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PRUEBA DERECHO COMERCIAL

ARTÍCULOS CÓDIGO COMERCIAL:

Artículo 1°. El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.

Art. 2°. En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil.

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a

complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

2°. La compra de un establecimiento de comercio.

3°. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.

4°. La comisión o mandato comercial.

5°. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafées y otros
establecimientos semejantes.

6°. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

7°. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de

negocios y los martillos.

8°. Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.

9°. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.

10°. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.

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12. Las operaciones de bolsa.

13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.

14. Las asociaciones de armadores.

15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.

16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.

17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.

18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.

19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
de las naves.

20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza.

Art. 4°. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio.

Art. 5°. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.

Art. 6°. Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
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Libro I
DE LOS COMERCIANTES Y DE LOS AGENTES DEL COMERCIO
TITULO I
DE LA CALIFICACION DE LOS COMERCIANTES Y DEL
REGISTRO DEL COMERCIO

1.-De la calificación de los comerciantes

Art. 7° Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual.

Art. 8° No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto
a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.

Art. 9° Derogado.

Art. 10. Cuando los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud
de la autorización que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto
de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de
comercio.

Art. 11. La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil.

Art. 12 Derogado.

2. Del registro del comercio

Art. 20. En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los
documentos que según este Código deben sujetarse a inscripción.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL

1.-El derecho comercial: es una rama del derecho y es la disciplina jurídica que rige una parte de
la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio.

2.- A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface
totalmente sus necesidades, surge el fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien
es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que
constituye su origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero
al mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque
que permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de un
modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación de una
economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino
para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución de
actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos,
cuando se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.

3.- La noción de comercio:

El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre
productores y consumidores realizada con un propósito lucrativo.

Además de los actos de cambio y la actividad comercial, supone una interposición, que es el
acto de poner algo entre dos cosas, entre productores y consumidores. Esta intermediación no
es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante
quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos
de intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.

4.- El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe
ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro.

5.- El ánimo de lucro es un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para
caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así,
ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por no contar
con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles.

6.- El comercio en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución de las

riquezas, excluyendo el proceso de la producción.
El comercio sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación
de los productos, sino también su producción misma.

7.- Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo,
la agricultura, la actividad extractiva en general (minería), los servicios prestados por los
profesionales liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos
dentro de la esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de
quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto
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a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de la
quiebra son más vastas.
8.- El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días, se caracterizada por su
complejidad y por las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz
y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de organización.
Que es la empresa.

9.- El objetivo del derecho comercial, es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la
organización jurídica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de
que se valen para la circulación de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las
múltiples normas de carácter nacional e internacional.

10.- CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL: Esta rama jurídica se caracteriza por ser
progresiva, uniforme e internacional.
A.- Su carácter progresivo, se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que exige continuas reglas
jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De ahí que el derecho comercial
tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es la primera
manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso
experimentado.
B.- La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en
forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante
acuerdos, tratados y convenciones.
C.- carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la
elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la
COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla
en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su denominación en inglés
UNCITRAL.

11.- El Derecho Comercial Internacional: el comercio internacional requiere de un derecho especial

que lo regule, éste es el derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de
la autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad.

12.- La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un
fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la
tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus
mejores esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio
Internacional y la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental,
como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda
Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado
en el seno de las Naciones Unidas una comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de
este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal objetivo son
variados,
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A. La elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como modelo
a los Estados de la comunidad internacional, y que, al ser adoptados por algunos de ellos,
logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos.
B. La elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto suscriban
un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio.
El ejemplo más interesante de esta última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme
de Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile,
constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio.
C. la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser ratificada
por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

13.- La función de la CNUDMI: creada por la Asamblea General en 1966, dotar a las Naciones
Unidas de un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la reducción o
eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio internacional. Con su
establecimiento, la Asamblea General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la
aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consideró, por ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase
sustancialmente el proceso de armonización y unificación del derecho mercantil internacional y
que se procurase obtener a este fin una participación más generalizada de los Estados.

EL DERECHO COMERCIAL CONFUNDIDO CON EL DERECHO COMÚN

Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen un origen muy remoto. Las más
antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que
contiene disposiciones sobre el contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior.

Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en lo relativo
al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo, los romanos, que
alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de derecho romanista
imperante en Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial.
Quedó comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna parte se
distingue la actividad comercial de la actividad civil.

El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las
grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesión, la
propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho civil.

A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones y las asociaciones de comerciantes, el
derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa
a ser norma jurídica gracias a su observancia por las corporaciones y a su sanción por los
cónsules. Estos últimos, junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los
mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge
como una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común,
las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras
de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
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EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES.

CONCEPCIÓN SUBJETIVA.

Nació el derecho comercial con un doble carácter, consuetudinario y profesional.

Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre
ellos en razón de la actividad profesional que realizaban.

Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y corporaciones. Las

corporaciones estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las
nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho
escrito. Las diferencias que se producían entre los miembros de las corporaciones comerciales
eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia que eran los cónsules.

A. la jurisdicción consular fue la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del

derecho comercial.
B. Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones
de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-
comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de
cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades comerciales, quiebras, etc.
C. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo de disposiciones de orden general
investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las
corporaciones los estatutos de los municipios, algunos de los cuales fueron muy
interesantes, como los de las ciudades comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia
y Milán.
D. El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta
principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de
los principios proclamados por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de la
igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho
profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas
obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a
una jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de
las reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.
E. La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son exactamente
los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos de
comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.

Los comerciantes están hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el
comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesión
o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente,
sometiéndose en dicha explotación a las reglas del derecho comercial.
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Fundamentos actuales de la noción subjetiva: en los derechos contemporáneos. Se ha dicho y

escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial, derecho de los
comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases
y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución
Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y, en cierta medida, va contra la
realidad social y económica.

El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho civil a partir
del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista.

A. Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción

subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad y en la energía de los profesionales, dándoles los
medios jurídicos aptos para su actividad creadora.
B. Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo
tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de
los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del
precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el
desarrollo del comercio por los profesionales.

El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán:

El Código de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho
comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido en sí
mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una
nación económicamente poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción
subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la
actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo considera acto de
comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el ejercicio de
su comercio y en la explotación de su empresa.

