Manuel de la Puente y Lavalle

EL CONTRATO
EN GENERAL
Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil

TOMO II
TOMOI

PALESTRA
 Título XIII
ARRAS CONFIRMATORIAS
 l C ód igo civ il de 1936 trató en tres a rtícu lo s (1348, 1349 y 1350)
E de, un solo Título (Título III de la Sección Cuarta del Libro Quinto) el tema
de las aíras, en general, sin precisar si se trataba de una sola clase de arras o de
varias. Fue la doctrina2 la que precisó que el artículo 1348 —que disponía que las
arras se reputarán en señal de conclusión del contrato— se refería a las arras con­
firmatorias; que el artículo 1349 —que establecía que las partes pueden estipular
el derecho de retractarse— versaba sobre las arras que se llamó penitenciales; y
que el artículo 1350 —que señalaba que las arras se considerarán como parte de
pago de la obligación— era aplicable a las arras en general.
Por las razones que se expondrán más adelante, el codificador de 1984 decidió
desarrollar en Títulos separados la regulación de las arras confirmatorias y de las
arras de retractación, considerándolas como instituciones diferentes.

1. RESEÑA HISTÓRICA
Las arras han sido siempre el fruto de las necesidades del tráfico de bienes.
Por ello, a medida que en el curso de la historia las circunstancias y modalidades
de este tráfico variaban, las arras se acomodaban al cambio.
Auxiliado por los textos de H ernández G il2, R odríguez F onnegra 3, Q uintano
R ipollés 4, F erkeyra 5 y S alvat 6 voy a relatar las vicisitudes de las arras en el correr
de la historia.
Se supone que, a través de los comerciantes fenicios, cartagineses y hebreos,
la institución de las arras ingresó al Derecho griego, donde se le conoció con el
nombre de arrhabo, como un negocio preparatorio de compraventa real futura,
con la facultad de desistir de la promesa, conjugándose así su carácter penitencial
y confirmatorio.
En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio de asegurar la efectivi­
dad de los negocios de compraventa, habiéndose extendido en el Derecho romano
clásico a muchos otros negocios. Las arras eran, pues, puramente confirmatorias
y consistían, normalmente, en objetos de poca entidad, como anillos, pequeñas
monedas, que se devolvían cuando el contrato era cumplido. Más tarde, se em­
pezaron a entregar cantidades significativas de dinero que se entregaban como
adelanto del cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, como en ambos casos, las arras constituían la simple entrega
del bien, fue necesario darles significado jurídico mediante un pacto agregado al
588 MANUEL DE LAPUENTE Y LAVALLE

contrato respectivo, cuyo contenido llegó a ser la transferencia de la propiedad del

bien. En caso de incumplimiento de la obligación, si era imputable a quien entregó
las arras, las perdía, y si era imputable a quien las recibió, las debía devolver do­
bladas, convirtiéndose en un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.
En el Derecho romano postclásico se desenvolvió la figura de las arras enten­
didas como pena del desistimiento unilateral de un contrato futuro, regresándose
así a la concepción griega de las arras penitenciales.
Llega entonces el momento de la codificación justinianea, cuyos revesados
textos son difíciles de entender y, sobre todo, de coordinar dadas las diferencias
entre el Código y las Instituías, que permitían colegir que el primero se refería a la
promesa de venta y la segunda a los contratos perfectos. La mejor doctrina llega a
la conclusión que era permitido el desistimiento unilateral en la promesa de venta
futura cum scriptum y en los contratos perfectos sine scriptura, con la pérdida de
las arras y la restitución del doble (arrha poeniteniialis).
Paralelamente, en el Derecho germánico las arras tuvieron en su inicio carácter
confirmatorio y estaban constituidas por la entrega de pequeñas cantidades de
dinero y usualmente por una sola moneda, pasando luego a tener función indem-
nizatoria a través de un contrato preparatorio de carácter real.
En el Derecho español tanto el Fuero Júzgo como el Fuero Real otorgan a las
arras el rol de asegurar el cumplimiento de aquello que se ofreció. Posteriormente,
en las Partidas se admitió la posibilidad del arrepentimiento, por lo cual el criterio
dominante en la doctrina española es que hay lugar al arrepentimiento cuando el
contrato no ha sido concluido, siendo la imperfección del contrato el factor que
determina la existencia de las arras penitenciales; empero, cuando el contrato
ha llegado a su perfección jurídica, la entrega de las arras sólo es un medio para
probar su conclusión.

2. LEGISLACIÓN COMPARADA
Como acaba de verse en la reseña que precede, el desenvolvimiento histórico
de las arras está plagado de marchas y retrocesos, oscilando entre el rol de ser
señal de conclusión del contrato y el de permitir el arrepentimiento, pasando por
el de constituir una penitencia por el incumplimiento de la obligación.
Al llegar la época de la Codificación, dicha desorientación persistió, de tal
manera que los textos legales plasmaron soluciones diferentes, algunas de ellas
con características muy propias. Para comprender mejor el sentido de cada uno
de los principales ordenamientos, o sea los que han tenido mayor trascendencia,
me voy a permitir recurrir a breves comentarios de las doctrinas respectivas.

