CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL

§ l. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES

l. La responsabilidad extracontractual como relación obligatoria. a) Desde

un punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que
consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño
que ha causado a otra persona.1
b) A diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal e infraccional, donde
se contemplan ilícitos de mero peligro y se sancionan conductas tentadas y
frustradas, sin daño no hay responsabilidad civil. Por eso, el daño es condición
esencial de la responsabilidad patrimonial.2
Pero el daño es también el objeto de la acción, porque la acción indem-
nizatoria persigue la reparación en dinero de los perjuicios sufridos ( infra
Nº 141). Las otras acciones, diferentes de la acción indemnizatoria, que se
conceden a la víctima, como las de prevención del daño o de restitución
en naturaleza al estado anterior al hecho del demandado, también están
dirigidas a remover o poner término al daño ( infra § 58).
c) El principio que inspira el orden de la responsabilidad patrimonial
es alterum non laedere.3 Sin embargo, como ocurre con los otros componentes
de la idea de justicia en el texto clásico de Ulpiano, el principio de que no
debemos dañar al prójimo es demasiado general para definir por sí solo las
condiciones de la responsabilidad.

1 Kelsen 1934 83, Kelsen 1960 125. Kelsen no entrega en la Teoría Pura del Derecho un

concepto sustantivo de responsabilidad civil, sino enfatiza la conexión lógica entre un hecho
condicionante (el daño que un agente causa a otro en infracción de un deber de cuidado) y
una consecuenciajurídica a quien causó el daño (obligación reparatoria).
2 Excepcionalmente, la acción que surge de un ilícito civil puede estar dirigida a la
restitución de un beneficio y no a la reparación de un daño, pero en tal caso difícilmente puede
aun hablarse de responsabilidad ( infra § 61).
3 Digesto 1.1.10: "Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su de-

recho. (1) Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar
a cada uno lo suyo. (2) La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas,
la ciencia de lo justo y lo injusto".

17
§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES

En nuestra vida de relación estamos expuestos a incontables riesgos, en

cuya ocurrencia intervienen terceros: contraemos por contagio casual una
-- l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

acciones a que da lugar el daño normativamente atribuible al demandado

(Capítulo XI).
enfermedad; fracasamos en la postulación a un trabajo o a una beca, p~:>r9ue
otro tenía mejores antecedentes; sufrimos un accidente en un estableomien- 2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daños. a) Algunos ejemplos
to de comercio, porque las baldosas han sido recién enceradas; perde~os cotidianos pueden ayudar a descubrir los tipos de preguntas que plantea a
dinero, porque los administradores de una sociedad hacen malos negocios. abogados y jueces el juicio de responsabilidad civil:
El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios y requisitos 1) Un avión se precipita a tierra a consecuencia de un desperfecto téc-
para que esos daños puedan ser normativamente atribuidos al tercero que nico, causando la muerte de su tripulación y de sus pasajeros.
los ha provocado, de modo que se justifique otorgar a la víctima una acción 2) Un niño, que juega con una varilla metálica mientras camina por un
repara to ria. puente que pasa sobre una línea férrea, muere electrocutado al alcanzar
d) Según un principio reiterado en el Código Civil (artículos 1437, 2284, uno de los cables eléctricos que alimentan el ferrocarril.
2314 y 2329), 4 la atribución de responsabilidad civil s~po~e. que el dem~nda~o 3) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador que
haya incurrido en culpa, sea en la forma de dolo, (dehto c1V1l) o ~e negh~encia la manipulaba.
(cuasidelito civil). Pero la ley también establece, respecto de ciertos nesgas, 4) Una botella gaseosa estalla provocando la pérdida de un ojo del
hipótesis de responsabilidad basadas e.n. la mera .causalid3:d ~ntre el hecho consumidor que se disponía a abrirla.
del demandado y el daño (responsabilidad estncta u objetiva). En uno y 5) Un automóvil atropella a un peatón que cruza la vía a pesar de que
otro caso, establecidos los hechos respectivos, la ley da por constituida una el semáforo le indicaba detenerse.
relación obligatoria entre quien provocó el daño y quien lo sufrió. 5 A diferencia 6) Un hombre mayor sufre un colapso al presenciar un atropello mien-
de la responsabilidad contractual, el antec~de~~e de la e.xtracontractu.al es tras camina por la calle.
un deber general de cuidado y no una obhgaoon preexisten!e (de pnm':r 7) Un empresario pierde una importante oportunidad de negocios
grado), cuya infracción está sujeta a protección mediante acoones y demas al quedar atrapado durante dos horas en un taco resultante del accidente
remedios establecidos por la ley o el contrato. 6 . . causado por un tercero que conducía a exceso de velocidad.
e) La obligación del civilmente responsable es usualmente mdemmzato- 8) Una anciana, a quien cuesta mucho conciliar el sueño, despierta cada
ria, esto es, tiene por objeto dar una suma de dinero que repare o compe.nse vez que en el departamento superior llega tarde un joven bullicioso.
los perjuicios sufridos por el acreedor; pero también puede tener por objeto Casos tan diferentes entre sí plantean una pregunta común: aceptado
que el deudor haga lo necesario para restituir al acreedo-: en naturaleza a la que un tercero ha intervenido causalmente en la ocurrencia de un daño,
situación anterior a los perjuicios causados o no haga hacia adelante aquello ¿procede que la víctima sea indemnizada por ese tercero?
que ha provocado el daño. . . . La respuesta está determinada por las condiciones que el derecho es-
Así, la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de acciones. tablece para que haya lugar a la responsabilidad civil: ¿basta que el tercero
La más generalizada es la que persigue la indemnización en dinero por los haya intervenido de cualquier modo en la ocurrencia del accidente, o es
perjuicios sufridos. Pero también. en sede extra~o~tractual.se re.c,onoce u.na necesario, además, que su conducta sea reprochable? Este primer orden de
acción para que se restituya matenalmente a la victima a la situacion antenor preguntas define los principales sistemas de atribución de responsabilidad: el de
al daño; y una para hacer cesar el daño que está actualn:i~n~e ocurr~end~. responsabilidad estricta u objetiva, que (en su forma más simple) solo exige
Este libro está construido sobre la base de que la accion mdemmzatona es una relación causal para que surja la obligación indemnizatoria, con la con-
la más general de las acciones de responsabilidad. Las accione,s restitutorias secuencia de que quien desempeña una actividad asume todos los riesgos de
y de cesación del daño serán analizadas en particular en el capitulo sobre las accidentes que se derivan de realizarla; y el de responsabilidad por culpa, que
exige, además, que el autor del daño haya actuado con negligencia o mala fe.
4 En lo sucesivo, a menos que se exprese o que del contexto resulte que se hace referencia
A su vez, la responsabilidad por culpa plantea la pregunta por los criterios
a otro cuerpo normativo, cada vez que en este texto se cite un artículo, debe entenderse que para trazar la línea divisoria entre la diligencia y la negligencia. En el caso
se hace referencia al Código Civil chileno. 2), ¿fue negligente la compañía ferroviaria al no tender una red protectora
5 Destacando esa relación obligatoria, se ha resuelto que "la responsabilidad es un sobre los cables eléctricos, a efectos de impedir un accidente como el sufri-
concepto jurídico que en su acepción civil implica la obligación en que se encuentra una do por el niño juguetón? O, al revés, ¿resulta excesivo exigir ese grado de
persona de reparar y satisfacer el perjuicio o daño sufrido por otra" (Corte de Concel:;ión, prevención, porque son los padres quienes deben evitar que su hijo esté en
10.8.2000, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); tamb1en se
ha fallado que "la responsabilidad es la obligación en que se coloca una persona en orden a
situación de sufrir ese daño?
reparar adecuadamente todo daño o perjuicio causado" (Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se ha visto que es necesario
t. XCIX, sec. 2", 83).
que la víctima haya sufrido un daño. Por cierto que los daños a que estamos
6 Barros 2007 721. expuestos por la acción de terceros son de las índoles más diversas: desde

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§ l. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

las recíprocas molestias de convivencia, en gran medida inevitables, como el responsabilidad civil con el incumplimiento contractual se muestra cómo
caso 8), hasta la muerte del marido que mantiene a la familia, como puede el derecho de obligaciones, y de la responsabilidad civil en particular, se
ser el caso 3). Surgen entonces preguntas como las siguientes:. ¿qué daño~ se desarrolló a partir de la doctrina del contrato.9
indemnizarán?; ¿por qué conceptos tiene la cónyuge del ~rabapdor f~ll<;odo En contraste, la responsabilidad extracontractual está desarrollada en
una pretensión indemnizatoria?; ¿puede ser reparado en dmero el sufnm1ento un breve título, al final de las fuentes de las obligaciones (artículos 2314 y
de esa mujer o la pérdida de calidad de vida asociada a la pérdida del ojo ~or siguientes); y, siguiendo el modelo original del Código francés, está construida
quien abría la gaseosa?; y si así fuere, ¿cómo se avalúa la ~é.rdida de un Ojo? bajo una cláusula general de responsabilidad por culpa o dolo y no contiene
También es común a todos los sistemas de responsab1hdad la pregunta reglas especiales acerca de los efectos de la responsabilidad.
por la conexión que debe haber entre el ~~cho del tercero y ~l .daño. La b) Tanto el incumplimiento del contrato como el ilícito no contrac-
doctrina ha llamado causalidad a este reqmslto de la responsab1hdad, que tual son fuentes de responsabilidad civil: en ambos casos el deudor contrae la
se traduce en la exigencia de que exista alguna relación de razonable cer- obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por el demandante. En
canía entre ambos factores. Así, por ejemplo, ¿puede atribuirse el daño en circunstancias que muchas de las preguntas son análogas en ambas sedes y
el caso 4) a la conducta del embotellador o solo del fabricante de la bote- que las normas legales sobre responsabilidad contractual sirven de referencia
lla?; ¿debe extenderse la responsabilidad hasta efectos. ~añinos más .bien para construir los efectos de la responsabilidad extracontractual, parte de
extraordinarios, como ocurre en el caso 6) ?; ¿sobre qmen recae el nesgo la doctrina (especialmente francesa) ha sostenido que la responsabilidad
en el caso 1), si no se puede determinar la causa precisa del defecto técnico civil debe ser tratada bajo un estatuto único, que incorpore las hipótesis de
que hizo colapsar al avión? responsabilidad contractual y extracontractua1.10 A pesar de que buena parte
En los casos 1) y 4) existen contratos de transporte y compraventa, res- de las diferencias que tradicionalmente han sido planteadas entre ambos
pectivamente: ¿están obligadas las víctimas a fundar su acción en el contrato tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolución doctrinaria y
o pueden escoger entre esta y la acción de responsabilidad extracontract1;1al? jurisprudencia! ( infra § 65 b), la experiencia muestra la conveniencia de cui-
Y en los casos 3) y 4): ¿tiene influencia la condición particular de la víctima dar la especificidad del contrato como instituto básico en una economía de
(trabajador y consumidor, respectivamente) a efectos de establecer la res- intercambios, lo que lleva a mirar con recelo la construcción de un sistema
ponsabilidad del causante del daño? . unitario de responsabilidad.
b) Las preguntas anteriores mues.tran cómo el ?-erec~o de la res~on_sa_b1- c) Parece haber una diferencia analítica entre la obligación indemnizatoria
lidad civil ha debido evolucionar haoa un complejo conJunto de prmop10s que surge del incumplimiento de un contrato y del ilícito extracontractual.
y reglas, que a veces apuntan en direcciones diferentes. En circunst~?cias Mientras en el contrato existe una obligación principal, cuyo incumplimiento
que el Código Civil solo plantea criterios muy generales de responsab1hd_ad, da lugar a una obligación indemnizatoria derivada, en sede extracontrac-
es inevitable que los aspectos más precisos de este ordenamiento hayan sido tual la relación obligatoria entre las partes recién nace del hecho que causa
desarrollados en gran medida por la doctrina y la jurisprudencia. 9 Este es el desarrollo del derecho de las obligaciones en el tratado sobre las obligaciones

de Pothier 1761 (1 ª parte, Capítulo II) yen el Código francés en su versión original (Libro III,
3. Responsabilidad contractual y extracontractual. ~) L~ distinción d~ G~yo Título III, Capítulo III). El mismo desarrollo ya se muestra en la sistematización tardía del
entre el contrato y el ilícito como fuentes de las obhgac1ones ha consutmdo derecho romano (lnst. Just. 3.13 y siguientes); a pesar de que la pandectística alemana del
por casi dos mil años la gran división del derecho de obliga~ione~. 7 ~olo c~n siglo XIX, que dio forma al BGB, intentó construir una parte general del derecho de obligaciones,
el correr del tiempo la doctrina ha encontrado en el ennqueom1ento sm no pudo evitar que sus normas atiendan preferentemente a la relación contractual.
10 El tratamiento coajunto de la responsabilidad contractual y extracontractual se ha
causa, también de origen romano, un tipo de obligaciones de generalidad
generalizado en Francia luego del tratado de los hermanos Mazeaud (Mazeaud et al. 1963); con
comparable a esa gran división ( infra Nº 4): ~ . . . . una aproximación semejante, Yzquierdo 1993 83. En nuestro sistemajurídico se acostumbra
Los efectos del contrato incluyen la acoon para ex1gir su cumphm1ento seguir el esquema de Pothier, que el Código chileno toma del francés, donde bajo el epígrafe
y la acción indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento. En nuestro 'De los efectos de las obligaciones' se tratan esencialmente preguntas de responsabilidad
Código Civil ambas materias están ~rat~das baj~ el epíWafe :oel <;~ecto de contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento diferenciado de
las obligaciones' (artículos 1545 y s1gmentes). En esta 1dent1ficac1on de la sus elementos particulares (con énfasis en las diferencias con la responsabilidad contractual).
Tras la reforma al derecho de contratos y al régimen general y prueba de las obligaciones
7 Inst. Gayo 3.88. franc.esa ( Ordonnance Nº 2016-131, 10 de febrero de 2016), bajo el título de reparación del
s En este libro se asume que las categorías del cuasidelito y del cuasicontrato carecen fm7uzczo resultante de la inejecución de un contrato (artículos 1231 y siguientes), el Código francés
de sustento normativo material. En la medida que la culpa es un requisito genérico de regula específicamente los elementos básicos de la responsabilidad contractual. Un proyecto
responsabilidad, que comprende indistintamente el dolo y la negligencia, carece de sentido de reforma de la responsabilidad civil de 13 de marzo de 2017 vuelve sobre el tratamiento
práctico distinguir entre 'delitos' y 'cuasidelitos' civiles. La categoría del cuasicontrato, por su conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual. Con todo, más allá de ciertas
parte, es puramente residual y comprende diversas hipótesis de actos lícitos no convencionales r~glas comunes, también en este proyecto se establece una diferenciación muy clara de ambos
que dan lugar a obligaciones restitutorias (infra Nº 4). tipos de responsabilidad.

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 l. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

daño y que da lugar a la responsabilidad. 11 En otras palabras, la obligación La '?bligación principal que nace de un contrato consiste en cumplir lo
de reparación que nace del ilícito extracontractual es principal, por mucho convemdo, de modo que la obligación indemnizatoria surge solo una vez
que esa obligación esté vinculada a la infracción de un debe~ ~eneral de que el deudor ha incumplido esa obligación contractual ( de primer grado).
cuidado del autor del daño.12 Por regla general la responsabilidad surge La responsabilidad contractual es un remedio que el derecho confiere al
cuando alguien causa daño a otro habiendo infringido un deber de cuidado acreedor para hacer frente al incumplimiento de lo pactado. Así se explica
(infra § 9). De ahí que lo relevante sean las diferencias entre ese deber de que en materia contractual la acción de responsabilidad complemente o
cuidado que no ha sido específicamente convenido y las obligaciones que sustituya a la acción que tiene por objeto el cumplimiento en naturaleza de
emanan de un contrato.13 la obliga~ión prin~ipal. La obligación indemnizatoria (obligación de segundo
grado) tiene preosamente por fundamento y medida el incumplimiento de
11 La distinción entre obligaciones principales y derivadas fue planteada por Pothier
la obligación principal (o de primer grado).14
1761 Nº 183; sobre su reconocimiento en la tradición analítica inglesa, especialmente Esta diferencia no es puramente teórica. En materia contractual lo
enJohn Austin, Birks en Birks 1997 23. En Chile se ha fallado que "las fuentes de donde deter~inan~e es el acuerdo de las partes, al que la ley atribuye efecto obli-
emana la responsabilidad civil, son las mismas que el artículo 1437 del Código Civil señala gatono (articulo 1545). Ese acuerdo contractual determina el alcance de
como origen de las obligaciones, y entre ellas aparecen las que surgen a consecuencia de la ~as oblig~ci.ones y, subsecuente!llente, la responsabilidad que se sigue del
violación de un vínculo de obligación preexistente y aquellas constituidas por la comisión de mcumphmiento. Por el contrano, la responsabilidad extracontractual tiene
un hecho ilícito, ajena a todo vínculo jurídico anterior, mediando dolo o imprudencia" (CS,
6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4", 181). También se ha expresado que "la culpa contractual y
por antecedente los deberes generales de cuidado que nos debemos recí-
extracontractual están regidas por leyes diversas, que tienen alcance y extensión distintas. La procamente en nuestra actividad susceptible de dañar a terceros. Por eso,
primera se produce por incumplimiento o retardo del deudor de una obligación que nace del la fuente de la responsabilidad contractual es la convención que opera como
contrato, del cuasicontrato o de la ley. Y la segunda no tiene ningún nexo entre una parte y un mecanismo de autovinculación, mientras que en sede extracontractual lo
otra; se genera por hechos de personas extrañas entre sí, que no se pueden prever mediante determinante es el derecho, que heterónomamente pone límites y establece
convenciones preexistentes" (CS, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. lª, 252). Asimismo, l~ Cor~e consecuencias patrimoniales al ejercicio de nuestra libertad cuando este
Suprema ha sostenido que "la responsabilidad contractual es la que emana de la ex1stenc1a resulta en un daño a un tercero. Is
de un vínculo previo entre la parte que reclama la indemnización y aquella a la cual se
demanda, y la responsabilidad extracontractual es aquella que deriva de un hecho ilícito que
. d) La más fuerte crítica a la distinción entre el contrato y el ilícito extracontrac-
ha inferido injuria o daño en la persona o propiedad de otro. En ambos casos, establecidos tual ataca el corazón de la doctrina del contrato como acuerdo de volunta-
sus requisitos de procedencia, conducen al resarcimiento respectivo, pero en la primera de des. Se asume que en el tráfico contractual contemporáneo es usual que los
ellas necesariamente debe existir una vinculación entre las partes y, en la segunda tal nexo acuerdos solo residan en los aspectos esenciales del negocio, de modo que
no se presenta" (CS, 2.10.2003, F. del M. 515, 2956); en el mismo sentido, CS, 11.5.2004, GJ sus efectos están en gran medida determinados por la ley y por los deberes
287, 247; y es, 7.10.2004, GJ 292, 220. que ~mpone la ~mena fe. Es el caso, por ejemplo, de los contratos que se
12 Una discusión actual en la filosofía del derecho privado, particularmente intensa en convi.enen ,mediante un mero comportamiento social típico, como subir a
la tradición analítica anglosajona, es si la responsabilidad estricta está vinculada con algún un micro bus o comprar en un supermercado; o que están sujetos a condicio-
deber de resultado. En un extremo, se ha argumentado que la responsabilidad estricta es
inconsistente con la idea de derecho privado, entre otras razones porque su imposición nes generales de contratación, propuestas por la parte que hace una oferta
supone proteger los derechos del demandante sin referencia a un deber del demandado co~tractual general y estandarizada. A ello se agregó cíclicamente durante
cuya conceptualización sea inteligible. Bajo esta postura, el deber del demandado de no el siglo pasado una tendencia a la regulación administrativa del contrato.
incurrir en la conducta que causa daño no se manifiesta con anterioridad a la ocurrencia El acen~o en estos. aspectos no neg~ciados del contrato llevó a una parte
del daño; solo retrospectivamente, en razón del infortunio del daño, se puede calificar la de la .~octrma, especia}mente en la decada de 1970, a proponer la incor-
conducta del demandado como ilícita (Weinrib 2012 179). En la posición contraria, se ha porac10n de la categona del contrato bajo el estatuto (supuestamente más
defendido la inteligibilidad de deberes de resultado (duties to succeed), sobre la base de que general) de la responsabilidad por daños. El argumento principal ha sido que
pueden haber razones categóricas e imperativas para lograr resultados. De hecho, las razones
para esforzarnos usualmente serían parasitarias (o instrumentales) a las razones que tenemos
el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer; sea de hecho,
para lograr resultados (Gardner 2001 113). Una tercera posición admite la legitimidad de la a consecuencia de las prácticas contractuales (como ocurre en los contratos
responsabilidad estricta, pero considera que su imposición está desvinculada de la infracción a masivos. sujetos a condiciones generales de contratación), sea en razón de
deberes previos (Smith 2014 189). Desde esta última perspectiva resulta obvio que el concepto regulac10nes legales o administrativas que limitan la facultad negociadora
de ilícito, representado por la culpa en el régimen ordinario de responsabilidad, no es aplicable de las partes ( como ocurre con el contrato dirigido) .16
a la responsabilidad estricta, que simplemente deriva de la causalidad.
13 Atendido que el deber de cuidado no es homologable a una obligación contractual, 14

conviene referirse al primero como deber, en cambio, a la segunda como una obligación. Al wmBarros 2007 721. Sobre la diferente estructura de estas relaciones obligatorias,,.
inli-a
respecto Hart señala que las obligaciones se caracterizan porque pueden ser voluntariamente 15
Mili On Liberty Capítulo III.
creadas, por tenerse respecto a un sttjeto en particular y no surgir en razón del carácter del 16
Véanse, especialmente, Atiyah 12979 y Gilmore 1974 passirn. En Chile, se ha fallado
comportamiento al que obligan sino en razón de la relación entre las partes (Hart 1955 175). que "la línea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que