El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de comercio todas las
operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su empresa comercial”

De conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado
de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción consular.

En primer término, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La noción de acto empleada
por el legislador alemán recubre no sólo acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales
concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos de éste susceptibles de producir
efectos jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasi delictual o la simple falta de diligencia, como
asimismo las obligaciones generadas de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una oferta de
venta permanente retirada bruscamente).

En segundo lugar, el acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira de explotar su empresa
comercial. Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la actividad del
comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
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El artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción de mercantilidad que
facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que todo acto ejecutado por un
comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que
a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de mercantilidad se aplica a todos
los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de tal presunción, pero el
peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado
por el comerciante tiene un carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344 establece una
presunción de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un
comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.

Manifestaciones de la concepción subjetiva.

El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por
profesionales. La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un “derecho
funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesión, considerada como
una parte de la suma de las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nación”.

Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de profesionales,
reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la multiplicación de las
operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto, razón por la cual requieren,
por tanto, que sus banqueros les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia,
crear los mecanismos jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para su
actividad profesional.

En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas jurídicas
aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización simplificada de la
prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a
los banqueros para acordar créditos a los comerciantes.

Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los países que
tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o ampliada
considerando el elemento empresa como fundamento armónico del derecho comercial con la
economía del futuro. La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque
deja subsistir una doble dificultad.

En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario que exista una determinación de
las profesiones comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora
bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede hacerse
referencia a usos indeterminados.

En segundo lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la
naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende
a la persona fundamentalmente.
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EL DERECHO COMERCIAL COMO AQUEL QUE RIGE LOS ACTOS DE COMERCIO.

CONCEPCIÓN OBJETIVA

La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el monopolio
de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la
ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía
profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de
los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o
profesión del sujeto que los realiza”.

Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la noción
subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que, al codificar
sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de 1807. Ello explica
también el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de
acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal. Pero la
búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia
del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario del acto de comercio del sentido
objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del derecho comercial como disciplina reguladora
de esos actos mercantiles, cuya naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más
tarde un retorno a la concepción subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy
día asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada
al panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus
diferentes campos por la empresa y el empresario.

En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó en el

hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral, individual y social,
pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que no respondió a la
confianza depositada en él.

La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las aspiraciones de una
parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse.
La libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos
de comercio por falta de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se
debilita.

La especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida tanto como lo
fueron el liberalismo económico y las concepciones jurídicas que son la expresión de este espíritu
y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las encíclicas
Rerum Novarum, de 1891, y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.
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Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva.

El autor más representativo de esta noción es Pardessus, en Francia, da una interpretación audaz
del artículo 632 del Código de Comercio francés, que enumera los actos de comercio considerados
por él como “los únicos objetos de la legislación comercial”.

De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer tanto las
controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios derivados de la
ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los comerciantes o por los no
comerciantes (competencia real).

EL DERECHO COMERCIAL COMO RAMA JURÍDICA QUE REGULA LA EMPRESA.

Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se realizan “en serie”, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester
desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para
desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa.

Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el
derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de
empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los
empresarios.

Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de la empresa,
no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio, esencialmente
contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad profesional del empresario, el
tráfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a la categoría de la actividad
empresarial, adquiere sin más el carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio
para determinar el dominio de aplicación de esta disciplina jurídica.

El jurista italiano Vivante, estima con razón que la eficacia de una actividad comercial no depende
solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco institucional de
una profesión comercial, sino sobre todo de la organización material que pueda ponerse
en marcha para emprenderla. La conservación de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías, renovación de stocks, todos los
elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa que reúne estas exigencias se
convierte en el centro de atracción y conservación de la clientela y, a la vez, en el centro de la
actividad comercial e industrial.

La noción de empresa de Vivante es replicado en Francia por Escarra y dice “El acto de comercio
no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de
la actividad comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento jurídico
de la empresa sería el establecimiento de comercio.

La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia modifica

constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse sino a cambio de
satisfacer sus necesidades. Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien
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adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus
competidoras.

Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación de los
países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella como un
criterio de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los primeros son
empresarios que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como
es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal temporal,
etc.

EL DERECHO DE LA EMPRESA.

Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su fundamento es

cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de reglamentar fenómenos
económicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos últimos plantean a los juristas
para que se les encauce dentro de los marcos del derecho.

Estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada

reglamentación del mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes
disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral
(relaciones de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones,
normas sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad
empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de
derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).

Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un derecho de la

empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y
funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de
nuestros días.

EL DERECHO COMERCIAL EN CHILE.

FUENTES LEGALES.

Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son el Código de Comercio francés de
1807 y el Código de Comercio español de 1829.

El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867.

1.-CONSTITUCION, 2.-LEY, 3.-CODIGO DE COMERCIO, 4.-COSTUMBRE MERCANTIL,

5.-CODIGO CIVIL, 6.-TRATADOS INTERNACIONALES, 7.-LEX MERCATORIA, 8.-SOFT LAW

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Estructura del Código de Comercio.

En primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante,
porque se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble objeto:
establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de
comercio.

Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en materia
mercantil.

El texto del Código esté dividido en cuatro Libros:

Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);

Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);

Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250),

Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 1º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su
contenido.

a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles…”Esta primera parte de la disposición citada es redundante e
induce a error. Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre
mercantiles. En segundo término, induce a error porque parece dar a entender que sólo rige los
actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no
comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial
chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la
persona que los ejecuta.

El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es comerciante el que
ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en
cuanto a los efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este precepto y la primera parte
del artículo 1º del Código de Comercio.

b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”Esta es la parte que justifica la
existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento de la teoría de lo accesorio.
Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias
contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica
a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los comerciantes.

En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación accesoria

(fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía,
que en sí misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio
de lo accesorio contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio.
14

El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso 2º, en el

sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad, profesión o acto
principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por ejemplo, la compra de
envases que efectúa un agricultor para vender los quesos o la mantequilla que produce, aun
cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o
profesión de esta naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra
alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la adquisición de
estas cosas muebles, que no están destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de
comercio por aplicación del principio de lo accesorio.

