UNIDAD II
Amparo. Concepto. Naturaleza. Caracteres. Legislación sobre
Amparo. El amparo en la Constitución Nacional. Presupuestos del
amparo.
El contexto jurídico del amparo: Las acciones de protección constitucional
Las acciones constitucionales de protección resultan una de las garantías
judiciales más valiosas de las personas, al poder con base en ellas solicitar la protección
de un derecho de forma sencilla y rápida.
El Derecho Procesal Constitucional es una rama jurídica que se encarga del
estudio de dichas vías procesales, a través de las cuales se busca resguardar la
supremacía constitucional tanto respecto de la normativa de inferior nivel, como de los
actos estatales e incluso no estatales, y la vigencia efectiva de los derechos contenidos
en la Constitución.
Recordemos que el uso del concepto de derecho procesal constitucional fue
utilizado por primera vez por Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en su libro "Ensayos de
derecho procesal (civil, penal y constitucional)"1.
Con ellas, al decir de Fix-Zamudio, se consolida el desarrollo de una de las
grandes partes que hoy integran a la defensa de la Constitución 2 y que son precisamente
las garantías constitucionales judiciales, que hoy algunos autores las denominan con el
nomen iuris de “Procesos Constitucionales”.3
La doctrina constitucional en general, ha tendido a coincidir en el cambio del
término "garantía constitucional" por el más completo término de "proceso
constitucional", basado en la noción de "Jurisdicción Constitucional" que postuló en su
tiempo el jurista italiano Mauro Capelletti.4
Dentro de la división interna de Capelletti de ella, la Jurisdicción Constitucional
de la Libertad estaba formada por los procesos constitucionales cuya finalidad es la
protección de los derechos fundamentales de las personas o "libertades", tales como el
Hábeas Corpus, la Acción de Amparo y el Hábeas data.
Las otras dos partes eran la Jurisdicción Constitucional Orgánica, formada por
los procesos constitucionales cuya finalidad es la protección de la estructura jerárquica
normativa establecida, tales como la Acción de Inconstitucionalidad, y la Jurisdicción
Constitucional Internacional, dada por los mecanismos internacionales que protegen los
derechos humanos.
1
Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, "Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), Edic. de
la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944.
2
Fix-Zamudio, Héctor: Introducción al estudio de la Defensa de la Constitución en el
Ordenamiento Mexicano, 2ª. edición, UNAM, México, 1998, pág. 165.
3
Da Silva, José Afonso: “El Proceso Constitucional”, en Defensa de la Constitución: Garantismo y
Controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos, Víctor Bazán
(Coordinador), Ediar, Bs. As., 2003, pp. 754 y ss.
4
Cappelletti, Mauro, La jurisdicción constitucional de la libertad: con referencia a los ordenamientos
alemán, suizo y austriaco; prologo de Mariano Azuela. Mexico : Imprenta Universitaria, 1961; idem,
Judicial review in the contemporary World, Indianapolis : Bobbs-Merrill, 1971.
Esta “Jurisdicción Constitucional de la Libertad”, ha alcanzado tal grado de
desarrollo que existe un proceso de codificación, que se inició en nuestro país con la
sanción del Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán, establecido
por la Ley provincial Nº 6944 del año 1999.
A nivel internacional, la República del Perú, por medio de la Ley Nº 28237 del
año 2004, unificó en su Código Procesal Constitucional todos los procesos de tutela
constitucional que hasta ese momento se encontraban dispersos en diferentes normas.
CONCEPTO DE AMPARO
De nada valdría que el ordenamiento jurídico instituyera derechos
subjetivos, si ellos no otorgaran a sus titulares la posibilidad de asegurar su
vigencia frente a su desconocimiento por otros. En este sentido debe
destacarse que, por las propias particularidades de la forma de vida humana
en comunidad, por lo general el ejercicio de un determinado derecho, no
depende en exclusivo de la voluntad de sus titulares, ni puede realizarse por
la propia actividad del sujeto investido del mismo, sino que requiere el
respeto, acatamiento y la conducta positiva de otras personas, públicas o
privadas, en virtud de cuyas acciones u omisiones, son las que en definitiva
permiten hacer eficaz las facultades jurídicas que tales derechos implican.
En cuanto a los derechos de la salud, esta característica de la
participación necesaria del “otro” para realizar “mi” derecho, es
particularmente acentuada. Nadie, en la inmensa mayoría de los casos se
“cura solo”. Por otra parte, la creciente complejidad de la medicina
moderna, descarta igualmente el punto.
Actividades como acceder a un remedio, recibir atención médica, ser
intervenido quirúrgicamente, no pueden cumplirse en solitario por quien
tiene derecho a ellas.
Más aun, en la mayoría de tales acciones, el sujeto titular del derecho,
tiene una participación menor en tales actividades, que por lo general se
agota en la puesta a disposición frente a los profesionales de la salud para
que éstos concreten su actuación.