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§ 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La experiencia, sin embargo, ha mostrado la conveniencia de mantener potenciales causantes de daúos y sus víctimas resulta inviable por los costos de
separadas ambas fuentes de obligaciones. Por elemental que pueda ser el obtener la información relevante y por los demás costos de transacción para
consentimiento en algunas formas contractuales, el contrato cumpl~ .una llegar a acuerdos individuales con innumerables personas. Así, por ejemplo,
función y responde a una lógica interna diferente a la de la responsab1h.dad las líneas aéreas están impedidas de negociar contratos con todos aquellos
extracontractual,'7 de modo que, especialmente al momento de determmar que podrían verse afectados en tierra por un eventual accidente, y lo mismo
las condiciones de la responsabilidad, es relevante si se trata del incumpli- ocurre con los fabricantes de bebidas gaseosas o de medicamentos con los
miento de un deber contractual o si se trata de la inobservancia de un deber consumidores finales. De este modo, la atribución de riesgos por medio de
general de cuidado. is . contratos solo es posible en aquellos casos excepcionales en que el riesgo y
e) Por medio de un contrato se pueden regular nesgas que de lo con- las potenciales víctimas son perfectamente identificables a priori y, además,
trario quedarían sujetos a un estatuto de responsabilidad extracontractual. se justifica el costo de negociar los acuerdos ( infra Nº 872) .20
En tal sentido, existe una cierta prioridad relativa del contrato respecto de la f) En consecuencia, la diferencia específica de las reglas de responsa-
responsabilidad extracontractual. Sería el caso de un ind:1strial que produce bilidad extracontractual radica en que se aplican a situaciones en que no
ruidos molestos que celebra contratos con todos sus vecmos para .que acep- existe una relación obligatoria en sentido estricto entre la víctima y el autor
ten las turbaciones durante ciertos períodos de tiempo a camb10 de una del daño. Sobre las relaciones entre la responsabilidad contractual y la ex-
retribución convenida; en ese caso, el contrato regiría materias que de no tracontractual se volverá extensamente al final de este texto (Capítulo XII).
haber mediado acuerdo serían tratadas según las reglas de la responsabilidad
extracon tractual ( infra Nº 843) . 4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras
De hecho, desde un punto de vista analítico se puede asumir que las obligaciones cuasicontractuales. a) La categoría de las obligaciones cuasi-
reglas de responsabilidad extracontractua~ podrían ser radi.calme?t~ susti- contractuales tiene poco interés, porque carece de un sustento normativo
tuidas por contratos entre los agentes de nesgo y las potenoales ':1ct~mas.1~ común. Su carácter es puramente residual. El concepto ya había sido em-
El único límite está dado por las buenas costumbres y el orden publico; as1 pleado en el derecho romano tardío, pero no como una fuente autónoma
serían ilícitos en razón de su objeto, por ejemplo, los pactos que importen la de obligaciones, sino con referencia a relaciones que producen efectos
condonación anticipada del dolo o la disposición de derechos irrenunciables, análogos al contrato. 21 Bajo ese concepto quedan comprendidas obliga-
como la vida o la salud ( infra Nº 81 y§ 70). ciones de diversas fuentes, que solo tienen en común no provenir ni de
Más allá del importante aporte analítico que significa mirar las reglas de delito ni de contrato.
responsabilidad desde la perspectiva teórica de un mercado en que se transen Algunos cuasicontratos provenientes del derecho romano presentan
todos los intereses, la regulación convencional de los riesgos generales de alguna analogía contractual (la agencia de negocios con el mandato; la co-
accidentes es por completo excepcional. Los riesgos a los que diariamente nos munidad con la sociedad; el pago de lo no debido con el mutuo), pero no
vemos enfrentados son tan difusos, que la negociación de contratos entre los es el caso de las obligaciones que nacen de la tutela, del legado modal y, muy
especialmente, de los diversos tipos de condictio, que anteceden al instituto
moderno del enriquecimiento sin causa.22 Con razón, en el derecho moder-
emanan del deber general de no causar culpablemente daños a terceros, es muy borrosa en no se evita usar la categoría del cuasicontrato, pues no hay reglas comunes
ciertos ámbitos del quehacer humano" (Corte de Concepción, 10.8.2000, confirmado por la que se apliquen a todos los supuestos que comprende de manera residual.23
CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38).
20 En haber mostrado la diferencia entre el esquema analítico que permite concebir las
11 Una función distintiva del derecho de contratos es que, a diferencia de la responsabilidad relaciones recíprocas sobre la base de un sistema de contratos y las restricciones impuestas
extracontractual, está dirigido a defender la práctica social de las promesas. Un argumento por la realidad radica el mérito más importante de Coase 1960.
de por qué las promesas brindan una razón positiva para afirmar la obligatoriedad de los 2 1 Las Inst. Just. 3.37 hablan de los cuasicontratos como "obligaciones que no nacen,
contratos en Fried 2015 y Raz 1981 916. propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece
is En verdad, el mayor efecto que ha tenido el movimiento crítico ha sido remecer algunos que nacen como de un contrato". Sobre este aspecto modal y no sustantivo del concepto de
supuestos radicalmente voluntaristas sobre los cuales está construida.la doctrina tradici;>?ªl cuasicontrato en el derecho romano, Guzmán 1996 I 707.
del contrato, haciéndose cargo de los tipos contractuales que se alt:,¡an del modelo clasICO 22 Kaser 1971 I 592 y II 421, Zimmermann 1990 838.
del contrato negociado; la doctrina del contrato ha devenido en menos ingenua respecto de 23 A ello se agrega que el cuasicontrato tampoco es comprensivo de todas las obligaciones
sus supuestos y se ha mostrado suficientemente flexible para abrir paso al disc~rnimient~ de que provienen sin convención de hechos lícitos. Descartadas las hipótesis de responsabilidad
las diversas realidades contractuales; al respecto es adm1rable la temprana lucidez de Ra1ser estricta u objetiva, que son una forma de responsabilidad en cuanto a sus efectos, no quedan
1958 y Raiser 1960. Un análisis del principio del consentimiento como constitutivo de la comprendidas, por ejemplo, las obligaciones restitutorias que siguen a la declaración de
obligación también en las formas contractuales contemporáneas puede consultarse en Smith nulidad y a la resolución de un contrato, las obligaciones propter rem del usufructuario, ni las
2004 323 y Barros 2018 109. . demás que consideraba el derecho romano tardío (obligaciones de los guardadores y del
19 Sobre la lógica económica de tales acuerdos, Coase 1960 83, Calabres1 1970 145. legatario modal).

24 25
 l. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
-------------~~~~~~~~~~~~~~~-.::.::_::__::.::.::..:.::.::.::::.:.:.::.::..::::..:_::::.:.::::__~~~~~

b) La decadencia del cuasicontrato contrasta con el interés adquirido propi~dad o de de_rechos de la personali~ad ~i.e., nombre, imagen). Entre
por la institución del enriquecimiento sin causa o injusto, que ha devenido en las pnmeras, por ejemplo, figuran las rest1tunones de lo prestado en razón
una fuente general de obligaciones restitutorias. A diferencia de la respon- de un contr~to °:ulo, ~ en prestaciones que erróneamente tienen por fun-
sabilidad patrimonial, que tiene por objeto esencial indemnizar daños, la damento obhganones mex1stentes, como en el pago de lo no debido. En las
acción de enriquecimiento sin causa se dirige a obtener la restitución de los segundas, típicamente la restitución se sigue de la intromisión en derechos
beneficios que el deudor ha recibido sin derecho, como típicamente ocurre ajenos de exclusividad sobre una cosa o sobre los bienes de la personalidad.
en el pago de lo no debido (artículo 2300). c) El hecho que da lugar a responsabilidad también puede dar lugar a
El enriquecimiento sin causa ha llegado a ser una fuente general del obligaciones restitutorias, en la medida que satisfaga los supuestos de ambas
derecho de obligaciones. 24 Su lógica interna responde a un fundamento acciones. Sin embargo, el objeto de estos dos tipos de reglas es distinto: mien-
de justicia restitutoria y no de justicia reparatoria, porque lo comúnmente tras la acción de responsabilidad se dirige a la reparación del daño sufrido
determinante del enriquecimiento es la restitución de un beneficio que por la víctima, la acción de restitución se dirige a los beneficios obtenidos
alguien haya obtenido sin justificación, sea por prestación que el otro le ha por la otra parte, con prescindencia de la ilicitud del hecho.
hecho; sea porque el beneficio vino del uso de la propiedad de otro.25 Desde Una pregunta relevante es cómo se resuelve el concurso de acciones de
el punto de vista de la naturaleza de la pretensión, el enriquecimiento sin restitución e indemnizatorias. La víctima de un daño puede tener más interés
causa da lugar a obligaciones restitutorias, porque su objeto es recuperar aquello en obtene_r,restituci?°: ~e lo que otro haya obtenido sinjustificación que en
que el demandado injustamente ha recibido.2 6 la reparanon de pe1Jmc1os. En casos de enriquecimiento por intromisión en
Una mirada comparada evidencia la dificultad de subsumir en una sola u_n derecho aje:10 (en .la pr<;>piedad o en derechos de la personalidad, por
categoría las diversas hipótesis de enriquecimiento injusto.27 La formulación ejemplo), el dano patnmomal causado puede ser menor que los beneficios
de un principio abstracto no es suficiente.28 Por eso, la doctrina más fina se injustamente obtenidos. En principio, el concurso de acciones patrimoniales
ha construido sobre la base del análisis analógico de los distintos supuestos es alternativo, esto es, se puede ejercer una u otra acción, pero no pueden
de obligaciones restitutorias, como es la antigua condictio romana.2 9 De esta ser acumuladas. No hay razón para inferir que una acción debe preferir a
manera, bajo una clasificación simplificada, las acciones de restitución pueden la otra. Por eso, si concurren los supuesto de restitución e indemnización el
tener su origen tanto en una prestación de tercero, como en relaciones de titular de esas pretensiones puede optar por una u otra (infra § 61).30

24 Peñailillo 1996 passim. En verdad, en el derecho de obligaciones contemporáneo se

tiende a distinguir tres fuentes principales (contrato, ilícito y enriquecimiento sin causa), a lo § 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RIESGOS:
cual se agregan otras obligaciones de fuentes diversas, incluidas las propiamente legales (Birks UNA MIRADA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VÍCTIMA
en Birks 1997 19). El instituto del enriquecimiento sin causa aparece formulado con bastante
generalidad ya por Pomponio (Digesto 50.17.206), pero su establecimiento como criterio
general de clasificación de obligaciones parece provenir de Grocio (Zimmermann 1990 885).
5: La r~sponsab~dad civil es un esta~to que cubre riesgos bajo ciertas espe-
25 Coleman 1992 371.
c~a!es c1rcunstanc1as. ~~ Como se ha VIst~, el de_recho de la responsabilidad
26 El ámbito de las obligaciones restitutorias es muy extenso en derecho civil. Además
CIVIi establece los reqmsltos para que el dano sufndo por una persona dé lugar
de las obligaciones que provienen del pago de lo no debido y de la hipótesis general de a una. a~ción repa~atoria. Planteada en términos kantianos, la responsabili-
enriquecimiento sin causa ( condictio sine causa del derecho romano), surgen obligaciones dad ovil es expresiva de un orden de delimitación de esferas de libertad.31
restitutorias de la nulidad (prestaciones mutuas), de la condición resolutoria, de las b) A menos que se cumplan los requisitos de la responsabilidad, "el
recompensas en la sociedad conyugal, de la obligación de compensar gananciales en el principio general es que la pérdida de un accidente debe quedar donde
régimen de participación y de los cuasicontratos de agencia oficiosa (artículo 2290) y de caiga". 32 Ese principio tiene su fundamento moral en el orden de libertades
comunidad (artículos 2307 y 2308). En el common law, el derecho de restitutions, entendido
como el correctivo legal al enriquecimiento injusto, ocupa un lugar al lado de los contratos
que nos posibilita desarrollar nuestros planes de vida, porque de la misma
y torts en la exposición del derecho de obligaciones (Birks 1985 9).
30
27 Barros en Barros/García et al. 2009 11. Barros en Barros/García et al. 2009 66.
31
2s De manera infructuosa, la doctrina francesa ha intentado establecer ciertos requisitos Un planteamiento no instrumentalista de las preguntas de la responsabilidad civil en
generales de procedencia de las acciones de restitución, que suelen ser demasiado restrictivos, Weinrib 2012 y en Ripstein 2007.
32
como ocurre con la exigencia de que exista un desplazamiento patrimonial desde el acreedor Holmes 1923 95. En el mismo sentido, Alessandri 1943 109, quien, refiriéndose a la
al deudor de la acción de restitución, y, en otros casos, demasiado general para distinguir teoría clásica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue señala: "Según
las razones para acceder a la restitución en cada caso. La generalidad con que esa doctrina ella, como .los hombres pued:n actuar libre e independientemente, cada uno debe recoger
ha tratado el enriquecimiento injustificado obedece, en parte, a que fue construida bajo los benefioos que le prop~rc1onen la suerte o su actividad y soportar los daños causados por
temprana influencia de la doctrina alemana cuando aún se perseguía construir una teoría la naturaleza o el hecho aJeno. No basta que un individuo sufra un daño en su persona o
unitaria en la materia (Basozabal 1998 22, 35). bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho doloso o
29 Este ha sido el caso de la doctrina alemana (Krebs 2006 379). culpable; sin dolo o culpa no hay responsabilidad".

26 27
 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RIESGOS: UNA MIRADA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VÍCTIMA l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

manera como nos beneficiamos de la convivencia, recíprocamente debe- actividad. Como condición para realizarla, la ley impone el deber de con-
mos soportar los riesgos que surgen de esas relaciones. Por eso, el derecho tratar un seguro que cubra los riesgos de accidentes conexos a su desarrollo
privado asume que cada cual soporta las vicisitudes de su propia vida, salvo (el empleador respecto de los trabajadores, el propietario de un vehículo
que haya una razón para atribuir responsabilidad a un tercero. Lo mismo motorizado respecto de las víctimas de accidentes del tránsito).
también vale desde un punto de vista pragmático, porque se desincentivaría El seguro puede tener alternativamente por objeto cubrir el riesgo que
la espontaneidad de la vida en común si tuviéramos que asumir cualesquiera genera la actividad, con independencia de las reglas de responsabilidad civil,
consecuencias imprevisibles e incontrolables que se derivan para terceros de en cuyo caso es técnicamente un seguro de dañosa favor de un tercero; o bien,
nuestros actos. Una sociedad regida por un principio extenso de responsa- garantizar la responsabilidad de quien desempeña la respectiva actividad,
bilidad estricta sería asfixiante, porque cada daño daría lugar a la búsqueda ~aso en el cual es propiamente un seguro de responsabilidad civil.35
de un responsable, en la medida que casi siempre hay algún tercero cuya En un sistema de seguros obligatorios, la reparación se rige por las normas
acción u omisión pudo evitar el perjuicio.33 de los contratos, pues la obligación de la compañía de seguros de indemni-
c) En todos los sistemas jurídicos han coexistido estatutos de responsa- zar a la víctima del accidente emana del contrato de seguro. Sin embargo,
bilidad por culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa el
funcionalmente el seguro forzoso es una especie de garantía impuesta por la
daño a condición de que haya actuado con culpa o dolo, y el de responsabili-
ley en favor de las víctimas potenciales ( injra Nº 861 b). El sistema de seguro
dad estricta u objetiva, que establece la obligación de reparar todo daño que
de daños obligatorio permite que el costo de los accidentes sea finalmente
se produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
distribuido entre todos los candidatos a víctima, mediante un aumento del
empleada.
costo del bien o servicio en la proporción necesaria para cubrir el precio o
prima del seguro.
5 bis. La responsabilidad civil no es un ordenamiento que tenga por fin en-
frentar cualesquiera riesgos de daño. a) Solo una parte menor de los daños En definitiva, el seguro obligatorio es resultado de una política pública
corporales, morales o patrimoniales a que estamos expuestos pueden ser de justicia distributiva o de solidaridad para con las víctimas de accidentes,
cubiertos por las reglas de la responsabilidad patrimonial. Por eso, parece que garantiza la reparación de los daños provenientes de cierta actividad.
preferible referirse a este ordenamiento como un derecho de responsabi- Desde el punto de vista económico, permite una dispersión del costo de los
lidad por daños, y no como un 'derecho de daños'; este es un concepto accidentes, en tanto evita que solo la víctima sufra aleatoriamente el costo,
mucho más amplio, que comprende otros regímenes legales de cobertura en la medida que todos pagamos proporcionalmente el precio del seguro.
de riesgos, como son la seguridad social y los seguros privados voluntarios Sin embargo, usualmente el seguro de daños no cubre todos los perjui-
u obligatorios.34 cios que resultan indemnizables bajo el estatuto de la responsabilidad civil,
En verdad, los sistemas de cobertura de riesgos de daños son mucho más y en tal caso no precluye la acción indemnizatoria por el hecho de reclamar
amplios y eficientes que la responsabilidad civil y responden a principios di- el seguro.
ferentes a los de esta última. Una crítica muy fuerte, subyacente a este libro, c) Funcionalmente análogos a los seguros privados obligatorios de daños
se dirige contra la incorporación de los fines de distribución del costo de son los regímenes de seguridad social (tengan la forma de seguros públicos o
accidentes en la construcción de la responsabilidad civil. La sociedad moderna privados) y los seguros voluntarios que cubren los daños del propio asegurado. El
ha creado instrumentos muy variados de coberturas de riesgos que tienen primero es un sistema colectivo de cobertura de riesgos; el segundo es per-
un efecto distributivo de los costos de accidentes. Por ejemplo, un sistema sonal y tiene como antecedente un contrato. En ambos casos, sin embargo,
solidario de cobertura de riesgos es más amplio que la responsabilidad civil, ~l objeto de la cobertura es el daño sufrido por la víctima, de modo que es
pero no responde a los mismos principios. Finalmente, los seguros privados Irrelevante que el daño haya sido causado casual o negligentemente por un
o sociales cubren riesgos generales de la vida, como son la salud o la vejez, t~rcero, como ocurre con los seguros de daños a terceros y de responsabi-
que nada tienen en común con la responsabilidad. Esta última tiene por lidad civil. El beneficiario es directamente la víctima del daño, a diferencia
efecto que el daño deba ser reparado, pero ahí cesan las analogías con los de los seguros que cubren los riesgos de cierta actividad, donde quien toma
muy diversos tipos de seguros, privados o públicos. el seguro es quien la desarrolla (como ocurre con el empresario respecto
b) El seguro privado obligatorio por daños a terceros procura la reparación de sus trabajadores o con el propietario del vehículo motorizado respecto
de la víctima mediante un deber legal de asegurar los riesgos asociados a una de las víctimas de accidentes del tránsito). En este caso, el seguro protege a

Barros 2008 b 309. 35

33 Las áreas más importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el seguro
Por cierto que es legítimo tratar sistemáticamente los instrumentos legales de
3·! de daños personales causados por vehículos motorizados, establecido por la Ley Nº 18.490
compensación de daños, pero ello supone asumir una perspectiva más general que la de la (infra Nº 543) y el seguro de accidentes del trabajo, establecido por la Ley de accidentes del
mera responsabilidad civil (ejemplaren este sentido, Can e/Atiyah 1999 4 y passim). trabajo ( infra Nº 496); en general, sobre los seguros obligatorios, infra Nº 871.