El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el
sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad
en sentido más amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal.

c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “las obligaciones que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles”. En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el
legislador ha sido afortunado en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la
existencia de los actos mixtos o de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni
exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio,
cuando expresa que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos…”

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los
cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro
ordenamiento jurídico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la
legislación interna representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales,
que, al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran
asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados
casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse también como fuente
generadora de normas, como lo indicaremos más adelante.

En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin embargo, en el
derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial internacional, los
tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de
normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurídicas
cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades Económicas Europeas,
fue la base de la formación del derecho comunitario europeo, que en la actualidad se ha
consagrado a través de Directivas de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión
Europea.
15

Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo previsto por el
artículo 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de prelación
entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa
El primer lugar la legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes
mercantiles que lo complementan o modifican;

En segundo lugar, se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de
Comercio y,

En tercer lugar, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º

del mismo cuerpo de leyes.

Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del derecho
comercial y se aplica antes que el Código Civil.

LAS LEYES MERCANTILES.

Noción de leyes comerciales.

Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos
considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o
modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales. Cuando exista una
materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una ley especial, sin duda debe
aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el
Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe aplicarse en
forma predominante el Código de Comercio y no el Código Civil, de acuerdo con la regla de
interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, “particularmente si versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).

Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código Civil
se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en otros
países, en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe recurrirse
a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina jurídica, suplen el
silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.

LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas

realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica que debe ser
sancionada más tarde por el juez o por la ley.

Se distinguen en la costumbre dos elementos:

uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la repetición de
esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley.
16

CONCEPTO DE COSTUMBRE COMERCIAL. Las costumbres mercantiles son normas de derecho

objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus
negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia
de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los
contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.

El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º) y el
carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados
por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Esta norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que en su
origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario.

La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar una regulación adecuada al
comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo con el predominio del poder
legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango inmediatamente inferior al de esa
fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes y la
función supletoria de la costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio
contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante papel como
fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una
manifestación racional o reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los
centros de actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición
en los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende, aunque deje de establecerse, para terminar, siendo al final una norma
completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista pacto en
contrario. Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes, termina
descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.

Así, la objetivación de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consigue

cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la convicción de su
obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un precedente. De esta suerte la
costumbre se apoya en el consentimiento común, que constituye su fundamento. Será por lo
demás legítimo, cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.

Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial y
rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como ocurre en el derecho
común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria,
la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el comercio y la
economía plantean en la actualidad.
17

Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de

señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente
generadora de normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la
costumbre adquiere valor sólo en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en
derecho comercial, tanto más cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos
requisitos son, a saber:

a) Que los hechos sean uniformes;

b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;

c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad,

d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo. Debe agregarse, además, a
estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la convicción o conciencia en el cuerpo
social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al
mandato del legislador; este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres
mercantiles: la operación de postergación bursátil que se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.

Opinio iuris es una expresión que se refiere a la convicción de que una conducta es obligatoria
por derecho. Es un elemento fundamental del derecho consuetudinario, una de las fuentes del
derecho internacional.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE.

Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica

en:

a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a ella;
ejemplo: la costumbre en derecho civil.

b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre según
el Código de Comercio.

c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual la ley
escrita es la fuente por excelencia.

LA COSTUMBRE SE CLASIFICA, además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en:

a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se

aplica en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas
cantidades de litros según sea la zona.

b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se

ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
18

DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE DEL DERECHO CIVIL Y LA COSTUMBRE MERCANTIL.

Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:

a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial
suple el silencio de la ley;

b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto
que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;

c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los artículos 5º y 825.

Costumbre interpretativa.

Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del Código Civil. De
conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles
servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que no es fuente
formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar
el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de
comercio.

Medios de prueba de la costumbre.

Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno,
no es menos cierto que ella está constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante
los tribunales de justicia.

En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras
públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio y por
testigos.

En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para
pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al respecto, en
los artículos 5º y 825 del Código de Comercio.

Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen de
una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada
por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,

hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba”.
19

El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos sentencias

judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales ordinarios de justicia como
de jueces árbitros.

El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a que no
permite pre constituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas.

El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el informe
de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio marítimos, que el
juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES.

Los tratados como fuentes del derecho comercial.

El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han contribuido a la
uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones económicas internacionales.
Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de
las exigencias de la práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y
Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una rama
especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el cual se está superando
la diversidad de sistemas económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o
de familias de derecho.

La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos de carácter

privado

Entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho

Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la
uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de
leyes modelo, convenciones y tratados internacionales.

Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial. Se discute en la
actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho,
porque el contrato en sí es una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No
obstante que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresión de derecho positivo.

Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no es fuente

de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las grandes empresas
20

y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el
transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o
documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en una
serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones, al menos
importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos.

El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles consiste, cabalmente, en ir

borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las condiciones generales,
las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que,
dotados de una cierta coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar
con los empresarios.

Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno son conocidas las
Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una
circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales
de los Seguros, que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y
Seguros. Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión de
normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha convenido
con el empresario con el cual se pactan.

LOS ACTOS DE COMERCIO Y LAORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA.

Introducción.

Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la materia
comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artículo 3º de nuestro Código
de Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual
que la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje del
Ejecutivo, “ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los
actos de comercio, los ha descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión y
claridad”.

El derecho positivo chileno contenido en el Código de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo
de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos que la ley considera como mercantiles.
El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al
acto de comercio, pero los otros elementos, como la intermediación entre productores y
consumidores, la aceleración del proceso productivo, la noción de empresa, no están totalmente
ausentes.

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter civil o comercial de
un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distinción, cuyo estudio haremos por
separado.
21

La importancia de la calificación de un acto como mercantil.

Es interesante determinar el carácter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:

a) La legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico, puede quedar
regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho común o por el
derecho comercial. Si el acto no tiene el carácter de mercantil será regulado por el Código
Civil, en tanto que si es comercial quedará regido por el Código de Comercio. Ahora bien,
tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio existen instituciones jurídicas
diferentes, principios generales también diversos, o bien reglas distintas para un mismo
acto o contrato.
Así, por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Código Civil que en el
Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc. Otras
veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias, como en el caso
de las formalidades de constitución de las sociedades colectivas; entonces es de
fundamental importancia saber cuál es la naturaleza del acto o contrato para aplicar una u
otra legislación.
Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están reglamentados en el
Código de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Código Civil.

b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas
jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los
aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos en el Código Civil, no es
menos cierto que el Código de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la
existencia de los actos de comercio. Así, la regla contenida en el artículo 128 del Código de
Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en
los artículos 1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128 del Código de Comercio:
“La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pública”. Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una
regla excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido
de las escrituras públicas.

c) Para los fines profesionales. La noción del acto de comercio permite definir la idea de
comerciante. En efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio:
“son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual”.
Hacer del comercio implica la ejecución de actos de comercio en sentido profesional.

