DISCRECIONALIDAD

ADMINISTRATIVA: TEORÍA Y
PRÁCTICA
DR. FABIAN HUEPE ARTIGAS
PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO, UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN
QUÉ SE ENTIENDE POR DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
• 1.- No hay claridad conceptual sobre la discrecionalidad administrativa.
• 2.- La doctrina más clásica coloca el énfasis en el margen o poder libre de apreciación
que la norma jurídica otorga al órgano de la Administración para actuar. (Actividad
cognitiva, corriente francesa)
• 3.- Una doctrina más contemporánea coloca más el énfasis en la libertad de elección
entre indiferentes jurídicos o alternativas igualmente justas basado en criterios
extrajurídicos. (Actividad volitiva, corriente alemana)

• 4.- En ambos casos ese margen o libertad está exento de control judicial .
 QUÉ ES LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

• Cuestión previa: el concepto de discrecionalidad administrativa es complejo y depende

de la doctrina que se adopte.

• Podemos decir que hay 2 doctrinas que abordan el concepto.

• 1.- Doctrina clásica (corriente principalmente francesa)

• 2.- Doctrina contemporánea (corriente principalmente alemana)
1.- DOCTRINA CLÁSICA

• La doctrina más clásica coloca el énfasis en un margen o poder libre de apreciación que la norma jurídica otorga al
órgano de la Administración para actuar.

• “Hay poder discrecional cuando la administración dispone de cierta libertad de acción -actuar o no actuar-, y de decisión -
escogencia entre varias soluciones legales. Es una competencia modulable, graduada según una escala de discrecionalidad” .
(MORAND – DEVILLER (2010) p. 307).

• “Hay poder discrecional cuando la ley o el reglamento dejen a la Administración un poder libre de apreciación para decidir
si debe o no abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y qué contenido va a dar a su actuación. El poder
discrecional consiste, pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer o no
hacer.” (PIERRY citando a Bonnard [1984] pp. 479-480).
• Ejemplos de norma discrecional según la doctrina clásica:

• 1.- Artículo 34 LOCM.- Los bienes inmuebles municipales sólo podrán ser enajenados,
gravados o arrendados en caso de necesidad o utilidad manifiesta
• 3.- Artículo 31° del CS.- En caso de peligro de epidemia o cuando ésta se hubiere declarado en
cualquier lugar del territorio, el Servicio Nacional de Salud podrá disponer o tomar a su cargo el
sacrificio de los animales o la eliminación de los insectos propagadores de la enfermedad, así como el
saneamiento de los pantanos y demás lugares en donde la epidemia se ha desarrollado, la protección
sanitaria del agua potable y el saneamiento de las aguas corrientes que se utilicen para el riego.
• 4.- Artículo 22° del CS.- Será responsabilidad de la autoridad sanitaria el aislamiento de toda persona
que padezca una enfermedad de declaración obligatoria, la cual de preferencia y especialmente en caso
de amenaza de epidemia o insuficiencia de aislamiento en domicilio, deberá ser internada en un
establecimiento hospitalario u otro local especial para este fin
• (Enfermedad de declaración obligatoria (EDO) son aquellas enfermedades transmisibles que los médicos están obligados a notificar al centro de salud pública correspondiente
por ser de especial importancia para la comunidad. Existe un listado: SIDA, Carbunco, Varicela, Hepatitis, etc.)
CARACTERÍSTICAS DE LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA SEGÚN LA DOCTRINA CLÁSICA
• 1.- Se trataría de un margen de libertad de apreciación de la norma por parte de la autoridad
administrativa, concedida por la propia norma jurídica.
• 2.- Ese margen de apreciación, (tanto de cognición como de volición) al ser concedida por la norma
jurídica es un “ámbito de libre poder” por parte de la Administración que le permite adoptar la decisión
dentro de ese margen.
• 3.- Como es la ley (la norma) la que concede ese margen de apreciación a la Administración, lo que
aquella haga dentro de ese margen, no puede ser tachado de ilegal ni arbitrario.
• 4.- Consecuencia de lo anterior: lo que la Administración haga dentro del margen de discrecionalidad no
es susceptible de control judicial o jurídico, o habría afectación en la separación de funciones.
• Consagración de la “exención de control judicial” (jurídico).
• Entonces, ¿cuál es el problema que conlleva la discrecionalidad administrativa?
• El gran problema dice relación con el control jurídico (judicial) del acto administrativo
dictado a consecuencia de una potestad discrecional de la Administración (el denominado
acto administrativo discrecional).

• Ej: Artículo 174.- La infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de sus
reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del
Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sanción
especial, será castigada con multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades
tributarias mensuales.
• Ahora bien, hay una principio desarrollado en Europa y aceptado en Chile que dice: “discrecionalidad no
es arbitrariedad”.
• ¿Que instrumento jurídico tengo para reclamar la arbitrariedad?
• El recurso de protección
• Pero ¿y qué sucede si esa “arbitrariedad” se produce por ej: en materia municipal y debo interponer un
reclamo de “ilegalidad”?.
• Por ej: la municipalidad decreta que no renovará la patente de alcoholes a un local por alteración de la
paz y orden público en el local (ebriedad, desórdenes) todo ello sin mayor prueba.
• ¿Qué pasa si actúa abusivamente la Municipalidad? ¿la decisión debiera ser la misma en un recurso de
protección y en un reclamo de ilegalidad?
• ¿Cuál es entonces el problema de la discrecionalidad?
• 1.- El control del acto administrativo discrecional
• 2.- El principio de exención de control.
• 3.- Mientras más posibilidad de discrecionalidad, mientras más amplia es aquella, más posibilidad de
exención de control.
• Controlar el acto discrecional mismo no sería control jurídico sino que de mérito u oportunidad. El
tribunal se transformaría en el administrador superior jerárquico de la administración controlada.
• Los tribunales son de derecho, no de utilidad o conveniencia administrativa. (Controlan ilegalidades, no
inconveniencias).
• En consecuencia, si quiero reducir la exención de control, ¿qué debo reducir a su vez?
• Debo reducir la discrecionalidad.