De lo antes expuesto se sigue que los derechos en materia de salud,
presuponen el concurso de diversos tipos de actores, para poder ser
realizados. Cuando dicha cooperación se logra, se produce el supuesto ideal
de un cumplimiento espontáneo y normal del derecho; mas si no es así,
desconociéndose la existencia de los derechos o perturbándose su libre
ejercicio con actos que violen o vulneren la situación jurídica de sus
titulares, es menester arbitrar medios que conduzcan a la protección de los
derechos subjetivos.
En tal contexto, podemos definir al amparo como la garantía instituida
para protección de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución,
un tratado o una ley, consistente en la acción, rápida y expedita, de
naturaleza constitucional, dable a favor de toda persona que, sin disponer
de otro medio más idóneo, vea en forma actual o inminente lesionado,
restringido, alterado o amenazado, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta,
un derecho o garantía personal o grupal, por un acto u omisión de
autoridades públicas o particulares.
En el particular de los derechos a la salud, vemos que esa conducta
antijurídica, amplia su universo de posibles infractores, respecto de los
actos lesivos que provocan el amparo en general. Ya no se detiene en la
autoridad estatal, sino que involucra también a personas públicas que no
son estatales, como las Obras Sociales, y a personas de derecho privado
como lo son las empresas de medicina prepaga.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL AMPARO
Luego de la reforma constitucional de 1994, el sustento de la acción de
amparo surge fundamentalmente de su consagración expresa en el art. 43
de la Constitución Nacional15.
Anteriormente tal garantía se desprendía en forma implícita de los arts.
28 (no alterabilidad de los derechos por vía reglamentaria) y 33 (derechos y
garantías implícitos), circunstancia reconocida por la doctrina y
jurisprudencia hasta su formulación expresa. Era lo congruente con el
principio lógico de que el constituyente no podía haber consagrado de forma
tan amplia toda una serie de derechos en el texto constitucional, para
dejarlos luego desprotegidos en el marco de la realidad.
Es por ello que, expreso o no, los mecanismos de protección como el
amparo son una necesaria y natural consecuencia del reconocimiento en el
texto constitucional de derechos fundamentales.
A nivel provincial, diversos textos lo receptan igualmente, en líneas
generales, en similar sentido a su caracterización nacional.
NATURALEZA JURÍDICA DEL AMPARO
Siguiendo a Arbonés5, debe primeramente ponerse de manifiesto que el
amparo no es un medio de satisfacer derechos subjetivos, sino de
restablecer el orden jurídico alterado, resultando por tanto una acción que
se actúa en un proceso especial de naturaleza objetiva, más cercano a una
providencia cautelar o medida cautelar innovativa que a un conflicto
contencioso.
También se ha dicho que la vía tutelar del amparo cumple una función
jurisdiccional bifronte: por un lado es “proteccional” —ello es, busca como
fin específico la tutela de derechos y garantías constitucionales—, y por otro
lado es dirimente —es decir, resuelve un conflicto con base en el proceso 6.
Para Arbonés obviamente la faz predominante y teleológica del amparo
es la tutelar-proteccional-garantista de una situación objetiva de amparo,
cuya urgencia tutelar la da la sola vulneración de un derecho fundamental
(urgencia objetiva), no requiriendo ponderaciones de premura subjetivas, ya
que aquí prima el derecho a la tutela oportuna del derecho.
De ello podemos sacar dos consecuencias no menores:
a) No se ejerce contra una determinada persona, sino tal como lo
establece el texto constitucional: “todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares” (art. 43, CN). Es decir es un actuar lo que se “enjuicia” y
en esos mismos términos debe resolverse: fijando el actuar del caso.
5
“Amparo y derechos humanos”, en Foro de Córdoba, Nº 71, Córdoba, Advocatus, 2001, p. 133.
6
Pérez Ragone, Álvaro J. D., “Prolegómenos de los amparos colectivos. Tutela de las incumbencias
multisubjetivas. Parte especial”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 5, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2000, p. 125.
b) No es un simple medio de restablecimiento de una situación a lo que es conforme
al derecho, sino que resulta el medio más “expedito” para hacerlo. Se trata de una
celeridad calificada, que conjuga rapidez con observancia de las formas jurídicas
necesarias para que lo decidido pueda ser jurídicamente trascendente.
Dicho carácter de una acción breve y expedita, impone la celeridad en el trámite de
su sustanciación, con una reducción en la intervención de las partes en el proceso, pero
no al punto de hacerle perder las notas típicas del contradictorio, por resultar éste un
recaudo del debido proceso.
Cabe destacar que el carácter de expedito, supone la ausencia de obstáculos de
carácter dilatorio al progreso de la acción, lo que ha llevado a proscribir la recusación
sin causa, los incidentes y las cuestiones previas.
Tanto la doctrina como las decisiones de los tribunales han calificado al amparo de
excepcional, residual o heroico, tan sólo utilizable “para las delicadas y extremas
situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguardia de
derechos fundamentales”7.
Como apunta Vallefín: “Se trata de un acción de carácter rápido y expedito. No es
una acción procesal más, sino una especial de trámite urgente”8. Pero tal urgencia de
trámite no alcanza a desnaturalizar su bilateralidad, nacida de la garantía del debido
proceso.