La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, se

aplica a todo deudor, pero tratándose de las personas que ejercen actividad comercial,
industrial, agrícola o minera, ella resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos
que origina. La actividad comercial o industrial que el deudor ejerce al tiempo de contraer
la obligación que motiva la quiebra, debe acreditarse por la ejecución de actos de
comercio, aunque ahora no es preciso probar que ejerce la profesión de comerciante.
22

d) Respecto de la capacidad. El Código de Comercio establece algunas reglas especiales de

capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que son distintas de las normas del
Código Civil.

e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las disposiciones que
rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligación incumplida emana de un acto de
comercio o de un acto civil. En efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº
18.175, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser
declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una obligación mercantil con el
solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Las obligaciones comerciales sólo nacen de los actos
de comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no
se configura la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr declararlo
en quiebra.

f) Para fines tributarios. Interesa también determinar si un acto es de comercio o

meramente civil para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile desde
marzo de 1975. Así, un servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar
afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de comercio.

g) Para los efectos de la protección del consumidor. Según el artículo 2º de la Ley Nº 19.496,
sobre protección del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones:

“los actos jurídicos, que, de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u

otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de
civiles para el consumidor”.
El aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, cuyo
origen proviene del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio y que, como
veremos más adelante, suscitan algunas dificultades en el orden probatorio. Asimismo,
queda claro que el tema de la protección del consumidor, a diferencia de lo que ocurre en
otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del derecho mercantil, sino
en cuanto respecta al proveedor.
23

LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL.

Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artículo 3º del Código de Comercio,
veremos algunos problemas que se plantean en relación con la forma como ellos están
reglamentados en nuestra legislación. Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter,
d) La mercantilidad de los inmuebles

El rol de la voluntad de las partes:

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas pueden celebrar toda
clase de contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este
principio de la autonomía de la voluntad no tiene intervención alguna para determinar si
el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los contratantes convengan expresamente
en que el acto sea mercantil, no adquirirá este carácter si no es de aquellos que la ley
considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad está
determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación al principio de la
autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el derecho comercial
es un derecho de excepción que contiene disposiciones particulares en materia de prueba,
de capacidad, etc., las que siendo de orden público no pueden ser derogadas por la
voluntad de las partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la elección de ellas
la legislación aplicable al acto.

La teoría de lo accesorio:

Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qué no

decirlo, al derecho privado en general. El principio de la accesoriedad en derecho
comercial sirve para extender o limitar la noción de acto de comercio. El artículo 3º en su
Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio; así, el agricultor
que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como pareciera
a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad
principal agrícola. En este caso el principio de accesoriedad limita la noción de acto de
comercio. Sin este principio, la compra del caso que hemos propuesto debería ser acto de
comercio. Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante
dueño de un autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad
mercantil, a pesar de tener por sí sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º;
es comercial por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el principio de
accesoriedad tiene la función de extender la noción de acto de comercio.
24

Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa auxilio,

complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque
el principio de lo accesorio es más amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la
compra de camionetas está claro que accesoriedad significa complemento o auxilio de la
actividad. Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda
comprendida también la accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la segunda
parte del artículo 1º del Código de Comercio, de tal suerte que si la obligación jurídica
principal es mercantil, lo será también la obligación jurídicamente accesoria.

Definición de accesoriedad: consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se

relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial,
ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo
garantizan.

Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un nuevo

elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable
importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundándonos en él, podemos extender
el radio de acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros actos que no figuran en
él. Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles
en comerciales por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se denominan
esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos
sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera que sea
la causa que los motiva; los llamados actos formales de comercio.

Fundamento legal de la accesoriedad.

En este sentido estricto, el Código de Comercio no trata como principio general el

principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia de este
principio de varias disposiciones, más que nada para satisfacer una necesidad de orden
jurídico.

Tiene su fuente en dos preceptos:

el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio. No
hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la compraventa –
comprar para vender–; en él se reúnen todos los elementos de comerciabilidad:

lucro, intermediación, aceleración del proceso productivo, etc.

El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…:

1º La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc.”. En el
inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial”. Esto significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
25

complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el Código no

lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial.

Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la compraventa,
el principio de lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo, se le ha dado este
último carácter por las siguientes razones:

a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-mercantil o

comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicación práctica en la
vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado expresamente
como un principio general
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se
cumple con una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para los
criterios de determinación de la mercantilidad.

En nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla

consagrada en el inciso 2º del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de otra que
dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y es lógico que se aplique a cualquiera
de los dos casos. En el Proyecto de Código esta teoría estaba precisada de una manera
más clara, pero la Comisión Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto que ella
caía bajo la disposición precisada y también en el artículo 1º.

Actos mixtos o de doble carácter.

Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para ambas partes o sólo
para una de ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”,

reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carácter;

la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto civil
para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque está
precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la
persona que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carácter del
acto. Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con
respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable
2) Prueba de la obligación

1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil
para una parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las
26

partes y la comercial a la otra. Se aplicará la legislación que corresponda a la persona

obligada según sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se aplica la ley civil
al comprador y la mercantil al vendedor.
En suma, se aplica la ley del obligado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia de
los tribunales.

2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en materia de prueba
en la legislación civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la
naturaleza del acto que se trata de probar. Así, cuando se trata de acreditar la
existencia de una obligación que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto
tiene el carácter de civil, deberá probarse siguiendo las reglas que en esta materia
contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una
obligación respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las
normas especiales contenidas en el Código de Comercio.

EL PROBLEMA DE LA MERCANTILIZAD DE LOS INMUEBLES

Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles
están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son
actos comerciales y, por lo mismo, no están regidos por la legislación mercantil.

Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un inmueble,
aun hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles quedan
fuera de la legislación mercantil y este es un principio de legislación universal que tiene
dos excepciones…”. Más adelante el mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión
radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están
sujetos a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los
actos de comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no
son transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones
mercantiles.

La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La

venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo
jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que ‘la palabra mercadería pertenece sólo a
las cosas muebles’ y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como
acto de comercio las operaciones especulativas sobre mercaderías”

El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº 1.953,
acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado
precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles,
pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia, cuando se lleva a
cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el carácter de comercial, con
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todas las consecuencias que ello implica, particularmente respecto de la quiebra, que
será la de un sujeto que ejerce actividad comercial.

Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los

inmuebles.

La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la

mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro
juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a
los bienes raíces: “Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de
terrenos, construcción de edificios y materiales de construcción teniendo como base la
adquisición de los terrenos, y se conviene que durará dos años y se liquidará
inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es
civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no puede estimarse como
un acto de comercio”

En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los

servicios y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato
de arrendamiento de una fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la
índole mercantil, sino que son actos meramente civiles”

LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGODE COMERCIO

LA CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS MERCANTILES

Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la materia pueden agruparse de la
siguiente forma:

De acuerdo al lugar en que se ejecuten:

a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º al 12 inclusive del
artículo 3º del Código de Comercio;

b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto legal.

De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado.

pueden clasificarse en:

a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta: los
comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio.
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b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los indicados en los
Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;

c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que los ejecuta
ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio. A
estos últimos se les denomina también actos formales de comercio.

d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación: los indicados
en los Nos 11 y 12 de la disposición citada.

ANÁLISIS DE LOS ACTOS ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 3º DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

1º La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o

arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas”.

Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que deben ser
estudiadas en forma separada.

La compra mercantil

La venta mercantil, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurídico.

La compra mercantil: Para que la compra tenga carácter comercial es menester, de acuerdo al Nº
1º del artículo 3º, que se reúnan los siguientes requisitos:

1) Que verse sobre cosas muebles;

2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial.

1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categoría de los muebles aquellos
bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad,
sin dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por
anticipación;
Los muebles por anticipación son aquellos que encontrándose unidos a un inmueble, son
considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellos en
favor de otra persona que el dueño.
29

La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede
también recaer sobre un mueble por anticipación, como cuando se compra un bosque
para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.

Por el contrario, está claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes
raíces, que, aunque se compren con ánimo de venderlos, no se ejecuta un acto de
comercio. La razón de esto se encuentra en el hecho de que el legislador del Código de
Comercio excluyó a los inmuebles como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por
la otra, atendida la significación misma de la voz comercio, en sentido etimológico, que se
refiere a mercaderías o cosas muebles. Además, las transacciones sobre inmuebles están
sujetas por la legislación civil a una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que
requieren los actos mercantiles.

2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intención, este
ánimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como
intermediario en el proceso de circulación de bienes.
Esta intermediación y aceleración son, como sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas
para que él no sea comercial. La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse
la compra. No es preciso que la intención se realice en la práctica; basta que ella exista al
tiempo de la compra. Los hechos posteriores no modificarían en nada el carácter que el
acto tenía; así, si una persona compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la inversa, si
se compra la cosa sin el ánimo de venderla, arrendarla o permutarla y más tarde la cosa se
vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.

¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de comercio,
precisamente porque el derecho comercial tiene un carácter excepcional frente al derecho
civil.
¿De qué forma se probará? Por los medios probatorios que la ley franquea, cobrando
interés, en esta parte, las presunciones; así, por ejemplo, si un particular compra 1.000
quintales de trigo, se presumirá que los compró para venderlos y no para consumirlos,
habida consideración de la cantidad.

Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se haga con el
ánimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, además, que exista intención de
obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Código de Comercio chileno en el artículo
3º Nº 1º nada dice al respecto.

lo mismo ocurre con el Código de Comercio francés, que es su fuente; sin embargo,
siempre se ha entendido que el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener
una ganancia; de lo contrario se transformaría en acto civil. Esto último aparece claro
cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante;
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por ejemplo, las compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados
al precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de beneficencia,
etc., son todas compras civiles.

Con todo, vale la pena considerar que, en virtud del principio de lo accesorio, ciertos
actos a título gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.

VENTA MERCANTIL. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye la
realización del propósito del comprador que adquirió la cosa (compró o permutó) con ánimo de
venderla. Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil.

Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es mercantil la venta cuando las cosas se han
adquirido (comprándolas o permutándolas) con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas,
con intención, con esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende que la venta de cosas
que no han sido compradas con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros
términos, esta venta constituiría un acto meramente civil…”

Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son adquiridas a título
gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar con ellas,
esta venta será civil y no comercial.

Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta de la
producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos.

Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de productos
obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor,
el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.

Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su intención.

No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

Arrendamiento y permuta mercantiles: Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto de

la permuta (venta doble) y del arrendamiento. Para que el arrendamiento sea mercantil es
menester que vaya precedido de una compra mercantil, reuniéndose todos los requisitos:

cosa mueble, ánimo de arrendarla y de obtener ganancias.

El Código de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de arrendamiento, y deben
aplicarse a él las normas del Código Civil. Sin embargo, es importante saber si el arrendamiento
es civil o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc.
31

¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?

El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra
o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de
una industria no comercial”.

Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo accesorio. Vimos que de él arranca el fundamento
legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepción al principio o regla general
contenida en el inciso 1º en un nuevo enfoque.

¿Qué alcance tiene esta norma?

Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir todos los requisitos generales
indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de comercio. Tales compras o permutas son las
que acceden a una industria no comercial.

El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases (toneles) para guardar
sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí, examinando técnicamente la situación,
llegaremos a la conclusión de que estamos frente a un acto comercial:

compra de cosa mueble hecha con el ánimo de revenderla y de obtener ganancia. No obstante,
por aplicación del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio, dicho acto se
convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta naturaleza

Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes:

Los directores de colegios que compran libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico
que compra un remedio para vendérselo a un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en
sí mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no comercial (la enseñanza y la profesión
médica) deben ser considerados como actos civiles. No sucede lo mismo con las compras
realizadas por un farmacéutico en el giro de su negocio

Hay una situación referente a la industria agrícola que se ha prestado para muchas discusiones,
aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y
luego revenderlo.

