, cuando sirven
de soporte a la decisión, es imperativo acusarlos, para que
una vez se comprueben los yerros fácticos con una
probanza que sí tenga la condición de calificada, pueda la
Sala estudiar si las referidas declaraciones fueron valoradas
con error o no. Así lo precisó la Sala en providencia CSJ
SL, 18 oct. 2001, rad. 16351.

En cuanto a la prueba testimonial debe anotarse que si bien

ella no es calificada en casación laboral para estructurar errores
de hecho, según se colige del artículo 7º de la ley 16 de 1969,
también es cierto que cuando ella sirve de soporte al fallo
recurrido, como sucede en este caso, sí es imperativo acusarla
como erróneamente apreciada, pues ello es lo que permite a la
Corte que una vez demostrados los yerros fácticos con la que sí
tiene esa connotación, entrar a estudiar tal elemento
probatorio. El no hacerlo implica que el fallo debe mantenerse
inalterable, prevalido de la presunción de legalidad y acierto que
lo cobija.

Acorde con lo anterior y dado que la censura no

destruyó los postulados sobre los cuales se estructuró
fundamentalmente la decisión, en punto a la naturaleza
laboral del vínculo contractual que unió a las partes y, por

SCLAJPT-10 V.00
34
 Radicación n.° 76400

ende, la sentencia se mantiene incólume en este aspecto.

Reintegro convencional.

Recuerda la Sala que el juez de segunda instancia

encontró acreditada la existencia de una relación de
trabajo, en virtud de la primacía de la realidad sobre las
formas, por lo cual consideró que al actor se le aplicaba la
convención colectiva de trabajo 2001-2004, la cual entre
otros beneficios consagró en su artículo 5º «estabilidad
laboral», estableciendo en este los requisitos para que
procediera el reintegro o la indemnización por terminación
del contrato de trabajo a elección del trabajador.

El censor manifiesta que el Tribunal se equivocó en

dicha consideración, toda vez que el actor no tuvo un
vínculo laboral con el ISS, y que no pago las cuotas
sindicales, por lo tanto, no era beneficiario de la CCT,
además que es imposible el reintegro por la liquidación de
ISS.

Advierte la Sala que el Tribunal no se equivocó al

aplicarle al actor las consecuencias extralegales previstas
en la norma convencional 2001-2004 pues, se insiste, su
situación no se enmarcaba en los contratos civiles a los que
se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En efecto,
como el ISS no logró desvirtuar la calidad de trabajador
oficial del demandante, sí le eran aplicables las
convenciones colectivas.

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35
 Radicación n.° 76400

En este sentido, la Sala ha sostenido que basta con

que una persona demuestre su condición de trabajador
oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de
trabajo y los beneficios que se derivan de esa condición. En
CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, la Sala aseveró:

Al respecto, es pertinente indicar que la declaración judicial de

la existencia de una relación laboral lleva involucrada la
concerniente al vínculo legal que en verdad debe ostentar la
persona al servicio de la entidad empleadora, vale decir, si es
trabajador particular o del Estado y, en este segundo caso, su
condición de trabajador oficial o empleado público, lo cual
igualmente determina implícitamente la existencia de las
garantías y derechos de los cuales es o fue beneficiario.

Lo anterior, por cuanto que, declarado el vínculo laboral de un

trabajador, surge para éste automáticamente el derecho a
beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las
extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas
que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de
sus servicios.

Es claro que el constituyente de 1991 quiso garantizar a los

trabajadores el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de
las cuales son verdaderamente acreedores y, entre otras
razones, por ello otorgó el carácter de constitucional al principio
de primacía de la realidad, por razón del cual la declaración que
se haga de la existencia de una verdadera relación laboral no
tiene un mero carácter declarativo sino que su finalidad es
objetivamente resarcitoria, y, de ser posible, también
restaurativa, habida consideración de que la cabal utilización
de ese principio propende porque los trabajadores afectados por
un sistema de contratación que no se aviene a las condiciones
en que son o fueron prestados los servicios personales
subordinados reciban las prebendas y garantías laborales de
las que son beneficiarios por ministerio de la ley y,
naturalmente, las que puedan derivar de la contratación
colectiva, si es del caso.

En este sentido, corresponde señalar que la determinación

judicial de la existencia de una relación laboral subordinada, en
aplicación del citado principio constitucional de la primacía de
la realidad, no depende de que los servicios prestados por quien
fue vinculado por un aparente contrato de prestación de
servicios u otro de naturaleza distinta, con el que se quiso
soslayar la celebración de un contrato laboral, estén previstos
como actividades propias de un cargo establecido en la planta
de personal de la entidad.