El tipo procesal, de carácter sumarísimo, asignado a la acción de amparo, constriñe a
las partes en la actuación procesal de tal acción, a un juego de abreviaciones:
a) En la pretensión, pues se limita a los actos u omisiones ostensibles de autoridad
pública o de particulares que en forma actual o inminente produzca un acto lesivo a un
derecho o garantía constitucional, o reconocido en leyes y tratados.
b) En el procedimiento, al tener escasas alternativas para la alegación y réplica,
como para ampliar la producción de la prueba disponible (principio de celeridad
procesal).
c) En el tiempo que insume el trámite, por la brevedad de plazos y términos.
d) En las limitaciones a recursos y demás impugnaciones, soportando únicamente el
derecho a recurrir de la sentencia, el rechazo in limine del amparo, o las que dispongan
medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado (art. 15, ley
16.986).
Sin embargo, la brevedad descripta no afecta el conocimiento del juez sobre el foco
litigioso, en tanto el amparista no sufre cortapisas en su derecho de alegación, siempre
que conduzca la denuncia al problema constitucional. Por su parte, el sujeto pasivo
tampoco sacrifica el derecho de responder a la actora, ni de actuar en un plano de
igualdad en el contradictorio, e incluso de ventaja, en lo que respecta a la producción de
pruebas.
Como puede verse, no es menor el impacto de esta concepción del amparo, respecto
de los derechos en materia de salud.
CARÁCTER DEL AMPARO: NI DIRECTO NI SUBSIDIARIO, IN EXTREMIS
7
CSJN, LL, 1985-C-140, citado por Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional, t. 3, 3ª ed. act. y
ampl., Buenos Aires, Astrea, 1991, p. 176.
8
“El amparo: desde la Constitución a la jurisprudencia”, JA, Panorama de Derecho Constitucional
(número especial), edición del 18-06-1997, p. 48.
En materia procesal, uno de los mayores “saltos cualitativos” en su historia, fue
el que se dio a raíz de la famosa polémica Windscheid 9-Müther10 (1856-1857), que
condujo a la autonomía del derecho de acción, frente al derecho subjetivo material.
En este sentido, debe recalcarse que lo procesal es una consecuencia posible,
más que un accesorio del derecho material. Es un ámbito para remediar los problemas
que se presentan en la ejecución material de los derechos.
Es por ello que existen no pocas diferencias, en cuanto a su composición y
ubicación jurídica, entre el derecho y la acción, a pesar que nadie deja por ello de
reconocer que se trata de conceptos que se relacionan con marcada frecuencia.
En tanto el primero resulta un interés privado de un sujeto, jurídicamente
protegido, la segunda es la facultad pública jurídicamente reconocida de poder provocar
la actuación de los órganos jurisdiccionales a fin que entiendan en un determinado caso
y decidan en determinada forma, conforme a derecho.
Es que la acción, en definitiva se ejercita respecto del tribunal, y no de la
persona que ha desconocido nuestro derecho o similar. Es por ello que no pocos lo
sitúan dentro de la categoría, no siempre pacífica, de los denominados derechos
subjetivos públicos11.
Dentro del campo de las acciones, tan múltiple y de contornos indefinidos como
nuestro propio cosmos, se ubican en un sector claramente diferenciado las de protección
constitucional, a mérito de sus rasgos propios.
En tanto la acción de general, resulta un poder jurídico que tiene todo sujeto de
derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una
pretensión jurídicamente protegida, en las acciones de protección puede pedirse tal
satisfacción sólo respecto de determinadas situaciones que amenacen la vigencia
práctica de la norma constitucional, pero se establece su tratamiento por una vía mucho
más rápida que el proceso ordinario.
Ríos de tinta e infinidad de autores y publicaciones han debatido respecto del
carácter de ellas, en particular de la acción de amparo en cuanto a su admisibilidad, si
luego de la reforma Constitucional nacional de 1994 había pasado a “ordinarizarse” o
seguía siendo inadmisible frente a la posibilidad de accionar judicialmente por otra vía.
El mismo texto del artículo 43, en su parte pertinente, se prestaba a la polémica:
por un lado expresaba que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo”, pero luego agregaba “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”.
Respecto de las instancias administrativas, existe en la norma una postura poco
clara, desde que no las nombra pero tampoco deja expreso su rechazo.
Como puede observarse de los términos del fallo que aquí comentamos, la
cuestión de la admisibilidad de una acción de protección frente a la existencia de otra
instancia, aun administrativa, no se detiene en la figura del amparo y asimismo, está
lejos de ser una cuestión saldada al presente.
De nuestra parte, entendemos que el justo punto de la cuestión de su
admisibilidad no pasa por la existencia de otras vías, cualesquiera sean sino por el
contexto de la producción del acto agraviante de la vigencia del orden constitucional.
Es la idoneidad del medio, y no su naturaleza lo que determina la procedencia o
no de una acción de protección.
