DERECHOS HUMANOS, IGUALDAD Y SISTEMA DE

PROTECCIÓN.
PROPUESTAS DE PEGRUNTAS DE EXAMEN.

TEMA 1. CONCEPTO DE DDHH. DIEFRENCIAS ENTRE DHH Y OTRAS FIGURASS AFINES

TEMA 2. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS. DISTITMTAS PROPIUESTAS
DE FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS.

TEMA 3. EVOLUCION HISTÓRICA DE LOS DDHH. ANTEDENTES DE LOS DHH. LAS

DECLARACIONES DE LOS DDHH. SITUACION ACTUAL…

TEMA 4. DERECHOS, AUTONOMÍA Y LIBERTAD. LIBERTAD E IGUALDAD: IGUALDAD

FROMAL Y MATERIAL. CIUDADANIA Y DERECHOS HUMANOS.

TEMA 5. DE LOS DERECHOS HUMANOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIÓN.

TEMA 6: SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

LOS DEBERES CONSTITUCIONALES. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

TEMA 7: LA APERTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: EL ARTÍCULO 10.2 CE. EL

CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA CARTA DE DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA.

TEMA 8: LA PROTECCIÓN MULTINIVEL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

PODER JUDICIAL, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS Y TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE.
TEMA 1. CONCEPTO DE DDHH. DIEFRENCIAS ENTRE DHH Y OTRAS FIGURASS AFINES

1. ¿Qué es un derecho? ¿cuándo un derecho es humano?

Un derecho es la facultad de hacer o exigir algo, tiene que estar garantizada y reconocida
jurídicamente. Los derechos no dependen del contenido sino de cómo estén
reconocidos y garantizados en el régimen jurídico. Si se reconoce el derecho, pero no
existen mecanismos de garantía jurídica de cumplimiento, no tenemos derecho ya que
éstos valen por sus garantías.
El ordenamiento jurídico tendrá que establecer mecanismos jurídicos para garantizar
que se cumpla ese derecho, en caso de que estos mecanismos no sean establecidos no
estará garantizado el cumplimiento de ese derecho. En cuanto a la naturaleza de los
derechos humanos existen dos perspectivas desde hace muchos siglos:
➢ Positivismo, que sostiene que los derechos humanos son aquellos que el Estado
otorga en su orden jurídico, es el orden jurídico el que otorga la calidad de persona
al ser humano.
➢ En las concepciones de derecho natural, el Estado sólo reconoce los derechos
humanos y los garantiza en alguna medida.
Si bien hay escritores que plantean que lo correcto es considerar que la base de los
derechos humanos se encuentra en la dignidad de la persona, y nadie puede
legítimamente impedir a otro el goce de esos derechos. El hombre sólo puede realizarse
dentro de la comunidad social, y está comunidad no tiene otro fin que servir a la
persona.
Hay distintos tipos de derechos que se encuentran reconocidos en diferentes regímenes
jurídicos: DDHH, derechos fundamentales, constitucionales no fundamentales, sociales,
estatutarios, legales/ordinarios…
¿Cuándo un derecho es humano? Un derecho es humano con relación al sujeto cuando
se trata de una persona física, para ser titular de un derecho hay que ser persona física.
En relación con el contenido, el derecho está conectado con la dignidad de la persona,
los derechos humanos conectan con elementos inherentes a la persona.
La dignidad de la persona como principio superior que ningún ordenamiento jurídico
puede desconocer. El fundamento de los derechos humanos se encuentra en la noción
de la dignidad humana. Cualquier otro derecho que se le reconozca a otro titular que no
sea un ser humano, como al Mar Menor, no será considerado derecho humano.

2. Concepto de derecho humano y su relación con la dignidad de la persona.

Según Humberto Nogueira Alcalá: La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los
seres humanos respecto de los seres vivos, dota a la persona de autodeterminación
(razón para decidir) y de realización del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad
humana se le reconoce a todo ser humano por el hecho de ser humano.
De la dignidad de la persona humana irradia la libertad y la igualdad como principios
básicos que se van a concretar en derechos humanos. La dignidad humana singulariza y
caracteriza a la persona de otros seres vivos, debido a la razón, voluntad, libertad,
igualdad e historicidad.

La dignidad de la persona es la guía de los DDHH, es el fundamento de los DDHH. Sólo

estaremos ante un derecho humano cuando éste esté conectado con la dignidad de la
persona. La base y esencia de los derechos humanos se encuentra en la dignidad
humana y ésta carecería de sentido sin la existencia de aquéllos, forman una unidad
indestructible. Así podemos decir que la dignidad humana es el reconocimiento del
especial valor que tiene el individuo en el universo, por su facultad de razonar.
La declaración de los DDHH parte del reconocimiento de dignidad de todas las personas,
es una cláusula intangible. Se trata concepto jurídico que aparece históricamente, un
concepto moderno/contemporáneo, que nace tras la 2ª Guerra mundial, como reacción
tras el genocidio nazi. La dignidad se desarrolla no solo desde la individualidad (libre
desarrollo de la propia personalidad) y desde la colectividad, pues no solo somos seres
racionales sino también seres gregarios, vivimos en grupo. No solo somos lo que somos
como individuos sino lo que somos como grupo.
La dignidad se conecta con la igualdad, se habla de toda la persona por el hecho de ser
persona, incluso aquellos que no tienen la capacidad de decidir. La dignidad humana es
un concepto de carácter moderno/contemporáneo ya que el motor de las revoluciones
de finales del s. XVIII y del XIX era la igualdad. Según Carpizo los DDHH son un: “conjunto
de atribuciones (facultad) reconocidas en los instrumentos Internacionales y en las
Constituciones (reconocidas jurídicamente por el derecho) para hacer efectiva la idea
de la dignidad de todas las personas y, en consecuencia, que puedan conducir una
existencia realmente humana desde los ámbitos más diversos, los que se imbrican,
como el individual, el social, el político, el económico y el cultural”
Hay infinitas definiciones de derechos humanos, son aquellos derechos que la persona
posee por su propia naturaleza y dignidad, le son inherentes al ser humano.
La primera vez que se reconoció en un documento jurídico el concepto de dignidad
humana fue en el ámbito internacional en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, y
posteriormente ya aparece en otros textos legales.

3. La “universalidad” y la “historicidad” como características de los derechos humanos.

La universalidad significa que todo ser humano posee una serie de derechos con
independencia del país en el que haya nacido o habite, según la Declaración Universal
de Derechos Humanos y de los pactos de la ONU de 1966.
Se reconoce la característica de universalidad ya que son derechos que se reconocen a
todas las personas por el hecho de serlo, lo que permite diferenciarlos de los derechos
de ciudadanía, que tiene la persona por razón de sus residencia o nacionalidad, si se
reconocieran únicamente a determinadas personas estaríamos ante privilegios, no
derechos.
Si los DDHH son derechos que necesitan ser reconocidos pues conectan con los
elementos inherentes de las personas, tienen que ser reconocidos para todas las
personas y en todos los Estados, otra cosa es que cada Estado decida reconocerlo. Cada
Estado tiene circunstancias particulares por lo que se les deja a estos que valoren y
consideren lo que estimen oportuno, esto se trata de un margen de apreciación. No
todos los derechos están en la misma situación de desarrollo, hay derechos clásicos
como el derecho a la vida y otro tipo de derechos más nuevos.
La característica de universalidad, no se opone a la de historicidad, no son
contradictorias ni opuestas sino complementarias.
En cuanto a la historicidad, sabemos que la categoría de DDHH es una categoría histórica
reciente. Los ddhh van evolucionando como consecuencia de los cambios sociales, que
van generando la necesidad de crear derecho nuevo. De tal forma que como
entendíamos un derecho hace 50 años, no tiene nada que ver con cómo se concibe hoy
en día. ej.: el sufragio universal en su momento solo fue adoptado por hombres. Así
podemos referirnos a tres aspectos:
1. Primer aspecto: Evolución de la civilización. Tenemos que mirar el derecho desde la
perspectiva del momento histórico en el que se produjo porque si no estaríamos
distorsionando ese derecho y perdiendo la dimensión revolucionaria por la que fue
implantado.
El reconocimiento de los derechos humanos y de su contenido es en buena parte
resultado de la historia universal y de la civilización y, en consecuencia, sujeto a
evolución y modificación. Podemos apreciar la aparición histórica de determinados
derechos:
➢ derechos civiles/políticos: aparecen en el sXIX. La Constitución Norteamericana
no tenía derechos humanos, pero sí enmiendas donde podíamos encontrar derechos
que limitaban al legislador.
➢ derechos sociales: aparecen tras la IIGM, los sujetos no tenían los medios
necesarios para darle efectividad a tales derechos, por lo que aparece la idea de una
determinada acción de los poderes públicos
○ art 9.2 CE: 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.
➢ dignidad: también apareció tras la IIGM: toda persona por el hecho de ser persona
tiene una base de honor, el honor el algo de lo que se parte, todas las personas
tenemos el mismo honor al principio
➢ derechos de solidaridad: pretenden proteger espacios comunes que son
esenciales para las personas, de manera que surgen relaciones entre los sujetos que
se benefician de estos espacios comunes (protección del medioambiente o paz).
Estos tienen una mayor dimensión colectiva.
➢ desarrollo de nuevos derechos/nuevas realidades tecnológicas: aparecen nuevas
formas de concebir los derechos o cómo el derecho va cambiando a raíz de la
aparición de nuevos derechos. Solo podremos concebir un determinado derecho
cuando aparece un nuevo intento como puede ser internet que genera nuevas
realidades tecnológicas.
➢ dependencia del contexto (social/económico/cultural): el ddhh puede verse
sujeto a variaciones como consecuencia de cambios en el contexto. La crisis
económica ha provocado recortes sociales, lo que ha llevado también al recorte de
derechos sociales afectado a los derechos civiles.
2. Segundo aspecto: Nuevos problemas, necesidades y retos. Se precisan derechos por
la existencia se necesidades que con anterioridad no existían o protegerlos no revestía
mayor importancia. Por ejemplo, el derecho a la intimidad y privacidad adquiere un
significado diferente con los nuevos medios electrónicos de comunicación como
Internet.
3. Tercer aspecto: El contexto social y cultural de cada país. No es posible que el
Constituyente de un Estado desconozca la evolución política del mismo, su contexto
cultural, sus realidades, las relaciones individuo-sociedad, las peculiaridades de esa
nación. Existe un margen de discrecionales y de ajustes al reconocer los derechos
humanos en una Constitución o ley, siempre y cuando no se violencia los derechos
universalmente reconocidos y los cuales el Estado está obligado a respetar por medio
de tratados internacionales que ha ratificado o por el ius cogens.