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36
 Radicación n.° 76400

Lo anterior es así porque no es el trabajador quien debe asumir

las consecuencias de la imprevisión o el ilegal manejo de las
relaciones laborales, en contra de las leyes sociales, que se
presenten en el interior de las entidades del Estado, dado que,
se insiste, ante el hecho cierto del surgimiento de una relación
de trabajo, nace para ese trabajador subordinado el derecho a
beneficiarse del régimen laboral aplicable a la calidad que tenga
de trabajador oficial o empleado público, por virtud del principio
señalado y el de la igualdad que rige nuestro ordenamiento
constitucional y legal.

2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el

juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que
la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo,
que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues
es lo que, en principio, se desprende del artículo 3 de ese
acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho
en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que
la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el
sugerido por la censura – se resalta-. (Subraya de la Sala)

Así las cosas, no es cierto, como lo aduce la entidad

recurrente, que al accionante no le eran aplicables las
cláusulas convencionales pues, se insiste, declarado el
vínculo laboral de un trabajador, le asiste el derecho a
beneficiarse de las prerrogativas que suponen esa calidad.
De tal manera que no puede la recurrente pretender negar
los derechos convencionales al actor bajo el supuesto de no
aportar la cuota sindical por beneficio convencional, cuando
se le tenía como contratista independiente y no como
trabajador subordinado (ver sentencia del 15 de mayo de
2012, rad. 35954).

En lo que si se equivocó el Tribunal fue en condenar al

reintegro del actor, sin solución de continuidad, con el pago
de todos los salarios y prestaciones sociales legales y
convencionales, dejados de percibir desde la fecha de
terminación del contrato de trabajo y hasta que se haga
efectiva su reinstalación, por cuanto dada la liquidación

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 Radicación n.° 76400

definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de

2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015, aquella
era físicamente imposible y por tanto lo procedente era el
pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de
percibir hasta la fecha de dicha liquidación; y de allí en
adelante, el pago de la respectiva indemnización.

Así lo precisó esta Corporación, en decisión CSJ

SL4984-2017, reiterada por esta Sala en CSJ SL 20511-
2017 y CSJ SL4581-2018, en la que consideró:

Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de

Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que
quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos
existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se
condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por
despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en
el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente
indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello
el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de
la liquidación de la entidad.

Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la

entidad es un hecho sobreviniente, que impide la
materialización del derecho al reintegro, el pago de la
indemnización por despido injusto es perfectamente compatible
con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas
de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en
salud y pensión.

En igual sentido se indicó en la CSJ SL 194-2019, al

mencionar que:

La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad

responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de
liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470
del 31 de marzo de 2015. Comoquiera que la entidad existió
hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe
liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el
instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las
obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

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 Radicación n.° 76400

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la

obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se
presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por
tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo
de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos
de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es
posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de
la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en
tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico
condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien
se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su

criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de
la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella
deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la
posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este
trámite judicial con posterioridad a su liquidación final,
necesariamente debe considerarse esta circunstancia para
limitar la condena por concepto de indemnización moratoria
hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de
marzo de 2015.

En consecuencia, el cargo prospera parcialmente, solo

en cuanto el Tribunal no limitó el derecho al reintegro hasta
la fecha de la liquidación definitiva del ISS.

En ese sentido procede la casación parcial de la

decisión de segundo grado.

Sin costas en casación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Según lo explicado en sede de casación, en atención a

lo previsto por el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, a
través del cual se ordenó la extinción definitiva del ISS, no
es posible materializar el reintegro convencional al cargo, lo
que no impide que se otorgue el pago de las acreencias

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 76400

laborales dejadas de percibir hasta el momento de la

extinción del empleador, como una medida para compensar
la afectación de los derechos del trabajador. Así se explicó
en CSJ SL4984-2017, reiterada por esta Sala en decisiones
CSJ SL 14521-2017, CSJ SL 20511-2017 y CSJ SL 189-
2018:

En este orden de consideraciones, la liquidación definitiva de

una entidad no es obstáculo para que el juez del trabajo, en
aras de reivindicar el contenido normativo de los preceptos
constitucionales, busque otras soluciones adecuadas y
proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien
ha sido despedido en contravención de su garantía de
estabilidad.

En función de lo precedente, considera la Corte que la mejor

forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador
al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la
entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los
salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir
desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de
la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el
pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y
pensión durante el mismo lapso. Adicionalmente, la extinción
de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos da
lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3)
indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a
continuación.