Francia
El artículo 1.590 del Código Napoleón establece lo siguiente:
Artículo 2,590.- Si lapromesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes
es dueño de apartarse de ella.
El que las haya dado, perdiéndolas.
Y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas.
 XII!, ARRAS CONFIRMATORIAS 589

Como según el artículo 1.589 deí mismo Código, la promesa de venta equivale
a la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las partes sobre la
cosa y el precio, algunos juristas, como A ubry y R au7, opinan que el artículo 1.590,
pese a hablar sólo de las promesas de venta, debe aplicarse, ex ratione legis, a las
ventas, lo mismo que a los demás contratos. De acuerdo con esta posición, las arras
en el Código civil francés permiten la retractación.
Otros autores, entre los que se encuentran P laniol y R ipert*, consideran que la
entrega de una suma o de un objeto en el momento de la conclusión del contrato
puede interpretarse dándole tres diversas significaciones: como un medio para
volverse atrás; como prueba del acuerdo irrevocable de los contratantes; como
cantidad entregada a cuenta del precio, debiendo apreciar los Tribunales; de
acuerdo a las circunstancias de hecho, cuál es la interpretación que ha de darse en
cada caso determinado, aunque admiten que, en principio, el artículo 1.590 exige
que las arras sean consideradas como un medio para volverse atrás.
H ernández G il9 invoca el parecer de otro sector de la doctrina francesa en el
sentido que el artículo 1.590 es aplicable sólo a la promesa de venta, estimando
que en todos los demás casos las arras tienen carácter confirmatorio.

España
El artículo 1.454 del Código civil español dice así:
Articulo 1,454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas.
Pese a que este artículo parece no dejar lugar a dudas respecto a que en el
Derecho español las arras tienen carácter de penitenciales, permitiendo el arre­
pentimiento, existe un notable movimiento de la doctrina y de la jurisprudencia
orientado a hacer depender el carácter confirmatorio o liberatorio de las arras
de la voluntad de las partes, por lo cual es una cuestión de hecho que habrán de
decidir los Tribunales, indagando dicha voluntad10.
La sentencia de 20 de mayo de 1967 del Tribunal Supremo de España11 h a ,
establecido que "en virtud del principio de libertad que preside el sistema espa­
ñol de contratación, las partes deí contrato de compraventa con gran frecuencia
conciertan entregas dineradas previas a la consumación con muy diversas finali­
dades: unas veces meros signos externos de perfección, otras veces como garantía
o cláusula penal, otras llevando implícita una posibilidad de resolución onerosa
para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entre­
gas llamadas arras o señal, cuando están en el contrato cumplidamente previstas
y no son contrarias a la ley, han de ser respetadas; pero cuando la expresión de
la voluntad no aparece clara, ya sea por parquedad o confusión, ha de ser objeto
de interpretación conforme a las normas generales, y cuando, en definitiva, de
dicha interpretación se pueda deducir solamente la voluntad inequívoca de los
contratantes de que medien arras en el contrato, sin especificar sus consecuencias,
procederá la aplicación en forma supletoria del único precepto legal que bajo ese
nombre regula la institución".
590 MANUEL DE LAPUENTE Y LAVALLE

El artículo 1202 del Código civil argentino dice lo siguiente:

Artículo 1202,- Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal.
Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro
tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que
se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la
señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si
la obligación fuese de hacer o de no hacer.
Comentando este artículo/ dice M achado *2 lo siguiente: "Es necesario recons­
truir el proceso del legislador para sacar la mayor suma de verdad/ pues el artículo
contiene muchos principios englobados. En primer lugar/ en todo contrato puede
estipularse cláusula penal/ arras o señal/ pacto comisorio o cláusula de arrepenti­
miento. La pena representa los daños y perjuicios para el caso de no cumplirse lo
estipulado; las arras se dan en seguridad del cumplimiento del contrato; el pacto
comisorio faculta a las partes para disolver el contrato si la otra no lo cumpliere/
y la cláusula de arrepentimiento autoriza a los interesados para disolverlo sin
pena alguna. Cuando se ha dado señal para garantir el cumplimiento/ el artículo/
separándose de F reíta S/ que ha sido su modelo, faculta para no cumplir el contrato/
perdiéndola el que la dio o pagando otro tanto el que la recibió. ;Es un extraño
modo de garantir el cumplimiento de un contrato! La garantía se convierte, sin
voluntad expresa de las partes, y sólo por ministerio de la ley, en una cláusula de
arrepentimiento; más lógico hubiera sido obligar al cumplimiento del contrato, y
dejar, como lo hace F reitas , que las partes estipulan expresamente que la señal es
una pena por el no cumplimiento del contrato, siendo entonces, no una garantía,
sino un medio de resolución".