4. La “progresividad” y la “indivisibilidad” como características de los derechos

humanos.
La progresividad de los DDHH implica que su concepción y protección nacional, regional
e internacional se va ampliando irreversiblemente, tanto en lo que se refiere al número
y contenido como a la eficacia de su control. Hace referencia a la ampliación irreversible
del reconocimiento y de la garantía de los DDHH que conecta con el desarrollo y el
progreso humano; de manera que surgen nuevos derechos, se amplían sus contenidos
y se da más protección y garantías al derecho formal y material.
El problema que nos podemos encontrar en esta característica es que no todos los
derechos son iguales, hay derechos en los que se pide la no intervención del Estado
como en el derecho a la vida…Otro problema es la sostenibilidad del Estado y la crisis
económica, ya que el Estado pierde poder y como consecuencia pierde capacidad de
proteger derechos. Si el estado tiene menos ingresos debe tener menos gastos, de
manera que se plantea la sostenibilidad de los derechos sociales. ¿Cómo garantizar la
sostenibilidad y la progresividad? Intentando reservar un porcentaje del gasto público.
En cuanto a la indivisibilidad, aunque podemos hablar de derechos políticos, sociales,
civiles… históricamente el reconocimiento de esos derechos viene a conformar una
unidad sistemática. Los derechos humanos en su reconocimiento y garantía entran en
una especie ecosistema en el cual se acaban viendo influidos por otros derechos al
entrar en contacto con ellos, a esto le llamaremos interdependencia (unos se apoyan en
los otros).
Un derecho es lo que es en función de su respuesta a otros derechos, si en algún
momento provocásemos una reducción de la unidad sistemática en la que se encuentra
el derecho se verían afectados el resto de los derechos, por ello, es necesario mantener
un equilibrio entre los distintos tipos de derechos. Los derechos se introducen en un
sistema por tanto cuando ese sistema entra en crisis todos los derechos del sistema
entran en crisis. Los recortes que hubo en derecho fueron en derechos sociales políticos,
civiles (por ejemplo, en la tutela judicial) y todavía no estamos recuperados totalmente
jurídicamente.
La indisponibilidad (mercado): los derechos humanos son indisponibles, al reconocerse
un derecho humano a una persona por el hecho de ser persona sale del ámbito de la
disponibilidad de la propia persona. Una persona puede ejercer o no un derecho, lo que
no puede es comprometerse a perder ese derecho.

Una Constitución puede expresamente señalar la jerarquía superior de algunos

derechos, o implícitamente al enumerar aquellos que no pueden suspenderse en ningún
caso, ni en el de una grave emergencia.
5. El “aspecto protector” y la “eficacia directa” como características de los derechos
humanos.
Aspecto Protector: Estriba en que se ampara a toda persona humana, en virtud de que
hasta el más poderoso puede llegar a necesitarlo, incluso se ha llegado a sostener que
los derechos humanos no deben proteger sólo a la persona sino también a la comunidad
nacional; sociológica y políticamente a toda la nación. Los derechos humanos se
reconocen frente al poder y frente a las mayorías, así como frente a la soberanía (un
poder limitado que en principio se reconoce a los estados) pero esta se ve limitada por
las constituciones y los tratados internacionales que reconocen derechos y
estableciendo mecanismos de garantías.
Eficacia directa: Significa que los DDHH reconocidos en la Constitución y en los
instrumentos Internacionales ratificados por un país vinculan obligatoriamente a todos
los poderes públicos- Ejecutivo, Legislativo, Judicial y Órganos Autonómicos-, así como
a autoridades, grupos y personas, y para ello no es necesario que una ley desarrolle los
alcances de ese derecho humano, aun en el supuesto de que la Constitución señale la
existencia de esa ley. Esta característica responde al principio de la jerarquía de las
normas en un orden jurídico.
Todos los DDHH son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados
entre sí. La comunidad internacional debe tratar los DDHH en forma global y de manera
justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de
promover y proteger todos los DDHH y las libertades fundamentales. Los DDHH vinculan
directamente a los poderes públicos. De ahí que podamos invocarlos directamente ante
los tribunales, incluso podemos invocar un tratado internacional sin necesidad de
invocar la norma que lo desarrolla.
El problema de la eficacia directa es que solamente se da cuando tenemos problemas
frente a los poderes públicos y no frente a los particulares. Necesitamos acciones
jurídicas que limiten la acción de los particulares.

6. Diferencias entre distintos tipos de derechos según su régimen jurídico

Podemos tener el mismo derecho “el derecho a la vida” pero según qué tipo de norma
reconoce ese derecho, un mismo derecho puede ser en realidad distintos derechos.
- Derechos humanos: son derechos que están destinados a las personas por el simple
hecho de serlo; se trata de normas que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su
contenido, ius cogens. Desde una perspectiva filosófica encontramos los derechos
naturales, se encuentran más allá del derecho positivista, son derechos humanos de
carácter internacional. Los derechos humanos son aquellos reconocidos a nivel
internacional mediante los tratados internacionales a partir de su ratificación por parte
de los Estados.
Los DDHH, son definidos como los derechos que la persona posee por su propia
naturaleza y dignidad, son aquellos que le son inherentes y no son concesión de la
comunidad política; que son los que concretan en cada momento histórico las exigencias
de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, los cuales deben ser reconocidos
positivamente por el orden jurídico nacional e internacional.
-Derechos fundamentales: son aquellos que están recogidos en el texto constitucional
y en los tratados internacionales, son los derechos humanos constitucionalizados. Son
aquellos derechos que se reconocen con el máximo grado de protección que se les
puede dar a nivel constitucional. Aunque no todos los derechos constitucionales sean
fundamentales, todos los fundamentales sí son constitucionales
ART.53.3CE. “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la
Jurisdicción ordinaria (estos son los tribunales ordinarios) de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen”.
-Derechos constitucionales: son aquellos derechos protegidos por la CE, pero no son de
eficacia directa y por eso no son fundamentales, requieren una norma de desarrollo para
poder invocar el derecho de forma directa ante los Tribunales.
-Derechos estatutarios: aquellos reconocidos en los EA; requerirán una norma que los
desarrolle o en otros casos una reforma del Estatuto
-Derechos legales: aquellos reconocidos por una ley y que se garantizan conforme a lo
que establecen las leyes
Podemos tener por tanto múltiples combinaciones. Ej.: derechos que son
fundamentales peor que no son humanos.

7. Proceso de aproximación entre diversos tipos de derechos.

Un mismo derecho puede ser distintos tipos de derechos y esto depende de su régimen
jurídico. Existe una aproximación entre los derechos, porque:
-A nivel social y a nivel cultural usamos de manera indistinta los términos de derechos
humanos y fundamentales
-A nivel político y normativo: el legislador o el constituyente cuando elaboran la norma
copia un precepto que está en otra constitución o en un tratado internacional, por lo
que el órgano reproductor de la norma acaba reconociendo un derecho que está a nivel
internacional, puede introducir un derecho que está recogido en una nueva
constitución.
-A nivel jurisdiccional:
➢ por cláusula de reenvío: art 10.2. Los derechos fundamentales en España deben ser
interpretados conforme dice el convenio europeo de derechos humanos, y no solo esto,
sino también el tribunal europeo de derechos humanos.
➢ derecho comparado: los tribunales constitucionales e internacionales cuando dictan
una sentencia ven como otros tribunales resuelven una sentencia. Los tribunales se leen
unos a otros, por lo que hay una contaminación de los derechos, no sabemos hasta qué
punto un derecho es español, viene de Alemania o de una interpretación de un tribunal
de EE. UU.
➢ protección multinivel, si el tribunal constitucional no protege, podemos ir al tribunal
europeo. O el estado cambia su forma de entender los derechos fundamentales y
alcanza el nivel de protección superior, o me acostumbro a ser sistemáticamente
sancionado a nivel internacional.
TEMA 2. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS. DISTITMTAS PROPIUESTAS
DE FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. El fundamento “historicista” de los derechos según Fioravanti (aspectos esenciales).

Fioravanti plantea que los modelos no son puros históricamente, la historia un progreso
con antecedentes. Todo derecho actual es el resultado de un producto de alteraciones
sociales que se han ido dando desde el reconocimiento de dicho derecho. La aplicación
de un derecho a unas u otras situaciones dependerá de la fundamentación que le demos
a ese derecho. Fioravanti dice que el modelo de fundamentación más puro en el caso
de Gran Bretaña es el historicista. En Inglaterra se percibe un pequeño desarrollo de los
DDHH debido a la transición progresiva que hace que el modelo no sea absolutamente
historicista. Sino que permite que la historia cambie evolutivamente.
En el modelo historicista los derechos existen porque están reconocidos por el Derecho,
el Estado es el que tiene el monopolio de la creación y del reconocimiento de los
derechos. Se plantea que el Estado no puede limitar los derechos porque han ido
apareciendo y configurándose a lo largo de la historia. Son derechos y libertades
indisponibles por parte del poder y que se debe limitar cualquier intento del Poder por
alterar esta situación.
En la Edad Media esos derechos y libertades actuaban como una limitación al
poder/imperium. Pero no se reconocían como derechos sino como privilegios. El
privilegio dependía de la pertenencia del individuo a un determinado grupo; a la vez que
privilegio eran derechos corporativos. Los derechos de los siervos eran meros contratos
de dominación, tenían derecho a protección por parte del noble, pero no podía salir de
su situación de siervo.
También podemos encontrar derechos indisponibles; la fuerza imperativa de los
derechos adquiridos (Common Law), es decir, de los derechos que el tiempo y el uso (la
historia) ha configurado. Al situar a las libertades en la historia, se vuelven
automáticamente indisponibles por el poder que no tendrá competencia alguna para
definirlas, modificarlas o abolirlas ya que su fundamentación reside en su pasado. Esta
particularidad provoca que en el modelo inglés se considere que existe una continuidad
entre la "libertad" de la Edad Media (corporativa) y la libertad moderna (individual).
Los ingleses nunca habían entendido el poder como algo absoluto, sino como algo
limitado por un common law constituido a partir de la costumbre y de la naturaleza de
las cosas, que a su vez tenía reflejo entre los distintos estamentos que conformaban la
propia sociedad.
La costumbre y naturaleza de las cosas va determinando la aparición y desarrollo de una
serie de derechos, que actúan en principio y fundamentalmente como meras
limitaciones al ejercicio del poder.
En Inglaterra el monarca (poder ejecutivo), entra en pugna con el poder del parlamento
(legislativo); de manera que hay una evolución mucho más progresiva, así como, menor
concentración del poder en un único sujeto. De esta manera, hubo una delimitación del
poder en Inglaterra en la Edad Media.
La fundamentación historicista de los derechos se construye alrededor de los 2 derechos
esenciales y básicos: libertad y propiedad privada. A nivel de los derechos civiles, de
reacción sobre el Estado, serán 2 derechos fundamentados en la historia, apareciendo
poco a poco a través de la costumbre, que va configurando el derecho.
Cuando en Inglaterra se plantean el paso de la organización política estamental a la
moderna, ven que la limitación del poder que significa la fragmentación de este, ésta
será una ventaja en el nuevo modelo político. Limitar el poder frente a unos derechos
que se han ido configurando históricamente y en los que el Estado no puede entrar,
propiedad privada y libertad. Los derechos se plantean frente al monopolio del poder, y
son derechos frente al propio estado. Entre la savia y sXIX se produce un paso del Estado
absoluto a un Estado de Derecho.
La Magna Carta es el reconocimiento de los derechos que hace el rey a la nobleza y a la
aristocracia, aparece como una primera declaración de derechos, que era un contrato
de dominación. La Carta Magna reconoce determinadas facultades que los jueces tienen
que seguir, respetar y garantizar.
Los jueces se desvinculan de la nobleza y no buscan sus propios intereses, sino que
tratan de limitar el derecho del monarca. La mejor forma de tutela de los jueces es la
jurisprudencia, a través de ella puede recordar al poder político que está sujetos a unas
determinadas normas (Common law); los jueces se pueden oponer a la acción del rey.
En Inglaterra la jurisprudencia es fuente del derecho.

2. El fundamento “individualista” de los derechos según Fioravanti (aspectos

esenciales)
Se trata del reconocimiento del derecho frente al poder, es una reacción frente al
modelo estamental. Supone el paso del estado moderno frente al modelo feudal y en
Francia en el estado absoluto frente al estado liberal.
El problema de los franceses eran las limitaciones. Para que la burguesía que tenía el
poder económico tuviese poder político había que acabar con el corporativismo feudal
que todavía se mantenía en el estado absoluto. Por eso el fundamento va a ser
individualista, la persona frente al poder social y público, el estado de la naturaleza en
el que supuestamente las personas por el hecho de ser personas tenían un grado de
libertad que va a tener que ser mantenido y reconocido posteriormente por el poder
público.
Todos somos formalmente iguales por el ius naturalismo: el hombre nace igual de
manera que se destruye la idea de privilegio, desaparecen las diferencias estamentales
y aparece la sociedad de clases según las diferencias económicas, pero hay libertad (ante
la ley) e igualdad (formal).
La igualdad ante la ley, esto rompió la sociedad estamental, ya que esta se
fundamentaba en que la sociedad estaba sometida a distintos ordenamientos jurídicos
según la clase de la persona. Se aplicaría una única ley para todos y de igual manera.
La sociedad civil surge antes del Estado (M. Fioravanti): en esa concepción individualista
el Estado es un instrumento para los individuos, porque sin el Estado los sujetos
actuarían en una situación de naturaleza con respecto a los demás “El hombre es un
lobo para el hombre”, por eso hay que limitar el poder, porque el hombre es malo. En
la sociedad civil los derechos son previos al Estado, el Estado sólo reconoce los derechos
que tiene el hombre por naturaleza.
Tras la revolución social y legal que produce una ruptura con la sociedad estamental y
los gremios, se acaba con el Estado absoluto y se da paso a un Estado liberal. El Estado
aparece como instrumento garante de derechos, pero fundamentalmente a través de la
ley. El individuo está constituyendo el poder y ejerciendo el poder una vez constituido
(límites; se establecen límites del poder en la Constitución, pero sin garantías jurídicas)
El mayor derecho es el de participación política, pues es el derecho a decidir, a
conformar una comunidad política distinta a la anterior, un Estado democrático. Esto
nos llevará a declaraciones revolucionarias derechos: Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789).
El Estado se construye en instrumento de cambio social y jurídico, se trata de construir
una ley que derogue el pasado. Hasta el punto en que se establece la presunción de
libertad: podemos hacer todo lo que queramos que no esté prohibido por la ley, ésta
será abstracta y general.

3. El fundamento “estatalista” de los derechos según Fioravanti (aspectos esenciales)

Este modelo considera que el estado es totalmente necesario para la organización, no
es un mero instrumento. Habrá derecho cuando haya Derecho (hay un total positivismo,
los derechos humanos son derechos positivizados, se reconocen y se garantizan cuando
haya Derecho), es decir, cuando haya Estado, por lo tanto, los derechos no serán previos
al Estado. El Estado es la base del reconocimiento y garantía de los derechos. Que exista
un derecho depende de que éste sea reconocido y garantizado por el Estado, el Estado
es el único que ofrece instrumentos para ello.
El poder no tiene límites y por ello puede actuar como poder absoluto, al no ser un poder
limitado, no es un poder constitucional. Hay una concepción estatalista de los derechos
siempre que esos derechos estén a servicio del todo, de los intereses del Estado. Yo
reconozco un derecho en tanto que es esencial al sistema. De esta forma, el poder y la
libertad son dos ideas que van unidas, que nacen juntas.
En la concepción estatalista la ley se plantea como soberana, porque no tiene límites.
Los individuos no tienen libertad para actuar, sino que tienen que actuar únicamente
con los medios que la ley permite. La ley es la que determina la norma, es decir, es la
que determina el alcance del Derecho.
El Estado es la base de los derechos, no existen derechos sin Estado, pero no se le puede
atribuir el control total sobre éstos. El globalismo ha hecho que aparezcan entes
extraestatales que acumulan más poder que los estados, de manera que pueden llegar
a influenciar a éstos. De manera que el Estado ha ido siendo limitado por la aparición de
derechos. Este modelo estatalista es hoy un componente esencial de la cultura
contemporánea de los derechos: el Estado como fuerte garante de los derechos.

4. La importancia de los fundamentos de los derechos y la dignidad humanos como

fundamento actual de los mismos
El fundamento principal en la actualidad es la dignidad de la persona, en la que podemos
apreciar elementos de las 3 fundamentaciones anteriores: el concepto de dignidad se
va desarrollando a lo largo de la historia, la dignidad es algo previo a la organización del
Estado (la dignidad nace cuando nace la persona) y la dignidad de la persona es
protegida desde el momento en que el Estado la reconoce.
Los DDHH son aquellos que se reconocen y garantizan por el Derecho porque solamente
así tenemos auténticas facultades. Sólo el Derecho puede garantizar los derechos. Se
trasciende la positivización de los derechos del Estado a la comunidad internacional. El
reconocimiento en los Tratados internacionales de derechos y libertades, Tratados que
garantizan en mayor o menor medida estos derechos y libertades para esos Estados que
firman Tratados.
Los derechos humanos son derechos frente al poder ya que:
➢ la dignidad es, hoy en día, un valor cultural y jurídico (modelo historicista)
➢ acudimos al modelo individualista cuando introducimos en el poder constituyente
valores que son aperturas de un sistema positivizado en la Constitución.
TEMA 3. EVOLUCION HISTÓRICA DE LOS DDHH. ANTEDENTES DE LOS DHH. LAS
DECLARACIONES DE LOS DDHH. SITUACION ACTUAL…

1. Antecedentes de los derechos humanos

Los antecedentes de los DDHH se encuentran en Grecia y en Roma, aunque éstos no
tienen un reconocimiento positivizado. El derecho es algo persistente que reconoce un
derecho que ya preexiste lo que hace que los derechos sean frutos del reconocimiento
por parte de los jueces. En Grecia, la igualdad de todos los hombres no estaba
consignada en ningún texto normativo y en Roma se producía el reconocimiento de la
libertad personal y la propiedad de los ciudadanos, pero éstos no estaban garantizados
frente a intervenciones del poder público.
Por otro lado, la Edad Media no fue una época de derechos sino de privilegios por su
condición de miembro de un determinado grupo social. En esta época aparece la Carta
Magna (sXIII) y se da una primera positivización de determinados derechos (realmente
privilegios); este documento se trata de un pacto al que llegaba el monarca con
determinados grupos como la nobleza y el clero, y su fin es la consagración de derechos
feudales. Estos privilegios se podían invocar directamente ante los tribunales, de
manera que se convierten en garantías de reconocimiento de estos (como el derecho a
la vida).
El gran salto hacia la positivización de los derechos se produce con las revoluciones
europeas y las colonias americanas; a finales del siglo XVIII se plasman los derechos de
los ciudadanos (Declaración de los derechos del hombre y de los ciudadanos de 1978 en
Francia, constituciones aprobadas en estados independientes en Gran Bretaña, en EE.
UU. la constitución federal no tenía una lista de derechos). Normativización de los
derechos constitucionales:
➢ EE. UU.: reconocen una serie de derechos a partir de un instrumento que lo
considerarán Derecho, ya que para ellos la constitución es normativa, es decir, es
Derecho. La Constitución se trata de un mecanismo de control de los derechos
➢ Europa: En Francia tenemos declaraciones de derechos, pero no hay articulación
jurídica de esas declaraciones; el problema que se presenta es que estos derechos
que se plasmaban en la constitución no se trataban de normas, por lo tanto, no eran
derechos.

Las constituciones europeas eran pactos políticos que limitaban el poder, pero no se
podían garantizar jurídicamente porque no se podía invocar ante los tribunales. Los
jueces no podían producir la ley ni interpretarla, tenían que acudir al poder legislativo si
dudaban sobre la aplicación.
Las constituciones aparecen como normativas en el periodo entre guerras. Antes de la
IIGM existían dos constituciones normativas de Weimar (Alemania) y la de la II
República. Cuando se da esta normativización en Europa, se reconocen los derechos y
la constitución, estos derechos pasan a convertirse en una columna del ordenamiento
jurídico garantizado al máximo nivel.
Tras la IIGM se da un proceso de internacionalización con los TTII que reconocen
derechos a nivel internacional y establecen mecanismos de garantía que se encargan del
respeto a los tratados y derechos que haya reflejados en estos tratados, estos
mecanismos se tratan de tribunales internacionales encargados del control externo de
los Estados.