Por tanto, partiendo de la causación del derecho al

reintegro determinado en segunda instancia, resulta
pertinente revocar los numerales tercero y cuarto de la
sentencia del primer grado, y en su lugar, en virtud de la
liquidación de la entidad y en vista de que se hace
imposible la materialización del reintegro en forma
indefinida, se dispondrá condenar al ISS al pago de los
salarios y prestaciones sociales legales y extralegales desde
el 1º de noviembre de 2011 hasta el 31 de marzo de 2015,
fecha de la liquidación definitiva de la demandada, según el

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 Radicación n.° 76400

citado Decreto 553 del 27 de marzo de la misma anualidad.

Además, en este caso igualmente resulta procedente el

pago de la indemnización por despido sin justa causa, dado
que la liquidación definitiva de la entidad ocurrida el 31 de
marzo de 2015, es una causa legal pero injusta de
terminación del contrato de trabajo, la cual resulta
compatible con el pago de salarios y prestaciones dejados
de percibir, ante, se insiste, la imposibilidad de materializar
el reintegro al cargo como se analizó previamente, tal como
se precisó en CSJ SL 4984-2017, al indicar:

Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la

entidad es un hecho sobreviniente, que impide la
materialización del derecho al reintegro, el pago de la
indemnización por despido injusto es perfectamente compatible
con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas
de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en
salud y pensión.

Debe precisarse que, en virtud del reintegro analizado,

la indemnización por despido injusto se causa hasta el 31
de marzo de 2015, fecha en que finalizó la liquidación de la
entidad demandada, la cual se liquidará a continuación
conforme el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo,
teniendo en cuenta que, el contrato de trabajo fue declarado
entre el 7 de julio de 2009 y el 31 de marzo de 2015, es
decir que, el tiempo de servicios equivale a 5 años, 8 meses
y 23 días, correspondiéndole al trabajador 50 días de
salario por el primer año, y 35 por los años siguientes y
proporcionalmente por fracción.

Y «teniendo en cuenta para ello el salario que le habría

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 Radicación n.° 76400

correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la

entidad» (CSJ SL4984-2017), en el caso bajo examen el
colegiado tomó como salario para el año 2015 la suma
$1.556.262,04 (f.° 71-74 cdo. Tribunal), razón por la cual
esta Sala, elaborara la indemnización sobre este monto, así:

PERIODO Días Días a Último

Desde Hasta laborados indemnizar salario diario TOTAL
7/07/2009 6/07/2010 360 50 51.875,4 2.593.770
7/07/2010 6/07/2011 360 35 51.875,4 1.815.639
7/07/2011 6/07/2012 360 35 51.875,4 1.815.639
7/07/2012 6/07/2013 360 35 51.875,4 1.815.639
7/07/2013 6/07/2014 360 35 51.875,4 1.815.639
7/07/2014 31/03/2015 263 25,57 51.875,4 1.326.454
TOTAL 11.182.780

Igualmente se dispondrá que la referida indemnización

sea debidamente indexada desde el 1 de abril de 2015 hasta
la fecha en que se verifique su pago.

Sin costas en la segunda instancia. Las de primera

estarán a cargo de la demandada.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2015 por Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por
FRANCISCO ANTONIO VERGEL GUERRERO contra la

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 Radicación n.° 76400

FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -

FIDUAGRARIA S.A.- como administrador del PATRIMONIO
AUTONOMO DE REMANENTE ISS EN LIQUIDACIÓN, sólo
en cuanto ordenó el reintegro del actor sin solución de
continuidad, desde la fecha de terminación del contrato de
trabajo y sin limitante alguno. NO SE CASA en lo demás.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente los numerales

tercero y cuarto de la sentencia del primer grado.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros

Sociales en liquidación al reintegro del trabajador Francisco
Antonio Vergel Guerrero desde el 1º de noviembre de 2011
hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación
definitiva de la demandada, según el Decreto 553 de 2015.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Seguros

Sociales en liquidación a pagar al trabajador Francisco
Antonio Vergel Guerrero los salarios, prestaciones sociales
legales y convencionales, con sus respectivos incrementos,
dejados de percibir desde el 1º de noviembre de 2011 hasta
el 31 de marzo de 2015, fecha de la liquidación definitiva de
la demandada, según el Decreto 553 de 2015, en atención a
la imposibilidad de materializar el reintegro al cargo de
forma indefinida.

CUARTO: CONDENAR el reconocimiento y pago de la

indemnización por despido sin justa causa en la suma de

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 Radicación n.° 76400

$11.182.780 liquidada conforme a la tabla indemnizatoria

contenida en el artículo 5º de la convención colectiva de
trabajo, la cual debe ser indexada desde el 1° de abril de
2015 hasta la fecha en que se verifique su cancelación.

QUINTO: En lo demás se mantiene la decisión del a

quo con las modificaciones introducidas por el Tribunal que
no fueron objeto de casación.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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