9
Windscheid, Bernhard, Die Aktia des romischen Civilrechts van Standpunke des heutigen Rechts (La
acción del Derecho civil romano desde el punto de vista del Derecho actual), Düsseldorf 1856; Die Actia.
Abwehr gegen T. Muther (La acción. Réplica a Muther), Düsseldorf 1857.
10
Müther, Theodor, Zur Lehre von der rómischen Actio dem heutigen Klagrecht, Erlangen, 1857.
11
García de Enterría, Eduardo, Los derechos públicos subjetivos, en Anuario de Derecho Administrativo,
Universidad de Chile, Santiago, 1975, pp. 52 y 78 y sgtes.
Esto tiene que ver con la propia naturaleza de tales acciones de ser medios
procesales “in extremis”. No en el sentido de la frase como último recurso (“cuando no
queda otra”, para decirlos en términos llanos), sino en su segunda acepción de acuerdo
al diccionario de la lengua española, para referir a una situación “peligrosa o
comprometida”12.
Sólo en un marco de cierta gravedad, es que pueden actuarse este tipo de
acciones, cuando lo ordinariamente previsto por el derecho, aunque exista carece de
“idoneidad” para conjurar la amenaza del derecho constitucional del caso.13
Como se expresa en un fallo respecto al asunto que nos ocupa: “En este marco
de análisis, la improponiblidad de una acción puede hallarse sustentada a través de dos
criterios: por la inconsistencia de la pretensión o por el desacierto en cuanto a la vía
elegida. El primer supuesto es el que se ve configurado cuando se reclama un derecho
ausente, es decir, se acciona para obtener el reconocimiento de un status jurídico que
no existe, o que es simplemente indebido. El error en cuanto a la vía elegida, en
cambio, no supone desmedro alguno acerca del factor de disputa sino la falla en el
reclamo, sea por el medio o la forma en que se realiza (…)En conclusión, resulta
improponible la acción intentada como "Hábeas Data" por cuanto no trata sobre una
base de datos, en el sentido en que el mandato constitucional lo ha designado, sino de
un sumario administrativo que, como tal, ofrece los medios técnicos y procesales para
su intervención y cuestionamiento. Tampoco está dirigido a brindar informes, lo que
hace a su caracterización legitimante en sentido procesal”.14
Es que todo derecho es, a la larga o a la corta, un derecho de naturaleza
constitucional. Por eso mismo, es la naturaleza del acto de agravio al derecho y su
contexto, antes que la naturaleza del derecho atacado, lo que define primariamente la
procedencia o no de una acción de protección constitucional15.
AMPARO NACIONAL, AMPAROS PROVINCIALES.
ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LOS MISMOS
Procede el amparo reglado por el ordenamiento legal nacional en los supuestos en
que el hecho en contra de los derechos a la salud, se cometa por parte de funcionarios
federales, en un lugar federalizado, o cuando el acto impugnado configure un caso
sometido a la jurisdicción federal, ya por ser cometido por una obra social como por
solicitarse la aplicación de una ley en manos de autoridades federales (trasplante de
órganos).
Es de aplicación la legislación y jurisdicción provincial cuando se esté frente al
agravio de un derecho contemplado en sistemas provinciales de salud, o prestaciones a
ser cumplidas por organismos públicos, estatales o no, de ese nivel de Estado.
PRESUPUESTOS SUSTANCIALES PARA LA HABILITACIÓN DEL AMPARO
12
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Vigésima segunda edición.
13
Como se ha dicho: “Es cierto que el art. 43 de la C.N. en su "nuevo molde" concibe al amparo como
un mecanismo para atender situaciones urgentes que por su excepcionalidad no admiten ningún
tipo de dilaciones” (C. Fed Posadas, 27/02/2009, Expte. N° 11.032/08-“MOULS, Raúl Jorge
s/Recurso de Apelación en Expte. N° 2-4217/08 – MOULS, Raúl Jorge c/AFIP-DGA –Aduana de
Posadas S/Acción de amparo y medida cautelar”).
14
CN Civ. Sala M, 29/12/2009, en autos “Domínguez Osmar Sergio c/ Estado Nacional s/ habeas data”,
apartado VI de su resolutorio.
15
Carranza Torres, Luis, “Los límites y el alcance de las acciones de protección constitucional, con
especial referencia al hábeas data”, El Derecho Constitucional, Nº 12.541, Año XLVIII, del 12 de julio de
2010, pág. 12.
La reforma de 1994 a la Constitución Nacional ha establecido modificaciones para
caracterizar el acto agraviante que motiva el amparo, respecto de lo establecido en la ley
nacional 16.986. Por una parte, extiende el ámbito de la protección a los derechos
provenientes de tratados internacionales y de las leyes. Respecto de los constitucionales,
suprime la parte de “explícita o implícitamente reconocidos”, cuestión que nos parece
correcta, pues basta con lo expresado en el art. 33 de nuestra carta magna respecto de
que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”,
para aventar cualquier duda sobre la aplicación de la protección del amparo respecto de
los derechos que surgen del art. 33.