¿Es éste un acto de comercio? Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de
comercio, pero si la compra la realiza el mismo dueño del fundo, ¿debe comprenderse este acto
en el inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º?

“Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una carta a este respecto al
autor del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro, miembro de la Comisión
Revisora del Código de Comercio. El señor Ocampo opinó por lo primero, es decir, consideró el
acto como mercantil, porque reunía todos los requisitos exigidos en el Nº 1º y además por estimar
que no cabía la aplicación de la regla de excepción, porque este acto no pertenecía de suyo a la
industria agrícola. En cambio, el señor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no
es más que un complemento de la industria agrícola, uno de los tantos medios de aprovechar los
pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepción a que nos hemos
32

referido. Además, agrego que, precisamente, se había citado como ejemplo de esta regla de
excepción esa compra de animales en una sesión de la Comisión Revisora.”

Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que esa
compra es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera de aprovechar el suelo, de trabajar
mejor la tierra. Accede a la actividad agrícola. La excepción está en el inciso 2º, en un solo
sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales
deben ser considerados civiles.

El caso contrario no está planteado debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto sólo
desde este ángulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación del inciso en
estudio a los casos en que actos civiles por acceder a actividades comerciales deben ser
considerados como actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas de escribir para el
giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a
una actividad mercantil.

La compra de un establecimiento de comercio:

Según lo dispuesto en el artículo 3º Nº 2º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de

parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …2º. La compra de un establecimiento
de comercio”

“Establecimiento de comercio” es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la

reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se
compra el TODO, comprendidas en él cosas absolutamente incorporales e intangibles como la
clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el crédito, etc.

El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en nuestra

legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran vacío.

Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio hace referencia al establecimiento de

comercio en el artículo 369, relativo a la razón social, y en el artículo 524, en que dispone que
puede ser asegurado con o sin designación específica de las mercaderías que contenga.

Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse ejecutado la compra;

¿será preciso que exista ánimo de lucro, con la esperanza de obtener ganancia?

No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de
Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar
la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo con esta opinión.
Para él es necesario el ánimo de lucro.

La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil?

El artículo 3º Nº 2º no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende su

establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil; el establecimiento
nace con la compra y muere con la venta.
33

Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden probarse
por medio de testigos.

Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el resto a
plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago
de una obligación mercantil, siempre que concurran los demás requisitos que autorizan la
apertura del procedimiento concursal.

Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de

las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el
Código de la materia como un acto jurídico solemne; en consecuencia, basta que los interesados
estén de acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse
válidamente. Sin embargo, vale la pena tener presente que, en la práctica, en la mayoría de los
casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia
de su celebración en un instrumento. Es más, por el hecho de que el establecimiento de
comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradición de estos últimos resulta
necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública, cuando ella comprende, por
ejemplo, derechos sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o de fábrica
registradas, modelos o diseños industriales, patentes de invención, patentes municipales, etc.

Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está comprendido el

bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad; la
venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carácter de acto de comercio
a la venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.

EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL:

Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya adquirido cosa
mueble con el ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con ánimo de
lucro. Dicho, en otros términos, el arrendamiento para que tenga el carácter mercantil debe estar
precedido por una compra de esta misma naturaleza. Así se deduce de la disposición del artículo
3º Nº 1º del Código de Comercio. Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo
3º Nº 3º, el arrendamiento reviste también el carácter de acto de comercio cuando se arriendan
cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas.

En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del
arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º, el ánimo de destinar la
cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en
que la cosa se compra; en tanto que, en el segundo caso, señalado en el artículo 3º Nº 3º, del
Código de Comercio, se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato
de arrendamiento.

Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse
recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento mercantil
34

como el civil se rigen por las normas del derecho común, toda vez que el Código de Comercio no
contiene reglas especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas
diferentes. Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º del
Código de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de subarrendar debe
considerarse también como un acto de comercio. Por último, debe insistirse en el carácter
mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda con ánimo de arrendar o subarrendar,
según el caso, pues los negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.

En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de leasing como un
mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de
consumo durables. La operación consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing,
adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato
de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de
leasing, a un cliente quién pagará una renta por dicha cesión de uso, pudiendo optar, en un lapso
determinado, generalmente al término del plazo convenido, por la adquisición de dichos
bienes, por la renovación del uso bajo otras condiciones o por la entrega de los mismos. Es
evidente que esta operación, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no aparece
en la enumeración de los actos de comercio del artículo 3º del Código de Comercio, pero su
carácter comercial es indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con
ánimo de arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicación del
principio de lo accesorio.

EL MANDATO COMERCIAL.

El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que “es un contrato
por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra
que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su
desempeño”

El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial:

La comisión;

El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;

La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.

Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión es sólo una especie
de mandato comercial.

Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato comercial toma el nombre
de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas”.

¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en general o sólo a la comisión?
Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión, dado que tanto el mandato de los factores de
comercio como la correduría tienen una reglamentación expresa en el Código. Determinado el
35

alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la comisión es un acto de comercio. Sobre
este punto entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme. Algunos sostienen que si la
comisión es remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser
remunerado incluso en materia civil.

El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de comercio según cual
sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son civiles, la comisión
es civil; si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisión será
comercial. Ejemplo: un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la
comisión es civil.

Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a la naturaleza
mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, según las reglas del
artículo 3º del Código de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los enumerados en la
disposición recién indicada, la comisión tendrá el carácter de acto mercantil; en caso contrario
será simplemente civil.

¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de Comercio en su número 4º? Se refiere al mandante,
al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada anteriormente.

¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto de él? Nada. Estamos en presencia de un acto
mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio respecto del
mandatario debemos aplicar la teoría de lo accesorio. si el negocio es uno de una serie que realiza
un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisión es para el
mandatario un acto de comercio.

En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su profesión; es un

elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.

ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS.

El artículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20, toma en consideración el elemento empresa para
calificar de mercantiles las actividades que quedan comprendidas en dicha enumeración. Hemos
tenido ocasión de señalar que el derecho comercial moderno rige la actividad económico-
mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la actividad profesional de carácter
económico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.

Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio califica de

mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las
entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza
jurídicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual
o colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la
enumeración ya citada, adquiere el carácter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la
empresa organizada constituye para ella un acto de comercio.
36

Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificación es

determinante la noción de empresa:

EMPRESAS DE FÁBRICA Y MANUFACTURAS.