• A mayor discrecionalidad = mayor exención.

• A menor discrecionalidad = menor exención.
• Lo discrecional es “lo no controlable”.
2.- DOCTRINA CONTEMPORÁNEA (INFLUENCIA
ALEMANA)
• Una doctrina más contemporánea coloca más el énfasis en la libertad de elección en lo
volitivo (no en la apreciación para definir, en lo cognitivo), es decir, elección entre
indiferentes jurídicos o alternativas igualmente justas basado en criterios extrajurídicos.

• “La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente

justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta
normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley
y remitidos al juicio subjetivo de la Administración” (GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ
(2008) pp. 468-469)
• “Por potestad discrecional se entiende un ámbito de acción y decisión, la elección entre
varias formas de comportamiento igualmente posibles: hacer A o hacer B o abstenerse
de toda acción. Posible significa en este caso, posible jurídicamente, es decir, que el
Derecho no da ninguna de estas formas de comportamiento una preferencia sobre las
demás” (FORSTHOFF (1959) pp. 122-123).

• Esta doctrina más contemporánea, contraria a la clásica, reduce el concepto de

discrecionalidad, al dejar fuera de tal definición a los llamados “conceptos jurídicos
indeterminados”.
• ¿Qué son los conceptos jurídicos indeterminados?

• Los conceptos jurídicos indeterminados han sido conceptualizados como “aquellos de

definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación
específicos a la vista de unos hechos concretos”. (Según lo ha definido el Tribunal Supremo
español. Cf. PARADA (2002) p. 102).

• Esta doctrina dice que erróneamente se ha confundido la discrecionalidad administrativa con

estos conceptos que no constituyen auténtica discrecionalidad.
• Lo peculiar de estos conceptos es que su calificación en una circunstancia concreta no puede
ser más que una: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el
negocio, o en nuestro campo, hay utilidad pública o no la hay, el precio que se señala es justo o
no, etc.
• Por tanto, el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o
no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de voluntad sino que un proceso de
juicio o estimación.
• En definitiva, esta tesis postula la denominada única respuesta correcta frente al concepto y
que ella no constituye auténticamente discrecionalidad, sino que interpretación
• Crítica: en los conceptos jurídicos indeterminados también hay margen de apreciación.
• Antes de esta teoría había discrecionalidad tanto cuando la aplicación del Derecho requería de la
Administración una actividad cognitiva o de constatación (definir un concepto jurídico indeterminado),
como cuando reclamaba de su parte una actividad volitiva, en la que restaran márgenes para expresar su
voluntad u opinión (elección para tomar una decisión, o auténtica discrecionalidad).
• Es la doctrina alemana la que, principalmente en los años cincuenta, lleva a cabo una reducción de ese
concepto amplio de discrecionalidad.
• No existe esta discrecionalidad cuando de lo que se trata es de aplicar por la Administración conceptos
vagos, imprecisos, inconcretos, que no delimitan el ámbito de realidad a que se refieren, porque en tal
caso la operación aplicativa no será volitiva, sino que puramente cognitiva. (Muñoz Machado, 2004).
VOLVAMOS A NUESTROS EJEMPLOS:

• Artículo 22° del CS.- Será responsabilidad de la autoridad sanitaria al aislamiento de toda persona que
padezca una enfermedad de declaración obligatoria, la cual de preferencia y especialmente en caso de
amenaza de epidemia o insuficiencia de aislamiento en domicilio, deberá ser internada en un
establecimiento hospitalario u otro local especial para este fin.

• ¿Hay discrecionalidad?

• Ej. ficticio:“si el local constituye una amenaza a la salubridad pública, deberá ser clausurado”.
• Ej. ficticio.“En caso de alteración al orden público, la policía deberá detener a los infractores….”
CARACTERÍSTICA DE LA TESIS CONTEMPORÁNEA

• 1.- La discrecionalidad no es una libertad o margen de apreciación de un concepto sino que la

elección de una alternativa de actuación.
• 2.- Por ende, no hay discrecionalidad en las opciones de mera cognición sino que en las de
volición (margen de cognición – margen de volición; proceso cognitivo, de juicio o estimación
– proceso volitivo o de voluntad).
• 3.- No hay discrecionalidad en el supuesto de hecho de la norma jurídica administrativa sino
que sólo en la consecuencia jurídica de la misma. Lo que hay en el supuesto de hecho son
conceptos jurídicos indeterminados.
• Esto requiere una breve explicación.
• En un esquema clásico, la norma se divide en supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

• Ej: 1.- Artículo 34 LOCM.- Los bienes inmuebles municipales sólo podrán ser enajenados, gravados o arrendados en
caso de necesidad o utilidad manifiesta
• Supuesto de hecho= “en caso de necesidad o utilidad manifiesta”
• Consecuencia jurídica= “Los bienes inmuebles municipales podrán ser enajenados, gravados o arrendados”
• Para la teoría clásica hay discrecionalidad en ambas partes.
• Para la doctrina contemporánea hay discrecionalidad sólo en la consecuencia jurídica
• Por eso a esta última teoría se le llama “doctrina de la Rechtsfolgeermessen, de las consecuencias jurídicas”.
CARACTERÍSTICA DE LA TESIS CONTEMPORÁNEA