Ellos resultan:
1º) ACTO U OMISIÓN
El término acto goza de una interpretación amplia en materia de amparo, abarcadora
tanto de hechos, como actos propiamente dichos, pero también de acciones, órdenes,
entre otros. Es, en suma, comprensible de todo actuar positivo.
En lo que respecta a la omisión, podemos caracterizarla como una abstención en el
actuar, una inactividad frente al deber.
En todos los casos, deberá tratarse de un actuar, positivo o negativo con
trascendencia jurídica. Es decir, con capacidad para afectar, en el sentido de privar o
desconocer a un derecho a la salud de quien interpone el amparo.
Ello descarta los rumores, comentarios, o similares de parte de personas que no se
hallan investidas para manifestar la voluntad del órgano de salud del caso.
Esto no quiere decir que tenga que tratarse de quien posea el máximo cargo de
dirección o que sea representante legal del organismo en sentido estricto.
Un ejemplo va a clarificar lo antes dicho: Si uno solicita a su obra social le cubra un
determinado remedio, el comentario del portero o similar respecto que “no se lo van a
dar” no tiene trascendencia jurídica alguna, pero la de la persona de atención al público
que le rechaza el pedido, aun con una manifestación de voluntad simple o informal
(devolución de los papeles, sello de “no cubierto”) sí lo es.
2º) LESIÓN, RESTRICCIÓN, ALTERACIÓN O AMENAZA
En cuanto a la ponderación de la procedencia de la acción de amparo, la lesión es
utilizada de modo general y amplio para individualizar cualquier tipo de menoscabo o
daño que se inflija a un derecho amparado, por lo que las demás denominaciones que se
hallan tanto en el art. 43 de la Constitución Nacional como en el art. 1º de la ley
nacional Nº 19686, no son más que especificaciones de los modos en que tal lesión
puede producirse. La restricción importa una reducción en la amplitud del derecho (v.g.
reducir una determinada prestación de salud). Alterar es modificar su composición (v.g.
quitar elementos dentro de un conjunto prestado). La amenaza consiste, básicamente, en
el anuncio de un mal futuro (v.g. expresar un prestador que el servicio será
discontinuado en determinado tiempo hacia adelante). Tal anuncio puede tomar
formulación expresa o tácita. “[…] Si el mal futuro no depende de la voluntad del autor,
no puede hablarse de amenaza. Tampoco se configuran las amenazas si el mal
amenazado no es de realización posible o no lo es para el autor y el sujeto pasivo lo
sabe”1633.
En suma, debe haber en el acto un daño real y tangible. Es el elemento material que
necesariamente debe estar unido a uno jurídico: recaer sobre uno o más derechos
amparados.
3º) ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTA
La arbitrariedad es el “Acto contrario a lo que es justo o legal, inspirado sólo en
una actitud caprichosa o malintencionada. En un sentido más estricto, aquella
interpretación de la ley que se realiza parcial o caprichosamente”17. Denota también
irracionalidad, una conducta desproporcionada en la relación medio-fin. La
razonabilidad (entendida como la proporción debida, en las circunstancias particulares
del caso concreto, que deben guardar los medios empleados con el fin perseguido) de
los actos se encuentra incorporada a nuestro Derecho no sólo respecto de los producidos
por autoridades públicas (art. 7º, inc. f, ley 19.549), sino que también alcanza a los
particulares, que deben ejercer sus derechos en forma debida para no caer en el
denominado “abuso del derecho” (art. 1071, Código Civil, reformado por la ley 17.711).
Ello pues el principio o regla de proporcionalidad que resulta de los arts. 28 y 99,
inc. 2 de la Constitución Nacional, es un principio general aplicable a toda la actividad
estatal, y al accionar privado por la vía de la proscripción del abuso del derecho antes
explicitada.
Dentro del concepto de ilegalidad se encuentra comprendido todo aquello que se
aparta del orden legal establecido, no sólo por la Constitución Nacional, sino también
por las normas de nivel inferior dictadas en consonancia con la norma fundamental.
Para tornar procedente al amparo, estos vicios deben estar presentes en el acto de
manera clara y evidente, exigencia que guarda directa relación con la celeridad del
proceso, que sustrae del conocimiento del mismo a aquellas causas en que para
determinar la invalidez del acto se “requiriese una mayor amplitud de debate o de
prueba” (art. 2º, inc. d, primera parte, ley 16.986).
En el caso de los amparos de salud, ese carácter debe surgir del contexto de la
situación, y de la aplicación de los conocimientos establecido en la ciencia a ella.
Quedan por ello fuera de esta vía, las cuestiones opinables y las que necesitan para ser
establecidas de una mayor prueba o debate. Por caso, el pedido de un medicamento que
se halla en fase experimental, o cuyo resultado terapéutico se halla discutido o no
claramente establecido.
El amparo en materia de salud, en similar forma al general, requiere claridad en el
agravio, lo que conlleva la necesidad de acreditar en el expediente, conjuntamente con
el planteo de la acción, el acaecimiento tanto en los aspectos fácticos como en los
jurídicos que tornan admisible a la acción, y si bien sólo los primeros deben probarse
sumariamente, ello no releva de una adecuada fundamentación jurídica respecto de los
segundos; todo lo cual se lleva a cabo por el actor, sin perjuicio del encuadre jurídico y
de la plataforma fáctica que el juzgador entienda acreditada en su resolución.