Alemania
El numeral 336 del BGB tiene el siguiente texto:
Artículo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como
signo de la conclusión del contrato.
En la duda no valen como dinero en señal.
Según E nneccerus y K ipp13, lo corriente es que se den las arras como signo
de la conclusión del contrato, y en tal sentido han de interpretarse, si no se ha
estipulado otra cosa, cuando se dan al concertar el contrato. Pero, agregan estos
tratadistas, "las arras pueden darse también para asegurar un contrato todavía
no concluido, principalmente cuando el contrato debe concluirse por escrito y las
partes, por ahora, sólo se han puesto de acuerdo de palabra; en tal caso, según el
Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato.
Como quiera que esta será casi siempre conforme a la presumible voluntad de
las partes, debe admitirse, aun hoy, a pesar de que la ley no habla de esta especie
de arras".
 XII!. ARRAS CONFIRMATORIAS 591

Suiza
El artículo 158 del Código de las obligaciones suizo tiene el siguiente texto:
Artículo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del
contrato, y no a título de retractación (dédit).
Salvo uso local o convención contraría, aquél que ha recibido las arras puede conservarlas
sin necesidad de tener que computarlas en su crédito.
Cuando se estipula la retractación (dédit) cualquiera de los contratantes puede desistirse
del contrato, quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble.
En opinión de Q uintano 14, la regulación de las arras en el procedimiento suizo
es ciertamente confusa; en lo que hace relación a la cláusula penal, pudiera decirse
que superflua, puesto que serían suficientes las medidas adoptadas al tratar de las
cláusulas penales ordinarias. * Tan es asi, agrega el autor, que el propio Código
helvético, al lado de las arras señal a que acaba de hacerse mención, mantiene,
no ya con el nombre de arras, sino con el de dédit, una institución equivalente en
todo a las arras tradicionales. El dédit o 'retractación-desdedmiento', que puede
ser real o consensual, es una 'suma entregada a una de las partes y debida por
aquella que desea dejar sin efecto el contrato, constituyendo una fijación anticipada
del perjuicio eventual' en la definición de R o ssel . La asimilación de este dédit a las
arras es tan evidente que una y otra cláusula contractual son tratadas en el mismo
artículo, el 158, aunque en párrafos diversos. Lo que quiere decir, en definitiva, que
la institución de las arras, privada de su significado tradicional y concebida como
una mera señal probatoria, carece en realidad de sentido. Para tratar de obviar
este inconveniente, la doctrina legal suiza presenta, junto al dédit real, en el cual
la entrega ha sido efectivamente hecha, el dédit consensual, en el que la suma a
entregar ha sido prefijada, constituyendo entonces una más clara cláusula penal
de las genéricamente reguladas en los arts. 161 a 163 .

Italia
El artículo 1385 del Código civil italiano establece lo siguiente:
Artículo 1385 Seña confirmatoria.- Si en el momento de la conclusión del contrato una
de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras
cosas fungióles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la
prestación debida.
Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato
reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la
otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña.
Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecución o la resolución
del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales.
Este artículo tiene gran importancia para nosotros, pues es una de las fuentes
de los artículos 1478 y 1479 del Código civil de 1984.
Comentándolo M íccio í5 expresa lo siguiente: "Estando al art. 1385, dos son
bajo el perfil descriptivo los significados de la seña confirmatoria que parecen
emerger de la voluntad del legislador, el primero es aquél de un pago a cuenta,
592 M ANUEL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

de un parcial y anticipado pago efectuado por una de las partes; el segundo es

una previsión eventualmente sustitutiva del resarcimiento del daño. De estos dos
el primero es solamente instrumental del segundo, constituyendo este último,
en cambio, el verdadero sentido del precepto. Usualmente los estudiosos vienen
confundidos respecto al carácter real del pacto, por el hecho de que no ven a un
deudor que se obliga a dar, sino una parte que da una cosa al momento mismo
de la conclusión del acuerdo, y de este pacto transitan hacia la idea de un reforza­
miento del crédito o de su tutela preventiva, pero no reflexionan que la intención
del legislador es solamente proporcionar un instrumento de simplificación de la
fase patológica de la relación, vale decir del incumplimiento. La primera prueba se
encuentra en la última parte del primer párrafo del artículo 1385, donde se lee que
en caso de cumplimiento la seña deberá ser restituida o imputada a la prestación
debida, lo cual vale decir que si la relación de crédito tiene un desarrollo normal,
la seña no tiene función alguna concreta. Esta función toma cuerpo, en cambio,
cuando una de las partes sea incumplidora, porque entonces, como reza el segun­
do párrafo del mismo artículo, la seña puede convertirse en la protagonista de la
fase patológica de la relación porque, sea si retenida por el cumplidor que la ha
recibido, sea si restituida in duplum al cumplidor que la ha dado, sea como fuere
ella está destinada a sustituir la norma general sobre la ejecución o la resolución
del contrato, y en ambos casos a revolver el resarcimiento de los daños. La elec­
ción respecto a la aplicación del artículo 1385 en sustitución de la norma general
sobre incumplimiento compete en todo caso a la parte cumplidora sea ella quien
ha dado o recibido la seña, porque debe excluirse que la seña resguarda el crédito
de una de las partes y porque es pacífico que ella es accesoria de los contratos
correspectivos, de lo que se deduce que no puede constituir el refuerzo de uno
de los créditos, faltando todo anclaje a uno de ellos".
Esta comparación de legislaciones, conjugada con las opiniones de los respec­
tivos doctrinarios y los pronunciamientos de la jurisprudencia, permite realizar
que en materia de arras existen muchas dudas y confusiones, tan es así que, pese a
una marcada orientación del ordenamiento, se busca hacer imperar la autonomía
privada, otorgando a las arras el carácter que la voluntad de los contratantes desean
darles, aun alejándose del texto expreso de la ley. Por ello, creo que debemos ser
muy cuidadosos al interpretar el tratamiento dado a las arras en el Código civil
de 1984, para encontrarle su verdadero sentido, no obstante que pudiera resultar
otro de la redacción literal del articulado.