A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del Código de Comercio.

Lo esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura es la transformación de la materia prima

mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente
determinado o individualizado.

Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera
que económicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial,
una actividad de índole mercantil.

Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de fábricas y
manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan de la materia prima, sea
que ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente.

Sin embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de un producto implica,
para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio.

En ciertas situaciones, tratándose del sector primario de la economía, industria extractiva,

minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una actividad civil.

Así, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino
de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar
la materia prima en el mismo lugar que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la
viticultura es una actividad de índole civil sujeta a las reglas de derecho común.

Una situación particular presenta en la actualidad las llamadas “agroindustrias”. Pensamos que
para determinar su carácter civil o comercial deberá determinarse previamente qué es lo principal
y qué es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede
ocurrir que lo principal sea la industria que sólo se encuentra radicada en un predio rústico, en tal
evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.

EMPRESAS DE ALMACENES, TIENDAS Y BAZARES.

Estas empresas para cumplir su función intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes
muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio.

Pareciera existir una redundancia entre lo previsto por el articulo 3 N° 1 del código de comercio,
que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con ánimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5° de la misma disposición, que alude a las empresas
que estamos analizando. Sin embargo, la repetición no existe desde que el numerando 1° del
citado artículo, el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el N° 5 se está refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.
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FONDAS, CAFÉS Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES.

Una vez más el criterio seguido por el legislador es que la explotación de estos rubros se realice
bajo la forma de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios,
humanos y materiales, para ponerlos a disposición del cliente, lo que configura el acto de
comercio.

La enumeración que el Código formula de estas empresas es simplemente enunciativa, porque

alude a “otros establecimientos semejantes”. Sin duda que dentro de este mismo tipo de
empresas quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas,
café-concerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades señaladas anteriormente.

De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotación de su empresa es un acto
de comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial según la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas
de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.

LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE POR TIERRA, RÍOS O CANALES NAVEGABLES.

La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en sí mismo
es un acto civil: en sí el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra,
contrato de depósito. En consecuencia, el transporte individual (por ejemplo, el que realiza un
taxista) es un acto civil. Pero cuando es realizado por empresas toma el carácter de acto de
comercio.

El artículo 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte diciendo: “El transporte es
un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la
persona a quien vayan dirigidas”.

Los incisos 2o, 3o, 4o, 5o y 6o se refieren a las personas que intervienen en el contrato. La
definición dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de transporte es
una combinación de arrendamiento de servicios y de depósito.

El inciso final de este artículo es muy importante por dos razones:

1) Da al transporte el carácter de industria, y

2) Es la única disposición del Código de Comercio que refiriéndose al empresario de transporte

proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el derecho mercantil
nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un pequeño mérito, elaborar una
noción de empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal
efecto.

Indudablemente el artículo 3o en su No 6o se refiere a esta empresa del artículo 166, inciso final:
cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil,
cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa transportada.
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Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la empresa;

¿y para el cargador? Para darle calificación legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la
teoría de lo accesorio. De manera que sólo será mercantil cuando accesoriamente contribuya a la
ejecución de un acto de comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del país y le
encarga a un porteador la conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta
el cargador un acto mercantil. Por la inversa, será civil todo acto independiente de otro comercial
o que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del
mismo, etc.

LAS EMPRESAS DE DEPÓSITO DE MERCADERÍAS. Señala el artículo 3o No 7o del Código de

Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: ...7o Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos”.

En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que ver unos
con otros; deben estudiarse por separado:

EMPRESAS DE DEPÓSITO. El depósito es un acto civil, reglamentado por el Código Civil (art. 2211).
En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo
ejecuta una empresa; la intervención de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación
entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el
público.

EMPRESAS DE PROVISIONES O SUMINISTROS.

a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona
natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante
un precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato.” En
algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a
proveer los alimentos al internado de un colegio el año 1985 a un precio determinado.

Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es, por
ejemplo, un agricultor, no tendría este carácter.

Este número ha dado lugar a una cuestión interesante; se ha dicho que aquí habría una simple
repetición del artículo 3o No 1o del Código de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es
así porque:

1) El No 1o del artículo 3o se refiere a la compraventa como acto individual y aquí nos estamos
refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos;

2) los actos a que se refiere el No 1o empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero aquí
no ocurre así, pues el empresario vende lo que todavía no ha comprado, es decir, celebra el
contrato con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos
calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra.

Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la
otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, si se celebra el contrato de
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aprovisionamiento con un liceo de niñas, es un contrato civil por acceder a una actividad civil; si se
celebra con Falabella, será comercial por acceder a una actividad comercial.

b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneración
determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente están
organizados como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas
de agua potable, luz eléctrica, teléfonos, gas, etc.

Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que
las empresas periodísticas, que suministran informaciones, noticias.

Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos
recurrir a la teoría de lo accesorio.

AGENCIA DE NEGOCIOS.

El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la naturaleza del
acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su profesión.

Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en

Francia, las agencias matrimoniales.

LOS MARTILLEROS.

La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo organización empresarial. El
ejercicio de la actividad de martillero público está regido por la Ley No 18.118, de 22 de mayo de

1982. La norma contenida en el artículo 1o de esta ley señala: “Son martilleros las personas
naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender públicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.

LAS EMPRESAS DE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS.

De conformidad con el artículo 3o No 8o: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos: ...8o Las empresas de espectáculos públicos, sin
perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”.

Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto entretener al
público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.

La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa. Para que el
espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que
organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La empresa tiene
que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode,
etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo
por sí solos, sin la intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público, el acto es
meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.
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Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el
espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretención es
mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.

LAS EMPRESAS DE SEGUROS TERRESTRES A PRIMA. De acuerdo con el artículo 3o No 9o: “Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: ...9o Las
empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos”.

Se refiere este número al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras reglas.

el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la ocurrencia de

ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jamás puede significar jurídicamente
ganancias; es eminentemente indemnizatorio (compensatorio).

El artículo 3o en su No 9o se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por

una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece así no sólo por la intermediación
entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el
seguro sólo puede establecerse desde el punto de vista económico en base a una empresa, pues
sólo ésta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros
(diferenciación de los riesgos).