4º) AFECTACIÓN DE DERECHOS
16
Garrone, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, t. I, p. 142.
17
Garrone, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, t. I, p. 182.
El acto violatorio de derechos amparados debe ser cierto y actual, o manifestarse en
forma de una amenaza a concretarse en un futuro sumamente próximo, de magnitud
suficiente para constituirse en peligro efectivo respecto de tales derechos.
Pues el interés de haber promovido el amparo reposa en una “situación actual de
peligro” en el cual se encuentra el derecho principal, en virtud de la cual el peticionario
se halla ante la certidumbre de que la actuación normal de la justicia llegue tarde. Tal
situación debe implicar la impostergabilidad de dar una solución jurisdiccional al titular
del derecho lesionado, amenazado, restringido o alterado, debiendo juzgarse la situación
de acuerdo con parámetros de valoración objetivos, en conexión a hechos que puedan
ser apreciados de modo uniforme por terceros. Si bien no es necesaria una plena certeza
propia de la cognición ordinaria, debe surgir clara de la consideración objetiva de la
base fáctica de la situación, no bastando para su configuración la simple expresión o
temores del amparista.
Es interesante diferenciar los distintos tipos de derechos que el amparo acoge en el
art. 43 de la Constitución Nacional, de aplicación operativa a los demás ordenamientos
inferiores que regulan el amparo. En dicha norma se habla de “derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley” (art. 43); entendemos que la
misma incluye también a las normas reglamentarias, dictadas a consecuencia de
aquellas, y que en el derecho a la salud, tienen una importancia central a la hora de fijar
en concreto, el alcance del derecho que fuere del caso.
Dicha afectación puede ser expresa o tácita:
a) Es expresa cuando va en contra de lo establecido en una norma respecto del
caso (“En caso que una persona con discapacidad requiriera, en función de su
patología, medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se
produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos”, art. 38 de
la ley 24091)
b) Resulta tácita cuando no se halla específicamente contemplada en una norma
o contrato entre las partes, pero la conducta se halla en pugna con el alcance
del derecho a la salud, ya sea a nivel general o específicamente para esa
situación.
ALCANCE DEL CONCEPTO DE AUTORIDAD PÚBLICA
Al igual que como acontece en relación al concepto de “acción”, la presente es una
expresión que debe ser ponderada con amplitud, comprendiendo no sólo a los
funcionarios investidos de autoridad, sino también a cualquier agente integrante de los
planteles de personal estatales.
En el caso de los amparos promovidos por motivos de salud, la expresión se refiere
a todo organismo prestador de servicios de salud, o garante de su prestación.
Cabe destacar que aun en el caso de personas privadas, siendo el derecho a la salud
uno de carácter público, en cuanto ellas operan respecto de cuestiones reguladas en la
normativa de salud, se hallan ejerciendo una función pública, y por tanto equiparadas a
una “autoridad” de tal carácter, en lo que se refiere a la promoción de la acción de
amparo.
En el caso de las Obras Sociales, son personas públicas y por tanto “autoridades
públicas” dentro del alcance de la ley, aun cuando no tengan naturaleza estatal.
PARA DESTACAR:
El concepto es amplio
PUBLICO no significa en todos los casos, ESTATAL
EXISTENCIAS DE OTRA VÍAS
Por otro lado debe ponerse de manifiesto que, por lo general,
frente a una patología en curso u otra necesidad de salud, frente a la situación de
rechazo o demora de parte del prestador del caso, no existe otra vía pronta y eficaz
para evitar el grave daño que implicará las consecuencias de la no prestación de la
actividad del caso.
Desde esa perspectiva cabe resaltar que siendo toda patología
algo evolutivo, que por lo común si no se trata, tiende a empeorar, no cabe tampoco de
ningún modo, ante el rechazo, requerir la articulación de remedios recursivos de
índole administrativa, bastando para habilitar la vía del amparo, que se pueda
acreditar que se ha solicitado la prestación y que ella no se ha otorgado por
cuestiones sólo imputables al prestador.
Debe también repararse en que el artículo 43 de la Constitución
Nacional, ha establecido que la inadmisibilidad del amparo fundada en el argumento de
la existencia de "otras vías", sólo puede ser atendido cuando "exista otro medio judicial
más idóneo" para evitar el grave daño que se invoca. Es decir que la exigencia de otra
vía extrajudicial–administrativa, por caso- ha quedado ya eliminada.
En este sentido debe advertirse que la exigencia es de existir "
otra vía más pronta y eficaz para evitar un grave daño...". Es decir que no basta con
que solamente exista otra vía, sino que además ésta debería -para que no resulte pro-
cedente el amparo- tener mayor grado de prontitud o mayor eficacia para conjurar la
situación que fuera del caso.
