HANS KELSEN TEORIA PURA DEL DERECHO Traduccién dela segunda edicién en aleman, por Roserto J. VERNENGO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO México 1982Titulo original en alemSn: “Rune Recntsiexre”, zweite, vollstindig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Wien 1960 Primera edicién en espafiol: 1979 Primera reimpresin: 1981 Segunda reimpresién: 1982 ISBN 968-58-0032-4 D R © 1982, Universidad Nacional Auténoma de México Ciudad Universitaria. 04510 México, D. F. DirecctOn GEeNeRAL DE PUBLICACIONES Impreso y hecho en MéxicoII]. DERECHO Y MORAL 7. Las normas morales come normas sociales Al quedar el] derecho, como objeto de una ciencia juridica especifica, deter- minado como norma, queda también delimitado frente a la naturaleza, asi como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a las normas juridicas hay también otras que regulan el comportamiento reciproco de los hombres, es deciz, que son también normas sociales. La ciencia del derecho, en consecuencia, no es la unica disciplina orientada al conocimiento y descripcién de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominacién de “moral”, y la disciplina orientada a su conocimiento y descripcién puede ser designada como “ética”.*¢ En tanto la justicia es 48 Schlick, al intefpretar la norma como “reproduccién de un hecho de la realidad” (cf. supra, p. 17), afirma (op. cit. pp. 14 y ss.) que la ética es una ciencia factica, y aun cuando “fuera una ciencia normativa’ no dejaria de ser “una ciencia de hechos”. “Tiéne que ver exclusivamente con lo real.” Esta opinién la sustenta Schlick en la afirmacién de que “las valoraciones supremas son también hechos que se producen en la realidad de la conciencia humana ...” Es correcto que las “valotaciones”, vale decir, los actos con los cuales se juzga que una conducta corresponde o no a una norma, asi como los actos mediante Jos cuales se instauran las normas constituyentes de valores, son hechos reales. Pero las normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valoracién, no son hechos reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las normas. Ese sentido es un deber. La ética, como Ja ciencia juridica, es una ciencia normativa, por tener por objeto normas obligatorias como contenido de sentido, y no los actos ficticos, Telacionados causalmente, cuyo sentido las normas constituyen, Ello no significa, en manera alguna, que las normas, como pasa en Ja ética de Kant (Schlick, op. sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: normas sin actos de produccién de normas. Ello significa que las normas son objeto de la ética —asi como de la ciencia del derecho—, mientras que los actos productores de normas sélo lo son en la medida en que constituyan el contenido de norinas; es decir, que estén regulados por normas. La confusién de la ética con una ciencia empirica; la tesis de que Ja ética es sélo una rama de Ia psicologia y la sociologta (ef. A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168: “Pareciera, pues que la ética, como rama del conocimiento, no fuera nada mAs que una seccién de la psicologia y la sociologia”) reposa en Ja falta de distincién entre ef acto productor de una norma, y la norma producida como sentido de ese acto. La tentativa del positivismo légico de exponer Ja ética como una ciencia empirica factica proviene claramente de la tendencia, enteramente legitima, de sacarla del territorio de la especulacién metafisica. Esa tendencia queda suficientemente satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de Ja ética, los contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de la’ realidad, y no érdenes de entidades trascen- dentes. Si tanto las normas morales, como las normas del derecho positivo, son el sentido de hechos empiricos, no sélo la ética sitio también la ciencia del derecho puede ser carac- terizada como ciencia empirica —en oposicién a la especulacién metafisica—, aun cuando tenga por objeto normas y m0 hechos.72 HANS KELSEN una exigencia de la moral, la relaci6n entre moral y derecho queda compren- dida en la relaci6n entre justicia y derecho, 47 Hay que advertir, en ello, que los usos lingitisticos confunden frecuentemente la moral con la ética, asi como ocurre con el derecho y la ciencia juridica. De suerte que muchas veces se afirma de la ética lo que s6lo corresponde a la moral: que regula conducta humana; que estatuye deberes y derechos, es decir, que impone autoritaria- mente normas, mientras que sélo puede conocer y describir las normas esta- blecidas por alguna autoridad moral, o Jas normas morales surgidas consuetudi- nariamente, La pureza metédica de la ciencia juridica es puesta en peligro, no sélo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural, sino —en mayor medida— en cuanto no es distinguida suficientemente de la ética; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral, E} caricter social de la moral a veces es cuestionado sefialando que, junto a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, también existen normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de si mismo, tal como la norma que prohibe el sui- cidio, o las normas que obligan a la valentia o a la castidad. Pero también esas normas sélo aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad, La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quiz4s inmediata- mente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio, se refiere a los res- tantes miembros de la comunidad. Puesto que sélo en razén de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se conviertep, en la conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. También las Ila- madas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Care- cerian de sentido para el individuo que viviera aislado. 