28 29
§ 2. MODELOS DE ATRIBUCIÓN DE RIESGOS: UNA MIRADA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VÍCTIMA l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

la persona respecto de sus propios daños (por eso en la práctica de seguros e) Los regímenes de seguridad social y de seguros obligatorios cumplen
anglosajona es llamado first party insurance) .36 . . la finalidad pública de proteger a las víctimas de accidentes. Los requisitos
Los seguros voluntarios o forzosos contra los ne~gos g~neral~s de sufnr de procedencia varían, según se trate de un seguro de daños a terceros, de
daños son crecientemente considerados como los mas efioentes mstrumen- un seguro de responsabilidad civil o de un seguro de daños propios. Los
tos de protección frente a los riesgos de accidentes y enfermedades (infra principios normativos que operan en estos sistemas generales de protección
Nº 859) .37 frente a accidentes son los del contrato de seguro (de la manera como lo
d) Uno de los mayores problemas que enfrenta el derecho_ de la res- defina la ley que lo hace obligatorio) o del derecho social. Así, aunque sus
ponsabilidad civil es la oscuridad acerca de sus fronteras con los sistemas de objetivos reparativos parcialmente coinciden, tienen fundamentos diferentes
seguro y de seguridad social ( infra Nº 21). 38 La respuesta acá asumida es que a los de la responsabilidad civil. Una de las tareas de la doctrina jurídica es
la responsabilidad civil obedece a fines distintos de la distribución de costos precisamente definir las líneas divisorias entre estos ordenamientos, evitando
y de compensación a la víctima (infra N° 5 12 y 13). . . . . que se confundan.
Por razones que son explicables a la luz de los pnnopios del prop10 Dependiendo de la extensión que tengan los regímenes de seguridad
derecho privado, se asume en este libro una. posición más bien expansiva social y los seguros obligatorios, el sistema de responsabilidad civil puede
respecto de las condiciones de la responsabilidad ci~l (como se mu~s~ra en tener un rol más bien residual o complementario, como ocurre en la práctica
el énfasis en la objetividad de la culpa y en las presunciones de culpabilidad). con la responsabilidad por accidentes del trabajo ( infra § 51 c); o económi-
Sin embargo, también se propugna conservar la dimensión de derecho pri- camente puede ser un mecanismo de atribución de costos entre compañías
vado de la relación obligatoria, que atiende a la relación entre la víctima y de seguros. Aun así, es conveniente que mantenga su especificidad como
el autor del daño. Así, se asume que el supuesto común de todo estatuto de orden que atiende a la relación de derecho privado entre el autor del daño
responsabilidad civil es corregir el daño que una parte prov?ca a la otra. 39 En el y la víctima (infra Nº 861).
fondo, una confusión acrítica de las áreas del derecho pnvado y del derecho
social arriesga conflictos de valoraciones innecesariamente entrecruzadas, con
el efecto de que se pierde el correcto discernimiento de las diversas tareas § 2 BIS. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL:
que cumple cada ordenamiento y se debiliten las funciones estructurales RELACIÓN DE DERECHO PRIVADO ENTRE EL AUTOR Y LA VÍCTIMA
del derecho privado.40
6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilidad por culpa o negligencia
36 Problemas de concurrencia de indemnizaciones se suelen presentar cuando los seguros es el más general de los criterios de atribución de responsabilidad. En el
concurren con acciones de responsabilidad civil ( infra § 59 g). derecho chileno, como en todos los sistemas jurídicos modernos, la respon-
37 Chabas 1993 88, Atiyah 1997 192. sabilidad por culpa constituye el estatuto general y supletorio de responsabilidad,
38 En Nueva Zelanda, por ejemplo, una parte importante del derecho de tarts en materia de modo que resulta aplicable a todos los casos que no están regidos por
de daños corporales ha sido abolida y reemplazada por un sistema de seguridad social; una una regla especial diversa.
explicación crítica de cómo opera y ha evolucionado este sistema en Schuck 2008 187. A la responsabilidad por culpa o negligencia se refieren los artículos 2284,
39 En general, la jurisprudencia parece compartir esta idea. Así, se ha fallado que "la

reparación del daño es el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabilidad 2314y 2329 del Código Civil, y constituye el estatuto general y supletorio. El
delictual o cuasidelictual civil" (Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2', 83); Yque análisis de este modelo de atribución de responsabilidad también permitirá
"del conjunto de preceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del daño, se desprende comprender el régimen de responsabilidad estricta u objetiva, porque si
que su procedencia, si bien lo presupone para quien lo experimente o sufre, :especto de_ la bien prescinde del requisito de la culpa, está sujeto a los demás requisitos
obligación de indemnizarlo para el que lo produce, cabe solo como consecuencia de un delito del estatuto de responsabilidad por culpa.
O cuasidelito" (Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2", 132); en igual sentido, b) Bajo un régimen de responsabilidad por culpa, la atribución de respon-
Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212. sabilidad se funda en que el daño ha sido causado por un hecho negligente,
40 Bydlinski 2004 348. Así, en Francia se ha llegado a decir ( erradamente en mi opinión)
"que la responsabilidad civil ha dejado de ser entendida como una limitación a la libertad esto es, realizado con infracción a un deber de cuidado. En este régimen
de acción, porque ha pasado de un fundamento de justicia correctiva hacia uno de justicia de responsabilidad, la culpa no solo sirve de fundamento, sino también de
distributiva: el autodenominado país de los derechos del hombre al país de los derechos límite de la responsabilidad, porque la obligación reparatoria solo nace a
adquiridos" (Moréteau en Koziol 2014 5). Un ejemplo de esa transformación sería el fondo condición de que se haya incurrido en infracción a un deber de cuidado.
solidario de accidentes del tránsito, en cuya virtud el accidente producido por un conductor
no asegurado es reparado con recurso a un fondo de solidaridad que se financia con las
primas pagadas por quienes están asegurados (ídem). Lo interesante de este sistema es que de accidentes provocados por polizones. De este modo, la relación entre la víctima y el aut~r
la protección de las víctimas de accidentes del tránsito está asegurada a cualquier evento: del daño queda completamente mediatizada por el seguro, aun con independencia de que
sea por el seguro personal de quien participó en el accidente (que será la regla general en el responsable esté asegurado. La relación entre este último y las compañías aseguradoras o
razón de la obligatoriedad del seguro); sea con recurso a un fondo de protección respecto entre compañías aseguradoras pasa a ser determinante.

30 31
 2 A. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL: RELACIÓN DE DERECHO PRIVADO ... l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Así, la culpa o negligencia es antecedente de dos principios que definen cuidado constituye el trasfondo moral y pragmático del estatuto general de
negativa y positivamente el ámbito de la responsabilidad civil: primero, que responsabilidad civil.
a falta de una razón para atribuir responsabilidad, el daño causado por un Desde el p1;1nt~ de vista moral, la responsabilidad queda limitada a las
hecho cualquiera es soportado por quien lo padece (casum sentit do1':inus); conductas qu~ m~r~ngen los deb~res de cuidado que nos debemos recípro-
segundo, la culpa es razón suficiente para hacer re~I?onsable a qmen ha camente en eJercICio de nuestra libertad de acción. Así, establece un marco
intervenido causalmente con su hecho en la produccion de un dano. razona~le al ince.sante esfuerzo por lograr nuestros propósitos en un mundo
c) Los deberes de cuidado que definen la actuación culpable pueden ser necesanamente imperfecto, de conocimientos y destrezas limitadas.
establecidos por el legislador mediante la dictación de reglas de conducta g) La c~lpa proporciona un criterio para juzgar la relación entre el
orientadas a evitar accidentes (como típicamente ocurre en la Ley del trán- autor del dano y la yíctima e!'1 lª. d.imensió11; de la justicia correctiva. Aunque
sito); o bien, pueden ser el resultado de una regla no legislada, que debe ser desde el punto de vista de la JUstic1;a, correcti~a haya casos en que se justifique
definida por los jueces, recurriendo a la costumbre o a criterios prudenciales establecer ~statutos de resp~nsabilidad estncta ( infra Nº 308), la ventaja de
de diligencia y de cuidado ( infra § 1O d 2 y 3). la culpa reside en la generalidad con que puede ser invocada como criterio
Atendida la enorme plasticidad y variedad de la conducta humana, así justo.para resolver ~l confl~cto: cada vez que el daño se deba a dolo o negli-
como la cantidad de riesgos que impone la vida en sociedad, la mayor parte gencia hay una razon suficiente para atribuir responsabilidad civil.
de los deberes de cuidado no pueden ser definidos con exhaustividad por la Desde un punto de vista pragmático, la negligencia se ha mostrado como
ley, quedando entregada su determinación a los jueces. En la materia existe un criterio eficiente de atri~ución de responsabilidad. La responsabilidad
una decisiva diferencia entre la responsabilidad civil y la penal, donde el por culpa asume como P.atron la condu~t,a de una persona prudente y dili-
requisito de tipicidad excluye la posibilidad de que el ilícito sea definido en g~nte, que 1;>0nd~ra los nesgos de su acc10n, empleando el cuidado que las
alguna instancia judicial, sin la existencia de una ley anterior que describa circ:instancias exige.n. Este mo~elo asume que hay un punto de equilibrio
y sancione la conducta. efic.iente entr~ el. c1;ndad~ ~xces~vo y el descuido, de modo que naturalmen-
d) La responsabilidad por culpa supone una valoración de la conducta te tiende a comcidir la diligencia debida con la conducta socialmente más
del demandado, porque la obligación de reparar el daño causado solo nace eficiente ( infra Nº 66).
si aquel no ha observado un estándar de conducta debida. L~ relevante p~ra
la determinación judicial de este estándar es un m?delo socialmente tipico 7: _Resp~ms~bi~idad estricta u objetiva. a) La responsabilidad estricta se
de persona cuidadosa (la persona razonable, eqmvalente contemporaneo
del buen padre de familia romano).
dife~enci3: tecmcamente de !ª responsabilidad por culpa en que no exige
neg~igencia del autor del dano. En su versión más pura, la responsabilidad
La exigencia de culpa suele llevar a error acerca de la naturaleza de la estncta queda configurada por la mera relación causal entre el hecho del
responsabilidad. Se acostumbra decir que la responsabilidad por culpa es dem~ndad~ y el daño sufrido por el demandante. Desde el punto de vista
subjetiva, en oposición a la responsabilidad estricta u objetiva. Lo cierto, sin fu~c~onal, tiene ~orno fundam.e:1,to el riesgo creado por quien desarrolla la
embargo, es que desde el derech~ romano el juicio. acerca. de la culpa_ civil es ~ct1V1dad :especti_va y no la omision de deberes de cuidado, de modo que es
objetivo, en el sentido de que no atiende a las peculiares circunstancias per- mnecesano un jmcio de valor respecto de la conducta del demandado. Basta
sonales del autor del daño, sino a la conducta que de este debía esperarse que el da?,o se produzca a consecuencia de una actividad cuyo riesgo la ley
según las circunstancias en que se encontraba. ha sometido a u.n estatuto de resp~msabilidad sin negligencia.
e) La calificación de la conducta como negligente no constituye un En est~ sentido, l~ re~ponsabilidad estricta presenta cierta analogía con
juicio de reproche moral a la persona del demandado. La respo:1sabilidad las denommadas ob_lzgacw,ne~ de garantía del derecho contractual, pues se
por culpa, como también la estricta, exige que el hecho sea ~rr_iputable ase~ura_a las p~tenciales victimas que algunos daños ocasionados dentro de
subjetivamente como su hecho al demandado; por eso, es condicion de la un ambito de nesgo deberán ser repara~os J?ºr quien los crea (in:fra Nº 791
responsabilidad civil que el demandado sea capaz y que la acción pueda ser b, donde se desarrollan las razones que impiden extremar la analogía).
calificada de libre, en el sentido más elemental de que esté bajo su control b) En el derecho contemporáneo también se han desarrollado modelos
( infra §§ 7 y 8). Pero allí se agota el aspecto subjetivo de la responsabilidad, de responsabilida~ ~stricta calificada por el resultado, que presentan analogía
porque el juicio jurídico de culpabilidad atiende a la conducta externa, c?n la responsabilidad por culpa. Este tipo de responsabilidad se ha expan-
que es valorada según un patrón objetivo de conducta debida (infraN°s 42 dido en el derecho comr3:rado respecto de los P.roductos defectuosos. Bajo
y siguientes) . . .. . . ., un estatuto de responsabilidad por culpa se reqmere que el daño producido
f) Los requisitos concurrentes de imputabilidad subjetiva de la accion por u~ producto se deba a un proceso de fabricación que no ha observado
y de infracción a un deber de cuidado como condiciones de la respo:1~abi- ~os es~ndares de ~ebido cuidado; bajo uno de responsabilidad estricta pura,
lidad ponen la idea de agencia humana en el centro de la respo11;sa1:nlidad astana que el dano sea consecuencia del uso o consumo del producto· bajo
por culpa. Esa síntesis virtuosa de la acción humana y deberes objetivos de el estatuto de productos defectuosos no se atiende a defectos en el pr~ceso

33
§ 2 A. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL: RELACIÓN DE DERECHO PRIVADO ... l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
~ - - ·

de fabricación, sino al resultado objetivamente defectuoso del producto. de la conducta del responsable), 43 de eficacia preventiva (en la medida
Se distingue de la responsabilid~d propiamente_ ~strict~, en que no basta !a que ~trib~ye la responsabilida~ ª. quie? tiene e~ control del riesgo )44 y de
causalidad para dar por establecida la responsab1hd_ad, smo 9ue es necesano dismmuc10n de los costos admm1strat1vos del sistema de responsabilidad
un juicio de disvalor respecto del producto que ha mtervemdo causalmente (porque evita juicios y, cuando se producen, reduce la prueba al daño y
en el daño ( infra Nº 302). . . , . la causalidad). 45
c) Como se anticipó, la responsabilidad estricta u objetiva es un r~g1men e) Bajo un principio libertario, se ha defendido la superioridad moral
especial de derecho estricto, que rige ciertos ámbi!os de conducta o _tipo~ ~e y legal del estatuto de responsabilidad estricta por sobre la responsabilidad
riesgos definidos por el legislador. En consecuencia, su fuente es la disposzczon por culpa. Esa_ superioridad estaría dada porque la responsabilidad estricta
expresa de la ley. .. . , significa asumir todas las consecuencias de nuestras acciones. Este deber se
En general, los regímenes de resronsab1!1~ad estn~ta estan enfoca~os fundaría, a su vez, en el valor de nuestra agencia como individuos porque
en el derecho comparado a ciertos nesgos t1p1cos: acode11;tes del trabaJ_o, el único modo de reconocer nuestra individualidad sería asumir todos los
productos defectuosos, algunos daño_s am?ientales, eneq~ia n~clear, m:1a- costos y beneficios de nuestras acciones. 46 Sobre la base de estos argumentos,
ción comercial ( infra Nº 308) .41 No existe, sm.embargo, umform1da~. As1 se se ha concluido que es errada la tesis asumida en este libro, que estima a la
muestra, por ejemplo, en una materia tan importai:ite como los acodentes responsabilidad por culpa como el estatuto general y supletorio.
del tránsito, pues mientras en el derecho europeo ngen gener_almente esta- Por el contrario, se afirma que la responsabilidad estricta debiese acep-
tutos especiales de responsabilidad estri~t:-1-, en el derecho amencano se ~uele tarse como un principio general y supletorio. Reforzarían esta conclusión
seguir el estatuto general de responsab1hdad por culp~; el de;e.cho chileno consideraciones de justicia distributiva, el creciente establecimiento de
adopta un camino intermedio, asumiendo en la mat_ena.~n reg1men d_e res- regímenes de responsabilidad estricta en distintos ordenamientos jurídicos
ponsabilidad por culpa del conductor, con una obhgac1on de g3:rantia del y la observación de que en la responsabilidad extracontractual el monto de
propietario del vehículo por actuación negligente del co1:ductor ( znfra § 52). la indemnización está dado por la medida del daño y no por la intensidad
A las normas establecidas por estatutos legales espeoales se agregan dos de la culpa. Por cierto, resulta plausible aceptar la relevancia moral de las
reglas de responsabilidad sin culpa del propio Código Civil, provenien,tes consecuencias de nuestras acciones. Como ya he señalado, tanto la respon-
del derecho romano, referidas a animales fieros (artículo 2327) y a la ca1da sabilidad estricta como la responsabilidad por culpa reconocen importancia
de objetos de la parte superior de los edificios (artículo 2328 I). .. a los resultados de nuestras acciones, pues su sustrato común es que son
d) La mayor o menor extensión que se otorg1:1~ a la :e.sponsab1hdad estatutos de responsabilidad por daños.
estricta dentro del ordenamiento de la responsab1hdad ovil depende de Sin embargo, de la significancia moral de las consecuencias de nuestras
decisiones del legislador. Como se señaló,_la responsabi_lidad civil supone acciones no se sigue la necesidad de reconocer como estándar legal general y
enfrentar la pregunta acerca de cuáles danos estamos dispuestos a tolerar supletorio a la responsabilidad estricta. Esta conclusión parece muy apresura-
como costo de la vida en sociedad y cuáles tenemos derec~<_) a qu~ _nos sean da. Así, podemos incluso remordemos de cierta acción sin que esta dé lugar
indemnizados. En otros términos, la atribución de responsab1hdad c1V1l supone a nuestra responsabilidad (por ejemplo, si ponemos término sin delicadeza
una calificación previa del riesgo a la luz de los fines de la responsabilidad a una relación). No vivimos en una sociedad en que se tenga por exigible
civil. . . . que reparemos todos los perjuicios que nuestra conducta puede provocar
El establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta ha sido JUS~fi- en otra persoi:ia. Si uno concursa por un cierto cargo o cupo universitario,
cado por razones de justicia correctiva ( especialme_11;te desde una perspectiva podemos sentir pena porque otro no lo obtiene, pero ese daño no es objeto
radicalmente individualista, que atiende a la les10n de un derecho como de responsabilidad.
razón suficiente para imponer responsabilidad)_,4 2 de justi_cia distributi~a Asimismo, la satisfacción que sentimos por los efectos beneficiosos que
( en la medida que toda víctima queda indemmzada con mdependenoa pueden resultar de nuestro comportamiento tampoco nos da un derecho a
ser restituidos cada vez que esos beneficios sirven a terceros.
-~-4-1 Un caso excepcional de responsabilidad estricta establecida bajo ,un ~t~pue_sto de
43 Honoré en Owen 1995 83.
aplicación bastante general surgió de una interpretación que la C~i:te ~e Casac10n ~izo del
44 Calabresi 1970 145.
antiguo artículo 1384 del Código francés (artículo 1242 de~~ vers1on vigente a partir del 1
45 Ídem 45 y 288.
de octubre de 2016), que establece una regla de responsabilidad po~· el hecho de las cosas
46
y personas que están bajo el cuidado (garcle) de un ~ercero; en cuya Virtud se da lugar a una ~n este sentido se ha sostenido que "el valor de nuestra agencia, y el hecho de que
responsabilidad de ese tipo cada vez que en el acodente mtervenga causalm_ente una c?;sa s~r sensible a lo que hacemos es la única manera de honrarla, exige que suscribamos como
detentada por ese tercero (Mazeaucl/Chabas 1998 559). Es prob_a,ble que esta mteq~r~tac10n sistema de responsabilidad civil a la responsabilidad estricta pues solo este sistema de la
ele lege Jerencla de esa norma haya determinado la e~orme ~XP_:l~s10n de la responsab1!Idad en responsabilidad civil, en tanto nos obliga a hacernos responsables de las consecuencias de
el derecho francés, mayor que en cualquier otro sistema Jund1co. nuestras acciones, independientemente de que ellas hubieran sido o no reprochables, nos
42 La más brillante exposición de esta doctrina en Epstein 1973 151. trata como agentes individuales" (Rosenkrantz 2008 300).