Pero además de lo dicho en los párrafos precedentes, debe
advertirse que existe criterio unánime en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto que
" ... no es la existencia de otra vía la que cierra indefectiblemente el amparo, sino la
ineptitud de la misma la que lo abre, ... y que si la vía administrativa no atiende
idóneamente el problema, es decir si su trámite por uno u otro motivo, no es lo
suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende ocasionar un
gravamen irreparable, el interesado puede articular el amparo omisso medio, es decir
directamente" 18
En idéntico sentido, nuestro más alto Tribunal ha dicho que "...
la exclusión del amparo por existencia de recursos administrativos no puede fundarse
en una apreciación meramente ritual, ya que el instituto tiene por objeto una efectiva
protección de derechos más que una ordenación y resguardo de competencias ..."19
También en este orden de ideas, resulta válido traer a colación lo
expresado en el sentido de que "... No basta pues que haya una vía procesal (de cual-
quier índole), para desestimar un pedido de amparo; hay que considerar,
18
Conf. Bidart Campos, G.J., Régimen Legal y jurisprudencial del amparo; Sagües,
Nestor P. Ley de Amparo, citados por Rivas, Adolfo. El Amparo. 1987. Ediciones La
Roca, pág. 142.
19
CSJN, in re "Hidalgo de Feltan, Aide s/ recurso de amparo. Fallos 299;358.
Coincidente con CSJN. in re "Pais Ahumada Ana S. y otros.” LL-C-1985, pag. 424.
inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto
lesivo. Resultaría harto fácil (y a la vez, farisaico), rechazar una demanda de amparo
por la simple razón de existir acciones judiciales y administrativas que contemplaran el
problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente
desechable" 20.
No puede olvidarse que la Constitución Nacional han
incorporado, con carácter de norma supraordinante al Pacto de San José de Costa Rica,
que en su art. 25 establece que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
EL PLAZO DE QUINCE DIAS PARA SU INTERPOSICION
El exiguo plazo para la interposición del amparo es necesaria
consecuencia de la fundamentalidad de los derechos en juego. En este
sentido, se entiende que “La inactividad del afectado pone de manifiesto
que no necesita del remedio excepcional y expeditivo del amparo, sino que
puede reclamar por los procedimientos típicos”21.
A Fiorini le costaba “comprender cuál es el beneficio que produce esta
caducidad impuesta, que convalida la arbitrariedad y la ilegalidad”22. A
nosotros también, en cuanto a la materia de salud en particular.
La finalidad de la norma ha sido entendida en el sentido de otorgar
firmeza a los actos y asegurar la consolidación jurídica con su consecuente
vigencia. Guarda relación con el consabido tema de la seguridad jurídica,
que tiene en el amparo tantas discontinuidades como lecturas, y aparece en
el texto legal acordando un plazo de caducidad que, prima facie, parece
demasiado breve para la importancia del tema que se debate 23.
La cuestión que origina dificultades de inmediato es a partir de qué
momento se cuenta este plazo. Cuando se trata de actos concretos (vías de
hecho) no existen problemas, pues hay un tiempo preciso desde el cual
comienza el cómputo. En cambio, si fuesen omisiones, la norma indica que
ha de estarse a la fecha en que el acto “debió producirse”, dejando sin
esclarecer el tiempo hábil correspondiente. 62
No obstante, la norma determina el comienzo del cómputo del plazo “a
partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse”, y afirma
que éste debe contarse desde que el agraviado tomó conocimiento del acto,
20
Sagües, Nestor P. Ley de Amparo, citados por Rivas, Adolfo. El Amparo. 1987.
Ediciones La Roca, pág. 141.
21
Salgado, Alí Joaquín, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 1987, p.
71.
22
Citado por Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional, t. 3, p. 275.
23
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Presupuestos del proceso de amparo”, en Revista de Derecho
Procesal, Nº 4, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 74.
tal como lo estableció la Cámara 2ª en lo Civil y Comercial de Córdoba, en
autos “Ataide, Carlos R. y otro”, del 23 de mayo de 1969.
Se discute si la mera amenaza es susceptible de iniciar el cómputo de tal
plazo, y si frente a tal situación quien no hace uso del amparo entonces
puede interponerlo luego si se concretan los hechos, si tales hechos ocurren
tras los quince días contados desde la amenaza. Entendemos que nada
obsta para que, no obstante la falta de articulación del amparo en forma
preventiva, pueda utilizárselo luego cuando se consuma la lesión, pues la
acción es una facultad acordada a los ciudadanos, y no un deber jurídico
impuesto a ellos.
Asimismo, ciertos fallos jurisprudenciales han establecido que, respecto
de los actos continuos, no procede dicho plazo, atento al hecho de que el
perjuicio a los derechos amparados se continúa en el tiempo.
Precisamente es allí donde las cuestiones del amparo por motivos de
salud, encuentran su cauce liberador, en la mayoría de los supuestos, de
esta exigencia temporal para la interposición de la acción.