• 4.- La doctrina de la Rechtsfolgeermessen, o de las consecuencias jurídicas produce una notable reducción de la
discrecionalidad, al dejar fuera de ella los conceptos jurídicos indeterminados.
• 5.- Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la habilitación para el uso de la discrecionalidad puede
producirse, ocasionalmente, a través de una indicación expresa, mediante el uso del término mismo de
«discrecionalidad»; la mayoría de las veces, sin embargo, se desprende de la utilización de las expresiones tales
como «puede», «le está permitido», «está facultada para», etc. En algunos casos aislados cabe, también, que se
deduzca de una interpretación sistemática del contexto global de la regulación”. (MAURER (2011) p. 168).
• CRÍTICA: los falsos positivos.
• 6.- Sin embargo, descartado el concepto jurídico indeterminado, lo que queda es discrecionalidad, que está exenta de
control jurídico
• 7.- Esta doctrina no elimina la discrecionalidad, sólo la reduce.
• Un: ejemplo:
• Artículo 145° Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser
habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total…”

• “Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20°, la infracción a lo dispuesto
en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la
obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la
fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de obras Municipales”.
• Otro ejemplo:
Artículo 148°.- El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a
costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes casos:
1.- Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente ley, su Ordenanza
General u Ordenanza Local Respectiva.
2.- Obras que se ejecuten fuera de la línea de cierro o en bienes de uso público, sin la autorización
correspondiente.
3.- Obras que no ofrezcan las debidas garantías de salubridad y seguridad, o que amenacen ruina.
4.- Obras ejecutadas de conformidad a las autorizaciones señaladas en los artículos 121°, 122° y 123°, que
no se hubieren demolido al vencimiento de los plazos estipulados
¿Y QUÉ SUCEDE EN CHILE?

• Nada… El contexto es el siguiente:

• 1.- Escasa doctrina y jurisprudencia sobre el análisis de discrecionalidad (sólo conceptos
generales y reiteraciones del Derecho Comparado).
• 2.- Nuestro sistema contempla multiplicidad de los conocidos comúnmente como “reclamos
de ilegalidad” que no contemplan la “causal” de “arbitrariedad” para enfrentar estos casos.
Ejemplos:
• el reclamo de ilegalidad municipal,
• reclamo de ilegalidad en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia,
• el reclamo de ilegalidad ante la Contraloría General de la República,
• reclamo por resoluciones ilegales o multas que haya impuesto la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles,
• reclamación contra las resoluciones u omisiones ilegales de la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
• reclamo por las resoluciones o acuerdos ilegales de los Gobiernos Regionales, etc.
• 3.- Se ha distorsionado el estudio de este fenómeno por la utilización masiva del recurso de protección
que hoy cada vez más está limitado en su utilización al ceder a reclamos especiales.
• 4.- Falta de claridad en el control de la discrecionalidad: el control positivo y el control negativo de
discrecionalidad. El uso indiscriminado de la arbitrariedad puede efectivamente alterar los aspectos de
conveniencia administrativa que no es legalidad. (Ej: en la construcción de un hospital, una carretera, etc.).
PROBLEMAS QUE PLANTEA EL CONTROL DE
DISCRECIONALIDAD EN CHILE.
• 1.- ¿Qué ocurre si la Administración, dentro de sus facultades discrecionales, dicta un
acto que pudiere aparecer abusivo o excesivo? ¿Es controlable dicho acto?
• 2.- Hay una consigna muy arraigada que dice «discrecionalidad no es arbitrariedad»
• 3.- ¿Pero si se aplica una decisión «dentro de la alternativa otorgada por la ley», hay
ilegalidad?
• 4.- ¿Y cómo enfrentar la arbitrariedad de un acto en reclamos de mera ilegalidad?
• 5.- ¿Y cuáles son los problemas generales que plantea el control de la discrecionalidad?
LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA EN GENERAL
• 1.- La categorización acerca de la exención de control judicial plantea
problemas de inmunidad de jurisdicción a la Administración.
• 2.- Pero a su vez, el exceso de control jurisdiccional plantea el
problema de la sustitución de la función administrativa por judicial y
crisis de separación de funciones.
• 3.- Las críticas van desde la intensidad de control (pleno o limitado) así
como la posibilidad de sustituir o no la decisión.
• 4. Por eso, las técnicas que se han desarrollado dicen relación con la
reducción de la discrecionalidad.
• ¿Cuáles son esas técnicas?
TÉCNICAS

• 1.- Control de los elementos reglados del acto administrativo

(competencia, potestad, fin, el objeto del acto)
• 2.- Control de los hechos determinantes del acto discrecional
• 3.- Control a través de los conceptos jurídicos indeterminados.
(Discutido)
• 4.- Control a través de los principios generales de derecho. (Discutido)
• 5.- Lo que queda es discrecionalidad exenta de control.
 JURISPRUDENCIA SOBRE DISCRECIONALIDAD