34 35
 l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
§ A. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL: RELACIÓN DE DERECHO PRIVADO.··
2

La pregunta central de la responsabilidad civil es normativa: cuál _es ilícito (culpable en sentido civil), en la responsabilidad estricta basta la cau-
el régimen de responsabilidad que debe entenders~ _general~ suple tono. salidad material entre la acción y el daño. En el estado actual de desarrollo
Un hipotético estatuto generalizado de responsab1hdad estncta, que es- del derecho de la responsabilidad civil, este esquema mantiene su validez
tablece el deber de compensar todos los daños que causamos, cond~ce como representativo de los dos grandes modelos de responsabilidad. En la
lógicamente a un deber genérico de no dañar. 47 ~al regla no es coml?~tible práctica, sin embargo, muchos caminos los acercan.
con una idea de responsabilidad que no solo ~tienda a la producoon de b) Se ha visto que la objetividad de la culpa tiende a desplazar el juicio de
un resultado (esto es, a la víctima) sino también sea ref1:)º d~l valor de reproche desde la persona del demandado hacia la valoración de la acción
nuestras elecciones como agentes racionales ( esto es, tambie~ mlfa al autor realizada. De este modo, como en el caso de la responsabilidad estricta, el
del daño). El sinsentido de una :e~ponsabili?ad q1:1e se extienda a pena_s juicio civil de culpabilidad es jurídico y no moral ( infra Nº 42).
de amor (¿y por qué no a la envidia?) hace imposible que la responsabi- A su vez, es usual que la responsabilidad estricta u objetiva tenga la forma
lidad estricta sea la regla de defecto. ~<?r eso, P1;leden establecerse por el de una responsabilidad estricta calificada, que exige algo más que la mera
legislador diversos tipos de_ responsabilidad estncta, pero no puede ser el causalidad entre la acción de un agente y el daño. En este caso, la diferencia
estatuto general y supletono. . · . ., con la responsabilidad por culpa reside en dónde se pone la atención; en
Desde una perspectiva pragmática, la imposioo? de un deber general la culpa lo determinante es la conducta del demandado, mientras que en la
y supletorio de incorporar t~dos lo_s costos q1;1e se s1gu~n para terceros, d~ responsabilidad estricta calificada lo es la calidad de un producto o de un
nuestro comportamiento sena asfixiante. L~ vida en sooedad cono.ce multl servicio. La diferencia conceptual es sutil, pues en un caso se atiende a la
ples acciones que causan perjuicios, y que, sm emb~rgo, ~stan_10s dispuestos acción y en el otro al resultado, pero en una y otra situación la responsabi-
razonablemente a soportar como cargas de la convivenoa o, mcluso, co:110 lidad supone un juicio objetivo de reproche.
condiciones justas y eficientes para. el progreso ( como _ocurre con los danos c) Una de las mayores dificultades de la responsabilidad por culpa reside
uramente económicos que ocasiona la competen na en los mercados), en las exigencias de prueba. Ellas suelen ser abordables con cierta facilidad
~unque ello signifique que tengamos qu~ ~sumir tu:baciones o fracasos. U,n cuando se trata de accidentes sencillos, donde el deber de cuidado infringido
ordenamiento que adopte la responsabilidad estnct~ como regla g~neral está a la vista. Por el contrario, hay ocasiones en que la prueba plantea un
transformaría por completo la forma como nos r~lac~onamos en soo~~ad, desafío mayor, a veces inabordable, para el demandante; o puede ocurrir
porque son pocos los daños que no pueden ser atnbmdos a al~una acoo? u que las circunstancias del accidente hablen por sí mismas, en orden a que
omisión de otros (¿es responsable el ciego del accidente sufndo por qmen prima Jacie el daño deba ser atribuible a culpa del demandado. Estas reglas
lo ayuda a atravesar la calle?). . , . . ., invierten los riesgos probatorios por razones que pueden ser calificadas de
Por eso aunque los sistemas JUndicos difieren acerca de la extens10n de sustantivas. Son sustantivas, porque por razones de justicia o evidencia prima
los riesgos s~jetos a estatutos de responsabilidad estricta, en tod<;>s se preserva faciese invierte el peso de la prueba desde el demandante, que usualmente
la responsabilidad por culpa como régimen gen~ral. y supletono: ~n cuanto debe probar la culpa, hacia el demandado, quien soporta el riesgo de poder
permite contar con un criterio básico para atnbmr responsabilidad, 9-,ue probar que el accidente se produjo a pesar de su diligencia bajo circunstan-
satisface, a la vez, exigencias de justicia correctiva y de adecuada prevenoon. cias dadas por la naturaleza de la actividad o la evidencia circunstancial. Se
trata de reglas que atienden a relación entre las partes: hay casos en que
8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por culpa. no se puede atribuir a la víctima la carga de probar la negligencia. Así, es
a) Las formas puras de responsabilidad estricta y por culpa son claramen~e frecuente que el derecho civil altere el onus probandi. Las presunciones de
distinguibles: mientras esta última se construye en torno al hecho voluntano culpa por el hecho propio (artículo 2329, infra § 14) y por el hecho ajeno
(artículos 2320 y 2322, infra §§ 17 y 18) son un importante correctivo a la
47 Si reparamos todos los daños que causamos es porque suponemos que existe u~a desventaja estratégica en que puede encontrarse la víctima, pues coloca al
razón para que esos daños no se produzcan. De hecho, al repararlos reconoce~nos que es~ demandado en la situación de descargarse probando la diligencia. La dife-
razón subsiste incluso una vez producido el daño. De ah~ que n~s vemos compel~dos ~ tom.at rencia con la responsabilidad estricta reside en estos casos precisamente en
un curso de acción que, del mejor modo posible, remedie el dan o causado. Esta 1mphcan~1a,
en todo caso, no es bidireccional. Es decir, aunque el deber de compensar.todos los danos
que la prueba de diligencia resulta admisible.
ue causamos supone un modo secundario de cumplir con un deber antenor de no caus~r d) En defmitiva, el derecho de la responsabilidad patrimonial ha ad-
daños, no necesariamente la infracción a este último deber se traduce ~n un de,ber secundano q~irido una complejidad que le permite adaptarse a circunstancias muy
de compensar. La consecuencia aparejada a la producció~ de _un dano podna se_r un d_e_ber diversas. Y ocurre que esa complejidad no queda suficientemente explicada
de disculparse, o, incluso, podría no existir consecuencia Jurídica algui:ia en cons1derac10n a con.la distinción entre las categorías de la responsabilidad por negligencia y
otras razones que prevalecen por sobre las razones que tenemos para 1m~on~r.un deber de estncta, porque una y otra presentan calificaciones que a menudo las alejan
compensar (por ejemplo, porque e~te deber resulta muy oneroso para el eJerc1c10 de nuestra
de los modelos puros.
libertad). Véase Gardner 2001 passim.

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 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

§ 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL48

que atiende a los resultados de la acción para discernir lo que es más conve-
9. El sentido de la pregunta por los fines y valores. a) La pregunta por los ~nes niente en e} balance de costos y beneficios. Si se revisa la extensa literatura
contemporanea acerca ?e los fines de la responsabilidad civil, se comprueban
y valores de la responsabilidad civil tiene dos caras, que sue~e1: c~nfundirse. nítidamente estas dos lmeas de argumentación.52
Ante todo, puede referirse a un método para comprender la logica mterna del
e) ~unque se adopte una perspectiva de derecho privado, que tiende a
régimen de responsabilidad civil; pero también ~uele ser planteada no:ma-
concebir!? como un ~rdena~ien~~ que posee una lógica interna, cuestión
tivamente para proponer los fines que el ordenamiento d~bie~e persegmr. ~l bien exphca~a por la ide:3- de Justicia correctiva, es un error práctico y con-
discernimiento de los fines supone razones, que pueden divergir, para prefenr
ceptual :3-sumir que el conJun~o de fines y valores que orientan una institución
algún modelo de atribución de responsabi~id~d civil. ?esde_ el primer ~ui:ito compleja _co1:f?rma nec_esar~amente un sistema coherente y cerrado.53 Los
de vista, los fines ayudan a la tarea hermeneutica de discermmiento P:actico fines y pnncipios son directivas que permiten sopesar las diversas normas
del derecho, y se orientan a su aplicación; desde el segll:~do, contnbuyen que pued~n ~er plante~das para resolver un conflicto y son criterios para el
al análisis de políticas públicas en materia de responsabilidad (sea que su desai:rollo Jllf~spru?encial del derecho que suelen operar argumentativamente
ejecución se atribuya al legislador o a los pró~ios juece~) .49 en diversas direcciones (como se muestra, por lo demás, en la naturaleza
Tratándose de un ordenamiento complejo, que dispone de una base dialéctica de la argumentación procesal).
normativa compuesta por unas pocas reglas generales en el Código Civil, El ordenamiento de la responsabilidad civil se sostiene en normas le-
es inevitable que la pregunta por los prin:ip~os y valor~s 9-ue subyac~n tras gales de gran generalidad (artículos 228~, ~314, 2320_ y 2329), que dejan
el sistema de responsabilidad tenga un sigmficado practico determmante entregado su desarrollo subsecuente a la JUnsprudencia y a la doctrina. Se
en el desarrollo interno de esta área del derecho de obligaciones. Los fines tratad~ r~glas que ~olo pueden operar mediante una paulatina concreción
y valores son el elemento dinámico del sistema ~e r_esp~msabilidad, p~es por la JUnspru?en:ia. El d~recho de la responsabilidad civil ha crecido en
permiten discernir la regla correcta en el contexto mstl~uci~mal de una prac- ~nn~1~erables i?~tltutos mas con:retos, que. se muestran en una práctica
tica doctrinaria y judicial. Por eso, en razón de esta lógica mterna, no es un JU~icial y dogmatica que h~ devemdo progresivamente más compleja (como
despropósito afirmar que una decisión es conforme a derecho, aun_que el se ~nt~nta mostr~r en este hbro). Un supuesto de racionalidad exige que esa
caso no pueda subsumirse en una regla ya formulada. 50 De modo consistente practica ~ea suficientei:nente autorrefl_exiva y abierta a las directivas prácticas
con esta premisa, las instituciones judiciales están diseñad:is Pª:ª maximizar y valorativas que la onentan. Solo asi puede llegar a ser inteligible y míni-
la posibilidad de que todo elemento relevant~ del caso Judicial pueda ser mamente coherente, aun estando conscientes de que siempre se trata de un
objeto de un análisis que atienda a todas sus circunstancias. 51 . estado de cosas provisorio y revisable.
En contraste, la responsabilidad civil también puede analizarse desde d) ~? las s~~ciones siguientes se intentará ordenar los fines de la res-
una perspectiva externa, que atiende al estatuto socialmente más eficaz. La ponsab1hdad ClVll a partir d; ~os ideas reguladoras. La primera persigue
pregunta por la eficacia de las reglas sobre atribución de ?ª~os permite de- co~prenderla c_om~ una_ eractica ~e a~lj.udicación inteligible a la luz de la
sarrollos analíticos muy sutiles a la luz del método economico. El derecho antigua categona anstotehca de la Justicia correctiva, en tanto atiende a la
de la responsabilidad civil cumple una función preventiva, que se basa en
una lógica de mercado, al establecer costos (que se expresa_n en el ~eber de 52
L~ discusió~ s_e ha desarrollad~ preferent~m,ente en el medio jurídico de habla inglesa,
indemnizar) a quienes desarrollan actividades que generen nesgos o m~urran aunque tiene ~us t ai_c~s en las doctrmas de Anstoteles y de la escolástica sobre la justicia,
en culpa. Desde esta perspectiva, la pregunta relevante se refiere ~1- sistema en el personahs~no et1co ~e Kant y en el empirismo pragmático anglosajón (D. Hume, J.
de responsabilidad más eficiente para lograr una adecuad~ ecuacion ei:itre Bentham). En orcu1_1s~an?as que este no es un libro de filosofia del derecho, no pretendo
los costos de prevención para evitar los accidentes y los danos que se evitan aventura.rrne .co.n o_r,1gmahdad en estos terrenos, de '.nodo que me limito a hacer algunas
refere~oas h_1bhog1aficas que me h~1: resultado particularmente importantes. Entre ellas,
a consecuencia de estas precauciones. '.ne pa1e_cen. !~levantes .en la afirmaoon del derecho privado como un orden fundado en la
b) En estas dos perspectivas analíticas se muestra el principal contraste !dea ~e JUstlo~ .c?r~·ectJva, Coleman 1~92: Fletcher 1972, Gordley en Owen 1995 y Weinrib
de la filosofía moderna, entre la moral de lo correcto, que atiende a lo que se 2012, en el ~nahs1s mstrumental (econom1co) de la responsabilidad, Holmes 1923, Calabresi
debe hacer en consideración a exigencias de justicia, y la moral pragmática, 1970, Epstem 1999 (con la ventaja de ser un libro que desarrolla una exposición completa
dsobre el derecho de torts), Posner 1992 y Shavell 1987; las meiores exposiciones generales del
48 Parte esencial de esta sección fue expuesta en Barros en Varas/Turner 2005. .. , o d e 1a responsa
erech · b'l'd
1 1 ~ d d es d e. una perspectiva
· funcional
" me parecen Fleming 1985 y
49 Sobre esta distinción, que resulta decisiva para discernir las principales doctrinas acerca ~otz/Wagner 200? (en este ltbro se sigue especialmente la edición anterio1~ Kótz 1991); para
de los fines del derecho de la responsabilidad patrimonial, Coleman en Postema 20~1 183. ( n enfoque,~lurahsta, que asume que el estatuto de la responsabilidad cumple diversos fines
50 Wittgenstein Investigaciones filosóficas 199; respecto de esta forma de descubrir en el aunque cnt1cos de algunas premisas ingenuas del enfoque económico), Can e 1996 Honoré
derecho privado una regla no positivada de antemano, Barros 1984 78. en º;en 199~ y _Honoré 1999. Véanse también las notas siguientes. '
51 Atria 2005 132. , _ Un analts1s de los fin.es encontrados de la responsabilidad civil en Deutsch 2002 b· en
genetal, acerca de la pluralidad de principios en el derecho civil, Esser 1956113. '

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 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
-- l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

relación entre personas que son tenid~s por igualmente dignas y .resp~n.sa- a. justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial
bles. La segunda asume una perspectiva instrumental y pragill:a.tica, tipica
de las políticas públicas, que entiende las reglas de responsabilidad cor:io 10. La,r~e~ta por la.regla justa de atribución de responsabilidad. a) La idea
instrumentos de dirección de la conducta a efectos de obtener consecuencias de j~stioa exi~e as~mir un enfoque deontológico para justificar la respon-
deseables (en especial, la prevención de los accidentes en un grado social- sabilidad pat~imomal. La P:egunta se refiere a las condiciones para que sea
mente óptimo). . . . correcto :itnbmr. respc_msabihdad a una persona por los dafíos que sufre otra.
El camino más tentador es asumir que ambas dimens10nes son relevan- La idea ~eJus~ioa p~~de plantearse en distintos grados de generalidad.
tes para la comprensión y desarrollo del derecho de 13: res}?c__msabili?ad. Puede asumir la dimens10n de la sociedad en su conjunto, caso en el cual se
Esa actitud suele ser ingenua, porque se trata de una discus10n filosofica pregunta p~r e.l orden básico de convivencia; o puede asumir la dimensión
que durante siglos ha mostrado no tener puntos de compromiso. 54 Y aun de la relac1on interpersonal del autor del daño con la víctima. La idea de
aceptando que los hubiese, es difícil discernir ~uáles preguntas ~~ben ser justicia correctiva atiende a esta última dimensión.
respondidas privilegiando un criterio de justicia y e1:1ále.s pragmatic~men- b) En su sentido ~~s gen,eral, 1:1 i~ea de justicia responde a una pregunta
te. La experiencia muestra, sin embargo, que .la radic~hdad de la disp~ta r<:specto del o~den P.olitico mas. equitativo, esto es, se interroga por el orden
filosófica acerca de la naturaleza del deber de indemnizar no se transmite bas1co ~e conv1venc~a que meJor compatibiliza los bienes de la libertad, de
a la práctica jurídica. . la segur~dad y de la igualdad. Este enfoque corresponde a la tradición con-
Parece preferible una actitud más diferenciada, po:que si bien la es~ruc- tr~ctuahsta desa:rolla':1~ des~e Hobbes hasta Rawls y concibe las relaciones
tura básica de la responsabilidad puede ser comprendida a la luz. de la, i?ea privadas en la dimens10n mas general de la sociedad política. Atendido el
de justicia correctiva, en su desarrollo más detallado en _matenas cnticas n~~el de ab~tracció1: en que el tema se plantea, la pregunta por la responsa-
(como son la determinación del cuidado debido, de los danos por los cuales b~hdad .~evie1;e eminentemente en una cuestión política, pues atiende a la
se responde, de la cercanía que debe haber entre el hecho del demandado
y dafío), se aceptan con naturalidad argume?~?s que atienden a las conse-
d1mens10n mas general de 1;1n~ cor:<;cta ec~ación d:
libertad y de seguridad
en el marco general de la distnbuc10n de bienes al interior de la sociedad.56
cuencias que supone adoptar una u otra decision. . ., l!~ modelo de esta natural~~ª asume inevitablemente que la responsabilidad
En definitiva, todo indica que la justicia correctiva establece una condiczon
que debe satisfacer toda decisión en materia de responsabilidad, porque no es po-
:1
o~l e~ resu!tado de pohtic~s públicas en materia de prevención y de dis-
tn~uc1on de nesgas. Se trata t1p1camente del mod<_) de pensar del legislador
sible atribuir responsabilidad a quien no tiene relación causal con el dano. rac~onal, que se ve en la 1:eces1dad de componer intereses al interior de la
Sin embargo, con frecuencia decisiones alternativas son compatibles con sooedad. Es el caso, por ejemplo, cuando se decide establecer mediante una
criterios de justicia, lo que justifica un análisis pragmático, que atiende a las ley e.special un ré.g~1;1en de responsabilidad en materia de daños al medio
consecuencias. 55 am_biente. La deosion debe valorar la seguridad, la manera como se afecta
la libertad de empren~er y, en definitiva, se adopta sopesando los resultados
54 Ejemplar en este sentido, la crítica deontológica de Coleman 2003 a los supuestos de una u otra alternativa re~ulador~ ei:i ~a dimensión del bien general.
normativos del análisis económico de Kaplow/Shavell 2002. c) ~n el otro extre1;1~, la idea de Justicia puede ser desarrollada atendiendo
55 En la práctica del derecho se suele asumir que es posible efectuar un sopesarr~ie.nto alternativamente a la victima o al autor del dafío. Se tiene en vista a la víctima
de bienes y usualmente se comete el error de pensar que ello no plantea problemas log1cos d.e~ acci~ente si se ~~ume qu~ el fin del or~enamiento de la responsabilidad
significativos. Las dificultades de una elección en que participan preferencias co.n~urrentes C!VIl es la compen~a~zondel dano.que ha sufndo (infraNº 12); por el contrario,
de distintas personas fueron esencialmente mostradas en Arr_ow 1963; dificultades
análogas pueden plantearse cuando se trata de conceptos valorauvos co~~urrentes .Pª:ª s1 ~ la respo_n~abihdad se le atnbuye un fin de retribución del mal causado, la
comprender una institución jurídica. Por eso, parece correcta la percepc10~ de_Weinn? mirada se dmge al autor del daño, y se intentará determinar las condiciones
2012 passim, en orden a que la argumentación debe adoptar una estructura umta.na, que el para formularle un juicio,~e.reproche person~l.. Aunque ambas perspectivas
entiende que solo puede provenir de la idea ele justicia correctiva. ~? concie1;1oa el.e estas suel:n aparecer en el anah~1s de la responsab1hdad patrimonial, presentan
dificultades, en este libro se asume que el derecho ele la responsab1hdacl patnmomal debe la dificultad de atender umlateralmente a la posición de una de las partes
ser coherente con postulados de justicia correctiva (porque, ele lo contrario,. abandona
su pretensión justificatoria más elemental), sin perjuicio de que preguntas ab1ert_as ( que 56
Es el ei:i~oque de Keating en Postema 2001 52, quien construye un modelo de atribución
suelen ser muchas) requieran un análisis consecuencialista (como ocurre, por ejemplo, fe resp?1:sab1hclad sobre la base de la 'persona razonable promedio', que a la manera de
con la determinación en concreto ele los deberes ele cuidado). Sobre las dificultades de un os part'.opa~tes en las hipótesis de un contrato acerca de las reglas constitucionales básicas,
pluralismo metódico en el derecho de la responsabilidad, incluyendo proposiciones para toma d1sta?na r~specto de sus propios intereses, a la manera de un observador externo
manejarlas, Chapman en Postema 2001 280. El en~oque aquí a~~ptaclo.su~o?e que al~unos capaz de cl1scermr el valor que tiene la seguridad en la definición de las precauciones que
principios operan como condiciones para atribmr responsab1hdacl (jus;1~1a correct1~a) y ;seguran frent~ a ri_esg~s y que permiten la colaboración entre personas libres e iguales.
otros como fines (disminuir las conductas indeseables); un desarrollo luoclo ele esta idea obre el tercero zm~gzri:ano en la construcción de un modelo de persona en el derecho civil,
en Honoré en Owen 1995 90. Barnert 2008 7 y s1gmentes.