En efecto, la propia naturaleza del acto que se trae a proceso de amparo
en el caso del derecho a la salud, importa frente la existencia de rechazar
una prestación respecto de una patología en curso, la existencia de una
“ilegalidad continuada”, que impide su consideración en forma de actos
separados, en virtud que básicamente el agravio al derecho a la salud de
quien recurre al amparo se halla dado, por la continuación de los efectos del
acto (negativa a brindar la prestación), más aun en su existencia el acto
agraviante lo es por sus efectos, por lo que cabe aplicar el criterio que ya
ha sido receptado por la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal
nacional en leading case “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de
Cinematografía s/ amparo”.
En tal sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en que no es aplicable
dicho plazo “cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad
continuada, sin solución de continuidad, originada tiempo antes de recurrir
a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el
tiempo siguiente” [Voto del Dr. Moliné O’Connor, CSJN, en autos “Video Club
Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo”, Sent. Nº V103,
del 06-06-1995. Fuente: SAIJ, sumario Nº A0032442].
En similar factura se ha expresado que el vencimiento del plazo de
caducidad para promover acción de amparo no se configura si se impugna
un acto sin solución de continuidad o cuyos efectos se han agravado, o
subsisten en la actualidad [Cám. Fed. Córdoba, Sala A, 21-08-2002, en autos
“Lema, Armando c/ P.E. N.”. Fuente: ED, 199-97].
EL AMPARO POR MOTIVOS DE SALUD Y EL ESTADO DE SITIO U OTROS ESTADOS DE
EMERGENCIA
Durante la vigencia del estado de sitio, los derechos personales sufren
una restricción razonable en función de las circunstancias que llevaron al
dictado de esta medida de emergencia. Siendo el amparo una garantía de
derechos y, por tanto, un accesorio de tales principales, resulta obvio que su
eficacia decaerá en forma paralela a la restricción o suspensión de los
mismos.
En lo que hace a la materia de salud, es probable que la situación
extraordinaria que sea más susceptible de afectarle sea la de una
declaración de emergencia, antes que el estado de sitio que responde
habitualmente a formulaciones de tipo político y no económico.
Sin embargo, cualquiera sea la situación de que se trate, queda incólume
la función protectiva del amparo, especialmente para cuestionar el
encuadre de actos u omisiones, en particular del Estado, dentro de las
necesidades de dichas situaciones de emergencia. Queda en pie, asimismo,
la importante función de control de constitucionalidad respecto de un acto
en concreto a que la acción de amparo puede obligar al juzgador.
Tal es la solución que el legislador constitucional ha adoptado para el
procedimiento del hábeas corpus en la última parte del art. 43, que resulta
en todo procedente aplicar en forma análoga respecto del amparo, ya que
tal posición es la más congruente con lo establecido por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, de jerarquía constitucional y cuyo
contenido complementa e interpreta el de la parte dogmática de nuestra
Constitución, que en su art. 27, al tratar el punto de la posibilidad de los
Estados parte de suspender las obligaciones derivadas de tal tratado, lo
autoriza “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación” (inc. 1), a la vez que determinados derechos no
pueden ser suspendidos ni en tales circunstancias de excepción (vgr.,
derecho a la vida, personalidad jurídica, integridad personal, protección de
la familia, libertad de conciencia y religiosa), ni tampoco podrán dejarse sin
efecto “las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos.”
Ello determina que, en razón de resultar el derecho a la salud una
proyección jurídica específica del derecho a la vida, no puede ser afectado
en su vigencia bajo el pretexto de situaciones extraordinarias, cualquier sea
su carácter.
La mera declaración de emergencia, pues, no alcanza como invocación
genérica para rechaza una prestación de salud, sino que debe justificarse en
una imposibilidad cierta, y no remediable sin afectar otros valores de
superior grado jurídico.
No debe olvidarse, como expresan Zunino y Fanchin 2466, que es en
situaciones de emergencia, en las que la Administración tiende a desbordar
los límites que la normativa le ha impuesto para desenvolverse en ese
marco, que se revalorizan algunos institutos jurídicos concebidos, como el
caso del amparo, para asegurar los derechos esenciales frente a los abusos
del poder.
Es por ello que en tales períodos, la función del poder jurisdiccional se
agiganta y aparece con total nitidez su valor fundamental como último
resguardo de los derechos ciudadanos, pues en tales situaciones sólo el
Poder Judicial puede resguardar el principio de legalidad mediante los
remedios jurídicos adecuados a tal fin.
Consecuentemente, por ser vía de acceso a tal jurisdicción, la acción de
amparo agranda también su valor en estos contextos de emergencia, como
herramienta eficaz ante la lesión, alteración, restricción y amenaza, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de derechos o garantías
constitucionales reconocidos. Ello es así toda vez que la vertiginosidad de la
búsqueda de soluciones inmediatas a la crisis, provoca, en muchos casos,
un accionar lesivo y en desmedro de la norma legal, que no resulta
susceptible de remediarse por las vías ordinarias, y que requiere por tanto
el remedio “heroico” del amparo.
24
“El abuso del derecho de la emergencia”, en Semanario Jurídico, t. 75, 1996-B-199.