2. Las libertades individuales como derechos de primera generación

La primera generación de derechos son las llamadas libertades individuales que surgen
a partir de las declaraciones burguesas a finales del siglo XVIII y principios del XIX; los
derechos de fundamentación individualista son la libertad, la propiedad y el derecho al
proceso (garantía del derecho de poder acudir a los jueces); estos son considerados
innatos, previos al Estado, éste debía respetar a la persona y garantizar estos derechos.

Estos derechos se entienden como derechos a la función pública. La función del Estado
era garantizar y mantener el orden social, no intervenir en el sistema económico. Su
función en relación con los derechos era no intervenir y no limitarlos, pero en caso de
hacerlo que fuera a través de la ley y sólo para garantizar otros derechos o para un
concepto de orden público muy general.
Declaración americana: Se forman distintos Estados con sus respectivas constituciones
tras la revolución colonial, se dan dos modelos: por un lado, un reconocimiento del
derecho y por otro, donde directamente se dotan de constituciones. Las colonias
independizadas querían montar una federación, esta constitución federal nace sin
derechos, los derechos surgen con las enmiendas. En las enmiendas las libertades que
se reconocen le preocupan mucho frente a la actuación del poder público o de un poder
externo. Los Tribunales les dicen a los poderes públicos lo que no pueden hacer. La
Constitución normativa es la norma esencial e invocable en los Tribunales.
Declaración del modelo francés: se produce una Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 pero no se produce el proceso de
constitucionalización, por lo que no aparecen los derechos fundamentales como tal.
Pero si nos vamos a los DDHC de 1987, van a hacer una fundamentación individualista
de los derechos y reconocimiento de estos. Según algunos artículos de la DDHC “yo
puedo hacer todo lo que no está prohibido por la ley; de ahí se deriva cualquier libertad,
siempre y cuando no se impida a los demás el no poder realizar sus libertades”.

El régimen liberal era muy estricto con el reconocimiento de la igualdad formal (todos
somos iguales ante la ley porque hay una ley para todos). Esto era muy importante
porque era la razón de ser para atacar los privilegios, los revolucionarios franceses
querían atacar los privilegios porque estos le impiden acceder a funciones públicas, por
lo que querían ser todos iguales y acabar con estos privilegios. La ley tenía que ser
general y abstracta (no podría ser singular), tenía que tratar a todo el mundo igual.
Cuando se reconocía un derecho por la ley, se le reconocía a todo tipo de personas. El
problema, es que más allá del reconocimiento de la igualdad hay desigualdad material,
lo que impide el efectivo ejercicio de los derechos e igualdades.

3. Los derechos económicos y sociales como derechos de segunda generación.

Los derechos de segunda generación, derechos económicos y sociales, comienzan a
aparecer con la revolución industrial y los nuevos modos de producción, con ello surge
una mayor pretensión de clases que lleva a la aparición de partidos políticos, una
mayoría trabaja para una minoría y esta mayoría exige al Estado que los proteja en grupo
(no individualmente). El Estado protege los derechos de los trabajadores (garantía de un
salario mínimo, condiciones mínimas de trabajo…). En estos derechos la propia igualdad
formal amplía la desigualdad material. Se exige la intervención social del Estado (social
democracia) para reequilibrar la desigualdad material. Tenemos una primera
manifestación de derechos con la Constitución de México de 1917 y la Constitución de
Weimar de 1919 (Heller). Se busca una paz social, para ello hay que resolver las
distinciones sociales y económicas que hay entre clases.
Tras la Segunda Guerra Mundial se consolida el modelo de elementos sociales, dando
lugar a la Constitución de Italia (se define a Italia como una República democrática
fundada en el trabajo).
Características de los derechos económicos y sociales: El poder público actúa como
defensor del trabajador (proteger al trabajador es proteger al ciudadano). Las
Constituciones reconocen derechos laborales, hablan del trabajador. Sólo un trabajador
con buenas condiciones económicas puede ser un buen ciudadano. Sólo de esta manera
puede participar en el sistema político. El estado interviene (E. Intervencionista)
modificando las relaciones sociales, e incluso dando prestaciones. Muchos son derechos
grupales (derecho a huelga, a la agrupación...) ya que se le reconocen a un sector. Es un
derecho frente al empresario, tienden a proteger al grupo.
En conclusión, podemos decir respecto a esta segunda generación de derechos, que el
individuo ya no es considerado como un ser aislado, sino que es visto como un ser social,
participe de las relaciones que se entablan en la sociedad. En lo que respecta a la
naturaleza jurídica de los derechos, éstos dejan de ser libertades de acción, para
convertirse en libertades de participación y prestaciones.

4. La internacionalización de los derechos humanos

Tras la Segunda Guerra Mundial comienza un proceso de positivización de los derechos
de primera y segunda generación.
A nivel universal: Antes de la Segunda Guerra Mundial existían la Sociedad de Naciones
y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En la Carta de San Francisco (1945, da
origen a la ONU) se da un mecanismo de garantía para evitar el conflicto internacional,
persiguiendo la paz. Resalta la protección de los DDHH como instrumento para
mantener la paz a nivel mundial.
En 1948 se produce la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDDHH), en
ella se hace una clasificación de todos los derechos inherentes a la persona y a lo que
aspira a proteger tanto de primera como de segunda generación. Constituye el primer
texto positivo de carácter internacional que recoge DDHH. PIDDCP (Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos, 1966), en este pacto se encuentran los derechos de
primera generación y en PIDDESC (Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 1966) se encuentran los derechos de segunda generación.
Se han ido creado diferentes convenciones específicas para la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, contra la tortura y otra penas crueles, inhumanas o
degradantes como el genocidio, convención realista a los derechos del niño, buscando
preservar la infancia.
A nivel regional:
➢ Europa
○ Por lo que a los Consejos de Europa se refiere, prevé instrumentos distintos que
presta diferentes garantías:
■ Convenio europeo para la protección de los DDHH (CEDH) (1950) y más tarde
apareció el TEDH. Reconoce un amplio catálogo de derechos humanos.
■ Carta Social Europea (1961), que reconoce un gran número de derechos sociales.
Ésta tiene dos ediciones, teniendo España solo ratificada la 1ª edición.

○ Por otro lado, tenemos la Unión Europea con la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE (CDDFFUE), tiene categoría de derecho originario gracias al Tratado de
Lisboa.
➢ América: nos encontramos con la Convención Americana de DDHH (1969). La Corte
Interamericana de los DDHH, en la que no se ha previsto aún la posibilidad de que los
particulares puedan presentar denuncias ante este tribunal internacional. Cabe destacar
también, en lo que respecta a los derechos económicos y sociales, el Protocolo de San
Salvador.

➢ Continente africano: nos encontramos con la Carta africana de los derechos del
hombre y de los pueblos (1981).

5. Los derechos de solidaridad como derechos de tercera generación

Los derechos de solidaridad son consecuencia de la internacionalización de los derechos
humanos, porque tienden a resolver problemas que conectan con el proceso de
globalización. Aparecen como consecuencia de la evolución social con el progreso
económico y tecnológico; del proceso de internacionalización y globalización. Frente a
ese desarrollo se plantea la necesidad de nuevos derechos, con contenido heterogéneo:
hablamos de derechos en relación con el medio ambiente, el desarrollo de los Estados,
incluso la paz.
Hay determinados bienes jurídicos que son colectivos y pertenecen no ya a un grupo,
como pueden ser los derechos de 2ª generación, sino que afectan y dependen de toda
la humanidad. Tenemos por tanto sujetos colectivos y universales abstractos con bienes
colectivos y universales.
Estos derechos tienen cierta constitucionalización, muestran desarrollos concretos en
su proyección.

6. Situación actual y prospectiva de los derechos humanos a la luz de la

internacionalización de los derechos humanos y sus consecuencias a nivel interno de
los Estados
El reconocimiento de los derechos humanos ha transformado el sistema jurídico tanto
a nivel de derecho interno como a nivel de derecho internacional.
➢ Efectos sobre el Derecho Internacional: con la aparición de los DDHH en los tratados
internacionales también aparecen las personas. Junto a la soberanía estatal, el derecho
internacional gira en torno a la dignidad de las personas. Causas:
○ La persona se ha constituido dentro del derecho internacional público como titular
de derechos humanos. La persona como mero objeto de derecho internacional.
○ El destinatario de la norma es una persona. El derecho internacional regula
aspectos referentes a las personas. El sujeto activo puede exigir responsabilidad al
tribunal internacional de DDHH.
○ El Derecho Internacional no sólo reconoce derechos, también legitima al sujeto
pasivo para poder exigir responsabilidad a los estados con ocasión de los derechos
humanos. El mayor avance en esta materia lo constituye la creación de la Corte Penal
Internacional, cuya competencia no se limita a ciertos conflictos, sino que tendrá
jurisdicción en todos aquellos países que suscriban el tratado internacional.

➢ Efectos sobre el Derecho Interno: los derechos humanos forman parte de los
ordenamientos jurídicos. Los Tratados Internacionales son parte del ordenamiento
jurídico desde el momento en el que se publican, desde su entrada en vigor. Están por
debajo de la Constitución, pero tienen prevalencia sobre el resto del ordenamiento
jurídico, una ley no puede derogarlo. Si el tratado internacional recoge un DH que
conecta con un DF todos los poderes públicos, tribunales ordinarios y TC, están
obligados a interpretar la CE conforme a lo que diga el tratado internacional.
Así destaca el art.10.2 CE que establece: "Las normas relativas a los DDFF y las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de DDHH y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España".
Los derechos humanos pueden actuar como criterio de interpretación de los derechos
fundamentales, cuando tengamos un derecho fundamental este ha de ser interpretado
al mismo nivel que el Tratado Internacional. En España la lista de los derechos
fundamentales es limitada (14-29) pero a la hora de interpretarla la lista se puede ver
ampliada como consecuencia de su aplicación en los Tratados Internacionales.
Hay determinados derechos humanos que son incapaces de ser garantizados a nivel
estatal, requieren una protección y garantía a nivel mundial. Las razones por las que no
puedan ser garantizados es porque haya mala norma o por haber sido diseñado con la
capacidad inconsciente de incumplir la norma.
Hay una falta de poder público supranacional; para conseguir realmente una garantía
de los DDHH para todas las personas con indiferencia de quién lo haya vulnerado y de a
quien le haya sido vulnerado, necesitamos un poder público supranacional.
TEMA 4. DERECHOS, AUTONOMÍA Y LIBERTAD. LIBERTAD E IGUALDAD: IGUALDAD
FROMAL Y MATERIAL. CIUDADANIA Y DERECHOS HUMANOS.

1. Derechos, autonomía y libertad

Un elemento que determina a la persona humana es su autonomía; entendemos por
autonomía la capacidad de actuar como queramos, es el presupuesto de la libertad. La
autonomía se convierte en libertad cuando esa actuación está reconocida y garantizada
por el derecho.
La persona es un sujeto autónomo de actuación porque tiene conciencia acerca de una
realidad, voluntad (poder de decidir cómo actuar, si de una manera u otra) y
responsabilidad de las acciones (consecuencias de nuestra actuación).
La autonomía me permite actuar siendo consciente de que estoy incumpliendo una
norma y sabiendo las consecuencias, por lo tanto, tengo una responsabilidad. Este
incumplimiento o cumplimiento consciente de la norma es lo que da lugar a la
responsabilidad jurídica.
En cuanto a los robots como titularidad de derecho, hasta ahora la titularidad del
derecho pasaba por la personalidad física o jurídica. Para tener responsabilidad hay que
ser consciente de que hay una obligación y castigo. Los animales no conocen las normas
por lo que no tienen responsabilidad, pero un robot o inteligencia artificial conoce la
norma y actúa conforme a una programación, por lo que nunca incumplirá la norma
salvo que se configure de mala forma. Para que estos pudieran tener responsabilidad
tendrían que haber sido diseñados con la capacidad consciente de incumplir la norma.
La libertad ahora es la autonomía jurídicamente reconocida y garantizada a las
personas; es decir, la capacidad de hacer lo que quieran siempre que esté reconocida y
garantizada por el derecho. De tal manera, los terceros quedan vinculados a dicha
libertad frente/ante terceros, ya que tienen que reconocerla, hasta el punto de que se
les pueda sancionar si no lo hacen. La libertad actúa como límite de la libertad, no
simplemente por la concepción individualista que dice que la libertad tiene su límite en
la de los demás, sino porque desde esa perspectiva la libertad no es un concepto
individual sino colectivo, la autonomía si es individual, pero necesito un grupo, por lo
que la libertad pide de un colectivo.

2. ¿En qué consiste la igualdad formal?

La igualdad formal se trata de presupuesto liberal frente al privilegio; la igualdad nos
dice que todos somos iguales. Sobre ese concepto de igualdad se construye el de
ciudadano, es un concepto de relación frente al cargo de la persona. Todo esto lleva a
la aparición del concepto de ciudadano frente al poder político/público. El concepto de
democracia se construye sobre la igualdad de los sujetos, en principio todos son iguales.
La consecuencia de esa idea de igualdad se plantea a finales del s. XVIII y principios del
XIX, como igualdad ante la ley.
La igualdad ante la ley, hay una única ley para todos, porque es general y abstracta, no
distingue, salvo que estemos en situaciones distintas, construye la garantía de los
derechos y las libertades; sólo podía haber un reconocimiento de estos si se planteaba
igual para todos. Ese concepto se desarrolla en tanto que se habla de igualdad ante la
ley, hay una única ley para todos, porque es general y abstracta, no distingue, salvo que
estemos en situaciones distintas. Pero también es necesario que se aplique igual a
todos, porque de forma distinta no serviría para nada.
Cuando reclamamos ser iguales, es ser iguales a otros en una determinada situación, la
igualdad no es absoluta, sino que es un principio relacional. Y es que puede haber
elementos que permiten la no traslación de la igualdad, como puede ser el voto. Así, el
sistema no sólo es que esté viciado, sino que está intencionalmente hecho así, para que
determinadas personas puedan imponer sus privilegios frente a la mayoría.
Junto a ese reconocimiento de la igualdad, la ley se va a plantear como manifestaciones
genéricas y concretas de la igualdad. Se nos plantea si podemos dar el salto a la
configuración de la igualdad, debido a que van apareciendo en los distintos textos una
completa dimensión del principio de igualdad. Y es que, como cabe la posibilidad de
tratos distintos entre personas, hemos de poder alcanzar una razón objetiva que pueda
justificar ese trato distinto, siempre y cuando la medida que se adopte en ese trato
distinto sea proporcional al fin que se quiere alcanzar.

3. Igualdad y prohibiciones de discriminación

La igualdad conecta con la dignidad de la persona, es un fundamento de la democracia.
El concepto de igualdad se ha ido desarrollando históricamente, es muy complejo
analizar la igualdad desde la revolución francesa por el paso del tiempo.
La igualdad en principio se plantea como un concepto relacional, no puede ser definida
así porque se plantea una situación con otra. La igualdad no puede ser definida. Cuando
se habla de igualdad parece que tiene un valor sustantivo, debe tener una especie de
contenido.
La igualdad permite la emancipación de la persona, permite dejar fuera una categoría
jurídica donde se negaba a las personas como personas (esclavos). El problema es que
la igualdad acaba conectando con otro concepto: la dignidad de las personas. La
igualdad se convierte en un instrumento de transformación social.

La igualdad formal aparece como fundamento de la libertad política por la existencia

de una situación de desigualdad, que impedía el reconocimiento de la libertad jurídica;
somos iguales porque podemos participar de igual manera en el proceso de votación de
la democracia.
La igualdad material se presenta como presupuesto de las libertades, no tener un
derecho sino ejercerlo y como puedo ejercerlo; la igualdad material establece que no
todos somos iguales, ya que, para la misma, el derecho tiene que dar un régimen jurídico
distinto a las diferentes personas. Para un efectivo ejercicio de las libertades, es
necesario dar lugar a una mayor intervención de los poderes públicos para la igualdad.
Como, por ejemplo, la educación, quien pueda pagar más, puede tener una mejor
educación que otro que no pueda costearse dicha educación.
La igualdad formal se muestra con la prohibición de discriminaciones, con la exclusión
de éstas. Históricamente, las discriminaciones han servido para distinguir a las personas.
El derecho se convierte en subjetivo ante la igualdad. Las normas jurídicas establecen
clausulas contra la discriminación, el derecho de no ser discriminado. Ahora, la forma
que tiene la CDFUE a la hora de tratar la igualdad nos ayuda a tratar la igualdad de la
constitución.
La predicción de la discriminación no impide que las personas pueden ser tratadas de
maneras distinta cuando se encuentren en situaciones distintas. Se considera que hay
discriminación cuando el trato diverso no está justificado. La prohibición de un trato
distinto en base a las causas de discriminación, lo que hace la constitución es dar paso
a una desigualdad injustificada. Si hay un trato distinto, tengo que reforzar la
justificación de porqué realizó un trato distinto. Hay que demostrar la proporcionalidad
de la discriminación (si se produce un trato legal diverso no justificado).
A partir de la conexión igualdad-dignidad se da una reinterpretación de las cláusulas
discriminatorias, por un lado porque el art. 14 reconoce la igualdad ante la ley de los
españoles, sin embargo, no habla de los extranjeros pero en caso de recurrir al artículo
10.1 CE “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social” se generaliza, de manera que no
podríamos excluir a ese grupo, a los extranjeros.

4. Igualdad material y discriminación positiva

En el momento en el que comenzamos a desarrollar la dignidad de la persona, la
igualdad formal se nos queda insuficiente, de manera que aparece la igualdad material
ya que la libertad exige la igualdad material, la posibilidad de ser tratado de manera
diferente. De modo que a veces, tenemos derecho a que nos traten de manera distinta
(ej.: en el caso de un erasmus, una persona extranjera, materialmente es distinta a los
demás por lo que se podría evaluar de una manera distinta). Cuando la igualdad formal
entra en contacto con la dignidad de la persona, hace que tenga derecho a ser tratado
de forma distinta, así que aparece la igualdad material.
Estado social y DDHH sociales: se reconoce a colectivos que están desprovistos, los
cuales están sujetos a un régimen jurídico distinto; debido, por ejemplo, al régimen
laboral, el cual se daba para todos frente al autónomo. También, podemos prever
prestaciones para determinados colectivos, recursos humanos y materiales, que se
ponen a disposición de ciertas personas para conseguir la igualdad efectiva.
El problema que conlleva la igualdad material es el derecho a que la ley nos trate de
manera distinta, la llamada discriminación positiva.
Se nos plantea una desigualdad compensatoria, tengo derecho a que me traten de
manera distinta porque pertenezco a un grupo que se encuentra en una situación
de debilidad frente a otro grupo.
En el caso de las personas de color se han dado problemas raciales que han llevado a
que este grupo a lo largo de la historia haya sido discriminado, por ejemplo, en EEUU
para darle privilegios a las personas sin color se les reservan plazas para entrar en la
universidad, algo que no pasa con las personas de color.
El problema de la discriminación viene justificado por el establecimiento de diferencias
normativas intensas a lo largo de la historia, por ejemplo, en el caso del hombre y de la
mujer. Cuando históricamente el hombre mataba a la mujer, se decía que era
imprudente, no quería matarla, iba borracho, por lo que era homicidio imprudente o
con atenuantes. Si la mujer mataba al marido, lo envenenaba, por lo era asesinato y su
castigo era mayor. La transversalidad de género es una estrategia eficaz para el avance
en la consecución de la igualdad entre mujeres y hombres en las políticas públicas y
supone contribuir a eliminar desigualdades de género, corregir procedimientos y
métodos de trabajo e impulsar tendencias de cambio social.
Problema de transexualidad: Todas las políticas en materia de género entran en
conflicto con la búsqueda de la igualdad material en las personas transexuales. Las
personas que cambian de genero ante ese mecanismo entran en la materia de igualdad
formal e igualdad material.

5. Relación entre persona, ciudadano, derechos humanos y democracia

La persona es un simple individuo de la especie humana pero el ciudadano aparece con

la revolución francesa y hace referencia a la condición política de la persona como
sujeto activo del ejercicio del poder. Se construye de manera paralela al concepto de
democracia, que parte de la idea de igualdad formal frente al mero súbdito-objeto
anterior a la revolución francés, ésta se monta desde la necesidad de igualdad de las
personas, esto lleva a la democracia y a que la ley sea lo importante de la nación.
Los ciudadanos somos sujetos activos respecto del poder, voy a recibir órdenes y puedo
participar en el ejercicio del poder, o puedo elegir a los representantes. Para ser
ciudadano necesito el reconocimiento de una serie de derechos básicos y de carácter
político, que me permitan participar en el debate y procesos públicos, estos son los
derechos civiles y políticos de la primera generación.
Hasta ahora el poder y la democracia se ha construido en torno a una determinada
organización del poder, el estado. Cuando hablamos de democracia hablamos de una
forma de organización política de un determinado tipo que es el estado. La democracia
es la forma de gobierno de los estados, por lo que donde no había estados no hablamos
ni de democracia ni constitución. Si el concepto de ciudadanía se desarrolla con el
concepto de democracia, significa que hay ciudadanía donde hay democracia y estado,
fuera de estado no hablamos de ciudadanía.
Para que exista una auténtica libertad política, hay que garantizar los derechos
humanos, por lo que se nos abre la relación de la democracia y los derechos con los
derechos políticos. Para tener una ciudadanía fuerte necesitamos una gran protección
a todos los derechos humanos, no solos los políticos, por ejemplo, la educación. Por
tanto, no hay democracia sin derechos humanos y viceversa.
A finales del siglo XX, se abre el ámbito de estado, tanto a nivel infraestatal con las
CCAA y supraestatal con la UE. La ciudadanía hoy en día no es sólo estatal, sino que
puede vivir por encima y debajo del estado. Puedo ser ciudadano a nivel autonómico,
estatal y europeo. Se reconoce una condición política activa en todos los ámbitos. Por
lo que el concepto de ciudadanía va más allá del concepto del estado, es un concepto
multinivel.

6. Derechos humanos y democracia pluralista

Cabe destacar la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 de
Francia, donde se plantea la dicotomía entre hombre (persona) y ciudadano sin
perjuicio de que la categoría de ciudadanos se abra a extranjeros. Distinguimos 3
grandes artículos que menciona a los ciudadanos, los dos primeros hablan sobre la
participación política y el tercero a cerca de la separación de poderes y la libertad:

➢ Artículo 6 DDHC: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos

tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus
representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione.
Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles
en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra
distinción que la de sus virtudes y sus talentos.
○ Existen dos tipos de perspectivas la constitucionalista, el hombre es malo por
naturaleza y hay que limitar el poder y la democracia, el hombre es bueno
por naturaleza, la ley buena porque la hacen las personas, pueden limitar mi
libertad y yo soy bueno para hacer lo que quiera, la ley que haga va a salir
bien porque si no nos perjudica. El problema es que la ley se hace con la
voluntad de la mayoría, no con todos, y esta ley puede limitar la libertad de
la minoría por lo que es muy importante la pluralidad. (EXPLICACIÓN)

➢ Artículo 11 DDHC: La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de

los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede
hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta
libertad en los casos determinados por la ley.
○ Expresarse es un elemento clave para las personas, sin embargo,
determinadas comunicaciones son necesarias para el ciudadano y así
participar en el debate público (ej.: libertad de imprenta, para imprimir
libros).

➢ Artículo 16: Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los

derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de
Constitución.
○ Como el poder es la mayor fuerza que mueve al hombre y lo corrompe,
hay que limitarlo, dividiéndolo, así ya no hay un poder absoluto y habrá
un espacio donde surja la libertad y en consecuencia la democracia.

Se establece un primer contexto entre democracia, igualdad y ciudadanía e incluso con

los primeros derechos políticos que dan contenido a estatus de ciudadano, en el que la
persona es sujeto del ejercicio del poder, formado por los representantes de la nación,
siendo la garantía de que era justa y legítima, al ser nuestra propia voluntad. Pero aun
asumiendo el sufragio universal, la mujer queda fuera de la ciudadanía.
Tras la IIGM, aparece la gran relación entre los ddhh y la democracia, así como aparece
el valor de la dignidad de la persona. (art 1.1 CE) (Art. 10.1 CE, con influencia de la
constitución alemana) La dignidad de la persona pasa a ser el fundamento de los ddhh
y el fundamento de la propia democracia y de cómo la entendemos, porque la
democracia que se había construido a partir del anterior modelo no era del todo válida.
El hecho de que la mayoría tomase las decisiones hace que esta expulse a la minoría.
Ahora en esta democracia la dignidad de la persona es el centro, por lo que hay una
nueva igualdad basada en la dignidad de las personas. Lo que se plantea ahora es el paso
de que todos somos iguales a un concepto de poder que debe partir de la igualdad de
todos los ciudadanos (inclusive las personas con discapacidad). Todas las personas
tienen que participar en el poder democrático. La democracia sigue siendo el gobierno
de las mayorías, pero respetando a las minorías, sin usar su privilegio para sacar a las
minorías; la minoría se puede presentar como alternativa.
Si hablamos de la democracia pluralista:

➢ Democracia, control y garantías: Para que haya una democracia pluralista, la

mayoría debe tener límites y mecanismos y garantías para que la mayoría cumpla
estos límites, por lo que hay controles. El gran mecanismo de garantía para que la
mayoría cumpla estos límites es el Tribunal Constitucional, órgano que delimita lo
que la mayoría puede o no hacer, es un órgano crítico.

➢ Democracia, conflicto y diálogo: El conflicto es la consecuencia de la democracia

pluralista, hay que utilizar el conflicto como mecanismo de diálogo y pacificar para
llegar a una respuesta pacífica. Si eliminamos el concepto de conflicto eliminamos
la necesidad de constitución.

➢ DDHH y sociedad abierta/deliberati: Para que exista una democracia no basta con
votar, tenemos que pertenecer al sistema político, alimentar el debate, la libertad
de manifestación, etc. Estos ddhh dan sentido a la democracia deliberativa, es decir,
una democracia que al deliberar asume el conflicto, pero lo encauza y lo pacífica.
Los DDFF se construyen frente a la mayoría, al legislador, y para tener una democracia
fuerte no solo necesitamos mecanismos de reconocimiento sino garantías
jurisdiccionales. En España tenemos el recurso de amparo, control constitucional, la
tutela judicial, ...

7. La crisis de la democracia
En cuanto al problema de la democracia pluralista, hoy estamos en crisis. Tras la IIGM,
hubo un despliegue de la democracia, pero ahora hay un retroceso; hay países que
están dejando de ser democracias pluralistas para ser democracias mayoritarias, como
Polonia o Hungría. Por lo tanto, podemos decir que se produce una expansión de los
sistemas democráticos, pero a su vez una reducción de contenido de calidad
democrática.
Nos encontramos en un estancamiento democrático por las siguientes razones:
Normalización de la vida democrática, enfrentando la realidad de la democracia con
una maximización de la idea de democracia que tenemos. Hay que ser críticos con la
democracia para ser mejor, no debemos blanquear otros sistemas.
La democracia empieza a perder calidad democrática porque aquellos que más
participan en el sistema democrático manifiestan poco respeto en esas virtudes
públicas. En gran parte lo que sí encontramos es déficit de participación política, se ha
ido reduciendo la limitación de la participación a los 4 años para poder votar. Como,
en el déficit de participación, hay una tendencia a reducir la vida democrática a los
procesos electorales, la democracia es un concepto mucho más complejo
La globalización supone una progresiva limitación de los poderes de los Estados, da
lugar a que éstos pierdan intervención. Si nuestros gobiernos nacionales tienen que
tomar las decisiones que les permite el sistema económico global, la participación
política del ciudadano no sirve. La capacidad jurídica y política del Estado español es
inferior, está limitado a nivel de la UE. Además, en el proceso de integración de la UE
podemos encontrar que ante determinadas situaciones los Estados no pueden actuar,
pero la UE tampoco puede. Por lo que se da una situación de frustración.

La crisis económica se demuestra a partir de la propia incapacidad de los Estados y de

la UE pues mientras que un determinado problema se resuelve de forma fácil en EE.
UU., en Europa no se puede resolver.
El neoliberalismo sustituye al liberalismo ya que nos encontramos ante una
economía especulativa, los neoliberales no necesitan a nadie que guarde el
mercado, el mercado no necesita reglas, el poderoso no necesita al estado ni la
democracia, esto ha llevado a una crisis.
Las llamadas democracias iliberales nacen como reacción a la globalización y
supone un ataque a la democracia porque no están a favor del reconocimiento del
pluralismo. Un ejemplo es Hungría, en contra de la globalización y de los
neoliberales, pero su problema es el conflicto y el pluralismo político.
En el momento en el que permitimos que los mecanismos de derecho se reduzcan
abrimos las puertas a una democracia no pluralista.

8. ¿Cuáles son los retos principales de los derechos humanos hoy?

Los ddhh son universales de todas las personas, porque la dignidad de las personas son
el motor de los ddhh. No tiene sentido un concepto distinto entre persona y ciudadanos,
ya que no tiene sentido que no participen en el sistema democrático si están
contribuyendo económicamente.
Se ha dado una internalización de los derechos, se reconocen a nivel internacional
mundial y regional (Europa), las garantías de estos derechos entran en conflicto con el
derecho interno. Es importante como la garantía y el reconocimiento internacional se
alimenta del avance del derecho interno, se reconocen a nivel nacional, se extiende y
se impone internacionalmente ante estados que no reconocen estos derechos.
El reto de la universalización de los derechos significa reconocer un contenido igual de
ese derecho para todas las personas, pero cuando esto entra en contacto con la
identidad cultural, no podemos aplicar el derecho de la misma manera en todas las
culturas, por lo que tenemos que alcanzar un equilibrio entre un derecho humano igual
para todo el mundo, pero con características peculiares en determinadas culturas a
partir de dichas culturas. Si medimos el derecho de los indígenas, lo eliminaríamos, pero
esto supondría acabar con su cultura y eliminaríamos una minoría étnica.
Esta universalización no debe ser solo debate del presente, sino que tiene que ser
sincrónica y diacrónica con la protección de las generaciones futuras. Tenemos que
superar el concepto de estado y democracia estatal hacia un espacio superior. La
universalidad “sincrónica”, hace referencia a cuando nosotros hablamos de Derechos
Fundamentales. Cuando analizamos la universalidad, tenemos que verla en el momento
actual, no en el pasado. Se nos plantea la necesidad de ver los derechos humanos desde
esa perspectiva de actualidad.
Hay un riesgo de reducir los derechos a la garantía jurisdiccional solamente y no a las
garantías materiales. También tenemos el riesgo de reducir los ddhh a lo que los
tribunales consideren que son los ddhh y no a los que las personas consideramos. En
relación con la jurisdicción hay que tener presente que sin Tribunales no hay derechos.
Sin embargo, la jurisdicción tiene un problema, no todo el mundo tiene recursos
económicos, sólo pueden interactuar los grandes sujetos privados. En resumen, la
sentencia de garantía de esos derechos puede ponerse al servicio de “mi concreta
interpretación de mí derecho”. Pero ¿por qué ha sido posible el riesgo de reducción de
los DD a jurisprudencia? Porque a nivel político se ha perdido capacidad. La política tiene
que asumir el rol de fomentar la sociedad
Si los derechos lo definen los tribunales, para que un tribunal actúe debe existir un
problema y el tribunal reconoce el derecho. Quien define el derecho es la actuación del
tribunal respecto del progreso tecnológico, pero debemos limitar la tecnología para que
esta no vulnere mis derechos. Esto nos lleva a la heterogeneidad de los ddhh, porque
aparecen constantemente nuevos derechos ante una nueva realidad social debido a los
cambios tecnológicos. Como consecuencia de los cambios sociales, los derechos pasan
a tener una nueva identidad.
En cuanto a la dialéctica libertad-seguridad, tal vez sean las pandemias (COVID-19) y la
salud pública la causa más restrictiva de nuestros derechos, así como el terrorismo. El
derecho a la educación quedó suprimido por la salud, así como el derecho de
manifestación, libertad religiosa, etc. Es cierto que a veces necesitamos limitar los ddhh
para garantizar la seguridad de las personas, pero no es fácil determinar el límite o
equilibrio correcto entre las dosis de seguridad y el ejercicio de los ddhh.
TEMA 5. DE LOS DERECHOS HUMANOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIÓN.

1. ¿Qué son los derechos fundamentales?

Pedro Cruz Villalón habla del concepto anfibológico cuando se refiere a los DF, ya que
cuando hablamos de los derechos fundamentales podemos hacerlo con distintos
significados. La primera posición, es que cuando se habla de DDFF se habla de muchas
cosas.
La propia Constitución, cuando se refiere a los DDFF habla de diversos contenidos, por
una parte, encabeza el Título I, y por otra parte se hace referencia a los mismos en el
art. 81.1. de la CE. El TC ha intentado identificar los derechos fundamentales no
interpretando el contenido de un concepto sino el sentido de una expresión. Una
interpretación sistemática en su sentido más literal, sin embargo, ha convertido a la
expresión del art.81,1 CE en una norma de remisión, de tal modo que "derechos
fundamentales" sólo serían aquellos recogidos en la sección primera, Capítulo segundo
del Título I de la CE, Pero fuera de esta sección quedan otros derechos que ni la CE ni el
TC consideran por ello menos "fundamentales".
La específica y absolutamente peculiar problemática española planteada por la exégesis
del art.81.1 CE ha dado lugar a una utilización claramente anfibológica de la expresión
derechos fundamentales en el lenguaje de nuestro TC, lo que es tanto como decir en
nuestro lenguaje constitucional
Los derechos fundamentales son una categoría jurídica de derechos que se reconocen a
nivel constitucional a diferencia de los derechos humanos que son reconocidos a nivel
internacional. Refiriéndonos al doble carácter de los derechos fundamentales podemos
hablar de:
➢ Una lista amplia, que incluye todos los derechos del C. II, T. I. (Arts. 14 a 38)
➢ Nos referimos a un determinado grupo, que serían todos aquellos en los que el
problema es el de la delimitación de la reserva de Ley Orgánica, S. I, C. II, T. I. Arts. 15
a 29. En este caso la expresión "derechos fundamentales" se emplea con un
significado restringido. 2. El contenido esencial de los derechos fundamentales

Los dos elementos que señala Pedro Cruz que garantizan el régimen jurídico que tiene
ese derecho son:
➢ Derecho reconocido en la CE normativa, capaz de limitar al legislador.
➢ Que ese derecho esté protegido, garantía que hace la Constitución, ante los
tribunales ordinarios. En especial cuando no hay ley que desarrolle el DDFF. Estos son
los dos elementos que se pueden comparar en derecho comparado, por ejemplo, en
Italia tiene derecho fundamental pero no tiene recurso de amparo. Lo que podemos
ver es que la tutela judicial y la limitación del legislador definen el DDFF.
Dentro de todos los DDFF, hay algunos que podemos considerar más importantes o más
consenso sobre ellos, esta distinción en la Constitución española la podemos observar
haciendo una distinción sistemática:
 ➢ En el art. 53.1 CE. Los derechos de los arts. 14-38 se regulan por Ley, si se vulneran
habrá de acudir al art. 161.1.a);
➢ El art. 53.2 CE. Ciertos derechos van a tener un procedimiento especial. No nos
dice nada de qué pasa si hay ausencia de ley. Nos habla de un plus, que no nos dice
nada de los DDFF;
➢ El art. 53.3 CE. No nos habla de los DDFF, nos habla de los principios rectores. Pero
dice una característica de los principios rectores “Sólo podrán ser alegados ante la
Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.
Todos los derechos del Capítulo II, poseen los requisitos que se exigen para ser DDFF
Podemos entender como DDFF no solo los de la Sección 1ª del Capítulo segundo, sino
todos los de este Capítulo I.

Como otras garantías de los derechos fundamentales nos encontramos: contenido

accidental: reserva de ley orgánica, recurso de amparo, y reforma agravada. Estas
garantías son un plus que se le da a determinados derechos para protegerlos más,
porque se consideran más importantes dentro del sistema para la democracia pluralista,
pero estas garantías no convierten a los derechos fundamentales en fundamentales.

3. Relación entre derechos fundamentales y Constitución

Los derechos fundamentales aparecen con las constituciones normativas, son los
derechos que se encuentran en estas constituciones. Los derechos según Cruz Villalón
nacen con las Constitución y mueren con las Constitución. No hay derechos
fundamentales sin Constitución (un determinado tipo: normativo) y llegan hasta donde
hay Constitución. Este tipo de derechos no se pueden encontrar fuera de la Constitución,
fuera se sitúan otro tipo de derechos, pero no son fundamentales.
Los derechos del CEDH son DDHH, no DDFF. Los DDHH no tienen una conexión con la
Constitución normativa, pero los DDFF sí tienen una estrecha relación (DDFF y
Constitución). En esa concepción de DDFF, todo ese concepto y desarrollo histórico lleva
aparejado un binomio: Constitución normativa y Estado.
Los derechos fundamentales nacen en el momento en el que nacen las constituciones
normativas de manera que estos derechos nacen en 1776 (no antes); en ese momento
aparecen las primeras constituciones de los Estados que se independizan en
Norteamérica, hay control de constitucionalidad y mecanismos de garantía de la
constitución normativa. Fuera de los Estados no hay constitución normativa (relación
Constitución-Estado) y por tanto tampoco hay derechos fundamentales ya que existe
una conexión entre derechos fundamentales y constitución. En Europa como el juez no
podía garantizar la constitucionalidad de la ley, hacen que las constituciones no sean
derechas sino un pacto político Y las constituciones normativas llegan en el periodo
entre guerras con Kelsen, pasando de ser un pacto jurídico para tener garantías
políticas.
La tutela judicial consistía en que, si un derecho estaba recogido en la norma de la
constitución y esto lo entendemos como Derecho, puede ser llevado ante el tribunal. En
Europa los derechos nacían y morían con las leyes por lo que no había fundamentales.
La globalización pone en duda las Constitución, de manera que actúa sobre el Estado y
los Derechos Fundamentales. La globalización nos lleva a intentar trasladar la categoría
constitucional más allá del Estado, incluyéndose los DDFF. La UE es la institución cuyos
Tratados contenían DDFF: la CDFUE; la protección internacional de los derechos supera
ya el marco propio de los DDFF. Los DDFF son sencillamente los derechos en cuanto
categoría constitucionalmente relevante.

4. Los derechos fundamentales en el constitucionalismo norteamericano

Se plantea el paso de los derechos humanos a los fundamentales, los derechos nacen en
América y para que nazcan se han de dar 2 procesos:
Por un lado, se dará un proceso de iusnaturalizacion, tanto en Europa como América
surge una declaración de derechos, pero solo se institucionaliza en EE. UU. por la
constitución normativa configurada a través de la independencia de las colonias (en las
constituciones de estas colonias aparece el derecho), pero posteriormente con la
declaración de derechos del hombre y del ciudadano en Francia también se
institucionaliza en Europa. Son derechos que en principio se reconocen como
preexistentes a dicha declaración, pero al ser reconocidos pasan a ser mediatizados. El
proceso revolucionario americano es europeo.

La declaración está, de un lado, prefigurando la estructura política y de otro el

reconociendo los derechos (la declaración supone que los derechos se transforman,
están reconocidos).
Por otro lado, encontramos la constitucionalización que solo se da en Estados Unidos
por la existencia de una constitución normativa, por lo que los derechos que aparecían
en estas colonias actuaban como límite al legislador. Los derechos fundamentales
surgen posteriormente en las enmiendas (reformas de la constitución, añadiendo más
contenido). Los tres fenómenos a través los cuales se desarrolla el proceso de
constitucionalización son:
➢ Las declaraciones de derechos son parte de la constitución, los derechos
fundamentales se incorporan dentro de las constituciones
➢ Los derechos pasan a ser derecho positivo ya que forman parte de la Constitución,
ya no son derechos naturales absolutos, sino que pueden ser reformables a través de
un procedimiento específico. Los derechos no son absolutos sino relativos, se
relativiza tanto política como jurídicamente el contenido del derecho, aunque el
derecho sea relativizado tiene supremacía

○ Los ddff aunque podían tener un fundamento naturalista, y considerarlas previas

a la constitución son positivizados en la constitución y a partir de ese momento
son normas constitucionales pudiendo ser reformados, es un concepto relativo.

➢ El control judicial de constitucionalidad es un control abstracto que ejercen los

jueces. Los derechos fundamentales son derechos susceptibles de protección judicial
 y de control de constitucionalidad. Los derechos que se incluyen en la constitución
americana son básicos y sencillos, constituidos como límite de los poderes públicos.
Los derechos son capaces de limitar el ejercicio del legislador.

En ningún momento, los americanos hablan de derechos fundamentales a pesar de ser

los primeros en crearlos. El adjetivo de “fundamental” es una incorporación que procede
del Derecho alemán.

5. Los derechos fundamentales en el constitucionalismo francés decimonónico.

En Europa, durante el siglo XIX, presenta un binomio de derechos-legalidad; el principio
de legalidad es el " alfa y omega" de los derechos individuales: los derechos comienzan
y acaban con el principio de legalidad. Esto significa que los derechos valen lo que vale
el principio de legalidad, ni más ni menos. El principio de legalidad no nos resulta por sí
mismo suficiente para hablar de DDFF; tendremos «libertades públicas» en Francia y
«derechos públicos subjetivos» en Alemania; pero no tendremos «derechos
fundamentales».
A lo largo del siglo XIX se da un proceso caracterizado por una constitucionalización
fracasada, una «desnaturalización» o positivación teórica, para llegar finalmente a una
completa des constitucionalización de los derechos.
En primer lugar, una constitucionalización fracasada. La constitucionalización de los
derechos se va a producir en forma de un intento fracasado en Francia; y es que los
derechos franceses no agotan su presencia en la Declaración. Pues además de su
reconocimiento en la Declaración de 1789, la Constitución de 1791 «garantiza» como
derechos naturales y civiles, los de 1789. Tenemos la peculiaridad francesa de unos
derechos que, en un documento (la Declaración) son «iusnaturalizados», y en otro (la
Constitución) son «constitucionalizados». En Francia hay, pues, también una
constitucionalización en la que medida en que los derechos también se incorporan a la
Constitución, y cuando menos por lo que hace a esta incorporación, quedan sometidos
a la potestad constituyente instituida. Materialmente, los derechos son los mismos en
uno y otro documento, pero en Francia se tiende a entender que los derechos mismos
donde están es en las Declaraciones (como principios) y que lo que está en las
Constituciones son «las garantías» de estos derechos (como derecho positivo) (sin decir
garantías).

El objetivo de las garantías es la constitucionalización en todo su alcance, es decir, los

derechos como derechos fundamentales. Lo que ocurre es que este objetivo fracasa
porque las Constituciones se limitan a proclamar la garantía —y la consiguiente
limitación del legislador— sin especificar nunca cuál sea el remedio frente a una
vulneración de los derechos por parte del legislador. Con el tiempo se explicará que la
prohibición legal del control judicial de la constitucionalidad de las leyes se encuentra
en el Decreto de 16 de agosto de 1790, «los tribunales no podrán tomar parte alguna,
ni directa ni indirectamente, en el ejercicio del poder legislativo, ni impedir o suspender
la ejecución de los Decretos del Cuerpo legislativo sancionados por el Rey, so pena de
incurrir en responsabilidad. Se limitarán a transcribir pura y simplemente en un registro
particular y a publicar en el término de ocho días las leyes que les sean enviadas».
El segundo momento del proceso es el de la «desnaturalización». A partir de 1795 las
Declaraciones de Derechos desaparecen; sólo quedan las Constituciones con las
«garantías de los derechos». Se trata de «las garantías sin los derechos», son
simplemente garantías sin contenido. Así desaparece «el derecho natural», e incluso,
aparece un «positivismo teórico». Pero no por ello el derecho natural es sustituido por
el derecho positivo:

Primero, porque ni aún las garantías son derecho de aplicación inmediata. Se

entiende que el ejercicio de los derechos por los ciudadanos exige la interpositio
legislatoris (solo mediante lo que el legislador haya querido establecer en la ley, será
como se regule una cierta materia o derecho.). En segundo lugar, porque el principio
del sometimiento del juez a la ley dictada por el Parlamento sigue sin admitir
matización alguna. El Decreto de 1790 sigue alzándose frente a cualquier pretensión
de este género.

El tercer momento es el de la «des constitucionalización». Es un momento

particularmente importante por cuanto corresponde al período de vigencia de la
Constitución de 1875, el más extenso e importante en la historia constitucional francesa.
Las leyes constitucionales que integran esta Constitución se limitan a la estricta
organización de los poderes, sin incorporar el menor elemento de «parte dogmática».
Desaparecen así, por completo, tanto «los derechos» como «las garantías».

La III República es el momento por excelencia del «principio de legalidad». Las libertades
públicas, efectivamente garantizadas por un sólido cuerpo de leyes orgánicas, no
encuentran otro asiento ni fundamento que esas mismas leyes. Pero la Constitución de
1875 es, al mismo tiempo, una Constitución prácticamente flexible, lo que lleva a la
doctrina más caracterizada a poner de manifiesto la muy limitada utilidad de la
«constitucionalización» por alguna propuesta. Todo ello sin contar con que de todos
modos no iba a haber control judicial.

6. Los derechos fundamentales en el periodo de entreguerras en Alemania

WEIMAR: LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES

En la cultura alemana podemos encontrar dos posibles modelos:

➢ Constitución Austria 1920
Tiene mayor proyección que la constitución alemana. En esta constitución normativa se
produce la primera constitucionalización de los derechos en Europa, de manera que
abre camino en Europa a los “derechos fundamentales”. Es en Austria donde los
derechos europeos terminan de salir de los estrechos límites del principio de legalidad.
Está acompañada de un mecanismo de control de constitucionalidad. Esta constitución
se extenderá más tarde a diversos ordenamientos europeos, a la República Federal de
Alemania y al cabo del tiempo en España.

La Ley Constitucional austríaca de 1920 carece de una tabla de derechos, pues no se

llega a lograr un acuerdo sobre qué derechos se van a incorporar a la Constitución. Ante
la dificultad de la Asamblea constituyente para ponerse de acuerdo sobre una «parte
dogmática», se adoptó la solución radical de mantener la vigencia con rango
constitucional, de la vieja relación de derechos contenida en la Ley Fundamental de
1867, sobre los «derechos generales de los ciudadanos». Así, lo que Austria va a tener
es una tabla de derechos tradicional, esencialmente liberal (carta liberal), pues, sin
ninguno de los aditamentos que tanto van a complicar las cosas en otros ordenamientos.
Esta ausencia de problematicidad, sin embargo, va a restarle protagonismo al
ordenamiento austríaco en el contexto europeo.

Este protagonismo recaerá en Alemania. El patente desarrollo en Europa de la

dogmática de los derechos que tiene lugar a partir de mediados de siglo tiene su origen
en ese «derecho fundamental de los derechos fundamentales» que son los artículos 1 y
19 de la Ley Fundamental de Bonn. De manera que, Alemania será la gran aportadora
de los DDFF a través de esta Ley Fundamental de Bonn.

La Constitución del Reich del 28 de marzo de 1849, el antecedente más directo de la

"Segunda Parte", lleva como epígrafe " Los DDFF del pueblo alemán”, muestra los
derechos de los prusianos. El término " DDFF " es utilizado ya por la doctrina alemana,
su extensión fuera del ámbito sólo tiene lugar a partir de la Ley Fundamental de Bonn.
En la Constitución de Weimar de 1919 se plantea el problema de la eficacia jurídica de
las normas contenidas en la "Segunda Parte" de la Constitución, en la que se encuentran
los derechos fundamentales.

En esta " Segunda Parte" se encuentran tres tipos de preceptos. Primero, los derechos
tradicionales concentrados sobre todo en el capítulo I. En segundo lugar, la Constitución
se encarga de regular una pluralidad de materias, con frecuencia en conexión con algún
DDFF pero otras veces sin ella.

El problema era el de la eficacia jurídica pues la Constitución carecía de respuesta a ésta.

Un primer intento por resolver el problema fue la alternativa " programa/ positividad"
o en otros términos la de " irrelevancia/giro en el vacío ". El " programa" o " irrelevancia"
plantean objetivos sociales mientras que " positividad" o " giro en el vacío" aluden a casi
todos los derechos de libertad tradicionales. Algunos autores presuponen la eficacia
jurídica de la " Segunda Parte" pero con escasos resultados prácticos para el derecho de
la libertad. La relación de las "garantías institucionales” con los DDFF será desde el
primer momento muy estrecha.

En la mayoría de los derechos, la propia Constitución hace referencia a una ley para que
los desarrolle, la mayoría de los DDFF reconocidos en esta Constitución es que son
derechos sujetos a una reserva a la ley. El derecho nace al final no con la Constitución
sino con la ley que lo desarrolla, y permitiendo la Constitución plena libertad al legislador
para decidir el contenido del derecho.

Aparece el concepto de garantía institucional. A veces la Constitución, cuando reconoce

algo, sin perjuicio de que requiera una ley que desarrolle lo que ésta reconoce, acaba
fijando un contenido de eso que reconoce, contenido que en realidad es previo a la
aprobación de la propia Constitución, ya existía antes de que la Constitución lo
reconociera, pues ya había un concepto jurídico de lo que los derechos fundamentales
eran. La Constitución reconoce jurídicamente algo que ya estaba reconocido
jurídicamente, en las leyes.

El legislador tiene que respetar ese contenido, que se convierte en límite de la

intervención del legislador en la configuración de los derechos. La Constitución marca
un contenido normativamente y es capaz de limitar la acción del legislador que puede
regular esa institución jurídica como quiera siempre y cuando permita que sea
reconocible y mantenga ese contenido.

En los artículos 1 y 9 de la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949 se

contiene, el derecho de los derechos fundamentales: el contenido esencial (éste nos
dice que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución poseen un
contenido sustantivo mínimo que ha de respetar el legislador y en caso de no hacerlo
cabe el control de constitucionalidad y la expulsión de la ley del contenido jurídico), la
tutela judicial. Además, no sólo lleva el reconocimiento del contenido esencial sino
también, incorpora la eficacia directa y vinculante de los derechos fundamentales en
casos de discriminación legislativa por parte del poder legislativo y conlleva, por otra, la
tutela judicial efectiva.