8, La moral como regulacién del comportamiento interno La distincién entre moral y derecho no puede referitse a la conducta a que obligan jas normas de ambos érdenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no s6lo por la moral, sino también por el derecho; la valentia y la castidad pueden constituir no s6lo obligaciones morales, sino también obligaciones juridicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho prescribe una conducta extema, mientras que la moral io haria con la conducta interna. Las normas de ambos érdenes determinan ambos tipos de conducta. La virtud moral de la valentia no consiste solamente en el estado animico de impavidez, sino también en el comportamiento extemo condicio- nado por ese estado anfmico. Y si un orden juridico prohfbe el homicidio, no sélo prohfbe la produccién de la muerte de un hombre mediante el compor- tamiento externo de otro, sino también una conducta intema, a saber, la inten- 47 Una investigaciéa sobre el problema de la verdad se encuentra en H. Kelsen, Die Normen der Gerechtigheit.DERECHO Y MORAL 2B cién de producir ese resultado. La conducta “interna” que la moral exigirla, a diferencia del derecho —segtin la opinién de algunos filésofos moralistas— consistiria en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las incli- naciones, ** 0 lo que es lo mismo, contra un interés egofsta. En la medida en que con ello no se quiere decir otra cosa sino que Ja obligacién estatuida por una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma guarda validez aun cuando Jas inclinaciones subjetivas, o los intereses egoistas, se contrapongan a la conducta exigida, entonces, lo mismo cabe sostener de las obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinacién o determinado interés egoista del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es algo ine- vitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas Jas inclina- ciones, o intereses egoistas de los sujetos de las normas, seria cosa superflua, dado que los hombres siguen sus inclinaciones, o tratan de satisfacer sus intereses egoistas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo, Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situacién diferente de la que se obtendria si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egofstas, inclinaciones e intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social; es decir, si los hombres deben también comportarse en contra de esas incli- naciones 0 de esos intereses egoistas. Cabe advertir que cuando los individuos sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas del orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinacién © interés egoista, o a una inclinacién o interés egoista provocado por el orden social y que en lo posible —aunque no necesariamente— es contrapuesto a la inclinacién o interés egoista que se presentaria exclusivamente si no tuviera intervencién el orden social. E] hombre puede tener simultdneamente inclina- ciones o intereses contradictorios. En ese caso, su comportamiento dependerd del hecho de cul inclinacién, de qué interés, sea mds poderoso. Ningin orden social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus intereses egotstas, como motivo de sus acciones y omisiones. Sélo puede, si debe ser efi- caz, crear la inclinaci6n o el interés que los leve a actuar de acuerdo con el orden social y a oponerse a las inclinaciones o intereses egoistas que sin él serfan dominantes. La doctrina ética de la que arriba se habla a veces es entendida, con todo, en el sentido de que sélo la conducta orientada contra Ja inclinacién o un interés egofsta, tiene valor moral.‘ Dado que “tener valor moral” no puede 48 Esta es, como es sabido, la doctrina ética de Kant. Cf, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (Edicién de la K.'P. Akademie der Wissenschaften, t. 1, pp. 397 y s.)« 49 Kant, op. cit, p. 398: “Pero afirmo que en esos casos, esa accién (si es efectuada por inclinaciém), por conforme al deber que sez, por metitoria que sea, no tiene, sin embargo, ningdn verdadero valor moral...”74 HANS KELSEN querer decir otra cosa sino “corresponder a una norma moral”, ser4 necesario afirmar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egoistas, debiendo actuarse en mérito a otros motivos. Es decir, la norma moral sdlo se refiere al motivo de la conducta. Haciendo abstraceién de que satisfacer la exigencia de actuar sdlo en mérito a motivos distintos de las propias inclinaciones, o de los intereses egoistas, es cosa psicolégicamente imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una con- ducta externa. La norma de una moral que se refiera solamente al motivo de la condueta externa es incompleta; sélo puede tener validez junto con Jas normas que prescriben la conducta externa y esas normas también tendrian que ser normas morales. Puesto que no cualquier comportamiento, sélo porque se pro- duce contra una inclinacién, o contra un interés egoista, sera moral. Si alguien acata la orden de otro de matar a alguien, su accién no tendrd valor moral, aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o sus intereses egoistas, en la medida en que él homicidio se encuentre prohibido por el orden social que es presupuesto como valido; esto es, en la medida en que el homicidio sea considerado desvalioso. Una conducta sélo puede tener valor moral cuando no s6lo su motivo, sino también la conducta misma corresponde a una norma moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de Ja conducta motivada. También por esta razén no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra las inclinaciones, la negativa a satisfacer los pro- pios intereses egoistas. Pero sdlo asi, cuando se ha limitado de esa manera el concepto, es posible diferenciar la moral del derecho, como si aquélla se re- firiera Gnicamente a una conducta interna, mientras que éste prescribe con- ducta externa. °° 50 También, segin Kant, una accién, para tener valor moral, es decir, para ser ética- mente buena, no sélo debe producirse “por deber’, sino que debe ser “en mérito a un deber”, es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: “no actties siguiendo tus inclinaciones, sino por deber”, supone, por lo tanto, la existencia de otras normas morales que obligan a determinadas acciones. Una de las tesis mas esenciales de su ética es que “el concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a Ja ley moral... sino solamente, ... luego de ella y mediante ella” (Kritik der praktischen Vernunft, ed. de la Akademie, v, p. 62-3). Segin Kant, actia por “‘inclinacién”, quien encuentra en su accién “un {ntimo placer” al actuar como lo hace (Grundlegung der Metaphysik der Sitten, p. 398). Pero también quien acta “por deber”, es decir, “por respeto a la ley”, acta por inclinacién,, que Jo hace en cuanto encuentra un {ntimo placer en acatar la ley; su conciencia le depara “un {atimo placer” al actuar conforme a la ley, conforme a lo debido; es decir: por inclinacién a actuar conforme al deber. Desde un punto de vista psicolégico, ello no puede negarse; y la pregunta de cudles sean los motivos por log cuales un hombre actia, es wna pregunta icoldgica. Pane distingue el derecho, como regulacién de la conducta externa, de Ja moral, como regulacién de la conducta interna {a saber, de los motivos de Ja conducta), En consecuencia, contrapone Ja “legalidad” a la “‘moralidad”, Dice (Metaphysik der Sitten, ed. de la Akademie,DERECHO Y MORAL 75 9. La moral como orden primitivo sin cardeter coactivo Tampoco cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relacién con Ja forma de produccién de sus normas, o en relacién con su yso. De igual manera que las juridicas, también las normas morales son producidas por ja costumbre, y por su instauracién consciente (sca por un profeta, o por el fundador de una religion, como Jestis). En ese sentido, la moral, como el derecho, es positiva, y para una ética cientffica sélo entra en consideracién una moral positiva, asi como sélo es relevante, para una dootrina juridica cientifica, un derecho positivo, Es verdad, por cierto, que el orden moral no ptevé érganos centzales para la aplicacién de sus normas. Esta aplicacién con- siste en la evaluacién moral del comportamiento de otra, comportamiento regulado por ese orden. Pero también un orden juridico primitivo es plena- mente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un orden moral. Es muy caracteristico que algunos pretenden, a veces, que el derecho internacional general, plenamente descentralizado, sélo yale como una moral intemacional. No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de qué sea lo que ambos érdenes sociales ordenan o prohiben, sino inicamente en cémo ellos obligan o prohiben una determinada conducta humana. El de- recho sélo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido —como se mostré anteriormente— como un orden coactivo; es decir, cuando el detecho es concebido como un orden nomativo que trata de producir deter- minada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones ‘de ese tipo; sus sanciones se reducen a Ja aprobacién de Ja conducta conforme a la norma, y a la desaprobacién de la conducta contzaria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la fuerza fisica. vi, p. 124): “Las leyes de la libertad se denominan, a diferencia de las leyes de la naturaleza, morales. En cuanto se orientan sélo hacia metas acciones externas y su legalidad, se denomi- nan leyes juridicas, si requieren también que ellas mismas (las leyes) sean los fundamentos determinantes de las acciones, son entonces leyes éticas; y en consecuencia se dice que la conformidad-con las primeras cs la legalidad, mientras ta conformidad con las segundas cons- tituye la mordlidad de la accién.” Vale decir: también Jas normas juridicas son normas mora- les; también las normas morales estin dirigidas a la acci6n externa; sélo und norma moral prescribe que no se debe actuar por inclinacién, sino por respeto a ta Iey. Cuando Kant sostiene que slo la accién que corresponde a esta norma pose valor moral, distingue al hacerlo un valor moral, en sentido especitico estricto —es decir, correspondencia con esa norma moral especial, y un valor moral en sentido lato, que equivale a correspondencia con las restantes normas morales. También la legalidad es un valor moral, puesto que es actuar conforme a normas “morales”.76 HANS KELSEN 10. Et derecho como parte de la moral Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normati- vos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relacién entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. Con ella puede entenderse cuél sea la telacién entre el derecho y la moral; pero también cud] deba ser la relacién entre ambos. Se suele entremezclar ambas cuestiones, lo que Ileva a confusiones. A veces se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su naturaleza, también es moral, es decir: que la conducta que las normas juridicas exigen o prohfben, también son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohibe, o prohfbe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no ser justo. Pero el interrogante