3. CONCEPTO DE AERAS
Generalmente se considera que las arras están constituidas por la entrega
de una cosa que un contratante hace a otro con el ñn de asegurar un contrato,
confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar su rescisión1*.
Se toma en cuenta, pues, el aspecto material de las arras, o sea su entrega,
olvidando que esta entrega no tiene significado jurídico alguno si no es el resultado
de un acuerdo de voluntades de los contratantes para conferirle el carácter de arras.
Este acuerdo de voluntades es denominado usualmente "pacto arral", que puede
 X III. A RRA S CO N FIRM ATO RIAS 593

ser definido como la cláusula inserta en o anexa a un contrato —llamado " prin­
cipal" o "básico" —, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los
efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de que se trate.
El pacto arral y el contrato principal, si bien íntimamente unidos por cuanto
aquél es accesorio de éste, son dos actos jurídicos distintos. El contrato principal,
que puede ser de la más variada naturaleza, crea (regula, modifica o extingue) su
propia relación jurídica obligacional. El pacto arral se limita a calificar las arras
que se acuerde entregar al celebrarse dicho contrato^.
En cuanto a las arras en sí, ellas pueden estar constituidas por cualquier cla­
se de cosas. No se exige, como lo hace el artículo 1385 del Código civil italiano,
que sean una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungióles. Si bien la
mayoría de la doctrina opina que sólo pueden entregarse como arras cosas u ob­
jeto materiales, E nneccerus y M uñoz consideran que también pueden entregarse
créditos, siempre que sean cesibles.
Generalmente, la entrega de las arras la efectúa una sola de las partes contra­
tantes, pero no existe inconviente conceptual —pese a las complicaciones que ello
trae consigo desde el punto de vista efectivo — para que las arras sean recíprocas,
esto es, que cada una de las partes entregue arras a la otra.

4. EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD DE LAS ARRAS

Al estudiar el concepto de las arras, hemos visto que ellas son cosas que se
entregan al momento de celebrarse el contrato principal. Sin embargo, nada se ha
dicho respecto a si esta entrega es en propiedad o por otro título.
T kímarchí18 cita que el orientam iento doctrinal y jurisprudencial italianos
atribuye a la caparra el efecto real de la transferencia de la propiedad de la cosa,
pero él opina que ello es innecesario, pues al tradens no le interesa que el accipiens
llegue a ser propietario de la cosa, porque no puede impedir una confusión entre
la cosa dada como caparra y otras cosas del accipiens del mismo género y cualidad.
Pienso que si tanto en las arras confirmatorias como en las de retractación, en
caso de cumplimiento quien recibió las arras debe devolverlas o imputarlas sobre
su crédito, se requiere que el accipiens tenga un título firme sobre la cosa recibida,,
que le permita retenerla o devolverla, tanto más cuanto que, en determinados casos,
como el de la entrega de dinero o de cosas fungióles, lo usual es que devuelva una
cosa distinta de la recibida, que tiene que salir de su propio patrimonio. Creo que
el título más adecuado para producir estos efectos es el de propiedad sobre la cosa.1

(1) Analizando la vinculación entre las arras y eí co ntrato principal, dice T rimaeichC lo siguiente:
'T al negocio (principal) no atrae a su propia esfera a la seña (caparra), poniéndola en el plano de
sus propios elementos estructurales. La seña se sustancia en una fattispecie particular, aunque sea
accesoria de aquel negocio a causa del coligamiento (no sólo funcional) que viene a establecer.
Y parece, por lo tanto, correcto ver en aquel negocio sólo un presupuesto (objetivo) de la figura
(caparra) que se quiere considerar específicamente. Considerando la estructura de la fattispecie
en su integridad, debe reconocerse que la dación de la cosa, de que habla el primer párrafo del
artículo 1385, representa sólo uno de los elementos y que, particularmente, la seña consiste en un
negocio jurídico bilateral (con dación de una cosa) (...)",
594 M AN U EL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

En este sentido, el artículo 216 del Código civil de Prusia (quizá el más claro y
completo que legisla sobre el tema) establece que "las cosas dadas en arras pasan
en propiedad inmediatamente en todos los casos al que las recibe". S otomayor33
sostiene que así se justifica que los frutos y productos de las arras pertenezcan al
que las recibe y que el riesgo de las cosas se traslade a él.
Aceptando esta solución, puede decirse que por razón del pacto arral, la
entrega de las cosas produce la transferencia de propiedad de las mismas, que
pasan así del patrimonio del que las entrega al patrimonio de quien las recibe.

5. CLASES DE AERAS
Dado el diverso rol que las arras han jugado en el curso de la historia y,
consiguientemente, en la elaboración de los textos legales, resulta indispensable
delimitar sus alcances desde que, todo hace ver, ha reinado una grave confusión
al respecto.
Pienso, siguiendo el parecer de un sector de la doctrina20, que las arras pueden
clasificarse en confirmatorias, penales y de retractación (o penitenciales).

Arras confirmatorias
Tienen el carácter de prueba de que el contrato se ha celebrado23. Por ello, las
arras confirmatorias, si bien pueden pactarse antes del contrato principal, deben
entregarse en el momento de la celebración de dicho contrato.
Algunos autores22 opinan que las arras confirmatorias suponen, en realidad,
un principio de ejecución del contrato. Pienso que ello sólo ocurre en los casos en
que pueda imputarse la cosa dada en arras al cumplimiento del contrato.

Arras penales
Su función es simplemente perderse (por quien las dio) o devolverse dobladas
(por quien las recibió) en caso de incumplimiento del contrato principal, a manera
de pena por tal incumplimiento, pero sin autorizarlo. Este procedimiento es opcio­
nal para la parte fiel y, en caso de hacer uso de él, se dejará sin efecto el contrato.
Cabe, en efecto, que la parte fiel preñera exigir el pago de los daños y perjuicios
que realmente le ocasiona el incumplimiento, caso en el cual las arras penales no
juegan función alguna.
Según H ernández G il23, las arras penales son, en realidad, una especie de las
confirmatorias. "Participan de la función especial de aquéllas: dar fe, en todo caso,
de la existencia del contrato principal. Caso de cumplimiento de éste, se conside­
ra como un adelanto del precio, si es posible; en el incumplimiento marcan una
indemnización, por lo que, en esto, se aproximan a las penitenciales".

Arras de retractación
Conceden a ambas partes el derecho de retractarse del contrato principal,
mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la devolución doblada por
quien las recibió.
 XIII. ARRAS CON FIRM ATO RIAS 595

AI comentar el Título XIV, referente a las arras de retractación,, se estudiará

el carácter que realmente tiene la retractación.

6. DIAGNÓSTICO DIFERENCIAL
Se ha visto en el rubro "Concepto de arras" que precede, que las arras están
constituidas por la entrega de alguna cosa con determinada finalidad respecto al
contrato principal. Por otro lado, en el rubro "Clases de arras" se ha precisado
cuál es esta finalidad tratándose de las arras confirmatorias, las arras penales y
las arras de retractación. Tomando esto es consideración, cabe preguntarse ¿se
trata de tres variantes de una misma institución, cuyo fundamento es la entrega
de la cosa; o se trata de tres instituciones distintas, cuyo único elemento común
es la entrega de la cosa?
M osset I turraspe24 hace un interesante estudio de las analogías y diferencias
entre las arras confirmatorias y las arras penitenciales (así denomina parte de la
doctrina a las arras de retractación), estableciendo las siguientes:
a) Incumplimiento y arrepentimiento.
En las arras confirmatorias es el incumplimiento de la obligación lo que des­
encadena los efectos de esta clase de arras.
En las arras penitenciales el efecto buscado es el arrepentimiento, orientado
a poner fin al contrato principal
Dice M osset Itukraspe que no es posible ni lícito confundir arrepentimiento
con incumplimiento, pues mientras el primero es acorde con el ordenamiento
jurídico, precisamente en virtud de la señal; el segundo, en cambio, configura
un obrar antijurídico.
b) Los daños resarcibles.
En las arras confirmatorias, el contratante fiel gana las arras y las pierde el
infiel; empero, siempre queda expedida la acción para reclamar la reparación
del daño sufrido con motivo de incumplimiento.
En las arras penitenciales —y en las confirmatorias penales — el valor económi­
co de la cosa entregada constituye una predeterminación del daño reparable.
c) La acumulación.
Las arras confirmatorias posibilitan la acumulación de la acción por ejecución
específica del contrato y el derecho de ganar la seña; ello no es posible en las
arras penitenciales, puesto que la opción a favor del arrepentimiento origina
la extinción del contrato.
d) La opción.
En las arras penitenciales ambas partes tienen derecho a optar entre el cumpli­
miento del contrato o la extinción por la vía del arrepentimiento. En las arras
confirmatorias se sanciona al contratante infiel con la pérdida de las arras.
En opinión de H ernández G il25, tanto las arras confirmatorias como las arras
penales y las arras de arrepentimiento pueden revestir la naturaleza de formas
de garantizar el contrato. "No suponen, dice, garantía del cumplimiento mismo,
pero pueden servir de eficaz vehículo para reforzarlo". Como conclusión, afirma
que la función que cumplen las arras en el Derecho de obligaciones no es única.
596 M ANU EL DE LA PU EN TE Y LAVALLE

Q uintano R ipgllés25, por su parte, sostiene que tanto las arras confirmatorias
como las penitenciales guardan las esencias penalísticas de la institución. "Lo
que sucede, indica, es que en las arras clásicas de retractación la penalidad opera
siempre por el mero incumplimiento ~~allanándose el comprador a perderlas o el
vendedor a devolverlas duplicadas, como reza nuestro artículo 1.454™, en tanto
que en las arras señal del derecho moderno, dado que el contrato es definitivo y
perfecto, sólo debieran servir a la provisión de eventuales daños o perjuicios".
Según lo expuesto en otro trabajo27, limitándome a las arras confirmatorias y a
las tradicionalmente llamadas penitenciales, he opinado que tanto histórica como
jurídicamente ambas clases de arras han tenido orígenes diferentes y han servido
a finalidades distintas, no siendo la una derivación o complemento de la otra, lo
que justifica que se les legisle como instituciones independientes.
"En efecto, he dicho, salvo el rasgo común de existir la entrega de una cosa, las
arras confirmatorias no participan en nada de la naturaleza de las arras peniten­
ciales, ni viceversa; tienen funciones distintas; y producen efectos diferentes. Las
arras confirmatorias tienen la naturaleza de seña de la conclusión de un contrato,
tienen una función probatoria de haberse llegado a un acuerdo de voluntades y
no tienen efecto práctico alguno en caso de incumplimiento del contrato, salvo el
eventual derecho de retención que puede ejercitarse sobre ellas. Las arras peni­
tenciales constituyen la contraprestación por el goce del derecho de retractarse, su
función es permitir el ejercicio de este derecho y su efecto es evitar el cumplimiento
forzado del contrato o el pago de daños y perjuicios por razón de incumplimiento".
En aquella oportunidad no analicé el concepto de arras penales, limitándome
a recomendar la solución adoptada por el artículo 1385 del Código civil italiano,
debido al sentido práctico que tiene, pues permite al acreedor, si este así lo desea,
evitarse una acción judicial mediante el recurso de rescindir el contrato y hacer
suyas las arras.
Las arras penales tienen por finalidad, en el fondo, autorizar al contratante fiel
para que, en caso de incumplimiento por parte del contratante infiel de un contrato
principal con entrega de arras confirmatorias, opte entre hacer valer estas arras
(reteniéndolas en caso de haberlas recibido o exigiendo su devolución doblada si
las hubiera dado) como único efecto del incumplimiento; o demandar la ejecución
o resolución del contrato, con el cobro de daños y perjuicios.
En estas condiciones, pienso que las arras penales son simplemente un efecto
adicional concedido por la ley a las arras confirmatorias, por lo cual forman parte
de las mismas.
Tomando esto en consideración, me parece que el codificador de 1984 ha
procedido bien al tratar las arras confirmatorias (Título XIII) y las arras de retrac­
tación (Título XIV) como dos instituciones diferentes y al incluir entre las arras
confirmatorias a las arras penales (Título XIÍÍ)(2f

La Exposición de Motivos de la Introducción del Capítulo XIII de la Ponencia original decía así:
"El Código civil ha tratado sobre las denominadas arras confirmatorias y penitenciales en un
mismo título (artículos 1348 a 1350), sin considerar que son figuras distintas que merecen, de
consiguiente, su separación legislativa. Esta es la razón por la que este capítulo se refiere a las
 XIII. A RRA S CO N FIRM ATO RIAS 597

7. LA CLÁUSULA "COMO SEÑA Y A CUENTA DE PRECIO"

Las expresiones "arras", "seña" y "señal" suelen utilizarse indistintamente.
El artículo 1.454 del Código civil español hace referencia a las arras o señal que
mediasen en el contrato de compraventa. En los rubros de los artículos 1385 y 1386
del Código civil italiano se habla de seña confirmatoria y de seña penitencial. El
artículo 2102 del Código civil argentino contempla el caso que se hubiese dado
una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento.
La seña o señal puede tener, pues, al igual que las arras, carácter confirmatorio,
penal o penitencial, de tal manera que, en principio no existe inconveniente para
estipular que se entrega una cantidad como seña y, a la vez, a cuenta de precio,
desde que puede desempeñar ambos roles en las arras confirmatorias.
En la práctica contractual argentina ocurre con frecuencia que en los boletos de
compraventa (documentos privados que las partes otorgan para obligarse a elevar
a escritura pública una compraventa pactada entre ellas) se estipule la entrega de
una suma como seña y cuenta de precio.
Varios autores argentinos2®destacan el carácter contradictorio de las expre­
siones "seña" y "a cuenta de precio", desde que la primera tiene en el artículo
2102 del Código civil argentino el significado de arras penitenciales —que con­
ceden el derecho de arrepentirse —, la segunda indica claramente el comienzo de
ejecución del contrato de compraventa. Por ello, se considera que cuando ambas
expresiones se usan conjuntamente, la cláusula resulta contradictoria, conceptual
y jurídicamente23.
Señala B orda 30 que, ante la jurisprudencia vacilante a que la cuestión dio
lugar, se hizo necesario el pronunciamiento de un plenario de la Cámara Civil de
la Capital Argentina, en el que se sentó la siguiente doctrina: "La cláusula como
seña y a cuenta de precio tiene una doble función sucesiva: como seña si el con­
trato no se cumple y como tal permite el arrepentimiento; a cuenta de precio en
caso de cumplimiento". Dicho autor comenta que le parece un criterio acertado,
pues esta cláusula no importa ninguna diferencia con la estipulación lisa y llana
de una seña. "Al expresar, dice, que la suma se entrega también a cuenta de precio
no se hace sino mencionar uno de los efectos normales de la seña; en el fondo, no
es sino una redundancia, pero de ella no se podría extraer la conclusión de que
se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En cambio, si el contrato dijera
solamente, que la suma de dinero se entrega a cuenta de precio, el arrepentimiento
sería imposible, porque no hay seña.
M essineo31 opina distinto, pues para él, decidir cuándo hay seña y cuándo en­
trega a cuenta depende de la consideración de la voluntad de las partes, pero que,

arras confirmatorias, en tanto que en el capítulo siguiente se encuentran las normas sobre las arras
que impropiamente se llaman penitenciales y que nosotros, en armonía con la doctrina imperante,
calificamos como arras de retractación.
La diferencia entre estas dos clases de arras es saltante: Mientras las confirmatorias tienen por
objeto ratificar la celebración de un contrato y están orientadas a darle cumplimiento, las de
retractación constituyen un medio para arrepentirse o retractarse, de donde su nombre y su efecto
fundamental es evitar el cumplimiento de la convención o el pago de daños y perjuicios por su
incumplimiento".
598 M AN U EL DE LA CUENTE Y LAVALLE

en la duda, debe considerarse que quien ha entregado el dinero a la contraparte,

ha entendido entregar una cantidad a cuenta y no una seña.
Coincido con esta opinión pues me parece que si se usan conjuntamente las
expresiones "como seña" y "a cuenta de precio", la segunda tiene mayor fuerza,
pues, dado que la seña puede ser, en principio, confirmatoria y penitencial, cuando
se estipula que la cantidad de dinero se entrega a cuenta de precio se está exclu­
yendo la posibilidad de que la seña otorgue el derecho de arrepentimiento, desde
que existe una declaración expresa en el sentido que la voluntad de las partes es
que la entrega es evidencia de haberse celebrado el contrato.

8. FALTA DE CALIFICACIÓN DE LAS ARRAS

Supóngase que en el paco arral las partes se limitan a estipular la entrega de
arras, omitiendo calificarlas.
Refiriéndose al Derecho español, cuyo artículo 1.454 del Código civil otorga
a las arras el significado de permitir la rescisión del contrato de compraventa,
H ernández G il, después de citar la opinión de varios tratadistas y el sentido de
los pronunciamientos de la jurisprudencia española, considera que el carácter pe­
nitencial de las arras ha de eliminarse en todos aquellos casos en que la voluntad
de las partes no aparece claramente manifestada y agrega, citando a O ssorio M o ­
rales, que la simple entrega de una parte del precio por el comprador al vendedor
representa un principio de cumplimiento.
Durante la vigencia de nuestro Código civil de 1936 no se presentaba pro­
blema alguno respecto del carácter que debían tener las arras, pues su artículo
1348 establecía que las arras que se entreguen por uno de los contratantes al
otro, se reputarán dada en señal de la conclusión del contrato. Bastaba que
se entregaran arras, sin estipular el derecho de retractarse, para que las arras
fueran confirmatorias.
La situación es distinta según el Código civil vigente. Habiéndose optado por
legislar separadamente sobre las arras confirmatorias y las arras de retractación,
como dos instituciones distintas, la sola referencia en el pacto arral a la entrega de
las arras, sin calificarlas, no permite darles una finalidad precisa.
Pienso que la palabra "arras", a secas, ha perdido significado en nuestro
ordenamiento jurídico, pues para que sean confirmatorias o de arrepentimiento
es necesario que se pacte su carácter en uno u otro sentido. Sin embargo, identi­
ficándome con el parecer de la doctrina y jurisprudencia españolas mencionadas
por H ernández G il, creo que si en un contrato se inserta un pacto sobre entrega de
algo, que se denomina simplemente "arras", debe entenderse que lo entregado,
si por su naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del contrato,
constituye una entrega a cuenta de la prestación debida. Si ello no es posible,
las llamadas "arras" no cumplen función alguna y deben ser devueltas a quien
las entregó.
 X III. A R R A S CON FIRM ATO RIAS 599