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3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

de la relación obligatoria, de modo que no dan una razón suficiente para cuando su conducta es particularmente impropia. Con todo, la finalidad más
que la víctima reciba compensación de este demandado o, al revés, para que reconocida de la indemnización como pena civil es de prevención general
el responsable deba indemnizar a esta víctima. y no retributiva, pues pretende desincentivar la comisión de ilícitos particu-
d) La idea aristotélica de la justicia correctiva ha sido redescubierta en larmente graves ( ínfra Nº 198).
los últimos años como el núcleo central de una justificación normativa y de Asimismo, la práctica jurisprudencial chilena tiende a incorporar un
una adecuada comprensión del derecho de la responsabilidad patrimonial, elemento punitivo en la valoración del daño no patrimonial: en circunstancias
precisamente porque atiende a la relación entre el autor del daño y la víctima. que este.no tien<: parámetros ~conómicos de ?<:tern:iinacJ~n, al momento
En verdad, la idea de justicia correctiva ha devenido en el contrapunto del de apreciarlo los JUeces suelen incorporar, explicita o imphcitamen te, consi-
análisis económico de la responsabilidad, que pareció transformarse en una deraciones que no atie?-den a la intensidad del perjuicio, sino a la gravedad
doctrina por completo dominante, especialmente en el derecho norteame- del ilícito o a las capacidades económicas del demandado ( infra Nº 201).
ricano, a partir de la década de 1970. Atendida la extensión y sutileza de la
literatura relevante, parte esencial de esta sección se dedicará a mostrar los 12, Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. a) A primera
aportes y limitaciones de esa idea reguladora, vista, todo indica que la compensación de las víctimas de los accidentes es un
fin primordial de la responsabilidad civil. En efecto, por lo general, el juicio
11. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. a) El sentido más arcaico de responsabilidad civil tiene por objeto que se declare una indemnización,
de justicia responde al sentimiento de retribución. Las normas más anti- cuya medida es el daño sufrido.57
guas que se conocen no distinguen los efectos patrimoniales y propiamente Con todo, aunque la pretensión del demandante sea obtener una
penales que se siguen de los ilícitos. Sin embargo, ya en los orígenes de la compensación, de ello no se sigue que el sistema en su conjunto deba ser
responsabilidad civil se encuentra la idea de sustituir la retribución penal concebido a la luz de esa finalidad. La compensación de la víctima solo tiene
por una compensación económica ( infra Nº 22 b). En ese preciso momento lugar cuando se cumplen las condiciones de la responsabilidad. Porque del
ya comienza el retroceso de la función puramente retributiva de la respon- mismo modo como la finalidad preventiva del ordenamiento no es evitar
sabilidad patrimonial. .. a cualquier costa que ocurran accidentes, tampoco la exigencia de justicia
b) Desde el punto de vista de la estructura de la responsabilidad, el es asegurar ~ las víctimas compensación a todo evento, por el solo hecho
decaimiento de la función retributiva se muestra en la evolución histórica de haber temdo el demandado alguna participación causal en el resultado
del ilícito civil básico, como es la culpa o negligencia. Desde el derecho dañoso. En yerdad, el derecho de la responsabilidad civil se refiere por igual
romano, el concepto civil de culpa tiene una connotación esencialmente a las condiciones para dar lugar a la responsabilidad, como al fracaso de las
objetiva (supra Nº 6, infra Nº 42), de modo que las condiciones ~ubjetivas de pretensiones reparatorias. 58
la responsabilidad se reducen a las más elementales de la capacidad (que en .. Esta explicació°: es consistente c~n la práctica de la responsabilidad
algunos ordenamientos también está en retirada_) y de la libertad d<: l_a acción c1V1l ~n los ordenamientos contemporaneos. Sin embargo, hay matices que
( infra §§ 7 y 8). En otras palabras, el derecho cml establece reqmsltos muy conVIene aclarar, porque la idea de compensación como fundamento de la
básicos para que el acto pueda ser atribuido subjetivamente al demandado; responsabilidad suele aparecer en dos extremos argumentativos, esto es, tanto
cumplidos esos requisitos elementales, el juicio de valor recae objetivamente ~n una d~ctrina libertaria de la responsabilidad ( que expresa un individua-
en la conducta y no en la reprochabilidad moral del autor del daño. Bajo lismo radical) como en una doctrina que atribuye a la responsabilidad una
tales condiciones, la atribución de responsabilidad difícilmente puede ser fu~ción de socorro _de la víctima ( que conceptualmente la acerca al seguro
entendida desde una perspectiva retributiva. En ello existe una diferencia pnvado y a la segundad social).
de grado con el derecho penal, donde la culpabilidad es un juicio que tiene . b) Int_uitiya_mente, el _fin compensatorio de la responsabilidad da cuenta de
un componente subjetivo (aunque haya generalizado acuerdo en que la la idea de Justicia correctiva, porque conduciría a 'anular' los efectos dañinos
retribución no es su finalidad). producidos por una acción. 59 En verdad, la doctrina de la anulación no atiende
c) Por otro lado, si la responsabilidad civil cumpliera una función retribu-
tiva, el monto de la indemnización de peijuicios dependería de la intensidad 57
A5í, se ha !allad~ que "nuestro derecho consagra el principio de la reparación integral o
de la culpa del demandado. Por el contrario, en el derecho moderno, en comple~a del dano, aplicable en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual" (Corte
virtud del principio de reparación integral del daño, la víctima debe quedar de Santiag~ 1.9.2003, GJ 281, 104); y que "la reparación del daño es el principal efecto que
indemne de todo daño, con independencia de la gravedad del ilícito ( infra nuestro leg1slador asigna a la responsabilidad delictual o cuasidelictual" (Corte de Santiago,
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2ª, 83).
N°s 163 y 200). 58
Kótz/Wagner 2006 25.
Sin embargo, la función punitiva suele reaparecer bajo nuevas formas 59
Esta idea füe formulada por Coleman, quien luego la ha criticado, porque no se hace
en el derecho civil. En algunos sistemas jurídicos se reconocen indemniza- car~o _de la dimensión de correlatividad entre el hecho del demandado y el daño sufrido por
ciones punitivas, esto es, verdaderas penas civiles que soporta el responsable la victuna, que es supuesta por !ajusticia correctiva (Coleman 1992 306).

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 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
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a la relación entre la víctima y el autor del daño, sino unilateralmente a los a ciertos gr_upos vulnerables puede establecer regímenes de responsa-
intereses del titular de un derecho. Desde el punto de vista pasivo, significa bilidad estncta, pero tam?ién tiene el cat?ino de los seguros obligatorios
que nos hacemos cargo de todas las consecuencia~ de nuestras. acciones, (como ocurre con los acoden tes del trabaJO y los riesgos del tránsito) o
positivas (apropiándonos de ~os beneficios) y negativas (respo?di~r:ido por de la seguridad social, que sí tienen por principal finalidad compensar los
las pérdidas). La responsabilidad es concebida como una de~waoon de la daños. Finalmente, si la víctima es aversa al riesgo, siempre está abierto el
propiedad y de la titularidad sobre otros derechos: en la medida que el de- camin? del segur? contra daños propios, q~e cubre los riesgos generales
recho es afectado, el mal da lugar ipso iure a la reparación. de la vida, cualqmera sea su fuente. En defimtiva, el argumento de la segu-
Desde esta perspectiva radicalmente individualista, no es necesari? ridad d~ la co_mp~nsación <;orno criterio de atribución de una obligación
indagar otras razones que la causalidad para que haya lugar a la responsabi- indemmzatona, tiende a disolver la pregunta por la responsabilidad del
lidad, porque solo de esa manera se garantiza la prioridad de los derechos. demandado respecto de la víctima (esto es, la relación de derecho priva-
El resultado práctico sería una responsabilidad estricta generalizad3:. _Más do entre ambos) en una cuestión muy distinta, relativa a los mecanismos
allá de las dificultades que plantea un estatuto general de responsabilidad institucionales para la protección frente a los riesgos generales de la exis-
estricta (supra Nº 7 d), surge la dificultad adicional de que los ac~iden.tes tencia.63 El efecto es que el derecho civil se transforma en un instrumento
usualmente suponen la intervención causal de diferentes personas, mclmda imperfecto del derecho social.
la propia víctima, de modo que para atribuir la responsabilidad (o para ex-
cluirla) se requiere un criterio de discriminación entre las distintas causas, 13. Lajustici_a c~r~ectiva co~o ~m de la responsabilidad_patrimonial. a) El
que una doctrina de tal generalidad no puede ofrecer, a menos que se entre co?c~pto de JUStioa correctiva ti~ne ~u.s orígenes en la Etica Nicomaquea de
en calificaciones para sopesar las distintas causas, que inevitablemente la Anstoteles. 64 El texto es de gran simphodad, aunque no por ello superficial,
acercarán a la noción de culpa. 6º y revel:11:na comprensión refinada de la relación de derecho privado.
c) El fin compensatorio aparece también en la dimensión social de Anstoteles define el lugar donde la pregunta por la justicia correctiva
proteger a la víctima de un accidente. ~3: c_onsecuencia es 9_ue la ~º?1P~n- resulta relevante: se plantea en los tratos mutuos, tanto voluntarios (con-
sación no es tenida por el resultado del JUICIO de responsabilidad ClVll, smo tractuales) como involuntarios (extracontractuales). Lo característico de
por su finalidad. Es interesante como G. Viney, la principal impulsora de estas relaciones. es la igualdad; es indiferente la riqueza y el mérito, pues el
este fundamento de la responsabilidad en la doctrina francesa contempo- derecho sol? ~:rnra a la natur.aleza del daño y a la injusticia cometida. Quien
ránea, plantea coloquialmente sus premisas: el fin primordial de la res- comete un lllJUsto se apropia de lo que no le pertenece; esta apropiación
ponsabilidad civil es ir en socorro de la víctima, de modo que la tar~a del ocurre aunque no se haya hecho más rico, porque ha actuado en atención
ordenamiento privado sería ir eliminando progresivamente excepoones, al propio inte.rés, sin considerar el ajeno. 65 La justicia correctiva persigue
como las de culpa de la propia víctima o la de caso fortuito, que dificultan re~tab_le_cer la igu:1-ldad que ha sido rota por el ilícito: en circunstancias que
ese fin principal. 61 . . . . laJustic~a correctiva asume q_ue las partes de una relación de derecho priva-
Esta actitud genera severas dudas. Desde el punto de vista de la JUSti.oa do son iguales, el papel delJuez es llevar las cosas al punto medio, en que
correctiva, ignora por completo la posición del demandado, en la,medida no hay ganancia ni pérdida injusta. En sede extracontractual entonces la
que tiende a atribuirle responsabilidad incluso por actos que estan fuera acción tiene por objeto reparar el daño injustamente causado'. '
de su control; y, desde el punto de vista general de los riesgos, establece un b) La doctrina de la responsabilidad civil, caracterizada en las últimas
estatuto protector privilegiado para el pequeño grupo de víctimas 9ue sufren décadas por un grado extremo de reflexividad, ha redescubierto en Aristó-
daños atribuibles causalmente a otra persona. 62 Entre los muchos nesgos que
nos afectan (salud, empleo, propiedad), solo algunos pueden ser calificac_los 63
bajo reglas de responsabilidad (por expansivas que sean), de mo~o que si se En su clasificación de los costos de los accidentes, Calabresi llama secundarios a los
entiende que el fin es la protección _frente al infortunio, los cammos ~~gales cost~s .de c~mpensación (siendo primarios los daños que sufren las víctimas y terciarios los
~dn_u?1st~·at1:os): lo que desde esa perspectiva aparece como costo, en la dimensión de la
deberían ser mucho más comprensivos que el estatuto de responsabilidad. Justicia d1stnbut1va aparee~ como ~ompensación, estimando que los mejores mecanismos para
En verdad, es muy discutible que la compensación de la víctima sea procurarla son buscar el mdemmzador solvente (deep pocket) y la responsabilidad estricta
tarea per se de la responsabilidad civil. Cuando la sociedad desea proteger (Calabresi 1970 39).
64
Aristóteles Ética Nicomaquea 5.4, 1132 a.
65
Desde otra perspectiva, aun en los casos en que el autor del daño no se ha hecho
60 La idea de responsabilidad civil por resultados, sobre la base de una interpretación
materialmente más rico, una concepción normativa de las pérdidas y beneficios permite
libertaria, en Epstein 1973; para una sintética nota crítica, Perry en Postema 2001 85. reconocer que, desde el momento en que el daño ha sido injustamente causado, existe un
61 Viney 1997 335. deber de reparar el da110 que vincula al autor con la víctima, y que no ha sido cumplido. En
62 Así se muestra en el enfoque comprensivo de Cane/ Atiyah 1999, quienes analizan la Otras palabras, que el autor se encuentra en una posición normativamente mtjor a la que le
responsabilidad civil como un subconjunto de los mecanismos legales para enfrentar riesgos. corresponde (Weinrib 2012 115).

44 45
 l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
§ 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

teles un paradigma para la comprensión 'interna' del derecho privad~, que Pero una mirada razonada de la justicia de nuestras relaciones espontá-
atiende exclusivamente a la relación entre las partes y no al orden sooal en neas está implícita en la manera como miramos la realidad. No recurrimos
al Código para saber lo que es correcto. Está latente en nuestras formas de
su conjunto. 66 .
Ante todo, la idea de justicia correctiva expresa ~a estructura for1?al de vida interpersonal. En otras palabras, la idea de responsabilidad por los da-
la argumentación en el derecho privado. A diferencia del trasfondo mstr~- ños que causamos a otros está impresa en máximas comunes, que en gran
mental de las políticas públicas, que a~u~e? que el 1erecho es un medio medida son formalizadas o completadas por el derecho civil.7º
para obtener otros fines, en la id_e~ de JUStlCia c?;rect~va concurren ei:i una Del mismo modo como en el derecho de contratos se ha tomado conciencia
unidad de sentido el fin (la just1oa en la relacion ~nyada) y el, me~10. ( ~l de formas solapadas del abuso que afectan el consentimiento del inexperto,
restablecimiento de la igualdad afectada por el acto mJusto). As1, la JUStlCia también la responsabilidad por daños es sensible a nuestras diferencias. No
correctiva tiene la ventaja de ser una idea integradora de los elem~1:tos de es lo mismo el médico principiante que no tiene con quien consultar en un
la responsabilidad civil: el injusto, el da_~º y el derecho al~ reparaoon. lugar lejano, que el especialista que trabaja con equipo de última generación
Su función constitutiva de la relac1on de derecho privado se muest:a y con auxiliares especializados.
en la idea de correlatividad entre el deber y el derech?_que d~sarro_lla Ans- La idea aristotélica de justicia correctiva atiende a la virtud más elemental
tóteles.67 En la situación típica, hay lugar a una relaoon obl~gat?n~ entre que rige nuestras relaciones humanas. La responsabilidad civil, por su parte,
el responsable y la víctima; precisamente porque aquel ha mfring1d? un atiende al sentido más elemental en nuestras relaciones privadas: si alguien
deber causando un daño, esta última tiene el derecho a ser restableod_3:. a causa un daño a otro, altera la situación en que ambos se encontraban con
la situación anterior. La idea aristotélica de que ambas partes de la relac~~n anterioridad. Aquí se muestra el sentido de igualdad. El juicio de valor que
son iguales en la injusticia se muestra en esta co_rre~atividad de la _r~lacioi:i supone la culpa no es ciego a las circunstancias típicas en que convivimos.
jurídica entre las dos partes. El elemento const!tutivo d_e la .i:elac101! obli- Por eso, las reglas de responsabilidad que en Roma se desarrollaron a partir
gatoria no es el 'bolsillo profundo' o la estrate&'1a de at:~buoon de nesgas de dos normas de la lex Aquilia se fueron diferenciando y ocuparon al final
( como en el análisis económico), sino la peculiar relaoon que nace entre del largo desarrollo un extenso título del Digesto (infra Nº 23). Nada muy
la víctima y el responsable. 68 , . distinto ocurre con el puñado de normas del Código Civil.
c) Un supuesto filosófico de igualdad for?:_1al ac_entua la natural~za pri-
vada de la responsabilidad civil: en una r~laoon privada c~da c1:al tl~ne el 14. Valor práctico de la idea de justicia correctiva en el sistema de la res-
deber de considerar al otro en sus actuaoones. En su sentido mas privado, ponsabilidad civil. a) La crítica más fuerte a la idea aristotélica de la justicia
la responsabilidad civil nos considera personas en relaci?n re~íproca, cuyo correctiva proviene de la tradición analítica, especialmente de Kelsen. Este
deber más elemental de vida en común es no causarnos dano rec_1proca~ente. sostenía que la justicia correctiva era una noción tautológica, que no agre-
No nos mira como sujetos de la organización política, sino de mteracooI!es gaba información práctica. En efecto, el juez, para definir el punto medio,
libres que dan lugar a deberes P~:ª con_ l?s demás. Esta es la perspectiva necesita la medida de lo que se habrá de tener por justo, y ese criterio no es
kantiana de calificar la responsab1hdad civil. 69 dado por la idea de justicia, sino que se da simplemente por supuesto.71 En
el fondo, se trataría de un concepto normativo vacío, carente de contenido
66 La bibliografía en la materia es inabordable. Me parece que ~!.libro más. influyen~e ~n semántico, porque no proporciona información acerca de lo que en concreto
el rescate conceptual de la idea de derecho privado a la luz de la Justicia correctiva es ':7e1~n_b debe tenerse por justo.
2012; particularmente interesan~e result~ el_ int~;1t<:> d~ ~oleman d_~ pla~tear laJ~S~1c1a b) En verdad, la idea de justicia correctiva se limita a establecer un
correctiva en relación con la práctica de adJud1cacion JUd1c1al en mater 1a de _r esponsab1hdad
civil (Coleman en Owen 1995 69). Las compilaciones de Owen f P.ostema contienen excelentes
horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad pa-
contribuciones sobre la materia (Birks en Owen 1995, Chnst1e en Owen 1995, Coleman trimonial. En cierto sentido, sus razones se muestran en las justificaciones
en Owen 1995, Gordley en Owen 1995, Honoré en 0"".en 1~95 ~ Chapman en Owen 1995; que emplean los jueces al dar lugar o rechazar la pretensión indemnizatoria,
Coleman en Postema 2001, Perry en Postema 2001, Ripstem/Z1pursky en Postema 2001 Y
Stone en Postema 2001). 70 En nuestras relaciones sociales se muestran reglas implícitas, que no necesitan justificación.
67 Weinrib 2012 63 Coleman en Postema 2001 184. .
68 Weinrib 2012 63; así expuesta, la doctrina de la justicia correctiva pre~enta notona
Por qué no se debe golpear a la madre no es cuestión que requiera deliberación. Esa es una
cercanía con el concepto hegeliano de una racional_id~d interna al derecho pnvado (Hegel doctrina que puede ser escéptica de la racionalización de esas prácticas (Wittgenstein). Pero
1821 § 31). De hecho, un trab,\io temprano de Wemnb se refiere ''.l c<?~cepto de _derecho ahí radica un problema de las doctrinas analíticas: al intentar depurar el concepto de derecho
privado en Hegel (Weinrib 1989). Un aspecto poco. explorado de laJUSt1c1a :?1-rect1va como llevan a inmunizarlo de nuestras percepciones cotidianas de roles y deberes conexos (Barros
elemento estructural de la relación de derecho privado se refiere a la func~?n neutr~l que 1984 50). Lo inverso es más realista: nuestras formas de vida, incluido nuestro sentido de lo
corresponde a la justicia en un estado de derecho, q~e se opone a una func10n que atiende que es debido, conviven con las formas jurídicas del derecho privado ( Gardner 2018 passirn
[en específico 46]).
a finalidades que trascienden el caso; al respecto, Atna 2005 135. 71 Kelsen 1957 132.
69 Weinrib 2012 84, Cane 2014 149.

46 47
 § 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

para lo cual argumentan con toda naturalidad en torno a la relación interna preferible a la fun~ada en .1~ negligencia (como, por ejemplo, cuando el
entre el ilícito y el daño como fundamento de la responsabilidad. 72 riesgo creado por oerta actIVidad es anormal o excesivo). En circunstancias
En definitiva, la mejor contribución de la icl_ea. de justicia correct.i~a es que la dis~~sión de estas .mate:ias supone tener la perspectiva general de la
para comprender y hacer reflexiva, a la vez, la practica de la responsabilidad responsabilidad por neghgenoa, se ha optado por postergar su análisis hasta
patrimonial. Permite hacer inteligible su estructura básica a la luz ~e_un con- el capítulo dedicado a la responsabilidad estricta ( infra § 36).
cepto que resulta ~!:msistente <:ºn la rr_iane~a de argu~e?tar y deodi: de los
jueces. Pero tambien hace posible rac10nahzar esa practica, porque siempre
envuelve una pregunta respecto de lo que e~ :orrecto en ~asos com~ el que b. Concepto instrumental de la responsabilidad patrimonial
se debe decidir, llevando a atender la relac10n en su conJunto. La idea de
justicia correctiva asume que existe una correlatividad entre los :lemen.tos 16. La respon~~bilidad como i~strumento de dirección del comportamiento.
básicos de la responsabilidad, esto es, el hecho humano y el dano sufndo a) La concepc10n del ~erec~o pn~a~o como instrumento para la consecución de fines
por la víctima.73 Por lo mismo, su práctica concr~ta ~~ tiene por antece~ente ha penetrado la conoenoa JUndica, alterando los caminos tradicionales de
una idea abstracta que se aplica por mera denva_non. P.or el contrar~o, ~o la dogmática. En el último tiempo, las intuiciones originarias del utilitaris-
interesante es que esa práctica haya lleg~d? a ser.dife:enciada y co1;fipleJa sm mo y de un pragmatismo básico (Bentham, Vonjhering, Holmes) han sido
que haya estado orientada por un proposito o d1rectiva externa, smo caso a refinadas y los fines han devenido en más precisos, gracias a los aportes del
caso, resolviendo innumerables preguntas concretas (como las que s<: d~sa- análisis económico del derecho, que concibe las instituciones jurídicas a la
rrollan en este libro), cuya estructura común viene dada po.rque la vicum,a luz de los supuestos prácticos de la economía del bienestar.
de un daño pide que se declare su derecho respecto de qmt;n lo provoco. Desde un punto de vista instrumental, el derecho de la responsabilidad
Por eso, la idea de justicia correctiva da forma a una tarea, mas que proveer civil puede ~er visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos) que
de un listado de conclusiones lógicamente derivadas. perrr_iiten onentar el comport~miento hacia fines socialmente deseables por
c) Así y todo, al darle estructur~ de senti.do al or.~enamie:ito de la med10 de la amenaza de sanoones coactivas. Esta dimensión es consistente
responsabilidad civil, la idea de justina. ~orrectiva tambi~n_ contnbuye .ª la con los postulados más fuertes del positivismo jurídico, especialmente de
seguridadJurídica. De hecho, la concepnon del derecho c1V1l como un siste- Kelsen, para quien "considerado en cuanto a su fin, el derecho aparece como
ma abierto, que tiene un núcleo de sentido, pero que es adaptable a la luz un método específico que permite inducir a los hombres a conducirse de
de nuevos casos, que son resueltos en el sentido del ordenamiento, s~ ha una manera determinada".75
mostrado como un compromiso más equilibrado con el bien d~ la segundad Mientras para el positivismo jurídico la naturaleza técnica del derecho está
que los giros interpretativos, de base puramente conceptuah~ta (como _la abierta a la consecución de cualesquiera fines, las doctrinas instrumentales
!ª
inferencia de que el Código Civil siempre c~nsideró ,reparaoón ?el dano que se sustentan en la economía de bienestar dan contenido a esos fines y
construyen una propuesta normativa (Kelsen diría 'política') para orientar
moral, porque el artículo 2329 se refiere a todo dan~ ; o el .cai_nbio cope.r-
nicano del derecho francés luego que después de un siglo laJunsprudenoa su desarrollo. 76
74 b) El ~náli~i~ in~trumental. del derecho ti e.ne una tradición que se vincula
'descubrió' que el artículo 1384 no establecía una presunción de culpa,
sino una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas). a la filosofla utihtansta (especialmente a part1r de Bentham); pero atendido
el desarrollo analítico que ha alcanzado la economía, hoy está ampliamente
15. La idea de justicia correctiva y los sistemas de responsabilidad. La i~e.a de do.minado por el aná~isis económico del derecho, que postula que el derecho
justicia correctiva establece un fundamento general para la responsabih~ad pnvado debe ser considerado como una variable de la función general de
por negligencia, porque la más eleme_ntal de las razones para q1_1e a!gu~en
sea tenido por responsable de los danos que provoca es haber mfnngido 75 Kelsen 1934 72.
un deber de cuidado. También orienta la indagación de la regla correcta en 76
No es extraño el tardío descubrimiento que partidarios del análisis económico han
materias más concretas de la responsabilidad, como la intensidad del deber hecho de Kelsen (Posner 1995 250), porque la doctrina jurídica positivista concibe al derecho
de cuidado, la carga de la prueba o la compensación de ~1_1lpas. Ta1;fibién ele una manera radicalmente instrumental, pero, a la vez, vacía de contenido. De este modo,
puede ayudar a discernir en qué situaciones la responsabilidad estncta es se ab1:e el_ espacio para redefinir la orientación política del derecho, de la mano de la única
cloctrma mstrumental que tiene relevancia práctica en este tiempo (el análisis económico
bas~do en la economía de bienestar). El positivismo jurídico aparece, por un lado, como
-~specialmente lúcido en este punto, Stone en Postema 2001 171, con interesantes ant'.doto contra la tradición que hace inteligible el derecho privado a la luz de la doctrina
referencias al límite que tienen las justificaciones en Aristóteles y en Wittgenstein. no mstrumental de !ajusticia correctiva, y, por otro, como una teoría instrumental pero vacía
73 Coleman en Postema 2001 184.
respecto del derecho, que deja espacio para el proyecto político del movimiento ele Law &
74 La regla acá referida corresponde al artículo 1242 de la versión del Código francés Economics. Sobre esta sorpresiva (pero explicable) simbiosis entre el análisis económico del
derecho y el positivismo jurídico de Kelsen, infra Nº 20 b.
vigente a partir del 1 de octubre de 2016.

48 49
 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL I. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

maximización de la riqueza, que, a su vez, resulta ser la medida del bienestar de reglas de :esponsabilidad, para lograr como efecto un comportamiento
social. socialmente optimo.
En un análisis de este tipo, el concepto de riqueza que debe ser maximi- d) La diferencia del enfoque económico con el de la justicia se muestra
zado se extiende a todos los bienes patrimoniales y no patrimoniales, esto en la manera como se mira la relación entre el autor del daño y la víctima.
es, tengan o no valor económico. El instrumento para obtener este fin de para el análisis económico, lo ya ocurrido representa económicamente 'costos
maximización es el conjunto de reglas coactivas que crean los incentivos hundidos', que no son socialmente recuperables; por lo demás, la indem-
para que las personas, en la prosecución coordinada de sus propios intereses nización de perjuicios es una mera transferencia de riqueza.si Su atención
provoquen efectos positivos para el bienestar general. 77 esencial está puesta hacia adelante, porque el propósito es influir en que
c) El enfoque económico del derecho tiene un aspecto positivo (teórico la regla que se formule a nivel legislativo o judicial establezca los incentivos
o descriptivo) y uno normativo (que propone cómo debe ser el sistema de correctos de conducta. En esencia, lo determinante del instrumento (téc-
responsabilidad civil). nico) del derecho radica en la eficacia de la sanción indemnizatoria para la
La teoría económica pretende ser, ante todo, una disciplina positiva. 78 orientación futura del comportamiento, porque impone un costo implícito
Algunos de los más significativos especialistas en la disciplina del análisis a todos quienes desarrollen una actividad, lo que influirá en la manera como
económico del derecho sostienen que el derecho privado ha desarrollado Jas personas decidirán en adelante sus cursos de acción.
reglas eficientes, que se pueden explicar genealógicamente a la luz de la
racionalidad económica. En el fondo, intentan explicar el desarrollo juris- 17. Nivel óptimo de prevención de daños. El fin más inmediato del derecho
prudencia! del derecho (al menos en el common law) a la luz de la economía, de la responsabilidad civil es la óptima prevención de accidentes. La complejidad
bajo el supuesto explícito de que los jueces usarían intuitivamente conceptos de la definición de este óptimo de prevención deriva de que la vida huma-
económicos desde mucho antes de que se formulara una doctrina sistemática na tiene fines múltiples, ninguno de los cuales puede ser considerado sin
en la materia. 79 En este libro se mostrará que esta hipótesis parece correcta relación con los demás. Por eso, desde un punto de vista instrumental, la
en algunos institutos claves de la responsabilidad civil (por ejemplo, en la finalidad de las reglas de la responsabilidad civil no es evitar a toda costa que
construcción judicial del modelo de diligencia y en la presunción de culpa se produzcan acci_dentes, sino impedirlos en la medida que los costos que
en la responsabilidad por el hecho propio). so producen esos accidentes excedan los costos asociados a su prevención. s2 Por
Pero el enfoque económico ha llegado a ser conocido especialmente eso, no tiene sentido en nuestra sociedad establecer una regla de prevención
como una doctrina normativa en un sentido fuerte acerca del derecho pri- de accidentes que excluya la posibilidad de que estos lleguen a ocurrir; ello
vado. El propósito principal de la disciplina sobre el análisis económico del sería a costa de privaciones de beneficios de la vida cotidiana que no estamos
derecho no ha sido explicar o comprender el derecho vigente, sino esta- dispuestos a asumir.
blecer criterios para cambiarlo. Mientras la dimensión jurídica tradicional En la medida que la interrogante no es por la prevención a secas, sino
del derecho ha sido mirar hacia atrás, hacia la regla que dirigía la conducta por el óptimo de prevención, se plantea la pregunta por los niveles de riesgo
del demandado cuando realizó el hecho, el enfoque económico mira hacia que estamos dispuestos a tolerar, y por las herramientas legales de preven-
ción general y especial más eficientes para alcanzar dichos niveles. Así, si
adelante, hacia los incentivos que el derecho debe imponer, en la forma
en materia de tránsito el número de accidentes que estamos dispuestos a
sopo:t~r fuera cercano a cero, entonces el óptimo de prevención exigiría
77 Particularmente lúcido es el desarrollo de estos conceptos en Posner 1990, capítulos 12 proh1b1r el uso de los automóviles o restringir la velocidad máxima permi-
y 13.
78 La teoría económica persigue ser una ciencia positiva del comportamiento en la medida
81
que pretende una explicación de la conducta de las personas sobre la base de un modelo En ello radica una diferencia esencial con el enfoque de la justicia correctiva (Coleman
básico de decisión racional. El trasfondo de la capacidad predictiva de la teoría está dado en Postema 2001 186).
82
por el modelo del sujeto racional, que persigue satisfacer sus intereses en el mayor grado y al , Calabresi 1970 35. Calabresi distingue tres grupos de costos de los accidentes: el
menor costo posibles. Pero no es este el sentido en que aquí resulta relevante la pretensión mas esencial es el costo primaría, representado por los daños que sufren las víctimas (daños
positiva de la teoría económica; se trata de explicar el derecho privado vigente a la luz ele corpor_ale~ del herido en un choque, incendio de una plantación por las chispas que saltan de
directivas que responden a una racionalidad económica. una maquma de ferrocarril); si se ha fracasado en prevenir el costo primario, el fin prevalen te
79 Esta teoría es desarrollada particularmente en Landes/Posner 1987. A la hipótesis ele la re~p~msabilidad civil será reducir el costo secundaría, cual es proveer a la compensación
subyace la idea de que seguimos ciertas prácticas que son valiosas (porque aumentan el de las v_1ct1mas (sobre la compensación como fin de la responsabilidad a la luz de la justicia
bienestar), aunque usualmente por malas razones (porque las tenemos por conformes con correctiva, supra Nº 12); finalmente, un sistema racional de responsabilidad civil debe hacerse
algún ideal de justicia); particularmente ácido en criticar este trasfondo teórico, Coleman cargo ele la tarea de disminuir los costos terciarías, consistentes en los costos administrativos
en Postema 2001 189 y, muy especialmente, Coleman 2003 37. asociados al sistema de responsabilidad (costos de información, profesionales, ele transacción
80 La hipótesis parece también verificarse en la norma del artículo 2327 del Código Civil, P~ra )legar a acuerdos contractuales y otros semejantes). Los costos ele prevención son
sobre responsabilidad por el hecho de animales fieros, proveniente del derecho romano. esencialmente los dirigidos a evitar los costos primarios.

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 § 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTlJAL

tida a 20 km/hora, por ejemplo. Todo indica, sin embargo, que ese nivel de ·esgos conoce las condiciones que determinan su deber de indemnizar a
prevención resultaría intolerable p~ra la sociedad actual.~ 3 . [1 s víctimas de los daños que provoque. De esta manera, se establece implí-
En consecuencia, la tarea preventiva del derecho no es ehmmar en absoluto ~tamente un desincentivo al descuido (porque se debe asumir el costo de
los accidentes, sino obtener un grado razonable de prevención, que atienda fos daños subsecuentes) y un incentivo a los gastos en prevención.
no solo a los costos de los daños que supone una actividad, sino también a De acuerdo con el supuesto de la racionalidad económica, este incentivo
los beneficios sociales que a ella se asocian. Las reglas de responsabilidad a los gastos en prevención tiene dos variables esenciales. Ante todo, es pro-
establecen incentivos de mercado (asociados a sanciones) y de ese modo porcional al riesgo de pagar indemnizaciones a consecuencia del ejercicio
pueden lograrse niveles tolerables r~~pecto de t?dos los costos relevantes;_ en de la respectiva actividad (que, a su vez, es función de la intensidad y pro-
definitiva, las normas de responsabihdad son vistas, desde el punto de vista babilidad de que ocurra el daño); por otro lado, depende de los costos en
económico, como regulaciones que deben ser juzgadas por su eficiencia en que se debe incurrir para prevenir esos accidentes. Idealmente, el modelo
un balance final de bienestar. enseña que el gasto en prevención será incrementado hasta el punto en que
el costo de una unidad marginal de cuidado iguale el ahorro marginal en
18. Prevención general y especial de los accidentes. a) El derecho dispone de indemnizaciones por accidentes ( infra Nº 309, cuadro Nº 1).
dos técnicas diferentes de prevención, que son conocidas como prevención Bajo estos supuestos, las reglas de responsabilidad civil actúan como
especial y prevención general. La primera pertenece típicamente al dere~~o directivas de prevención general, pues están dirigidas a todos los creadores
administrativo, mientras que respecto de la segunda cumple una func10n de riesgo, estableciendo una regla de atribución de costos de los accidentes
relevante el régimen de responsabilidad civil. 84 . asociados a sus actividades. El estatuto de responsabilidad civil no da órdenes,
b) Lo característico de la prevención especial es que el legislador o la ad- como las regulaciones administrativas, sino que se limita a establecer las reglas
ministración actúan mediante la regulación de actividades riesgosas. Estas del juego, que sirven de trasfondo a las decisiones de innumerables actores.
regulaciones pueden adoptar formas muy diversas: autorizaci~nes previas A su vez, el ordenamiento civil actúa como un mecanismo descentralizado
para el ejercicio de la actividad en cuestión (como ocurre, por eJemplo, c~n de control, porque es la propia víctima quien debe velar por su derecho a
los proyectos industriales que tienen potenciales efectos adversos e_n el med10 ser indemnizada.85 Así, la tarea del Estado se limita a establecer las reglas
ambiente); revisiones administrativas o por expertos de los estandares de de responsabilidad y a proporcionar los medios procesales necesarios para
calidad de bienes riesgosos (como ocurre con las revisiones técnicas de los hacerlas valer, creándose, de este modo, un régimen descentralizado de
automóviles y con el control de productos farmacéuticos); ftja~ión de :e~las incentivos que propende a un óptimo de bienestar.
de funcionamiento de la actividad (como ocurre con la veloodad maxima d) El sistema de prevención general está con frecuencia en interacción
de circulación en calles y caminos o con las reglas sobre ruidos molestos). con las normas legales o administrativas de prevención especial. En materia
En el extremo, la prevención especial se logra prohibiendo el ejercicio de de medio ambiente, por ejemplo, la prevención especial de accidentes está
una cierta actividad; es lo que racionalmente debiera ocurrir, por ejemplo, a menudo asociada a la exigencia de que se elabore y apruebe un estudio de
respecto de actividades cuyos daños asociados exceden en cualq~ier hipótesis impacto ambiental y a que se obtengan autorizaciones administrativas, que
los beneficios correlativos (como ocurre con el uso de sustanoas altamente la ley establece como condición previa para desarrollar ciertas actividades
tóxicas sustituibles por otras más inocuas). industriales riesgosas y, una vez que el proyecto está funcionando, quede
c) Desde un punto vista económico, la responsabilidad civil es enten- sujeto a las regulaciones pertinentes. Si de la infracción a estas regulaciones
dida como una técnica de prevención general, en la medida que sus reglas dan se sigue daño, la responsabilidad civil actúa como mecanismo de prevención
señales de cuidado preventivo que constituyen un mercado autorregulado general al imponer un costo indemnizatorio o de restitución del medio
de incentivos. Bajo el modelo de racionalidad económica que maximiza ambiente dañado ( infra § 55 d 2).
su utilidad, la responsabilidad civil establece costos asociados al desarrollo
de una actividad. En efecto, quien desarrolla una actividad generadora de 19. La responsabilidad estricta y por negligencia desde una perspectiva ins-
trumental. Referencia. a) A pesar de que el enfoque normativo es común a
·--8-3Siguiendo esta línea argumental, la Corte Suprema ha considerado que "la conducción todas las corrientes del análisis económico del derecho, hay diferencias en
de cualquier vehículo motorizado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenam_iento la manera como es valorada la responsabilidad por negligencia.
jurídico permite, en atención a los beneficios sociales que implica el empleo de :sos med1?s de Alg:1nos estiman que es más eficiente un sistema de responsabilidad por
transporte. Tal autorización, sin embargo, reconoce límites impuestos por el cmdado de~1do e culpa. 86 Destacan que la negligencia supone la inobservancia del cuidado
implica la observancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar q1:1e se exceda_n dIChos debido, esto es, aquel cuidado que podemos exigir de quien desarrolla una
márgenes de tolerancia. Cuando esto último ocurre, el hecho ha de considerarse sonalmente
intolerable" (CS, 12.11.2003, GJ 281, 155, también publicada en F. del M. 516, 3253). ~-
85
·-
84 El desarrollo más influyente de los conceptos de prevención y de sus respectivos Prosser/Keeton et al. 1984 7.
86
instrumentos, en Calabresi 1970, capítulos 5 y 6. Posner 1992 156.

52 53
 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

actividad; a su vez, ese debido cuidado no puede ser concebido sino en

función del nivel óptimo de prevención. Por eso, una regla que atribuye
----· l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Hay, sin embargo, también una dimensión más amplia parajuzgar las
ladones entre la economía y el derecho privado. En oposición a la doctrina
la responsabilidad por hechos culposos sería, por definición, la regla más :\trumental, podría hablarse de una doctrina social que concibe al derecho
1
eficiente socialmente, porque la noción de culpa reconduce al nivel óptimo ~mo la estructura básica que da forma al orden espontáneo del mercado.90 Según
de cuidado. La culpa, bajo este enfoque, es la variable decisiva para definir Bayek, para que el dere~ho cumpla su fun_ción esencial en el desarro_llo
precisamente el grado de prevención socialmente deseable. De ello se sigue rogresivo de la economia, debe ser concebido como un orden normativo
que la actuación diligente, en observancia del cuidado debido, cumpliría por ~ue no persigue fines externos a la relación de derecho privado entre las
definición con el nivel de prevención que conduce a un equilibrio óptimo artes. La idea de justicia correctiva aparece en una nueva dimensión: no
entre el costo de evitar los accidentes (medidas de prevención o costos pre- folo es un criterio de justificación interna de la decisión judicial, sino es el
cautorios) y los riesgos que la actividad supone ( costos del daño accidental criterio funcional que permite al derecho cumplir su tarea de dar un mar-
provocados por la respectiva actividad). co normativo a las interacciones al interior de la sociedad civil. Solo de ese
Según otra corriente, que parece dominante, las f<_l~ones ec~nómic~s ha- modo el derecho puede cumplir la función insustituible de hacer posible
blan por el establecimiento de estatutos de responsabi~idad estncta en.~reas el desarrollo espontáneo de un orden social que aprovecha al máximo las
más bien amplias de la actividad humana, porque radica la responsabilidad capacidades y el conocimiento dispersos en la sociedad.9 1
en quien está en mejores condiciones de evitar los daños.s 7 La interacción fluida entre el derecho y la 'gran sociedad' civil no es
En definitiva, el problema práctico que subyace tras el análisis económico compatible con normas que dirijan la conducta, lo que plantea la prioridad
es que más allá de su significativo valor analítico para discernir las reglas funcional de las reglas que se limitan a establecer lo que una persona debe
óptimas de conducta en función de su utilidad (eficiencia), rara vez se sos- hacer cuando su conducta puede dañar a otros. Son reglas de justicia que no
tiene en evidencia empírica. Así, la discusión continúa aún en un terreno necesariamente han sido formuladas, pero que son discernibles en el contexto
más bien especulativo tiempo después de ser planteada vigorosamente en de una relación interpersonal92 y que permiten determinar los límites de lo
la década de 1960. lícito y definir las consecuencias que se siguen de su infracción. En definitiva,
b) Como se ha adelantado, no es este el lugar para la exposición de los un discernimiento de la lógica del desarrollo espontáneo de la sociedad civil
argumentos que se suelen dar en favor de la responsabilidad estricta, porque supone evitar un concepto puramente instrumental del derecho, y atender,
suponen un contrapunto entre esta y la responsabilidad por culpa. Por eso, la por el contrario, a criterios de justicia, entendidos como predicados de las
discusión acerca de los méritos relativos de los regímenes de responsabilidad acciones humanas y no del orden social en su conjunto.93
será postergada para el momento en que pueda ser desarrollada sobre una b) La mejor manera de ilustrar la radical diferencia de enfoques entre
base más informada ( infra § 36). la doctrina instrumentalista sobre derecho y economía y la teoría del de-
recho como estructura básica de los órdenes espontáneos se muestra en la
20. Excurso: Funcionalidad económica de un concepto no instrumental del manera como Posner y Hayek, respectivamente, se enfrentan con la teoría
derecho privado. a) El análisis económico del derecho es generalmente_ aso- del derecho de Kelsen.
ciado al concepto pragmático e instrumental del derecho, que se ha resenado
esquemáticamente en los párrafos anteriores. La fuente del análisis económico 90
El origen de esta doctrina se encuentra en la fructífera interacción de economistas y
ha sido la teoría del bienestar, que juzga todas las decisiones públicas desde el juristas (especialmente Ludwig von Mises y Franz Bóhm) en la llamada escuela austriaca u
punto de vista de las consecuencias que de ellas se siguen p~ra la maxi~iz~ción ordoliberal. Son pensadores europeos que vivieron el desafío de los totalitarismos y desconfían
de la riqueza, entendida como la suma del valor de los bienes econom~cos y del Estado como agente instrumental de dirección social. Rechazando el utilitarismo, que
no económicos afectados por la decisión.ss Y el modelo de comportamiento shve de antecedente a la moderna economía de bienestar de conducción estatal, estos autores
implícito que subyace al sistema de estímulos jurídicos es el hamo oeconomicus, invocan la tradición de Adam Smith, que enseñaba derecho y economía, y cuyo mayor aporte
que se expresa en el individuo racional ymaximizador de su propio bienestar. 89 ven precisamente en haber descubierto la interacción entre el oculto desenvolvimiento de las
interacciones espontáneas y la muy visible mano ordenadora del derecho (Mestrnacker 1986 59).
91
Un apasionado desarrollo de estas ideas en Hayek 1973/79 I l.
87 El texto más característico y la justificación más comprensiva de esta posición es 92
Hayek 1973/79 II 33.
Calabresi 1970; el análisis más simple en Shavell 2004 179, 184. 93
. En uno de sus textos más penetrantes, Hayek sostiene que el test propio del derecho
88 Sobre esta idea de maximización de la riqueza, Posner 1990, capítulos 12 y 13; una (p~1vado) es el de la injusticia, porque aunque carecemos de criterios positivos para valorar
breve reseña en Posner en Owen 1995 99; una reseña de las dificultades que plantea el lo JUsto, sí los tenemos para juzgar lo injusto. La idea de injusticia permite, en su opinión,
supuesto asumido por el enfoque económico de que el bienestar es un bien analíticamente e! desarrollo progresivo del derecho sobre la base de correcciones al derecho hasta ahora
simple en Coleman 2003 20. vigente, desarrollándose, de este modo, un cuerpo de reglas progresivamente más complejo,
89 No es el lugar para discutir la crítica que la ciencia empírica del comportamiento que ~stá sttjeto a un proceso continuo de revisión crítica. Hayek vincula esta idea a la doctrina
económico formula al modelo de racionalidad del homo oeconomicus y de su importancia en ~ant1ana (donde se acepta el test de iajusticia como complemento del principio formal del
el derecho privado; al respecto, una referencia más precisa en infra Nº 67. imperativo categórico) y al principio de 'falibilidad' de K. Popper (Hayek 1973/79 II 42).

54 55
 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
.--------- l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Para Hayek, el positivismo jurídico es el camino a la perdición de la ha curnplido su función de ser el sustento de una sociedad que se funda en
tradición del derecho civil, porque lo transforma en un instrumento de 1 respeto recíproco y en la libertad. En gran medida, la función social del
políticas públicas impuestas por actos de decisión ( taxis); se trata de un con- ~erecho privado es la parte sumergida del iceberg, que hace posible el flore-
cepto de derecho que inevitablemente afecta el funcionamiento fluido del cirniento superficial de la sociedad civil. Por eso, la pretensión de la escuela
orden espontáneo, porque lo interfiere mediante decisiones oportunistas. de latu and economics de refundar radicalmente los supuestos del derecho
Las normas que resultan de estas intervenciones son adoptadas en un marco rivado, a partir de una racionalidad instrumental, que ignora consciente-
de información necesariamente imperfecto, con el resultado de que no se ~ente el deber judicial de observancia de la ley y la forma histórica de pensar
pueden prever sus efectos indeseables (externalidades negativas). Pero, más el derecho, tiene mucho de ingenuidad y pesadilla.
allá de esta cuestión epistemológica (referida a los límites del conocimiento), Sin embargo, este escepticismo respecto de lo que hace algunos años
el concepto instrumental de la norma jurídica subvierte el principio jurídico Tullock llamó el 'imperialismo económico', 99 no impide mirar el derecho
de la libertad, que tradicionalmente ha caracterizado al derecho privado y privado como un orden abierto, sujeto a la prueba de la razón (incluso ins-
le permite desarrollar la función ordenadora, pero no impositiva (nomos), a trumental, como típicamente se muestra en la legislación). El resultado no
que se ha hecho referencia.9 4 . será tan puro como quisiera el formalismo, que entiende al derecho privado
En contraste, Posner ha descubierto en Kelsen la teoría del derecho como un ordenamiento autorreferente, construido solo a partir de la idea
que mejor se aviene al radical instrumentalismo de la escuela de law and de justicia correctiva; pero se hará cargo de que la conformación del orden
economics.95 En la medida que el concepto positivista de derecho es libre de más básico de la sociedad (como el que cotidianamente rige las relaciones
todo contenido y carece de vinculación con una idea de valor, deja abierto entre las personas) sea una empresa en la que intervengan consideraciones
el camino para una adjudicación judicial pragmática. De ese modo, se abre de diferente naturaleza.100
espacio para una forma de pensar instrumentalista en el ámbito judicial (que
es la preocupación práctica esencial de Posner). El complemento natural
de la racionalidad económica en el derecho es una teoría del derecho que c. Fines distributivos de la responsabilidad patrimonial
abandone toda pretensión de que exista una forma propiamente 'jurídica'
de pensar. Así, queda entregada al juez la responsabilidad de decidir sobre 21. Instrumentos distributivos del riesgo de daño. a) El concepto de justicia
los problemas legales sin referencia a misteriosas formas de razonamiento distributiva tien~ su origen también en Aristóteles, en uno de los pasajes más
legal.96 Al asumir que esta racionalidad debiera ser instrumental, Posner oscuros de su Etica a Nicómaco. 101 Según Aristóteles, la justicia distributiva
termina calificando a Kelsen como un 'positivista pragmático', cuyo mayor se relaciona con la proporción que existe entre el todo y cada una de sus
infortunio habría sido vivir antes que el movimiento de law and economics partes. Su perspectiva, por consiguiente, es diferente que la de !ajusticia
descubriera el camino, que entonces permanecía cerrado, para completar correctiva, pues mientras esta atiende a la relación entre la víctima y autor
el vacío que dejaba una teoría pura de lo jurídico. 97 del daño, la justicia distributiva atiende a la desproporción entre la víctima
c) Todo indica que el derecho privado tiene una forma de pensar arti- afectada por el accidente y quienes están en una situación análoga de riesgo
culada, que se resiste a ser radicalmente instrumentalizada. Por otro lado, y no soportan daño alguno. Esta diferente estructura muestra de qué manera
sin embargo, las intervenciones legislativas en áreas específicas de respon- !ajusticia distributiva es esencialmente un problema de derecho público.102
sabilidad (accidentes del tráfico, medio ambiente, accidentes del trabajo) A la luz de la justicia distributiva, reglas de responsabilidad civil deben
muestran que el derecho contemporáneo presenta una complejidad mayor corregir la aleatoriedad con que se distribuye la carga de ser víctima de un
que la deseada por el radicalismo filosófico de Hayek. accidente, poniendo el acento en la forma más equitativa de hacer dicha
En la práctica, la actividad jurisdiccional es mediadora entre la univer- distribución entre todos los candidatos a sufrir el daño. Invoca la solidaridad
salidad de la ley y el caso particular al cual esa ley deba ser aplicada.98 Por entre las víctimas de accidentes, corrigiendo la suerte con que se distribuyen
eso, la disputa de paradigmas que ha sido referida en este párrafo es en la los daños. Su fundamento, por consiguiente, es el mérito: bajo considera-
práctica menos dramática. El derecho privado es un orden de convivencia
cuya estructura básica tiene ya más de dos mil años y, como plantea Hayek, 99Tullock 1980.
rno Particularmente interesantes, y prometedoras de desarrollos posteriores, me parecen
94 Hayek 1973/79 II 48. a este respecto las observaciones de Deakin en Birks 1997 294.
95 Posner 1995 250. 101 Aristóteles Ética Nicomaquea 5.3,1131 b.
96 Kelsen 1934 171. , '.º
2
El derecho público dispone de medios (subsidios, expropiaciones) para que las
97 Posner 1995 265, 270. poht1cas distributivas o de interés general soporten los estándares constitucionales de la
98 Atria 2005 141, asumiendo que "esa idea contiene la promesa más admirable del P: 0 ~orcionalidad y de la exigibilidad; aunque el derecho privado cumple una función

derecho: que podemos gobernarnos a nosotros mismos en la medida que el legislador deriva su c)ist_nbutiva muy básica, sus instrumentos para la consecución de intereses generales son
potestad de los ciudadanos y al mismo tiempo tratarnos como fines, no como medios". lnnitados (Leusclmer 2005 245).

56 57
 3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL !. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ciones de justicia distributiva se atiende a la relación de la víctima con un En contraste, sin embargo, la racionalidad práctica nos indica que el
conjunto de personas que no resultan afectadas por daño alguno, a pesar . lador actuaría con ceguera si no establece correctivos de justicia distri-
de tener el mismo mérito de quienes sufrieron el accidente. leg:·~a 106
1 donde no se puede dejar a la víctima entregada a su suerte. Ahí está
La responsabilidad estricta por productos defectuosos, por ejemplo, bf rigen de la práctica universal de establecer sistemas de seguros obliga-
puede ser entendida desde la perspectiva de la justicia distributiva, como una e ~os por accidentes del trabajo y de vehículos motorizados (así como para
forma de evitar la desproporción entre los daños sufridos por las víctimas de ~~;blecer sistema~ ~ener~les de se&"1;rida~ social). Por cier~o, los s.ist~mas. de
accidentes (los intoxicados con un alimento defectuoso, por ejemplo) y el ponsabilidad c1V1l estncta tamb1en satisfacen esta fmahdad d1stnbut1va.
conjunto inmensamente mayor de víctimas potenciales (que, comúnmente, ~esro existiendo el camino de los seguros, lo correcto es que la responsabili-
somos todos los demás). d:d estricta solo sea introducida cuando también se justifica por razones de
b) Desde un punto de vista económico, un régimen de responsabilidad ·usticia correctiva ( irifra N°s 307 y siguientes), reservando el seguro social o
estricta puede cumplir instrumentalmente efectos distributivos. Aunque Jel privado obligatorio para los demás casos.
también concurren razones de justicia correctiva, tiene una función distri-
butiva, por ejemplo, la responsabilidad estricta establecida en la mayoría
de los ordenamientos (pero no en Chile) para los daños causados por pro- d. Consideraciones de justicia correctiva y pragmáticas en el derecho
ductos defectuosos, en cuya virtud basta que el daño provenga de un vicio de la responsabilidad civil
del producto, para que el fabricante resulte responsable. El fabricante debe
asumir el costo de los eventuales accidentes que genere su actividad, y al 21 bis. Libertad, justicia y pragmatismo en el derecho de la responsabilidad
traspasar ese costo al precio de los productos, todos los consumidores ( esto civil. a) Se ha criticado que este libro asuma una relación débil entre libertad
es, las potenciales víctimas) pagan por la cobertura del riesgo que amenaza y responsabilidad. Se afirma que un orden de libertades no es primariamen-
a todos ellos por igual, pero que se materializa aleatoriamente sobre unos te pragmático, como aquí se presentaría, porque la responsabilidad sería
pocos. Resulta evidente el efecto distributivo de una regla de responsabilidad constitutiva de una práctica de libertad. 107 El comentario permite precisar
estricta (y, en un sentido más débil, de las presunciones de culpa). algunas ideas.
c) Los modelos más directamente dirigidos a la distribución del costo · La posición que aquí se sostiene no es filosóficamente utilitarista,
implícito de ciertas actividades, son el seguro social y el seguro privado obli- porque fundamenta la responsabilidad civil en consideraciones deónticas
gatorio. Estos conducen derechamente a la socialización del riesgo, sea por y de justicia correctiva. Satisfechas estas condiciones, que rara vez son
vía pública, como ocurre cada vez que las víctimas son indemnizadas por el positivamente conclusivas, el derecho civil también considera las razones
Estado con recursos recolectados por medio de impuestos, o por vía priva- pragmáticas concurrentes. Por ejemplo, al apreciar el estándar de cuida-
da, mediante el establecimiento de la obligación de contratar un seguro de do a efectos de establecer si alguien ha actuado con culpa, la regla que
daños a terceros para desarrollar determinada actividad, como es el caso de construye el juez no es ciega a apreciaciones consecuenciales, como la
la circulación de automóviles. intensidad del riesgo que envolvía la acción o la peligrosidad en cuanto a
En el extremo, el sistema de seguros puede ser de tal modo comprensivo la magnitud del daño. En otras palabras, para determinar el estándar del
de los riesgos, que en la práctica llegue a excluir el sistema de responsabili- ciudadano razonable entran en juego razones pragmáticas, que típicamen-
dad civil. Es lo que ocurrió en Nueva Zelanda, donde en 1975 se instauró un
te determinan la prudencia (infra N°s 58 y siguientes). Pero los supuestos
sistema estatal de seguros para los accidentes de tránsito, que se hace cargo generales de libertad en la acción y de justicia correctiva que atiende a la
de los daños con absoluta prescindencia de la idea de responsabilidad. 103
relación entre el autor y la víctima supeditan de manera más general la
Pero un sistema tan extenso de seguridad tiene costos sociales. Se debilita
atribución de responsabilidad.
el sentido de que cada cual debe prevenir los propios riesgos. Es la suave
b) La libertad exigida para la atribución civil de responsabilidad tiene
domesticación patemalista que desplaza a la responsabilidad personal, re-
ferida por antropólogos, 104 cuyo efecto es la funcionalización del riesgo que supuestos más básicos que los necesarios para la imputación moral de una
aleja del discernimiento de lo correcto y puede producir efectos preventivos acción a su autor. La atribución civil del hecho a su autor solo requiere que
adversos. 105 pueda ser tenido por su acto libre ( injra Nº 35). La diversidad de hechos y
situaciones que dan lugar a responsabilidad y los modos de construirla impide
103 Kotz 1991 71; para un análisis crítico, desde el punto de vista de la prevención óptima, adoptar un concepto más fuerte de acción libre, como es el entendimiento
del seguro de daños independiente de la culpa en el derecho neozelandés, J. David Cummins, de la responsabilidad como constitutiva de la libertad. Por eso, todo indica
Richard D. Phillips y Mary A. Weiss, "The Incentive Effects ofNo-Fault Automobile Insurance",
en journal of Law and Economics 2001 427.
106
l04 Gehlen 1973 76. Honoré 1999 93.
107
105 Honoré en Owen 1995 93. Wilcnmann en Schopf/Marín 2017 263

58 59
 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

que es una tarea inconducente pretender la unificación del concepto de l]na práctica semejante refiere detalladamente Isak Dinesen en sus Me-
acción libre en el derecho civil y penal.los ·as de África. Relata el caso de un niño que mató accidentalmente a otro
c) Es inevitable la impureza de la justificación de la responsabilidad civil. ~º;anipular un arma de fuego, provocando una tensión entre los clanes
De ahí que la posición general de este libro sea comprender el derecho de la a 'bales, que es atemperada en un largo proceso de negociación, con inter-
responsabilidad a la luz de sus antiguos fundamentos en la justicia correctiva, ::nción de autoridades informales, que también culmina con una reparación
mostrando también como la construcción y adjudicación en concreto de las abezas de ganado. 113
reglas considera su rol de eficacia preventiva.109 en ce) El principio retributivo es seguido por los primeros códigos conocidos
Sin embargo, estimo que el instrumentalismo tiene dos límites. Prime- de la antigüedad. El Código de Hammurabi (siglo XVII a.C.) establece níti-
ro, que la acción pueda ser atribuida al demandado como su acción (en el damente la ley del talión, 114 sin perjuicio de contemplar también la compen-
sentido más elemental de libertad en sentido positivo) y, segundo, que haya sación en dinero por daños no personales. 115 La Ley de las XII Tablas (siglo
al menos alguna relación causal entre el hecho del demandado y el daño v a.C.), primera formulación escrita del derecho romano, también establecía
sufrido por la víctima, porque solo entonces la acción es relevante desde la la ley del talión, 116 pero dejaba abierta la puerta para que privadamente se
perspectiva de la justicia correctiva. actara una compensación. 117
P d) La evolución del derecho romano de la responsabilidad civil muestra
que sus orígenes punitivos marcaron su evolución posterior. Los romanos
§ 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS distinguieron delitos públicos y privados. Los primeros interesaban a la ciudad
(sacrilegio, traición) y eran castigados con sanciones propiamente penales.
22. Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de sanción y Los segundos estaban entregados a formas institucionalizadas tendientes a
compensación. a) El régimen dominante de responsabilidad en las primeras transformar sus efectos corporales en patrimoniales. Por eso, la obligación
culturas parece haber sido la responsabilidad estricta, determinada por el en dinero que surgía de los delitos no era una reparación, sino una multa
solo resultado dañoso. Sin embargo, ello no se debía a un particular concepto penal. Ante todo, era frecuente que los delitos típicos (furtum, damnum iniuria
moral o jurídico de responsabilidad, sino a que la mayoría de los daños eran datum) dieran lugar a penas pecuniarias en beneficio de la víctima, que eran
efectivamente atribuibles a la voluntad de dañar. Puede asumirse entonces por el duplo o el cuádruplo del daño efectivo. 118 Por otro lado, la obligación
que el fundamento implícito de la responsabilidad era el ilícito voluntario que surgía del ilícito se extinguía por la muerte del causante del daño (la
que producía daño (hurto, lesiones, homicidio) .110 Sin embargo, "en una sanción penal era intransmisible); y no tenía una función compensatoria,
época en que la vida era notoriamente brutal y corta, la sola idea de un daño porque se permitía, en caso de concurrencia de responsables, la acumulación
no intencional parece un poco extravagante".lll de los créditos en contra de cada uno de ellos. 119
b) A falta de instituciones políticas y judiciales, la retribución era tarea Esta naturaleza penal de la indemnización subsistió incluso hasta el dere-
(y deber) del clan al que pertenecía la víctima. Los primeros atisbos de cho romano tardío. Posteriormente, con la excepción del derecho francés,
derecho, aun antes de que existiera propiamente un órgano jurisdiccional fue tomada por el derecho europeo de la alta edad media, porque el juez
establecido, consisten en procedimientos para neutralizar la venganza pri- estaba facultado para ftjar la indemnización en relación con la gravedad
vada (instancias de apaciguamiento). Así, Evans-Pritchard, en su detallada de la acción, con la consecuencia de que podía traducirse en una ganancia
investigación de las costumbres del pueblo Nuer, mostró que a la siga de patrimonial para la víctima.120
un delito, la labor de mediación era asumida por el Jefe de la piel de leo- e) Solo con la configuración del estado moderno comienza a consolidarse
pardo', quien carecía de imperio para obligar a la familia de la víctima a la separación del derecho penal y civil que conocemos en nuestra época. La
renunciar a la violencia, pero que gracias a la autoridad que le era recono- concentración del poder público y la burocracia estatal hicieron posible la
cida espontáneamente prestaba amparo al autor del daño, a la espera de persecución pública de los antiguos delitos privados; correlativamente, se
que el tiempo calmara las pasiones y que la violencia pudiese ser sustituida desarrolló el concepto de la responsabilidad civil como una obligación de
por una reparación económica.112 indemnizar los perjuicios efectivamente causados. Este concepto se genera-
1os 113
Sobre el concepto civil ele acción voluntaria, Barros 2018 § 5. Dinesen 1937, capítulo 2.
109 Acerca ele lo ineludible que es la evaluación ele la responsabilidad civil a la luz ele 11'1 Por ejemplo,§§ 195-197, 229, 230.
115
consideraciones instrumentales, Garclner 2010 21. Véase, por ejemplo, infraN°s 304y siguientes, Por ejemplo,§§ 198, 199, 231, 232.
116
respecto ele las razones para establecer responsabilidad estricta. Un análisis crítico ele Coleman XII Tablas 8.2-6.
117
con conclusiones análogas a las señaladas en Keren-Paz 2013 132. XII Tablas 8.2.
118
110 Kaser 19711135 y 503. Kaser 1971 I 498
119 Ídem 612. .
111 Fleming 1985 2.
112 Evans-Pritcharcl 1940 162.
12
° Coing 1985 1 504.
60 61
 4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

ilícitos específicos del derecho antiguo, ha tendido a plantear un proceso d probar la negligencia que provocó en concreto el defecto, de modo que
inverso de diferenciación, que ha devenido en un sistema de responsabilidad be~o el principio general sobre carga de la prueba, lo más probable es que
civil crecientemente más complejo (como se verá a lo largo de este libro). ~ede en la indefensión.
Aunque el principio de la culpa se ha mostrado como un criterio general q El más eficiente correctivo en estos casos son las presunciones de responsabili-
y adaptable de atribución de responsabilidad, la evolución del sistema en su dad que invierten la posición estratégica que las partes tienen en el juicio de
conjunto ha estado determinada en el último siglo por algunas tendencias que responsabilidad. Las presunciones ~e respon~abilidad por el h~cho aj~no .( ~e
han cruzado transversalmente (aunque con intensidades diferentes) todos de endientes) y por el hecho propio (de qmen genera un dano en eJerc1c10
los sistemas jurídicos. Ellas responden a cambios en las preferencias entre de\ma activid~d J?~ligrosa, por ejemplo) se pueden ju~t~~car po~ razones
distintos bienes (especialmente a la creciente expectativa de seguridad que sustantivas de JUSt1oa, porque se hacen cargo de la pos1oon efectiva de las
se asocia al aumento del bienestar), a la evolución incremental de los riesgos partes para proveer de prueba; y de eficacia preventiva, porque impiden que
y al desarrollo paralelo de técnicas que permiten controlarlos. Algunas de crezca la cifra negra de accidentes culpables ( infra §§ 14, 17 y 18).
estas tendencias se anticipan sumariamente a continuación. e) Culpa anónima o en la organización. Desde el derecho romano, el
a) Responsabilidad civil y seguro. Un cambio sustancial se muestra, concepto civil de culpa tiene un carácter objetivo, esto es, supone comparar la
ante todo, en las relaciones de la responsabilidad civil con otros sistemas de conducta efectiva con un estándar general de conducta. Esta característica
reparación de daños. Existe una creciente superposición de la responsabilidad favorece la expansión de la responsabilidad, porque simplifica la prueba y
civil con sistemas de seguros de accidentes, públicos y privados ( supra Nº 5 bis). establece estándares generales y adaptables a las expectativas recíprocas de
En circunstancias que los seguros de daños a terceros concurren par- comportamiento. Aun así, suele ser muy difícil, especialmente en procesos
cialmente con las normas de responsabilidad (porque un mismo daño productivos complejos, identif:c~r la acción culpable concreta qu~ da .l°:g~r
puede ser objeto de responsabilidad civil y estar cubierto por un seguro), se al accidente. En estos casos, la umca manera razonable de constrmr elJrnCio
plantean problemas técnicos de concurrencia de acciones provenientes del de culpabilidad es haciendo referencia al estándar de conducta que en tales
contrato de seguro y de la responsabilidad civil ( infra § 59 g). En principio, condiciones podía esperarse del demandado organizado como empresa ( infra
ello no debiera plantear dificultades, porque se trata de distintas causas Nº 129). Así se puede prescindir de la acción humana individual y radicar el
de pedir; sin embargo, ha sido frecuente que se desarrollen presiones ilícito en la empresa, entendida como organización ( infra § 18). El mismo
para que el sistema de responsabilidad civil observe los mismos principios principio inspira la responsabilidad de la Administración del Estado por falta
del seguro y pase progresivamente a ser considerado como garantía de la de servicio ( infra § 40).
compensación. d) Expansión del daño reparable. El concepto general de negligencia,
Esta última tendencia es resistida en este libro, porque provoca que la en la medida que escapa a la tipificación de ilícitos del derecho romano,
responsabilidad civil se disuelva en los sistemas de seguro obligatorio y de abrió también la puerta para que pudieran ser indemnizados cualesquiera
seguridad social, cualquiera sea su estructura. De la circunstancia que la daños que sufra la víctima. Así y todo, la codificación civil fue muy escéptica
responsabilidad civil tenga un lugar secundario como instrumento de com- respecto de la reparación de los llamados daños morales, porque el ámbito del
pensación (por la generalización de los seguros obligatorios de daños y de derecho de obligaciones estaba exclusivamente radicado en las relaciones
la seguridad social), no se sigue que su justificación sea la misma del seguro. patrimoniales. De hecho, la única norma del Código Civil que hace referencia
Mal que mal, el seguro es establecido precisamente porque la responsabili- a ellos es para negarles efectos indemnizatorios (artículo 2331). Uno de los
dad civil no puede actuar como garantía general de compensación de daños desarrollosjurisprudenciales más impresionantes radica precisamente en la
(supra Nº 5 bis y especialmente infra Nº 861). aceptación de la reparación del daño moral. En ello ha influido la creciente
b) Posición estratégica de las partes en materia probatoria. U na segun- importancia de los derechos de la personalidad y el asentamiento del prin-
da tendencia es interna al sistema de responsabilidad por culpa, en cuanto cipio de la reparación de todo daño. Con todo, los juristas más conscientes
atiende a la posición estratégica de las partes en el juicio de responsabilidad. siempre han tenido presente que esta expansión debe estar acompañada de
El requisito de la culpa y la causalidad imponen a la víctima el deber de la definición de sus límites, atendida la extensión inabordable de los intereses
probar que el daño sufrido se debe al hecho culpable del demandado. En no patrimoniales que pueden verse afectados por acción de terceros y las
casos típicos, como los accidentes del tránsito, esta prueba es sencilla, pues graves dificultades de avaluación en dinero de bienes e intereses que por
basta probar la infracción a la regla del tránsito que ocasiona un daño. En definición no son objeto de intercambios.
otras ocasiones, sin embargo, la prueba de la culpa o incluso de la causalidad A diferencia de lo ocurrido en otras materias del derecho de la respon-
puede ser en extremo dificultosa para la víctima, atendida la situación de sabilidad civil, la irrupción extra legem de la responsabilidad por daño moral
desequilibrio estratégico en que se encuentra respecto del demandado (que no ha estado sujeta a directivas prácticas probadas por la experiencia. De ahí
controla la información). Es el caso, por ejemplo, de los productos defectuo- también la necesidad, que progresivamente ha sido reconocida por la juris-
sos que causan un daño: el consumidor usualmente no está en condiciones prudencia, de establecer criterios de mérito y de valoración ( infra Nº 201).

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 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO l. INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
~
En verdad, hay pocas materias en el derecho de la responsabilidad civil que
generan mayores diferencias en el derecho comparado contemporáneo que 26 Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o negligencia. a) Los
· uisitos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia pueden ser
la definición de los daños no patrimoniales indemnizables y la extensión que redenados en cuatro grupos: i) una acción libre de un sujeto capaz, ii) rea-
debe adoptar su compensación (infra § 24).
e) Estatutos de responsabilidad estricta u objetiva. Finalmente, respecto
r,rada con dolo o negligencia, iii) que el demandante haya sufrido un daño
iz_v) que entre la acción culpable y el daño exista una relación causal sufi-
de ciertos riesgos el estatuto general y residual de responsabilidad por culpa Y.~nte para que este pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpable
es reemplazado por uno de responsabilidad estricta, por razones de justicia
correctiva o de políticas públicas. Como se ha adelantado, la reseña de las
f e1 demandado. La doctrina y la jurisprudencia nacionales comparten esta
enumeración de requisitos.1 33
justificaciones para la introducción de regímenes de responsabilidad estricta b) A pesar de que la culpa civil no implica un juicio subjetivo de repro-
quedará en suspenso para una etapa posterior de este libro ( inft-a §§ 36 y 37). che al autor del daño, el derecho exige que la acción por la cual el sujeto
Entretanto, queda por reiterar que buena parte de la abundante literatura responde le sea atribuible como su acción libre. Este requi~i~o dementa~ de
sobre los fundamentos filosóficos y económicos de la responsabilidad civil atribución del hecho a su autor se descompone en los reqmsitos de capacidad
reside precisamente en la pregunta por las. razones y circunstancias que y voluntariedad de la acción. Ambos aspectos del concepto civil de acción
justifican la introducción de este tipo de responsabilidad. serán analizados en el Capítulo JI.
c) La culpa articula el régimen general de responsabilidad, porque
establece el criterio para atribuir la obligación reparatoria. La culpa civil
§ 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA comprende genéricamente las hipótesis de culpa intencional ( dolo) y de
EN EL DERECHO CHILENO culpa no intencional (negligencia). En circunstancias que el requisito menos
exigente es la negligencia, este es también el umbral de la responsabilidad
25. Principio de responsabilidad por el propio injusto como régimen gene- civil. La negligencia civil es esencialmente la falta del cuidado debido de
ral y supletorio. a) El derecho de la responsabilidad civil debe resolver en acuerdo con un estándar de comportamiento. La definición de ese estándar,
concreto el punto en que el ejercicio de la libertad de unos entra en colisión así como las diversas hipótesis y problemas de aplicación, serán analizadas
con los intereses de otros, en términos que nace para estos el derecho a ser en el Capítulo !JI.
reparados en los daños que han soportado. De acuerdo con, el princip~o ~e d) El daño es elemento de todo tipo de responsabilidad civil. A diferen-
que cada cual soporta sus daños, a menos que haya una razon para atnbmr cia de lo que ocurre en materia penal, no hay responsabilidad patrimonial
a un tercero la obligación de repararlos (casum sentit dominum), la pregunta si la víctima no ha sufrido daño alguno. Por eso, el concepto de daño es
esencial se refiere a las razones que justifican darla por establecida. En otras determinante para definir la extensión material de la responsabilidad civil.
palabras, solo habrá responsabilidad en la medida que se cumplan los requi- El daño como elemento de la responsabilidad civil por culpa y estricta será
sitos que el propio derecho establece. Esta es una pregunta común a todos analizado en el Capítulo IV.
los sistemas de responsabilidad civil, en la medida que no resulta imaginable e) La responsabilidad civil supone que el daño sufrido por el demandan-
un ordenamiento que imponga responsabilidad por todos y cada uno de los te sea objetivamente atribuible al hecho del demandado. Este requisito se
daños que nos ocasionamos recíprocamente con ocasión del tráfico espon- expresa en la idea de causalidad, pero comprende, en verdad, dos elementos
táneo en que participamos (supra Nº 7). diferentes: por un lado, el hecho del demandado debe ser condición necesa-
b) La razón más general para la atribución de responsabilidad en nuestro ria de la ocurrencia del daño, pues a falta de esta conexión no es posible
sistema jurídico es que el daño se deba a la culpa o negligencia del demanda- atribución alguna de responsabilidad; por otro lado, entre el hecho del
do ( o de una persona por quien este responda). La idea de culpa aparece
en todas las normas que definen el sistema general de responsabilidad en 133
el derecho chileno (artículos 1437, 2284, 2314 y 2329). El principio de la Así lo entiende la doctrina nacional (Alessanclri 1943 123, Ducci 1936 19, O. Tapia
1941 130, Corral 2003 105); y también la jurisprudencia dominante; a modo de ejemplo,
responsabilidad por culpa es funda~ento y límite de la respo.11;sabili~3:d: por véanse las siguientes sentencias: CS, 19.4.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5", 83, publicada también
regla general, el dolo y la negligencia dan lugar a responsab1hdad clVll y, en en F. del M. 497, 452; Corte ele Santiago, 6.12.2000, RDJ, t. XC'VII, sec. 2", 117; CS, 8.10.2001,
contraste, solo se responde si se ha incurrido en dolo o negligencia. 132 GJ 256, 232, publicada también en F. del M. 503, 3385; CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1 ª,
c) Atendida su generalidad, la responsabilidad por culpa o negligencia 186; CS, 13.11.2002, GJ 269, 39, publicada también en F. del M. 504, 3702; Corte de Santiago,
es el régimen común y supletorio de responsabilidad en el derecho chileno, 8.9.2004, GJ 291, 238; y Corte ele Copiapó, 15.12.2004, rol N° 543-2004. P. Rodríguez 1999
aplicable a todos aquellos casos que no están regidos por una regla especial 119 agrega el requisito ele antijuricliciclacl; que fue introducido por el BGB alemán y ha sido
:ecogido por la doctrina italiana y argentina; la funcionalidad ele este requisito es discutida
diversa. mcluso en los sistemas jurídicos donde forma parte ele la regulación legal (Kótz 1991 41),
ele modo que no resulta necesario ni conveniente introducirlo en el análisis del derecho
132 Larenz/ Canaris 1994 35 2. chileno ( infra Nº 51).

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§ 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO
CAPÍTULO II
demandado y el daño debe existir una relación de suficiente proximidad,
que en nuestra tradición civil se expresa en el requisito de que el daño debe HECHO IMPUTABLE
ser directo. Ambos aspectos de la atribución objetiva del daño al hecho del
demandado serán tratados en el Capítulo V, sobre causalidad.

§ 6. HECHO SUBJETIVAMENTE IMPUTABLE

27. El hecho voluntario de persona capaz como antecedente de la res-

ponsabilidad civil. a) La ley puede imponer obligaciones que tengan por
antecedente un mero hecho jurídico. En ese caso no existe responsabilidad
civil, sino, como señala el artículo 1437, una obligación legal. En contraste,
la responsabilidad civil tiene siempre por antecedente un daño atribuible a
la conducta libre del demandado.
Este principio es asumido por nuestro derecho, que establece como con-
dición de la responsabilidad un hecho voluntario de quien resulta obligado
(artículos 1437, 2284, 2314 y 2329). La ley civil acoge en esta disposición
una cierta filosofía de la voluntad, en cuya virtud la responsabilidad tiene
siempre por antecedente un acto libre del demandado. 1
b) Para que el hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se re-
quiere adicionalmente que este tenga una aptitud elemental para discernir
lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la imputación subjetiva del
hecho a su autor supone que este tenga discernimiento suficiente, lo que se
expresa en el requisito de capacidad.

28. Elemento material y subjetivo del hecho. a) El hecho voluntario puede

ser idealmente descompuesto en dos elementos: uno de carácter externo,
consistente en la conducta del sujeto, que expresa su dimensión material;
y otro de carácter interno, que se refiere a la voluntariedad y muestra su
dimensión subjetiva.
En su dimensión material, el hecho voluntario se expresa en un compor-
tamiento positivo (la acción) o negativo (la omisión). Por regla general, los
daños relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de una
ac~ión, pues el comportamiento puramente negativo, la pura omisión, está
s_uJeto a requisitos particularmente exigentes para dar lugar a la responsabi-
lidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar en beneficio
de otro ( infra § ll).

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! Carbonnier 2000 405.

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