también es contestado afirmando que el derecho puede ser moral —en el sentido sefialado, es decir, justo—, pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo. Si se entiende el interrogante por la relacién entre derecho y moral como una pregunta por el contenido del derecho, y no como una pregunta por su forma; cuando se afirma que, segin su naturaleza, el derecho posee un contenido moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que semejante afirmaci6n intenta dar una justificacién del derecho —y ahi radica su sentido propio—, debe presuponer que sélo hay un¢ moral wmicamente v4lida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que sélo las normas que corresponden a esa moral absoluta y, por ende, que son constitutivas del valor moral absoluto, pueden ser tenidas por “derecho”. Es decir: se parte de una definicién de] derecho que determina a éste como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia. 11. Relatividad del valor morab Si, en cambio, desde el punto de vista del conocimiento cientifico, se rechaza la aceptacién de valores absolutos, en general, y en especial, Ia de un valor moral absoluto —dado que el valor absoluto sélo puede admitirse a partir de una fe teligiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad—, y si, en consecuencia, se acepta que, desde ese punto de vista, no cabe encontrar una moral absoluta —es decir, una moral exclusivamente valida, que rechace [a posibilidad de la validez de otra—; si se niega que lo que es bueno o justo segiin una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo segtin este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite queDERECHO ¥ MORAL 77 en diferentes épocas, en pueblos diferentes —y hasta en un mismo pueblo, den- tro de diferentes estamentos, clases y profesiones— existen sistemas morales v4lidos muy distintos y entre si contradictorios, que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas Jas circunstancias posibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que sélo hay valores morales relativos, entonces Ja afirmacién de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derecho, sdlo significa que esas nonnas tienen que contener algo que sea comin a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a Ja extraordinaria diferencia- cién en lo que, de hecho, los hombres en distintas épocas y en distintos lugares han considerado bueno y malo, justo e injusto, no cabe establecer ningun ele- mento comin a los contenidos de los diferentes érdenes morales. Se ha soste- nido que una exigencia comun a todos los sistemas morales es la que requiere conseryar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Herdclito ensefiaba que la guerra no sdlo es “padre” —cs decir, causa originaria— de todas las cosas, sino también el “rey” de ellas, es decir, la syprema autoridad normativa, el supremo valor, siendo, por lo tanto, bueno que el derecho sea lucha y, por ende, que la lucha sea justa.® E inclusive Jesiis dice: “No he venido para traer paz a la tierra, sino divisién, °* proclamando ast, por lo menos con respecto del orden moral de este mundo, que de ninguna manera la paz es el valor supremo, Se podria negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, la guerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostracién activa de virtudes, y hace posible la realizacién de ideales que estan por encima del valor de la paz? zAcaso no se discute la moral del pacifismo? ,Acaso, la filosofia de la vida del liberalismo, segtin Ja cual la competencia, la Iucha en Ja concurrencia, garantiza- rian el mejor de los estados posibles de la sociedad, corresponde al ideal de paz? 51 Este es el sentido de los fragmentos 53, 80 y 112 (Diels): “La guerra ( nédcuog ) es de todo ef padre ( natig ) y de todo el rey (3actheic), A unos designa como dioses, a los otros como hombres; de unos hace esclavos, de otros, hombres libres.” Es justo que n Ia guerra los trivnfadores se conviertan en dioses, u hombres libres, y los vencidos en hombres o esclavos. Puesto que “debe saberse que la guerra es un principio ( Euvév ) general, y que el derecho es lucha ( Sbenv Eptv ), y que todo acaece en mérito de la Tucha y la necesidad ( xa’ Epi xal ypedyeva )”. La ética de Herdclito es una suerte de doctrina del derecho natural: “La sabiduria consiste en decir la verdad y actuar segin la natu- raleza, prestindole ofdos ( mowtv xaté géow énalovrag ).” De que la realidad de la naturaleza muestra Ja lucha y la guerra como un fenémeno general, se sigue que la guerta y la lucha son justas. ‘82 Lucas xi, 5: “Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no serén uno; tres contra dos y dos contra tres. El padre estard contra el hijo y el hijo contra el padre; la madre con- tra la hija, y la hija contra la madre, el cufiado contra Ja nuera y la nuera contra el cufiado.” Lucas xit, 52/3. Jesds, por cierto también dijo: “Bienaventurados son Jos pacificos, pues seran Tamado hijos de Dios.” (Mateo v, 9); pero otras afirmaciones que se le atribuyen en los Evangelios, estén entre si en contradiccién Cf. H. Kelsen, What is Justice?, Berkeley, 1957, pp. 25 y ss.78 HANS KELSEN Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un ele- mento comin a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por vdlidos, no habria razén suficiente para considerar a un orden coactivo que no contenga ese elemento y que ordene una conducta —que no ha sido realizada atin en ninguna comunidad— como buena o justa; y que prohiba una conducita —que no ha sido realizada atin en ninguna comunidad— por mala o injusta; por “inmoral” o “injusta”, y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto que si no se presupone ningin valor moral dado a priori, es decir, si no se presupone ningiin valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar Jo que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e injusto. Y, luégo, no cabe negar que también aquello que el orden coactivo a que uno se refiere ordena, sera considerado como bueno o justo, y aquello que prohibe, como malo o injusto; y que también ¢] orden mismo seri —aunque relativamente— moral o justo. Pues lo que es comin necesariamente a todos los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen normas sociales —es decir, normas que estatuyen mediata o inmediatamente— una determinada conducta de los hombres frente a otros hombres—, que estatu- yen determinadas conductas como debidas. Lo comtin a todos los sistemas morales posibles es su forma: el caracter normativo, lo debido. Es moralmente bueno Jo que corresponde a una norma social que estatuye determinada con- ducta humana; moralmente malo, lo que contradice una norma tal. E! valor moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correlativos. Bajo estos presupuestos, la afirmacién de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es noma, a saber: una norma social que establece como debida determinada con- ducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo tanto, que la pregunta por Ia relacién entre e} derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma. En conse- cuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es tnicamente norma (0 imperativo), sino que constituye un valor o Jo incorpora —afirmacién que también s6lo tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino. Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor jurtdico que, de consuno, es un valor moral relativo; con Jo cual no se dice otra cosa sino que el derecho es norma. Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teoria de que el derecho, por su naturaleza, configure un minimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia minima de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una deter- minada moral absoluta con contenido, o un contenido comtin a todos losDERECHO ¥ MORAL 79 sistemas morales positivos; por lo comin, el ideal de paz como exigencia de una moral absoluta 0 como contenido comin de todos los sistemas morales positivos. De lo anteriormente dicho resulta que lo que aqui se denomina “valor juri- dico” (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un minimo moral y, en especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del con- cepto de derecho. 12. Separacion del derecho y la moral Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigit, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral. Exigencia semejante sdlo tiene sentide —y sélo entonces la moral asi presupuesta configura un patrén axiolégico para el derecho— si se acepta la posibilidad de un derecho inmoral, moralmente malo; si la definicién del derecho, por lo tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si una teoria del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general, el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de no entremezclarlos, se dirige asi contra la opinién tradicional, mantenida como cosa de suyo por la mayorfa de los juristas, segin Ja cual, sélo habria una unica moral ydlida; lo que implica: una ‘mica mora] absoluta, y, por ende, una justicia absoluta. La exigencia de distinguir el derecho de la moral, e] derc- cho de la justicia, significa que la validez de un orden juridico positivo es independiente de la validez de esa tinica moral absoluta exclusivamente valida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia. Si sdlo se presupone un valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que implica: deba ser justo, sélo puede significar que la configuracién del dezecho positive debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conformacién del derecho positivo deba coresponder a otro sistema moral, con el cual posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo el presupuesto de valores pura- mente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto del bien. Puesto que e] concepto del “bien” no puede ser determinado sino como “lo debido”, lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno. La exigencia, formulada presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral, y también, derecho y justicia, sélo significa que cuando se evalua un orden juridico como moral o inmoral, justo o injusto, expresando asi la relacién del orden juridico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con80 HANS KELSEN “Ja” moral, sélo efectta un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez de un orden juridico positivo es independiente de su correspon- dencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. Una doctrina relativista de los valores no significa ~como multiples veces ha sido mal entendido— que no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino sdélo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos me- diante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nues- tros juicios axiolégicos, no pueden darse con la pretensién de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos. Es evidente, que una moral puramente relativa no puede cumplir la fun- cién, consciente o inconscientemente, requerida de proveer de un patrén abso- luto para la evaluaci6n de un orden juridico positivo, Pero patrén semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento cientifico. Ello no signi- fica, empero, que no exista patrén alguno. Cada sistema moral puede servir como patrén semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformacién de un orden juridico positive como “moral”, como bueno o malo, justo o injusto,™ que ¢l patrén es relativo, que no est4 excluida otra evaluacién a partir de otro sistema moral; que cuando se considera un orden juridico como injusto, conforme al patrén de un sistema moral, el mismo orden juridico puede ser estimado justo, ateniéndose al patrén de otro siste- ma moral. 13, Justificacién del derecho por la moral Una justificacién del derecho positive por la moral sdlo es posible cuando aparece una oposicién entre las normas de la moral y las del derecho, cuan- do puede darse un derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo. Cuando un orden moral, como el [Link] proclamara en su “Epistola a los Romanos”, dispone que las normas establecidas por la autoridad juridica deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando asi de antemano toda contradiccién entre ese orden y ¢] derecho positivo, no puede cumplit su propésito de legitimar al derecho positivo otorgéndole valor moral." Si todo derecho positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que exis- te, por ser querido por dios, es bueno, ningdn derecho positivo puede ser injusto, de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se identifica el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de justicia, asi como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo 88 Dado que Jo evaluado es algo real, la evaluacién moraj del derecho positivo se refiere inmediatamente a los actos productores de normas, y sélo mediatamente a las normas implan- tadas mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, y H. Kelsen, Die Normen der Gerechtigkeit, 64 Cf. Kelsen, Die Normen der Gerechtigheit, parrafo 27.DERECHO Y MORAL 81 malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y Ja ciencia juridica de la ética, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento cientifico del derecho positivo, su legiti- macion a través de un orden moral diferente del orden juridico es irrelevante, dado que la ciencia juridica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando Jas normas de] derecho, como prescrip- ciones de deber, constituyen deberes, la funcién de la ciencia juridica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino cn una descripcién axiolé- gicamente neutral de su objeto. El jurista cientifico no se identifica con ningtn valor juridico, ni siquiera con et por él descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse al orden juridico positivo, surge la posibilidad de una contradiccién entre la moral y el orden juridico; en ese caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral, y la ciencia juridica de Ja ética, significa que la validez de las normas juridicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral; que desde el punto de vista de un conocimiento dirigido al dere- cho positivo, una norma puede ser tenida por valida aun cuando contradiga al orden moral. Pero lo que sobre todo importa recalcar —como corresponde hacerlo una vez més, porque no se lo subraya nunca suficientemente— es la tesis de que no hay una tinica moral, “la” moral, sino muchos sistemas morales, altamente diferentes entre si y muchas veces entre si contradictorios; que un orden juri- dico puede, a grandes rasgos, corresponder a 2s intuiciones morales de un grupo o clase determinados —en especial, los dominantes— dentro de Ja pobla- cién sometida, y que, de hecho asi sucede, contradiciendo simulténeamente las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre qué sea éticamente bueno y malo, qué sea éticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en perma- nente cambio, y que el orden juridico, o ciertas de sus normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exiger cias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmo- rales. La tesis, rechazada por la Teoria pura del derecho, pero ampliamente corriente en la ciencia juridica tradicional, de que el derecho tiene que ser, con- forme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una mora] absoluta, es decir, una moral valida para todo tiempo y dondequiera. De otra manera no podria alcanzar su objetivo de esta- blecer un patrén firme, independiente de circunstancias temporales y locales, sobre qué sea licito 0 ilicito, y aplicable a los sistemas sociales. La tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que sdlo yp sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teoria pura del derecho Ymicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino también porque, en sus aplicaciones de hecho, a través de la ciencia juridica domi-82 HANS KELSEN nante en una determinada comunidad juridica, conduce a una legitimacién acritica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal es derecho, El patrén problematico de la moral absoluta s6lo es utilizado para medir los érdenes coactivos de Estados extranjeros; sélo éstos, cuando no sa- tisfacen ciertas exigencias que ¢l propio Estado satisface —por ejemplo, cuando Teconocen, 0 no reconocen, la propiedad privada; cuando tienen cardcter demo- cratico o no democratico—, son descalificados como inmorales y, por ende, como no derecho. Pero como el propio orden coactivo es derecho, tendré que ser también, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimacién del derecho po- sitivo podr4, pese a su insuficiencia légica, prestar buenos servicios politicos. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que 10 corres- ponde a la ciencia jurfdica legitimar al derecho; no tiene por qué justificar en forma alguna —sea mediante una moral absoluta, o sélo a través de una moral relativa— el orden normativo que sdlo debe conocer y describir.VIH. LA INTERPRETACION 45, La esencia de la interpretacién. Interpretacién auténtica y no auténtica Cuando el derecho tiene que ser aplicado por un érgano juridico, éste tiene que establecer el sentido de la norma que aplicard, tiene que interpretar esas nonnas. La interpretacién es un procedimiento espiritual que acompaiia al proceso de aplicaci6n del derecho, en su transito de una grada superior a una inferior. En el caso en que més se piensa cuando se habla de interpretacién, en el caso de la interpretacién de la ley, se debe dar respuesta a la pregunta de qué contenido hay que dar a la norma individual de una sentencia judicial o de una resolucién administrativa, al deducirla de la norma general de la ley para su aplicacién al hecho concreto. Pero también tenemos una interpre- tacién de Ja constitucién en tanto corresponda aplicarla, mediante el procedi- miento legislativo, al promulgar normas de emergencia o producir otros actos inmediatamente determinados por la constitucién, en una grada inferior; y también tenemos una interpretacién de los tratados internacionales o de las normas del derecho internacional general consuetudinario, cuando éste o aquél tienen que ser aplicados por un gobierno, por un tribunal u érgano adminis- trative internacional o nacional, Y hay también una interpretacién de normas individuales, sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios juridi- cos, etcétera, en suma: una interpretacién de todas las normas juridicas, en tanto deben recibir aplicacién. Pero también los individuos, que no tienen que aplicar el derecho, sino acatarlo al Jlevar a cabo la conducta que evita las sanciones, tienen que com- prender las normas juridicas que deben acatar, estableciendo para ello su sen- tido. Y, por fin, también la ciencia juridica, cuando describe un derecho posi- tivo, tiene que interpretar sus normas. Tenemos asi dos tipos de interpretacién, que deben ser nitidamente distin- guidas entre si: la interpretacion del derecho por el érgano juridico de aplica- cién, y la interpretacién del derecho que no se efecttia por un érgano juridico, sino per una persona privada y, especialmente, por la ciencia del derecho. Aqui, por de pronto, sélo debera tomarse en consideracién la interpretacién efectuada por el drgano de aplicacién del derecho. a) Indeterminacién relativa del acto de aplicacién de derecho La relacién entre una grada superior y una inferior del orden juridico, como se da entre constitucién y ley, o entre ley y sentencia judicial, es una relacién de determinacién o de obligacién: la norma de grada superior regula —como ya se350 HANS KELSEN expuso— el acto mediante el cual se produce la norma de grada inferior, o regula el acto de ejecucién cuando ya se trata de éste; determina no sélo el procedimien- to mediante el cual se establece la norma inferior o el acto de ejecucién, sino también, en ciertos casos, el contenido de la norma que se instaurara o del acto de ejecucién que se cumplird. Esta determinacién, sin embargo, nunca es completa. La norma de rango superior no puede determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se la aplica. Siempre permanecer4 un mayor o menor espacio de juego para la libre discrecionalidad, de suerte que Ja norma de grada superior tiene, con res- pecto del acto de su aplicacién a través de Ja produccién de normas o de ejecucién, el caracter de un marco que debe Ilenarse mediante ese acto. Hasta la orden més minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determi- naciones. Si el érgano A dispone que el érgano B ponga en prisién al subdito C, el érgano B tendra que resolver a su criterio cuando y dénde y cémo se pondré en efecto la orden de prisién, decisiones que dependen de circunstan- cias externas que el érgano que dio Ja orden no previé y que, en buena parte, tampoco pudo prever, b) Indeterminacién intencional del acto de aplicacién de derecho Resulta asi que todo acto juridico, sea un acto de produccién de derecho, sea un acto de pura ejecucién, en el cual el derecho es aplicado, sdfo est determinado en. parte por e] derecho, quedando en parte indeterminado. La indetermina- cién puede referirse tanto al hecho condicionante, como a Ia consecuencia con- dicionada. La indeterminacién puede ser justamente intencional, es decir, haber sido establecida por voluntad del érgano que instauré la norma que ha de aplicarse. Asi, la promulgaci6n de una norma meramente general se efectéa siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la norma indivi- dual que surgir4 en su aplicacién continuard el proceso de determinacién que configura ¢] sentido mismo de la secuencia graduada de normas juridicas. Una Jey sanitaria determina que, al estallar una epidemia, los habitantes de una ciu- dad tienen que adoptar, bajo ciertas penas, algunas medidas para evitar la expansién de la enfermedad. El érgano administrativo queda facultado para determinar esas medidas en forma distinta segin se trate de enfermedades diferentes. La ley penal prevé para el caso de determinado delito, una pena pecuniaria o una pena de prisién, dejando al juez decidirse, en un caso con- creto, por la una o la otra, fijando su medida; para esa determinacién, la ley misma puede estatuir un Ifmite superior y uno inferior. c) Indeterminacién no intencional del acto de aplicacién de derecho Pero Ja indetérminacién del acto juridico puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de Ja norma juridica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestién. Tenemos aqui, en primer lugar, la ambigtiedad de una palabra o