BIBLIOGRAFÍA ARRAS CONFIRMATORIAS

1. L eón B arandiarán, José, Comentarios al Código Civil Peruano, Librería e imprenta Gii S.A., Lima, 1944, T.
III, p* 111; C ornejo, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios— De ios contratos en genera!,
Lima, 1938, T. II, Vol. II, p. 157; C astañeda , Jorge Eugenio, El Derecho de ios contratos, Departamento
de Publicaciones de la U.N.M.S.M., Lima, 1966, T. I, p. 249.
2. H ernández G il, Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de Salamanca, Salamanca,
1958, p. 13,
3. R odríguez F onnegra, Jaime, Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner, Bogotá,
1960, p. 1052.
4. Q uintano R ipollés, Antonio, “Las arras y el novísimo Derecho contractual”, Revista General de Legislación
y jurisprudencia, Año XCVIÜ, T. XIX, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1950, p. 753.
5. F erreyra , Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo Depaíma,
Buenos Aires, 1978, p, 245.
6. S alvat , Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, T.
I, p, 218. Cours de Droit Civil Francais, Editions Techniques S.A., Paris, 1935, T. V, p. 19.
7. Aubry, C. y Rau, C., Cours de Droit Civil Francais, Editions Techniques S.A., Paris, 1935, T, V, p, 19.
8. P laniol, Marcelo y R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultura! S.A., Habana, T. X,
p. 224.
9. H ernández G il , Félix, Op. cít,, p. 20.
10. E spín , D iego , Manual de Derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, T. lil, p. 307,
11. Cita de G arcía C antero, Gabriel, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales dirigidos por Manuel
A lbaladejo , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, T. XIX, p. 108.
12. M achado , José Olegario, Exposición y comentarios del Código civil argentino, Librería e imprenta Europea
de M. A. Rosas, Buenos Aires, 1915, T. III, p. 535.
13. E nneccerus, Ludwig y K ipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. II, Vol. I, p. 184.
14. Q uintano R ipollés, Antonio, Op. cit,, p. 755.
15. M iccio , Renato, I diritti di crédito — ¡i contralto, Unione Tipografico-Editrlce Torinese, Torino, 1977, p.
520.
16. D íez-P icazo , Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,-1979, T, I,
p. 576.
17. T rimarchi, V. Michele, voz "Caparra” en "Enciclopedia del Diritto, Dott A. Giuffré, Editora, Várese, 1960,
p. 193.
18. T rimarch! V., voz “Caparra" en Enciclopedia del Diritto, Dott. A, Giuffré, Editore, Várese, 1960, p. 193.
19. S otomayor V itélla , Juan Carlos, “Las arras en ei Código civil peruano", Tesis para optar el grado de
Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979, p. 36.
20. D íez-P icazo , Luis, Op. c it, T. I, p. 577. (16); E nneccerus, Ludwig y K ipp, Theodor, Op. cit., T. II, Vol. i, p.
184. (13); López de Z avalía , Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V, de Zavalía, Buenos Aires, 1971,
p. 381.
21. E nneccerus , Ludwig y K ipp , Theodor, Op. cít., T. II, Vol. í, p. 184,
22. D íez-P icazo , Luis, Op. cit., T. I, p. 577,
23. H ernández G il , Félix, Op. cit., p. 84.
600 M AN U EL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

24. M osset Iturraspe, Jorge, Medios compulsivos en Derecho privado, Edíar Sociedad Anónima Editora, ’
Buenos Aires, 1978, p. 129.
25. Hernández G il, Féiix, Op. cit., p. 49.
26. Q uintano R ipolles, Antonio, Op. c it, p. 754.
27. P uente y L avalle , Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, p.
318.
28. M osset Iturraspe , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p, 393;
L afaille , Héctor, Derecho civil, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 559;
B offi B oqgero , Luís María, Tratado de las obligaciones, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1988, T. J,
p. 321
29. M osset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 394.
30. B orda , Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 150.
31. M essineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T .l, p. 224.
 A rtícu lo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del
contrato. En caso de cumplimiento>quien recibió las arras las devolverá o las imputará
sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
. 2, Naturaleza jurídica de las arras confirmatorias.
3. Efectos de las arras confirmatorias.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

Los artículos 106 y 107 de la Ponencia original tenían la siguiente redacción:
Artículo 106.- La entrega de arras confirmatorias establece de modo incontestable la
conclusión del contrato.
Artículo 107,~Quien recibe las arras debe, salvo pacto contrario, restituirlas o imputarlas
sobre su crédito cuando la ejecución tenga lugar.
En la primera Ponencia sustitutoria se introdujo un cambio muy importante,
pues se dio cabida, como uno de los efectos de las arras confirmatorias, a las arras
penales. El texto de los artículos 113,114 y 115 de esta Ponencia era la siguiente:
Artículo 113.- La entrega de arras confirmatorias establece de modo incontestable la
conclusión del contrato.
Artículo 114- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumpliese la obligación, la otra
parte podrá rescindir el contrato reteniendo las arras. Si por el contrario la incumplidora fuese
la parte que las ha recibido, la otraparte podrá rescindir el contrato y exigir el doble de las arras.
Artículo 115,- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiriese demandar la eje­
cución o la resolución del contrato, el resarcimiento de los daños y perjuicios se regulará
por las normas generales.
En lo relativo al efecto probatorio de las arras confirmatorias, se conservó el
texto del artículo 113 de la primera Ponencia sustitutoria en el artículo 113 de la
segunda, tercera y cuarta Ponencia sustitutorias.
La Exposición de Motivos del artículo 113 de la cuarta Ponencia sustitutoria
dice así: "Aquí están conceptualmente definidas las arras confirmatorias, ponien­
do el acento de que tienen como finalidad demostrar la conclusión del contrato.
Evidentemente que lo entregado en calidad de arras confirmatorias constituye un
adelanto o anticipo de la prestación correspondiente, siempre que responda a la
naturaleza de dicha prestación".