“…Del tenor de las normas trascritas aparece claro que tanto la paralización de las obras, como
en su inhabilidad, la del desalojo, así como la clausura solicitada por el reclamante constituyen
una facultad entregada a las autoridades reclamadas, lo que se advierte de la expresión «podrá»
que utilizan ambas disposiciones. En consecuencia, no se divisa la forma en que pueda
cometerse una ilegalidad por la sola circunstancia de no acceder el Alcalde
reclamado a la clausura solicitada por la recurrente, desde que la ley no obliga a las
autoridades a decretarla, ni aun en el caso que ella sea solicitada como ocurrió en la
especie, quedando entregada a la discrecionalidad de la autoridad la decisión en tal
sentido”. (“Pedro Pablo Diaz Cordero Y Otros c. Alcalde De La I. Municipalidad De Chillán”
Corte Suprema, 17/12/2010, rol 100-2009, Considerando 13°).
• “…constatados los presupuestos fácticos contemplados en la norma, el edil no se
encuentra obligado a ordenar la demolición, sino que discrecionalmente podrá
determinar hacer uso de dicha facultad o abstenerse de ello” («Flodermira de la
Torre Rivera c. Municipalidad de Buin», Corte Suprema, 21/02/2011, rol 4975-2009,
Considerando 8°).
• (La demandante solicitó al Director de Obras de la Municipalidad de Buin que pidiera al
Alcalde la orden de desalojo y demolición de la vivienda construida en una Parcela, por
contravenir lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, esto es, no contar con permiso de edificación).
• «según fluye de los antecedentes, el denunciado, el alcalde de la Ilustre Municipalidad de El Quisco, al
rechazar el permiso temporal para el funcionamiento de un local comercial instalado en el terreno de
playa entregado en concesión a la denunciante, ha actuado conforme a las facultades
discrecionales que le otorga el artículo 63 letra g) de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, lo que descarta cualquier ilegalidad imputada…» (“María Luz González Vidal con Ilustre
Municipalidad de El Quisco”, Corte Suprema 27/08/2007, rol 4112-2007, Considerando 3°, revocando
fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso)
• (La reclamante interpuso una acción de amparo económico ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso
en contra del Alcalde de la Municipalidad del Quisco, fundado en la negativa insistente y reiterada de esa
autoridad en otorgarle patente comercial, sin causa legal, de manera arbitraria e ilegal, que le causa un
grave perjuicio patrimonial).
CASOS EN QUE OPERA EL ARGUMENTO DEL
MÉRITO U OPORTUNIDAD.
• La Municipalidad de Colina decide no renovar la patente de alcoholes de la reclamante
por razones de seguridad pública, posibles molestias a los vecinos y eventuales focos
de alcoholismo y delincuencia en dicho lugar, y, además, porque la interesada tendría
sucursales y no ejercería la actividad en su casa habitación.

• La Contraloría confirma el rechazo del ente Municipal, y en lo que interesa señala:

• “En dicho contexto, en lo que concierne al rechazo a la solicitud de patente de alcoholes en
cuestión por parte del concejo municipal, fundado en razones de seguridad pública, cabe
recordar que los actos administrativos de otorgamiento, renovación y traslado de las aludidas
autorizaciones son procedimientos reglados que se encuentran sujetos al cumplimiento
de diversas exigencias, entre las cuales se cuentan no solo aspectos objetivos que la autoridad
pertinente debe limitarse a verificar, sino también aquellos que importan una evaluación o
apreciación del municipio, relacionada en general con las funciones que esas entidades
desarrollan en el ámbito del territorio comunal (aplica dictamen N° 70.162, de 2014)”.

• Y agrega:
• La consideración de los aspectos sujetos a la ponderación de la autoridad, es, por lo demás,
concordante con la finalidad última de las municipalidades, consistente en satisfacer las necesidades de la
comunidad local, de manera tal que, en la medida que estos puedan verse afectados por la dictación de
actos relativos al expendio de bebidas alcohólicas, la entidad edilicia se encontraría habilitada para
tomarlos en consideración al resolver (aplica dictamen N° 54.968, de 2009)”.
• Y finaliza:

• “Asimismo, es dable anotar que la ponderación de esos aspectos constituye un asunto de

mérito, oportunidad o conveniencia que debe determinar la Administración activa, sin que esta
Contraloría General haya obligado a la Municipalidad de Colina a autorizar tal actividad, como parece
entenderlo esa entidad edilicia”.
• Esta doctrina se reitera también en los ya cuestionados casos de no renovación de contratas de
funcionarios públicos que llevar varios años en dicha calidad, y que de manera sorpresiva no se les
renueva aquella. (Previo a las modificaciones del Dictamen E156.769N21).
• En efecto, en el Dictamen N° 20.580 de 2017, una funcionaria presenta reclamo a Contraloría
fundada en que no se le renovó su contrata para el año 2017, no obstante que lleva en esa calidad desde
el año 2010. Cabe destacar que este reclamo se efectúa en el contexto del Dictamen N° 22.766 de 2016
de Contraloría, que dispone que las reiteradas renovaciones de las contrataciones, desde la segunda
renovación, generan en los funcionarios la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el
futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto
administrativo motivado.
• Pues bien, la Contraloría, argumenta sobre la base de este Dictamen:
• “…[c]orresponde manifestar que, acorde con lo señalado en el dictamen N° 22.766, de
2016, de esta procedencia, las reiteradas renovaciones de las contrataciones -desde la
segunda renovación al menos-, generan en los servidores que se desempeñan sujetos a esa
modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que
para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto
administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el
razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, de
acuerdo con lo previsto en el dictamen N° 85.700, de 2016 -que imparte instrucciones y
establece criterios complementarios para la aplicación del dictamen N° 22.766, de 2016, de
esta Contraloría General-, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta”.
• Hasta ahí todo de acuerdo al mencionado Dictamen. Sin embargo:
• “Ahora bien, revisado el Sistema de información y Control del Personal de la Administración
del Estado, de esta Contraloría General, aparece que la recurrente se desempeñó en esa
institución policial por medio de diversas contrataciones sucesivas y continuas, siendo la
primera de ellas dispuesta a través de la resolución N° 62, de 2010, de Carabineros de Chile, a
partir del 31 de marzo al 31 de diciembre de 2010, y la última prórroga mediante la
resolución N° 79, de 2016, de Carabineros de Chile, a contar del 1 de enero al 31 de
diciembre de 2016; generándose por tanto, en la peticionaria, la confianza legítima de que su
designación se extendería por todo el año 2017”.

• Todo parecía bien, hasta que indica lo siguiente:

• Precisado lo anterior, cabe señalar, en relación con la motivación del acto que disponga la no renovación
de la contrata respectiva, que el precitado oficio N° 85.700, de 2016, indicó que, entre otras
circunstancias susceptibles de servir de fundamento para ello, se encuentra una deficiente evaluación
del servidor, ya sea la calificación regular y periódica u otra evaluación particular, lo que
concurrió en la especie, por cuanto la resolución de la Dirección Nacional de Personal que se ha tenido
a la vista expresa, en su único considerando, que la opinión emitida por la jefatura directa de la señora
Gutiérrez Garay, esto es, “desempeño deficiente: haber perdido las condiciones para
desempeñarse en el cargo al cual fue contratada”, fue lo que formó la convicción en el Director
Nacional de Personal de que sus servicios eran deficientes y por ende se decidió no perseverar en la
vinculación de la contratada, motivo por el que se dispone su cese en el plazo de término de la
contratación -31 de diciembre de 2016”.
• Y agrega:

• “Por consiguiente, es posible afirmar que la anotada superioridad dio cumplimiento a los dictámenes Nos
22.766 y 85.700, de 2016, de este origen, por cuanto manifestó, mediante el anotado acto
administrativo, los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión objetada, por lo que
se desestima la presentación en este punto”.

• Por último ¿puedo discutir las razones de la autoridad administrativa? (argumentar que no es efectivo el
desempeño deficiente o que es ilegal este argumento para poner término a la contrata, etc.)
• No hay problema, el Dictamen responde esta interrogante:

• “Finalmente, en cuanto a su discrepancia con el hecho de que Carabineros de Chile no haya renovado
su contrata, por haber considerado un desempeño deficiente, en circunstancias que, en su opinión, no lo
era, debe manifestarse que, en virtud de lo previsto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, resulta
improcedente que esta Contraloría General se pronuncie sobre aspectos de mérito de una
decisión administrativa, como pretende la peticionaria”.

• En suma, no puedo discutir la “legalidad” o “razonabilidad” de los motivos porque sería una cuestión de
mérito (¿conveniencia?)
REVISION DE ESTA DOCTRINA. DICTAMEN 156.769
DE 18 DE NOVIEMBRE DE 2021
• 3) Acerca de la mala evaluación funcionaria o a infracciones a los deberes u obligaciones como motivo de
no renovación o término anticipado de la contrata de un funcionario.
• Por tal motivo, y recogiendo el criterio sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, si la razón que se pretende invocar para no renovar una contrata respecto de quien goza de
confianza legítima -o para disponer el término anticipado de quien se desempeña a contrata-, es una
deficiente evaluación de sus aptitudes o desempeño para el cargo, lo que corresponde es
efectuar dicha evaluación a través del procedimiento establecido por la ley para tal fin, esto
es, la calificación regular, para luego ubicar al funcionario en la lista correspondiente y, si procediere
conforme a lo anotado, disponer su cese, con la consecuente inhabilidad temporal de reingreso.
• Atendido lo anterior, se reconsidera en este aspecto lo señalado en los dictámenes Nos
85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, de este origen, dejándose establecido que, a partir de esta fecha, no
resulta procedente invocar una mala evaluación del desempeño, particular, especial o ad hoc, para fundar
una no renovación de una contrata o para disponer su término anticipado. (Salvo excepciones que indica
el dictamen)
• En el mismo sentido, si los hechos en que se pretende fundar la decisión de no renovar una contrata respecto
de quien goza de confianza legítima -o de disponer el término anticipado de quien se desempeña a contrata-,
son de tal entidad que importan una grave contravención al principio de probidad administrativa, o
tienen aparejado, por mandato legal, una sanción expulsiva, solo corresponde que en tal caso se instruya el
pertinente proceso disciplinario y se aplique la destitución, si del mérito de este queda acreditada la
pertinente infracción.

• En efecto, en este punto se debe tener presente que según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 119
del Estatuto Administrativo, los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a
sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá
ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo.
SOBRE LA CUANTÍA DE LA MULTA

• ¿PUEDEN LOS TRIBUNALES REVISAR Y CONTROLAR LA INTENSIDAD DE LA

SANCION?
 CONTROL DE LA CUANTÍA DE LA MULTA

• “…no se puede pretender que la autoridad judicial no esté facultada para rebajar una
multa impuesta, ya que si puede dejarla sin efecto al considerar que no se dan los
presupuestos que la justifican, con mayor razón podrá aplicar una sanción de
menor entidad por estimar que ella está más acorde con la infracción que se tuvo por
configurada, correspondiendo al control de la legalidad de la sanción administrativa el
revisar si se ha dado cumplimiento al "principio de proporcionalidad", lo que
faculta al juez para modificar la sanción impuesta, en este caso, la multa”. «Takahashi Yugo-
Castro Pizarro Jacqueline c. Instituto de Salud Pública» (C. Sup. 14 de julio de 2011, rol
5458-2009, Considerando 5°)
CONTROL DE LA CUANTÍA DE LA MULTA

• “…si una norma punitiva establece límites entre un mínimo y un máximo de sanción, la
impugnación que se formule no puede excluir –sin que medie disposición legal
expresa– la regulación de su extensión, pues de lo contrario dicha graduación sólo
quedaría al arbitrio de la autoridad administrativa” «Secretaría Regional Ministerial de
Salud Región de Valparaíso con Municipalidad de Viña del Mar» (C. Sup. 25 de marzo de
2013, rol 11488-2011,Considerando 5°).
CONTROL DE LA CUANTÍA DE LA MULTA

• «[…] la aplicación de una sanción de menor entidad para los jueces del fondo está más
acorde con la infracción que se tuvo por configurada, cuya base se encuentra en dar
cumplimiento al principio de proporcionalidad y, además, en la discrecionalidad
que da la disposición en la que se ha establecido un marco de sanción, cuya aplicación
corresponde al órgano administrativo que la impone como al órgano jurisdiccional
revisor de lo actuado” («Aguas del Altiplano S.A. con Superintendencia de Servicios
Fisco» (C. Sup. 13 de junio de 2013, rol 1757-2013 (Considerando 11°).
CAMBIO DE CRITERIO: LA EXENCIÓN DE
CONTROL DE LA CUANTIA.
• No cabe sino concluir que los falladores no debieron acceder a la rebaja pedida en
autos, toda vez que no ha mediado vicio de ilegalidad alguno que justifique su decisión,
máxime considerando el carácter y naturaleza de la señalada reclamación, que tiene por fin
revisar, precisamente, la legalidad de la actuación de la Administración" (SCS de 27 de
diciembre de 2019, Rol N° 15.393-2019).
• "En las condiciones descritas, resultaba improcedente rebajar la multa impuesta, toda
vez que la competencia de la Corte en esta materia, tal como lo expone la apelante, se
vincula con la determinación de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo que
impone la sanción. Ergo, si los sentenciadores consideran que la resolución que impone la
sanción es legal, carecen de atribuciones para rebajar la multa" (SCS de 9 de enero de
2020, Rol N° 25.201-2019).
• “De esta manera, apareciendo de los antecedentes que se encuentra debidamente
acreditada la existencia de la infracción de que se trata y resultando de los mismos, además,
que la sanción aplicada fue determinada en conformidad a la normativa que rige la situación
en estudio, no cabe sino concluir que los falladores no debieron acceder a la rebaja
pedida en autos, toda vez que no ha mediado vicio de ilegalidad alguno que
justifique su decisión, máxime considerando el carácter y naturaleza de la señalada
reclamación, que tiene por fin revisar, precisamente, la legalidad de la actuación de la
Administración" (SCS de 8 de octubre de 2019, Rol N° 19.118-2018).
• “Esta Corte de manera reiterada ha declarado que, atendida la naturaleza de la acción
intentada en autos, esto es, de reclamación de legalidad, al tribunal sólo le
corresponde verificar que el acto administrativo por el cual se impuso la multa,
haya sido dictado conforme a la ley. Ergo, si los sentenciadores consideran que la
resolución que impone la sanción es legal, carecen de atribuciones para rebajar la
multa, siendo improcedente fundarse en razones de justicia y equidad para
aquello, en especial si, como acontece en la especie, la cuantía regulada por la autoridad
administrativa se encuentra, además, dentro de los márgenes establecidos por el
legislador" (SCS de 19 de junio de 2020, Rol N° 31.895-2019).
• “De esta manera, por aparecer de los antecedentes que se encuentra debidamente
acreditada la existencia de la infracción de que se trata y resultando de los mismos,
además, que la sanción aplicada fue determinada en conformidad a la normativa que rige
la situación en estudio, no cabe sino concluir que los falladores de segundo grado no se
encuentran facultados para acceder a la rebaja pedida en autos, toda vez que
no ha mediado vicio de ilegalidad alguno que justifique su decisión, máxime
considerando el carácter y naturaleza de la señalada reclamación, que tiene por fin
revisar, precisamente, la legalidad de la actuación de la Administración”.
(Importadora Café do Brasil S.A. con Fisco de Chile, Corte Suprema,10/12/2020 rol
24679-2020, Considerando 13°).
UN MATIZ (NO MUY CLARO) LABORATORIOS RECALCINE S.A. CON INSTITUTO
SALUD PUBLICA DE CHILE (07/06/2021) ROL: 45549-2020

• En esta materia, esta Corte ha señalado que, en el caso de los reclamos de ilegalidad, vale decir, en
el evento que se deduzca una acción de naturaleza contencioso administrativa de nulidad, los
juzgadores carecen de facultades para examinar el mérito de la decisión impugnada,
de manera que sólo sería posible alterar el quantum de la sanción aplicada en el supuesto
de que el acto en comento se encuentre afectado por un vicio de ilegalidad, como podría ser,
por ejemplo, el quebrantamiento del principio de proporcionalidad.
• En consecuencia, y conforme a las precisas alegaciones formuladas por el recurrente en el arbitrio
en examen, forzoso es concluir que, sólo en el caso de que se hubiere establecido la ilegalidad del
acto administrativo censurado como consecuencia de la aducida transgresión del citado principio,
sería posible regular un nuevo monto de la sanción aplicada, supuesto que, sin embargo, no
concurre en el caso en estudio, puesto que los magistrados del mérito dejaron asentado
explícitamente que el acto en comento no adolece de vicio alguno de esta clase.
• La jurisprudencia ha rechazado en estos casos revisar la legalidad de
la actuación administrativa por tratarse de facultades discrecionales.
• Ello constituye un argumento a priori no aceptable para el control
de los actos administrativos de la Administración.
• Sin embargo, sí existen normas jurídicas que permiten controlar
actos discrecionales administrativos municipales arbitrarios o
abusivos.
 PROPUESTA DE ALGUNAS TÉCNICAS PARA EL CONTROL DE LA
DISCRECIONALIDAD EN LA ACTIVIDAD MUNICIPAL

• 1.- Hay que partir de la base que una decisión discrecional puede ser desproporcionada, irracional, no
razonable, en definitiva, arbitraria.
• 2.- Sin embargo, en muchos reclamos de ilegalidad no se establece la causal de “arbitrariedad” como sí
acontece con el recuro de protección que en todo caso no es un contencioso administrativo de fondo,
según ya lo ha dicho la doctrina.
• 3.- Otra base a considerar, es que una decisión abusiva, excesiva o arbitraria es el resultado de una acto
administrativo irrazonable.
• 4.- Un acto administrativo es razonable cuando es consistente, coherente y proporcionado; en una
palabra, un acto administrativo fundado
• 5.- Entonces, un acto infundado (irrazonable) es un acto ilegal porque va en contra del artículo 41 inciso
4° de la ley 19.880.
 NORMAS QUE PUEDEN JUSTIFICAR QUE UN ACTO
DESPROPORCIONADO ES ILEGAL (SIN TENER QUE RECURRIR A LA
ARBITRARIEDAD COMO CAUSAL)
• Es perfectamente controlable jurídicamente la actividad discrecional de la Administración
en la elección de la sanción, sobre la base del abuso o exceso de las potestades de la
Administración y el control de razonabilidad del acto discrecional, a través de los
artículos 2°, 3° y 53 de la LOCBGAE en relación con los artículos 11 y 41 inciso 4° de la
LBPA, que no son más que la expresión de sendos principios constitucionales de
supremacía constitucional y juridicidad que consagran la sumisión de la Administración no
sólo a la ley sino que al Derecho, y unido esto al principio de interdicción o prohibición
de la Arbitrariedad consagrada en el artículo 19 n° 2 de la CPR. (Propuesta de control).
• Art. 2° LOCBGAE: “Los órganos de la Administración del
Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dará lugar a las acciones y recursos
correspondientes”.
• El artículo 3° inciso final de la LOCBGAE dispone que «La
Administración del Estado deberá observar los principios de […]
probidad»; por su parte la probidad administrativa se establece en el
Título III de la misma ley, y en el párrafo 1° de reglas generales se
encuentra el artículo 53 que dispone que el interés general, que es el
que debe predominar sobre el interés particular para que exista
probidad, y que además constituye el «fin» de todo acto administrativo,
se expresa, además del recto y correcto ejercicio del poder público por
parte de las autoridades administrativas, «en lo razonable e imparcial de
sus decisiones», introduciendo el elemento de razonabilidad en el
Derecho chileno.
• El artículo 11 inciso 2° de la LBPA establece que «Los hechos y fundamentos de
derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los
derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan
recursos administrativos».

• El artículo 41 inciso 4° de la LBPA dispone que «las resoluciones contendrán la

decisión, que será fundada».
HÉCTOR CATALDO TORRES CON MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ (24/08/2021, ROL 14454-2021).
SANCIÓN IMPUESTA POR LA MUNICIPALIDAD NO SE APOYA EN NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE
LA AVALE. PONDERACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN A LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA DEBE SER
FUNDADA Y DEBIDAMENTE ARGUMENTADA.VULNERACIÓN DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY • 24/08/2021

• Octavo: Que, dentro de los elementos del ejercicio de una facultad discrecional que
se encuentran sometidos al control jurisdiccional, se incluye el principio de
proporcionalidad, que ha sido definido por la doctrina como "la prohibición de
exceso, que implica una relación lógica de los elementos de contexto que generan
el acto (situación, decisión y finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo
que implica ciertamente una limitación a la extensión de la decisión en la medida que
ésta sólo se puede extender mientras se dé un vínculo directo entre el hecho y la
finalidad perseguida con el procedimiento….
• …De este modo, las situaciones que se dan fuera de esa relación son desproporcionadas,
es decir, manifiestamente excesivas". ((Luis Cordero Vega, "Lecciones de Derecho
Administrativo", Editorial Thomson Reuters, Segunda Edición, 2015, p. 93). En otras palabras, la
proporcionalidad, "...apunta a la congruencia entre la entidad del daño provocado por la
infracción y el castigo a imponer" (Rol N° 5830 2009), ya que, como se ha dicho en doctrina,
"siempre la imposición de toda sanción administrativa debe obedecer a razones objetivas
previamente fijadas por el legislador y que se enmarquen adecuadamente dentro de un debido
proceso" (Navarro Beltrán, Enrique (2018). "Notas sobre el Principio de Proporcionalidad en
la reciente jurisprudencia constitucional". Revista de Derecho Público, Número especial, 2018,
p. 321).
JULIO PEREIRA LEYTON CON COMISIÓN MEDICA CENTRAL DE CARABINEROS DE CHILE
(22/09/2020, ROL 24831-2020) FACULTAD DE LA COMISIÓN MÉDICA CENTRAL DE CARABINEROS PARA
RECOMENDAR A LA DIRECCIÓN DE PERSONAL EL CAMBIO DE ESCALAFÓN O FUNCIÓN DEL PERSONAL QUE
HA SUFRIDO UN ACCIDENTE, NO PUEDE SER EJERCIDA DE MANERA CAPRICHOSA O ARBITRARIA.
INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE MOTIVAR EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA A FIRME LA
IMPOSIBILIDAD FÍSICA Y PROPOSICIÓN DE RETIRO TEMPORAL.VULNERACIÓN DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY

• Séptimo: Que de lo antes reseñado, es posible concluir que, si bien el artículo 12 del
Decreto Supremo N° 4 del año 1988 del Ministerio de Defensa Nacional contempla
una atribución discrecional, en cuanto faculta a la Comisión Médica Central para
recomendar a la Dirección de Personal el cambio de Escalafón o función del personal
que ha sufrido un accidente a consecuencia del que resulta con limitación parcial de su
capacidad para continuar en el mismo Escalafón o función, como ocurre en la especie, la
referida atribución no puede ser ejercida de manera caprichosa o arbitraria,
más aún frente a la opinión técnica de un profesional idóneo que informó a la Comisión
Médica deliberante que el actor se encontraba en condiciones de realizar labores de
carácter administrativas.
• Finalmente, ¿Superación del binomio legalidad – arbitrariedad?

• “…mención aparte merece la distinción que subyace en la sentencia objetada respecto a los efectos de
la declaración de ilegalidad y de arbitrariedad, sobre todo cuando el acto administrativo se halla viciado
por la inexistencia de los hechos que le sirven de fundamento. Por cierto, la diferencia de las categorías
normativas en dicha situación jurídica parece encontrarse superada en virtud de la preceptiva
contemplada en la Ley Nº 19.880 que obliga a la autoridad administrativa a pronunciarse en base a una
determinada fundamentación debidamente comprobada, de modo que de no cumplir ese imperativo su
actuación deviene en ilegal”. (“Quilodrán con Municipalidad de Puente Alto”, Corte Suprema, 13/09/2013,
rol 8412-2012).
• La historia del a ley que reformó la CPR en materia de recurso de protección en
el caso de vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 n° 8), y
que eliminó en el inciso 2° del artículo 20 de la CPR la mención de «acto
arbitrario e ilegal» por «acto u omisión ilegal…» eliminando la expresión
arbitrario, en ningún caso significó la eliminación de esa causal, sino que se
entendió que la expresión ilegal comprendía también lo arbitrario.
(Corroborado este argumento en el fallo “Carlos Concha Jara, en representación
de Jorge Iván Ulloa Aguillón y otros contra Ministerio Secretaría General de la
Presidencia” (Corte de Apelaciones de Santiago, 23/07/2007, rol 4093-2006).
UN CASO JUDICIAL ACTUAL SOBRE DISCRECIONALIDAD Y MERITO
(“ANTONIO OPAZO MANCILLA CON SERVICIO DE SALUD
METROPOLITANO OCCIDENTE Y OTRO”, ROL: 13856-2022, 26/12/2022
• 12°…“Como lo ha señalado esta Corte, tanto el ejercicio de la potestad reglada como la discrecional, está sujeta a los
límites que determina su control por parte de la judicatura. En efecto, no existe mayor discusión respecto del control que
debe efectuarse respecto del ejercicio de la facultad reglada; sin embargo, existen discrepancias en cuanto al control que
corresponde desplegar respecto del ejercicio de la potestad discrecional. En este aspecto, es efectivo que no procede que
los órganos jurisdiccionales sustituyan la decisión de la administración realizando una nueva ponderación de los
antecedentes que determinan la decisión; sin embargo, aquello no excluye el control jurisdiccional respecto de los
actos administrativos que tienen su origen en el ejercicio de una facultad de carácter discrecional por parte
de la administración, toda vez que aquellos, como todo acto administrativo, deben cumplir con las exigencias
previstas en la ley, razón que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los
actos de tal naturaleza. Tal materia, puede y debe ser controlada por la judicatura, en tanto exista un conflicto que ha
sido puesto en su conocimiento, toda vez que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad”.
• “…Finalmente, interesa destacar, que en el control de la discrecionalidad se debe atender al
principio de proporcionalidad, que es un elemento que determina "la prohibición de exceso,
que implica una relación lógica de los elementos de contexto que generan el acto (situación,
decisión y finalidad), una relación de adecuación de medio y fin, lo que implica ciertamente una
limitación a la extensión de la decisión en la medida que ésta sólo se puede extender mientras se
dé un vínculo directo entre el hecho y la finalidad perseguida con el procedimiento. De este modo,
las situaciones que se dan fuera de esa relación son desproporcionadas, es decir,
manifiestamente excesivas". (Luis Cordero Vega, "Lecciones de Derecho Administrativo",
Editorial Thomson Reuters, Segunda Edición, 2015, p. 93).”
SOBRE EL MÉRITO… (NO CONCORDAMOS)

• 20°… Si bien lo antes indicado no es óbice para que el control judicial de las facultades disciplinarias de los
órganos de la administración abarque la revisión de la legalidad y razonabilidad de la actuación, ello
no puede importar que por esta vía cautelar se supervisen materias relativas al mérito de las
decisiones adoptadas en el marco y en el ejercicio de las facultades propias del ente Administrativo.
• La trascendencia de lo anterior, radica en que por una parte, a través del presente arbitrio, el actor intenta,
erróneamente, que por esta instancia jurisdiccional se revise la decisión a la que se arribó después
de la tramitación del sumario administrativo. En este aspecto se observa que el recurrente realiza
ingentes esfuerzos argumentativos para sustentar un reproche de ilegalidad vinculado directamente
a la prescindencia de la exigencia de culpabilidad, empero aquello encierra el deseo de que esta
Corte analice el mérito del proceso sancionatorio y arribe a la convicción que el actor tenía una
justificación para no haberse presentado en su lugar de trabajo, materia vinculada a la ponderación de los
antecedentes, no revisable a través de la acción ejercida en autos.
¿QUÉ ES EL MÉRITO?

• Aspectos de conveniencia, utilidad, oportunidad,

• No de juricididad
• Se suele confundir la ponderación (jurídica) de las pruebas o la calificación (jurídica) de
los hechos con el “mérito de una decisión admininstrativa” que es un análisis de “lo
conveniente”, “lo oportuno”, “lo recomendable”.
• Cultura judicial y contralora muy difícil de erradicar.
MUCHAS GRACIAS