deLA INTERPRETACION 351 una secuencia de palabras, mediante las cuales la norma se expresa: el sentido Uingitistico de la norma no es univoco; el érgano que tiene que aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles. La misma situacién se presenta cuando quien tiene que aplicar la norma cree poder suponer una discrepancia entre la expresién lingilistica de la norma y la voluntad a través de ella expresada de la autoridad que dicté la norma, aunque asi permanezca indecisa la manera en que esa voluntad podria verificarse. En todo caso tiene que aceptarse la posibilidad de que se la investigue partiendo de otras fuentes distintas a la expresién lingitistica de la norma, en tanto ésta puede considerarse que no corresponde a la voluntad del autor de la norma. La jurisprudencia tradicional reconoce en forma general Ja posibilidad de que Ja llamada voluntad del legislador, 0 la intencién de las partes cn un negocio juridico no correspon- dan a las palabras utilizadas en la ley o en el negocio juridico. La discrepancia entre voluntad y expresién puede ser completa, o bien sdlo una discrepancia parcial. Esto tiltimo se produce cuando la voluntad del legislador o la inten- cién de las partes corresponde por lo menos a uno de los varios significados que la expresién lingiiistica de la norma lleva consigo. La indeterminacién del acto juridico que haya de efectuarse puede resulta, por fin, como conse- cuencia del hecho de que dos normas, con pretensién simultdnea de validez —por estar contenidas, por ejemplo, en una misma ley—-, se contradicen total o parcialmente. d) EI derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibi- lidades de aplicacién En todo estos casos de indeterminacién intencional o no de la grada norma- tiva inferior, se ofrecen a la aplicacién del derecho varias posibilidades. E} acto ju- ridico que haya de cumplitse puede configurarse de tal suerte que corresponda a unos u otros de los diferentes significados lingiiisticos de la norma juridica; que corresponde a la voluntad establecida de alguna forma del legislador, o bien a la expresién que éste escogiera; que corresponda a una u otra de las normas que rect procamente se contradicen, o bien, que se efectte de tal suerte como si ambas nomnas contradictorias se hubieran reciprocamente eliminado. En todos estos ca- sos el derecho por aplicar constituye sélo un marco dentro del cual estén dadas varias posibilidades de aplicacién, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmandolo en algin sentido posible. Si por “interpretaci6n” se entiende la determinacién en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, ¢] resultado de una interpretacién juridica sélo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conccimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la intezpretacién de una ley no conduce necesariamente a una decisién wnica, como si se tratara de la wmica correcta, sino posiblemente a352 HANS KELSEN varias, todas las cuales —en tanto son cotejadas solamente con la Jey que haya de aplicarse— tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertir4 en derecho positivo en el acto del érgano de aplicacién de derecho, en especial, en el acto del tribunal. Que una sentencia judicial esté fundada en ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley des- pliega; sino que es una de las normas individuales —y no la norma individual— que pueden ser producidas dentro del marco oftecido por la norma general. Con todo, cree la jurisprudencia tradicional que la interpretacién no debe limitarse a determinar el marco del acto juridico que haya de cumplirse, sino que puede esperarse de ella el satisfacer otra funcién més, inclusive se inclina a ver en ello su funcién principal. La interpretaci6n deberia desarrollar un método que posibilite completar correctamente el marco establecido. La teoria usual de la interpretacién quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto, siempre podria librar sdlo una decisién correcta, y que la “correc- cién” juridico-positiva de esa decisién tiene su fundamento en Ja ley misma, Plantea el proceso de interpretacién como si sélo se tratara en é] de un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensién, como si el érgano de aplica- cién de derecho s6lo tuviera que poner en movimiento su entendimiento, y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcién correcta segin el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo. e) Los Hamados métodos de interpretacién Sélo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada den- tro del marco del derecho aplicable. No existe genéricamente ningin método —caracterizable juridicopositivamente— segtin el cual uno entre los varios signi- ficados lingiiisticos de una norma pueda ser designado como el “correcto”; supo- njendo, naturalmente, que se trata de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexién con todas las otras normas de la ley 0 del orden juridico, Pese a todos los esfuerzos de Ja jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver, a favor de uno u otro, en manera objetivamente vélida el conflicto entre voluntad y expresién. Todos los métodos interpreta- tivos desarroflados hasta ahora Hevan siempre a un resultado posible, y nunca a un inico resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la voluntad —por lo general, problemdtica— del legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero. Si se presentara el caso de que dos normas de la misma ley se contra- dijeran, las posibilidades légicas, antes recordadas, de aplicacién del derecho se encontraria, desde el punto de vista del derecho positivo, en un pie de