El artículo 3o No 9o expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros
a prima.

LOS ACTOS FORMALES DE COMERCIO.

Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el carácter mercantil, para
ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicación del principio de lo
accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de títulos de crédito respecto
de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisión, endoso, aceptación, aval, etc.),
cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les denomina
actos formales de comercio o actos mercantiles per se.

Declara mercantiles: “Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio”.

La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio y más tarde se
convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El contrato de cambio está definido en
el artículo 620 del Código de Comercio, como “una convención por la cual una de las partes se
obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su
cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención”.
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Los elementos del contrato son fundamentalmente:

el objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero;

el precio, que es el valor prometido o entregado;

la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la convención, en el que debe
pagarse la cantidad de dinero.

Intervienen en esta convención el librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar la
cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada, y
el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal.

El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede probarse
por cualquiera de los medios que admite el Código de Comercio.

En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:

– Librador: Quien emite el documento;

– Librado: quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de dinero;

– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso;

– Endosante: El que transfiere el documento por endoso;

– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y

– Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados.

A) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles.

A continuación, indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra de
cambio:

1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;

2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que admite la orden

contenida en la letra y se obliga a su pago;

3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento,

para darlo en cobro o para constituirlo en garantía, mediante acto escrito al dorso o su sola firma;

4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongación adherida a
ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en
todo o en parte, el pago de ella.
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B) Operaciones sobre pagarés.

Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, no define el pagaré, sino que se limita a
enunciar las formalidades de su emisión. El pagaré es un documento escrito por el cual la persona
que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una cantidad determinada o
determinable de dinero y se obliga a pagarla en la época señalada.

A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que
deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es una confesión o reconocimiento de
deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar el beneficiario nominativamente, con la
cláusula “a la orden” o bien “al portador”.

Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la garantía o aval, el pago
y la prórroga.

C) Operaciones sobre cheques.

El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se compromete a pagar una suma de
dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El
cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como título de crédito tiene
eficacia independientemente de él. En virtud del contrato de cuenta corriente el titular deposita
dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir órdenes de pago, que la
institución de crédito debe cumplir.

Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la cancelación,
el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque nominativo mediante el
mecanismo de cesión de crédito es una operación de carácter comercial.

D) Operaciones sobre documentos a la orden.

Al mencionarse estos documentos en el artículo 3o No 10 del Código de Comercio, se ha

extendido el ámbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la emisión, circulación, garantía
y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagarés ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio formal. Así, por ejemplo, la emisión, endoso, cancelación y
pago de un certificado de depósito a la orden, son actos mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre
con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crédito, carta de porte,
conocimiento de embarque, etc.

E) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. La ley
otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es
consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una
letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples
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órdenes de pago, incluso a través de un giro postal o telegráfico. Reunidos los elementos
del contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las remesas
de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales formales.

LAS OPERACIONES DE BANCO, LAS DE CAMBIO Y CORRETAJE.

Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.

a) Las operaciones de banco.

Interesa destacar que el Código de Comercio se refiere aquí a las “operaciones” de banco
consideradas como un todo. La noción de “operación” no es una noción jurídica, es más bien
una noción de orden económico que supone la realización de varios actos jurídicos.

Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la Ley General de
Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley No 252 del Ministerio de Hacienda,
de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido
algunas modificaciones posteriormente.

Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40 Ley General de
Bancos, “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta
Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del
público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones,
proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra
operación que la ley le permita”.

Con esta nueva definición el legislador ha ampliado considerablemente la noción de banco, a tal
punto que, junto con realizar la tradicional función de intermediación en el crédito, puede
asimismo operar en intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el
artículo 83 No 11 bis, de la Ley General de Bancos, La idea de banco se hace ahora extensiva al
concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la
toma de participación y la gestión en negocios ya formados o en formación.

Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en el artículo 83 del
Decreto con

Fuerza de Ley No 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras, señalaremos, por vía de
ejemplos, las siguientes:

1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;

2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de un año;

3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros documentos que representen
obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un año, contado desde la fecha de su
descuento o adquisición;
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4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a promover inversiones de
capitalización de las actividades de la producción en las condiciones que determine el
Superintendente de Bancos;

5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;

6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro
amonedado o en pastas;

7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y

8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.

Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que
suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. No emplea el Código la
noción de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se
refiere a las operaciones como conjunto.

Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona
que contrata con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ellas, recurriendo al
principio de lo accesorio.

Operaciones de cambio.

El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artículo 3o
en el No 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este último sentido se
alude al cambio en el artículo 3o No 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona
que tiene a disposición del público el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relación a la
persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.

Operaciones de corretaje.

El artículo 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial y se encuentra
reglamentada en el Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el artículo 48, los
corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a
los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.

Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar una vez más la idea
de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad; no considera la profesión,
sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus
negocios.

Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la
operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por ejemplo, el agricultor que encarga
a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de
comercio.
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LAS OPERACIONES DE BOLSA.

El artículo 38 de la Ley No 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, define el

concepto de bolsa de valores señalando que “son entidades que tienen por objeto proveer a sus
miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y
para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en
conformidad a la ley”.

El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio; por
ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona que concurre a
la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del
acto o contrato, como lo hemos expresado anteriormente, porque según este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encargó el
negocio. Es necesario aplicar el criterio del No 1o del artículo 3o, y si existe un ánimo especulativo
para realizar la operación, será entonces acto de comercio, “una compra o venta de cosas muebles
hecha con el propósito especulativo”.

LAS EMPRESAS DE CONSTRUCCIÓN DE BIENES INMUEBLES.

El Decreto Ley No 1.953, dispone en su artículo 14: “Agrégase al artículo 3o del Código de
Comercio el siguiente No 20:

“Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza”.

En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas de construcción de

bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad económica de
construcción de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera
mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organización de una empresa, es decir, mediante un
conjunto de medios materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito de
intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organización a la cual el
legislador ha querido darle el carácter de comercial, puesto que la construcción ha sido y sigue
siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa.

Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos de
tales el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el
artículo 3o Nos 5o a 9o inclusive.

Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las empresas cuyo objeto sea la
construcción de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales,
desagües, instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la calificación comercial a otro tipo de empresas que ejecutan
actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administración, arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces.