APUNTES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Actualizados conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, de

reforma del Código Penal español

Esther Hava García

Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Cádiz
Introducción al Derecho penal Profa. Dra. Esther Hava García
Material de apoyo al alumno (Lección 1ª) Catedrática de Derecho Penal

LECCIÓN 1ª. EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL.

Derecho penal objetivo. Concepto. La norma penal y su estructura. Funciones
del sistema penal

Los grupos humanos necesitan dotarse de ciertos mecanismos de control social para
asegurarse de que los individuos que en ellos se integran se comportan de acuerdo
con las pautas de conducta que se espera de ellos. Ese control social se ejerce
mediante mecanismos no formalizados jurídicamente (como las reglas morales, las
creencias religiosas, la educación, etc.) y también a través de las normas jurídicas (que
constituyen fundamentalmente el denominado control social formal). El Derecho penal
constituye el mecanismo de control social formal más enérgico de que dispone el
ordenamiento jurídico para imponer pautas de conducta a los individuos.
Antes de la existencia del Derecho penal, los individuos protegían sus bienes de forma
privada, generalmente mediante la defensa, y cuando ésta fallaba mediante la
venganza. En la evolución de los grupos humanos llega un momento en el que estas
funciones se delegan en el jefe del grupo, por lo que comienzan a hacerse públicas. Y
pronto se advierte que es la amenaza de sanción lo que hace más efectiva la tutela de
los bienes: La indemnidad de los diferentes valores e intereses se garantiza no tanto
mediante su defensa cada vez que hay una agresión concreta, sino por el hecho de que
la generalidad sepa que, en caso de agresión, habrá una respuesta sancionadora.
Una vez que la sociedad se organiza políticamente en el Estado, la tutela de los
intereses más valiosos para la colectividad pasa a ser una función de éste, entre otras
cosas porque el Estado tiene el monopolio legal de la violencia, y la defensa de esos
intereses requiere de la amenaza y del uso de la violencia (entendida ésta como la
privación de bienes tales como la vida, la libertad o la propiedad). En este contexto, el
Derecho penal es el encargado cumplir dicha tarea.
De lo anterior se pueden obtener algunas de las principales características del Derecho
penal: es público, en la medida en que es ejercido por el Estado; se utiliza con la
finalidad de proteger bienes valiosos para la sociedad; y consiste en amenazar con
males a los que pretenden lesionar o poner en peligro dichos bienes.
A partir de aquí, y para su mejor comprensión, podemos distinguir dos perspectivas del
Derecho Penal: como conjunto de normas del ordenamiento Jurídico (esto es, como
Derecho penal objetivo); y como la facultad atribuida al Estado de establecer norma
penales y exigir su cumplimiento (lo que denomina Derecho penal subjetivo).

DERECHO PENAL OBJETIVO. CONCEPTO

Para dar un concepto formal de Derecho Penal podemos partir de la definición que
diera VON LISZT hace más de un siglo, y que ha servido de base a la mayor parte de las
formuladas con posterioridad: "Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado
que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia".
No obstante, hoy en día es necesario introducir ciertos matices en dicha definición:

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1. Las normas que integran el Derecho penal objetivo no se limitan a "asociar" un

hecho y una consecuencia. Al contrario, pretenden "obligar" a los ciudadanos a
seguir unas determinadas pautas de conducta, amenazándolos con la imposición de
una pena si realizan comportamientos contrarios a dichas pautas.
2. El término "crimen" no muestra una imagen fiel del conjunto de infracciones que
regula el Derecho penal. En la actualidad, dichas infracciones son jurídicamente
denominadas "delitos".
3. La comisión de una infracción penal puede llevar aparejada la imposición no sólo de
una pena, sino también de otro tipo de consecuencias, especialmente la medida de
seguridad. En este sentido, puede avanzarse una idea esencial que preside todo el
sistema penal: la pena exige constatar la culpabilidad del sujeto, mientras que la
medida de seguridad pretende neutralizar la peligrosidad del sujeto.
Teniendo en cuenta esos matices, puede definirse el Derecho penal objetivo como “el
conjunto de normas jurídicas de carácter público que prohíben la comisión de un delito
asociando a éste, como presupuesto, la pena y/o la medida de seguridad como
consecuencia jurídica”.
A partir de la definición anterior ya es posible analizar cada uno de los elementos que
forman parte del contenido del Derecho penal objetivo:
• Delitos
Constituyen las infracciones penales y la mayoría se incluyen en el Libro II del
Código Penal.
Desde un punto de vista formal, delito es la conducta descrita por la ley penal cuya
comisión supone la imposición de una pena o de una medida de seguridad; delito es
lo que la Ley dice que es delito; el matar a otra persona es, en principio, delito
porque así lo establece el legislador en el artículo 138 del Código Penal (CP).
Pero desde este estrecho punto de vista cualquier conducta podría ser elevada a la
categoría de delito con su simple inclusión en la ley penal, cuando lo cierto es que la
dimensión del Derecho penal no acaba en la simple desobediencia de la norma; a
ello hay que añadir la dimensión valorativa que representa el antecedente previo de
la prohibición. A la vista de las concretas figuras delictivas previstas en el CP
tenemos que preguntarnos por qué matar, violar, robar, injuriar, etc., constituyen
delitos. Ello nos lleva a superar la consideración meramente formal de delito para
plantearnos un concepto material del mismo.
El punto de partida para la formulación de un contenido material de delito ha de
constituirlo la función que pretende el Derecho Penal, que en esencia radica en
posibilitar la vida en comunidad a través de la tutela de bienes jurídicos.
Por tanto, el primer requisito que ha de cumplir una conducta para que pueda estar
legitimada su inclusión en el CP, es que esa conducta consista en un ataque a un
bien jurídico, de forma que constituirán delito desde un punto de vista material
“aquellas conductas humanas que son sancionadas por la Ley penal porque su
realización lesiona o pone en peligro un bien jurídico imprescindible para la
convivencia pacífica en sociedad”.

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El estudio del delito puede abordarse desde un punto de vista general (análisis de
los diferentes elementos que son necesarios para afirmar que se ha cometido un
delito, sea cual sea éste) o desde un punto de vista específico (análisis de las
concretas figuras delictivas que se contemplan en nuestro ordenamiento).
o Teoría general del delito
En todo delito, sea de la clase que sea, deben concurrir necesariamente una
serie de elementos comunes para poder afirmar la existencia de una infracción
penal (por ejemplo, siempre debe haber un autor y siempre debe haberse
lesionado o puesto en peligro un bien jurídico). De forma paralela, esos
elementos comunes sirven para determinar otros factores, tales como la
gravedad del hecho (por ejemplo, delito consumado y tentativa) o la respuesta
penal que debe recibir el sujeto que lo realizó (por ejemplo, concurrencia de
dolo o imprudencia, concurrencia o no de culpabilidad, grado de ejecución del
delito, etc.). Al estudio de todos esos elementos comunes que son necesarios
para afirmar la concurrencia de cualquier infracción penal se dedica la Teoría
general del delito, que es analizada en la asignatura “Derecho Penal I”.
Desde el punto de vista de su utilidad, podría decirse que la teoría del delito
constituye una “herramienta” de la que se sirve el penalista para resolver los
problemas específicos que plantea la aplicación de los concretos delitos. Así por
ejemplo, a la hora de determinar si se ha cometido un homicidio, conforme a lo
dispuesto en el art. 138 CP (“El que matare a otro será castigado, como reo de
homicidio, con la pena de...”) no nos basta con constatar que “A mató a B”,
pues aún será preciso comprobar cómo fue el comportamiento de A (acción y
omisión), cómo se produjo la muerte (relación de causalidad e imputación
objetiva), con qué intención actuó A (dolo e imprudencia), si el hecho es
antijurídico (causas de justificación), si A es culpable (imputabilidad,
conocimiento de la antijuridicidad del hecho), etc.
Todos esos elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.)
constituyen los “ladrillos” a partir de los cuales se construye el sistema de la
teoría del delito, que debe ser coherente para cumplir adecuadamente su
función principal en la práctica jurídica: resolver problemas específicos de
aplicación. Por ello, la teoría del delito debe edificarse a partir de los cimientos
que proporcionan las propias normas penales, pues de nada serviría el sistema
si fuera contradictorio con lo que disponen los textos legales vigentes; por las
mismas razones, no deben existir contradicciones internas al propio sistema,
pues éstas podrían debilitar o incluso derrumbar todo el edificio sistemático.
o Parte Especial del Derecho Penal: los delitos en concreto
Cada infracción penal (homicidio, robo, delito de contaminación, prevaricación,
etc.) posee unas características específicas que se estudian en la “Parte Especial
del Derecho Penal” (asignatura “Derecho Penal II”, impartida en el segundo
cuatrimestre del 2º curso del Grado en Derecho).
Antes de la reforma penal de 2015, las infracciones penales se clasificaban en
delitos y faltas, esto es, infracciones de carácter más leve que se recogían en el

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Libro III del CP. Dicha reforma suprimió las faltas (despenalizando algunas de
ellas y convirtiendo otras o bien en infracciones administrativas, o bien en la
nueva categoría de delitos leves), de modo que en la actualidad todas las
infracciones penales que recoge el CP se hallan reguladas en su Libro II,
denominado “Delitos y sus penas”, el cual se divide a su vez en XXIV Títulos
cuyas rúbricas generalmente hacen referencia al nombre del delito principal
que regulan (por ejemplo, “Del homicidio y sus formas”, “Del aborto”, “De las
lesiones”…) o al bien jurídico protegido que se protege en cada uno de ellos
(por ejemplo, “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, “Delitos el
patrimonio y el orden socioeconómico”, “Delitos contra la Administración
pública”…).
• Penas y medidas de seguridad
La especificidad del Derecho penal frente a los demás mecanismos de control social,
e incluso frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico, radica en que
sanciona determinados comportamientos sirviéndose de los instrumentos más
violentos con que cuenta el Estado: las penas y las medidas de seguridad.
La pena es el medio tradicional y más importante de los que utiliza el Derecho
penal. Su aparición está unida a la del propio ordenamiento punitivo y constituye,
por la gravedad de su contenido, el recurso de mayor severidad que puede utilizar
el Estado para asegurar la convivencia.
o La pena
Suele ser definida como “un mal (pues consiste en la privación o restricción de
algún derecho) que el Estado impone, por medio de sus órganos jurisdiccionales
y con las garantías de un proceso establecido a tal fin, al culpable de una
infracción penal”.
Pero con ello ni se afirma ni se niega nada sobre el porqué y el para qué de esta
sanción, pues se trata de una definición meramente formal. Desde un punto de
vista material, puede adelantarse que la pena constituye en todo caso un mal,
en tanto que supone una privación de determinadas libertades y/o derechos
para quien la sufre.
En cuanto a la justificación de la pena hoy por hoy (aunque hay posturas
revisionistas que abogan por la abolición del Derecho penal) se está de acuerdo
en que constituye una “amarga necesidad” para lograr una convivencia
pacífica.
La amenaza de la pena es generalmente suficiente para que la conducta no se
realice: los ciudadanos se abstienen de actuar porque saben que, de hacerlo,
sufrirán la efectiva imposición de la misma. En los casos en los que llega a
cometerse el delito será necesaria la efectiva imposición y la correlativa
ejecución de la pena, pues si no se hiciera así, el Derecho penal perdería su
potencial como amenaza y, con ello, su propia razón de ser.
Tanto la amenaza como el castigo efectivo parten de que el ciudadano está en
condiciones de entender el mensaje, es decir, que la conducta delictiva fue

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llevada a cabo con un grado suficiente de libre voluntad. Si ese grado de

libertad no existiese, ni funcionaría racionalmente la amenaza de la pena, ni
sería lícita la aplicación de la misma como consecuencia del hecho cometido.
Aunque las penas más importantes son las que se pueden imponer a un
individuo (persona física) culpable, el CP contiene también un catálogo de
penas que pueden imponerse en determinados casos a ciertas personas
jurídicas (empresas o entidades con personalidad jurídica propia) cuando sean
declaradas penalmente responsables, de acuerdo con lo previsto en el art. 31
bis CP.
o La medida de seguridad
Tradicionalmente el Derecho penal ha sido monista, lo que significa que sólo
preveía una clase de consecuencia jurídica para el delito: la pena. Sin embargo,
a finales del siglo XIX, concretamente en el Anteproyecto de Código Penal suizo,
se incorpora un segundo instrumento, la medida de seguridad, apareciendo así
el denominado Derecho penal dualista.
Al igual que la pena, la medida de seguridad consiste en una privación o
restricción de derechos, pero a diferencia de ésta, la medida de seguridad no
encuentra su fundamento en la culpabilidad del sujeto, sino en su peligrosidad,
entendida como la probabilidad de que una persona cometa en el futuro un
hecho tipificado como delito. En este contexto, la medida de seguridad es
concebida como un tratamiento que se impone al sujeto para neutralizar su
peligrosidad.
Tradicionalmente se han conocido dos tipos de medidas de seguridad, las pre-
delictuales y las post-delictuales: el fundamento de las primeras radicaba en la
denominada peligrosidad social del individuo, sin exigir la comisión previa de
un delito para imponerlas; las segundas se imponen a aquellas personas que,
habiendo cometido una conducta tipificada como delito y teniendo anulada o
atenuada su culpabilidad, manifiestan un elevado índice de peligrosidad.
Hasta la entrada en vigor del CP de 1995, que derogó formalmente la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, nuestro ordenamiento jurídico
conocía estos dos tipos de medidas. Así por ejemplo, conforme a la citada Ley,
podía decretarse incluso el internamiento de los denominados “vagos
habituales” o quienes realizaran “actos de homosexualidad”.
Pero en un Estado democrático de derecho la medida de seguridad, al consistir
en una injerencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos, tiene que
estar sometida a las mismas garantías que la imposición de una pena. Y la
primera de estas garantías consiste en vetar la intervención del Derecho penal
si no se ha cometido previamente un delito. Por ello el Tribunal Constitucional
(TC) declaró la inconstitucionalidad de las medidas de seguridad pre-
delictuales, en tanto que constituían sanciones impuestas sobre la base
exclusiva de un juicio de probabilidad de acciones futuras no traducido en
ninguna conducta lesiva concreta.

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Esta es la línea que sigue el CP de 1995, al establecer en su art. 6.1 que “las
medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al
que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como
delito”. Con la exigencia de estos dos requisitos, previa realización de un delito
y peligrosidad del sujeto, entendida como pronóstico de comportamiento
futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos, quedan
definitivamente desterradas de nuestro ordenamiento jurídico las medidas de
seguridad pre-delictuales.
• Otras consecuencias jurídicas derivadas de delito
o Responsabilidad civil derivada de delito
Además de penas y medidas de seguridad, la comisión de un delito puede
acarrear una tercera consecuencia jurídica: la responsabilidad civil derivada del
delito, que nace como resultado del daño que el delito ocasione. De acuerdo
con el artículo 109 CP, “la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito
obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios
por él causados”.
La cuestión que plantea esta responsabilidad civil es la de dilucidar si forma
parte o no del Derecho penal. Aunque algunos autores defienden la naturaleza
penal de la responsabilidad civil derivada del delito o falta, los argumentos
esgrimidos no son en modo alguno convincentes. La responsabilidad civil ex
delicto acoge una serie de medidas reparadoras que son de incuestionable
carácter y estructura civil, por las siguientes razones:
a) La responsabilidad civil no es consecuencia directa del delito cometido,
como sucede con la pena. Es consecuencia del daño concomitante
ocasionado con el delito, de modo que cuando del hecho no se deriven
daños o perjuicios no será exigible tal responsabilidad.
b) En la responsabilidad civil no rige el principio de personalidad de la pena,
pues se transmite a los herederos del responsable. Mientras que la
responsabilidad penal se extingue por la muerte del reo, la responsabilidad
civil lo hace como el resto de las obligaciones civiles.
c) La responsabilidad civil derivada del delito no se establece de manera
proporcional a la gravedad del delito, como ocurre con la pena, sino a partir
de los efectos producidos por el mismo.
d) Mientras que la acción penal (salvo en contadas excepciones) no se
extingue por renuncia del ofendido, la acción civil es plenamente
renunciable por quien tenga derecho a ejercerla.
Es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad civil
derivada de delito normalmente se sustancia en el mismo proceso penal,
pero ello se debe simplemente a una cuestión de economía procesal que
supone enormes ventajas para los perjudicados por el delito, ya que en los
sistemas donde se ejercen y resuelven separadamente, concluido el
proceso penal, el perjudicado debe incoar un nuevo proceso civil para

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obtener el resarcimiento. En todo caso el artículo 109.2 CP otorga al

perjudicado la posibilidad de exigir la responsabilidad civil ante la
jurisdicción civil (esto es, en un procedimiento separado, una vez finalizado
el proceso penal).
o Consecuencias accesorias
Aparte de las penas y medidas de seguridad, existen otras consecuencias
jurídicas de naturaleza estrictamente penal que pueden derivarse de la
comisión de un delito. El CP las denomina “consecuencias accesorias” y
consisten básicamente en el decomiso (pérdida de los efectos que provengan
del delito y de los bienes, medios o instrumentos con que éste se haya
preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del mismo –art.
127 y ss. CP) y en otras consecuencias accesorias que pueden imponerse en
determinados casos a ciertas entidades o agrupaciones que carecen de
personalidad jurídica (art. 129 CP). Finalmente, el art. 129 bis CP prevé otra
posible consecuencia derivada de la comisión de determinados delitos: la
obtención y registro de indicadores genéticos.

LA NORMA PENAL Y SU ESTRUCTURA

A grandes rasos, puede decirse que las normas penales poseen la misma estructura
que las normas de otras ramas del ordenamiento jurídico, pues también en ellas a la
realización de un supuesto de hecho se le asocia una consecuencia jurídica.
La diferencia de la norma penal con las restantes normas del ordenamiento debe ser
buscada en el contenido material de sus elementos: el supuesto de hecho, que en este
caso es el delito, y las consecuencias jurídicas, esto es, la pena y la medida de
seguridad.
La estructura precepto-sanción a la que se ha aludido es el propio de las normas
penales completas (como por ejemplo, el artículo 138 CP). Sin embargo, no todos los
preceptos penales responden a esta sencilla estructura. Muchas veces para conocer el
supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una concreta norma es necesario
acudir a otros artículos del CP (normas penales incompletas), o incluso a un precepto
de carácter extrapenal (normas penales en blanco).
• Normas penales incompletas y normas penales en blanco
Las normas penales incompletas son supuestos en los que, por razones de técnica
legislativa, se expresa en un artículo el comportamiento antijurídico que es
considerado delito y en otro la consecuencia jurídica -pena- que debe imponerse al
sujeto culpable que lo cometa (así por ejemplo, en el caso del robo -artículos 237 a
240 CP). En estos casos no se plantea problema alguno, porque el CP ha de ser
considerado como un único conjunto normativo que, en tanto que ley penal, tipifica
el delito y establece la pena que éste conlleva, aunque lo haga en lugares diferentes
de su articulado.
Por su parte, las normas penales en blanco constituyen un supuesto especial de
norma penal incompleta. La norma penal en blanco es aquella cuyo supuesto de

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hecho aparece descrito sólo en parte en la ley penal, y hay por ello que acudir a
otras normas no penales para completarlo (así por ejemplo, en el caso del delito de
contaminación -artículo 325 CP: “… el que, contraviniendo las leyes u otras
disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente…”). La
problemática que plantean las normas penales en blanco será objeto de estudio
más adelante.
• Otras normas penales
Existe un buen número de normas penales que no responden a la estructura más
habitual ya estudiada (no establecen delitos, penas o medidas de seguridad), sino
que regulan otros aspectos del Derecho penal. Así por ejemplo, el Título Preliminar
del CP, que establece algunas de las reglas básicas por las que se rige el Derecho
penal, o el artículo 130 CP, que regula determinadas circunstancias en las que se
extingue la responsabilidad penal del sujeto.
Por otro lado, y aunque el Código Penal es la ley penal más importante, es preciso
aclarar que existen otras leyes que contienen preceptos de naturaleza penal. Así
por ejemplo, la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores, forma parte de lo que se denomina la legislación penal complementaria,
esto es, un conjunto de leyes penales que regulan determinados aspectos
peculiares del proceso o del sistema penal.
Junto a las anteriores, existe también otro conjunto de leyes que, sin ser con
carácter general penales, incluyen entre sus preceptos algunos delitos junto a las
penas que llevan aparejadas. A este segundo conjunto de leyes se le denomina
legislación penal especial (así por ejemplo, la Ley Orgánica 12/1995 de Represión
del Contrabando, que incluye los delitos relativos a esta materia).

FUNCIONES DEL SISTEMA PENAL

Las funciones que desempeña en cada etapa histórica el sistema penal depende en
gran medida de la función o funciones que se atribuyen a las penas y medidas de
seguridad, que son los medios más característicos de intervención punitiva.
Históricamente, se han propugnado tres teorías diferentes para explicar la función de
la pena:
1. Teorías retribucionistas
Muy emparentadas con la noción de pecado. La pena sería una mera retribución,
exigida por el ideal de justicia, al sujeto que libremente ha elegido cometer un
delito. Desde esta perspectiva, el mal del delito debe ser retribuido con el mal de la
pena. A partir de esta concepción elaboraron en el pasado sus teorías sobre los
fines de la pena KANT y HEGEL.
Pueden plantearse varias objeciones a estas teorías. En primer lugar, parten de una
premisa falsa, pues el delito no es una opción humana absolutamente libre como
otra cualquiera. En segundo lugar, ningún sentido tiene, salvo el de satisfacer la
venganza privada, añadir al mal que causa el delito el mal causado por la pena.

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Finalmente, con dichas teorías no es posible explicar la existencia de las medidas de

seguridad.
2. Teorías prevencionistas
Asignan a la pena la función de prevenir delitos como medio de protección de
determinados intereses sociales. La pena ya no se justifica como mero castigo del
mal, sino por la utilidad que tiene para prevenir la comisión de futuros delitos. Así,
se afirma que mientras la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro.
Las teorías preventivas pueden adoptar dos enfoques distintos:
• Prevención general (FEUERBACH): La pena es una amenaza, una coacción
dirigida a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos, reforzando
de este modo la efectividad de otros mecanismos de control social. Pero
partiendo exclusivamente de esta teoría, sería necesario castigar más
duramente aquellos comportamientos que son valorados menos severamente
por la sociedad (por ejemplo, el delito fiscal), pues las conductas con mayor
reproche social (como el asesinato) requerirían un menor refuerzo. Por otra
parte, esta teoría tampoco explica satisfactoriamente la existencia de las
medidas de seguridad.
• Prevención especial (DORADO MONTERO, POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO, VON
LISZT): Propugnan una concepción de la sanción penal como instrumento de
prevención dirigido no ya hacia la colectividad, sino hacia el concreto individuo
que ha cometido un delito, para que no vuelva a delinquir. Partiendo de esta
premisa, el Positivismo criminológico llegó a equiparar los conceptos de pena y
medida de seguridad, entendiendo que la sanción penal debe ser
exclusivamente un tratamiento correctivo para el sujeto infractor. Por su parte,
VON LISZT trató de diversificar el fin preventivo especial en función de una
tipología delincuencial que plasmó en su Programa de Marburgo: para el
delincuente ocasional, la pena sería un recordatorio; para el delincuente no
ocasional corregible, la pena sería un tratamiento; finalmente, para el
delincuente habitual incorregible la pena debería significar su total
“inocuización” (anulación o neutralización). Las principales objeciones que se le
hacen a estas teorías parten fundamentalmente de los abusos que se
cometieron en el pasado en nombre de la “corrección”, “tratamiento” e
“inocuización” del delincuente, además del carácter excesivamente
simplificador que posee la tipología propuesta por VON LISZT.
3. Teorías mixtas
En realidad, la pena no cumple una función en exclusiva, sino que los tres objetivos
(retribución, prevención general y prevención especial) deben tenerse en cuenta en
diferentes etapas o momentos de la pena. Así, en la Teoría dialéctica de la unión de
ROXIN se distinguen tres etapas fundamentales:
• Fase de conminación legal: la función de la pena en el momento legislativo es la
protección de bienes jurídicos valiosos, y esa protección se busca a través de la
prevención general. La ley penal se dirige a todos los ciudadanos,
advirtiéndoles de que si afectan a esos intereses valiosos serán sancionados

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con una pena. En construcciones más modernas, se le asigna en esta fase a la

pena la función de motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos
(prevención general positiva).
• Fase de aplicación judicial: ya no tiene sentido la prevención general, porque el
delito, es decir, el ataque al bien jurídico, ya se ha producido. En la medición de
la pena el juez deberá guiarse por el criterio de la retribución, entendido como
proporcionalidad del castigo al daño causado al bien jurídico y al grado de
culpabilidad (o peligrosidad) del autor.
• Fase de ejecución de la pena: deberá atenderse a los fines de prevención
especial, pero reinterpretando la noción de tratamiento como
“resocialización”, en el sentido de procurar que el sujeto no vuelva a cometer
un delito en el futuro. A aquellos individuos que requieran un verdadero
“tratamiento” (por ejemplo, enfermos mentales o toxicómanos), deberá
imponérseles en su caso una medida de seguridad.

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LECCIÓN 2ª. DERECHO PENAL SUBJETIVO. PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS

PUNIENDI EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO. El principio de
legalidad como exigencia del Estado de Derecho. Los principios de exclusiva
protección de bienes jurídicos y de intervención mínima como exigencia del Estado
social. Límites del ius puniendi en un Estado democrático: principios de humanidad
de las penas, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización

En la Lección anterior se ha definido el Derecho penal objetivo como “el conjunto de

normas penales”. Pero el Derecho penal puede contemplarse también desde la
perspectiva del titular que dicta y hace cumplir esas normas, analizando el fundamento
y legitimación del tal poder, su naturaleza, condiciones de ejercicio y límites. Se habla
en este caso del Derecho penal subjetivo o ius puniendi (literalmente “derecho a
penar”) y con ello se hace referencia al conjunto de potestades que tiene el Estado en
relación con la creación y aplicación de las normas penales.
Dicha potestad se deriva del principio de soberanía y se refiere tanto a la capacidad de
creación de normas penales, que corresponde al poder legislativo, como a la aplicación
de las mismas, que corresponde al poder judicial.
El ius puniendi, esto es, la capacidad de establecer qué conductas son delitos y con qué
sanciones se van a castigar, es en la actualidad monopolio exclusivo del Estado,
básicamente por dos razones:
1. Si el castigo de los comportamientos delictivos se dejara en manos de la venganza
privada, se flexibilizaría este mecanismo de control social hasta convertirse en uno
informal y, por tanto, inseguro y arbitrario.
2. Al constituir la privación de libertad la sanción reglada más contundente y grave
de la que dispone el ordenamiento jurídico, su regulación debe ser competencia
exclusiva del pueblo soberano, a través de sus legítimos representantes.
De todos modos, el enorme poder que proporciona al Estado el establecimiento de
qué debe ser delito y con qué pena ha de castigarse pone de manifiesto la necesidad
de determinar una serie de límites al ius puniendi que sirvan para controlar el ejercicio
de dicho poder en el marco de nuestro concreto modelo de Estado, tal y como queda
consagrado en la Constitución.
El punto de partida de dichos límites se encuentra, por ello, en el art. 1.1 de la
Constitución Española (CE), el cual establece que “España se constituye en un Estado
social y democrático de Derecho”. Los tres componentes de esta fórmula sirven de
base a todos los principios limitadores del ius puniendi en nuestro ordenamiento:
1. El principio del Estado de Derecho impone el sometimiento de la potestad punitiva
al ordenamiento jurídico, lo que da lugar a los límites y garantías derivados del
principio de legalidad.
2. La noción de Estado Social sirve para legitimar la intervención del Derecho penal
sólo en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad, de lo que se
deriva la vigencia de los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de
intervención mínima.

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3. La concepción de Estado Democrático obliga en lo posible a poner el Derecho

penal al servicio de los ciudadanos, de lo cual se derivan, como límites a la
potestad punitiva, los principios de humanidad de las penas, culpabilidad,
proporcionalidad y resocialización.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO EXIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO

Constituye el primer principio limitador del ius puniendi, y se trata fundamentalmente
de un límite formal, porque afecta no tanto al contenido mismo del poder punitivo del
Estado como a sus presupuestos y condiciones de ejercicio.
El principio de legalidad, consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen histórico
en la revolución francesa, y vino a materializar el deseo de sustituir el gobierno
caprichoso de los hombres por la soberanía popular, esto es, por la voluntad general
expresada a través de la Ley. El Derecho penal, por su especial importancia, queda
sometido al principio de reserva de ley, lo cual significa que sólo mediante ley se
pueden crear normas penales.
La formulación actual del principio de legalidad tiene su origen en FEUERBACH, que ya
en el S. XIX la acuñó del siguiente modo: "Nullum crimen, nulla poena sine lege".
Feuerbach asoció el principio de legalidad a su teoría de la coacción psicológica de la
pena: se trata de amenazar a los ciudadanos con la aplicación de una pena para que se
abstengan de cometer el delito. Pero para que tal función pueda llevarse a cabo es
necesario que los ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre todo,
sepan cuál es el ámbito de las conductas prohibidas. De esta manera resulta necesaria
la definición previa de las conductas prohibidas, así como de las penas que habrán de
ser impuestas por su comisión.
El principio de legalidad en materia penal da lugar a unas trascendentales garantías del
ciudadano frente al Estado que limitan el ejercicio que pueda hacer éste del poder
punitivo:
1. Garantía Criminal: "Nullum crimen sine lege", impide que se repute delictiva una
conducta no tipificada previamente en la ley penal y castigada por ésta con una
pena. Ningún hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo
haya calificado como tal. La garantía criminal se encuentra plasmada en los
artículos 9.3 (“La Constitución garantiza… la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…”) y 25.1 CE
(“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyan delito…, según la legislación vigente en
aquel momento”).
2. Garantía Penal: "Nulla poena sine lege"; no sólo los delitos, sino también las penas
han de venir recogidas en la ley. Esta garantía impide que pueda imponerse al
ciudadano una pena que no se halle previamente establecida por Ley. La garantía
penal también cierra el paso a las denominadas penas arbitrarias y a las penas
indeterminadas, y prohíbe al Juez o Tribunal modificar el marco penológico
establecido en la Ley.

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Material de apoyo al alumno (Lección 2ª) Catedrática de Derecho Penal

3. Garantía Jurisdiccional: No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en

virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo
con las leyes penales procesales. Los delitos y las penas se establecen por la Ley,
que representa la voluntad del pueblo, pero la interpretación y aplicación de la
Ley, la función de juzgar, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Justicia,
según el principio de división de poderes (art. 117.3 CE). Sólo los jueces se hallan
legitimados para aplicar el Derecho penal, y además han de hacerlo en la forma
prevista por la ley, esto es: a través de un juicio rodeado de una serie de garantía
para el acusado.
4. Garantía Ejecutiva: Las penas, una vez impuestas por el juez, sólo pueden ser
ejecutadas de acuerdo con lo que establecen la ley y los reglamentos. En la
actualidad, la ejecución de la pena más importante, la privativa de libertad, se
regula en la Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria y en su Reglamento de
desarrollo.
De forma simultánea, del principio de legalidad se derivan ciertos requisitos que debe
reunir la norma penal:
1. Requisito de "lex praevia": es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en
que actúa si va a incurrir en algún delito y qué pena puede imponérsele por ello.
Dicho requisito implica la irretroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos
o agravan su punición. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes
penales favorables al reo.
2. Requisito de "lex scripta": se excluye como fuente del Derecho penal la
costumbre. Por otra parte, no basta cualquier norma escrita, sino que es preciso
que haya sido emanada de la soberanía popular, es decir, que sea una ley
aprobada en el Parlamento, y refrendada por una mayoría cualificada (rango de
Ley Orgánica), porque las leyes penales siempre afectan a derechos
fundamentales. Así:
o Las normas penales que prevean pena de prisión deben tener carácter de Ley
Orgánica porque afectan al derecho fundamental a la libertad ambulatoria
previsto en el art. 17 CE.
o Las normas penales que prevean pena de multa también deben tener rango de
Ley Orgánica, en la medida en que el impago de la multa penal genera la
denominada responsabilidad personal subsidiaria, que obliga al reo a cumplir
un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no
satisfechas.
o Las normas penales que prevean penas de inhabilitación para el ejercicio de
cargos o empleos públicos deben asimismo tener carácter de Ley Orgánica, en
la medida en que constituye un derecho fundamental recogido por la
Constitución el acceso a las funciones públicas (art. 23 CE).
3. Requisito de "lex stricta": impone un cierto grado de precisión a la ley penal y
excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). La
necesidad de que la ley penal sea precisa da lugar al denominado "mandato de
determinación", en cuya virtud debe determinarse de forma suficientemente clara

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y diferenciada la distintas conductas punibles y las respectivas penas que pueden

conllevar; prohíbe la utilización de cláusulas absolutamente generales y la
imposición de penas totalmente indeterminadas.

LOS PRINCIPIOS DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS Y DE

INTERVENCIÓN MÍNIMA COMO EXIGENCIA DEL ESTADO SOCIAL
El Derecho penal de un Estado social y democrático de derecho solo se justifica como
un sistema de protección a la sociedad. Por ello, no puede castigar cualquier conducta,
sino sólo aquellas que son socialmente nocivas, por afectar negativamente a las
condiciones esenciales de la vida en común de los ciudadanos; esto es, aquellos
comportamientos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, y siempre que se
demuestre que la intervención del Derecho penal resulta necesaria. De lo anterior se
derivan los siguientes principios:
1. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: en cuanto la lesión o el
peligro para los bienes jurídicos constituye el contenido esencial del concepto de
delito, opera como límite material del ius puniendi, como garantía para los
ciudadanos. El Estado social y democrático de Derecho sólo puede acudir al
Derecho penal para proteger bienes jurídicos. Prohibir por prohibir carece de
sentido y de legitimación. No es cometido propio del Derecho penal ejercitar a los
ciudadanos en la virtud de la obediencia, ni el mero establecimiento de deberes
jurídicos. La función genuina del Derecho penal consiste en proteger la sociedad
mediante la tutela eficaz de las condiciones fundamentales de la vida en común de
los ciudadanos, de los bienes jurídicos. Como consecuencia de este principio, las
incriminaciones penales no pueden pretender la protección de meros valores
éticos o morales, ni la sanción de conductas socialmente inocuas. La intervención
punitiva del Estado sólo se legitima cuando se salvaguarda intereses o condiciones
que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad (se ha de tratar de
bienes o condiciones que interese a la mayoría de la sociedad, no solo a un sector
de ésta); en segundo lugar, la relevancia: la intervención penal sólo se justifica
para tutelar bienes jurídicos esenciales para el hombre y la sociedad.
2. Principio de intervención mínima: la tarea del Derecho penal es precisamente la de
intervenir lo mínimo posible para conseguir el máximo de libertades. El principio
de intervención mínima expresa de este modo un límite político criminal, de
carácter material, del ius puniendi, que tiene una doble manifestación o
concreción: el principio de subsidiariedad o ultima ratio, y el de fragmentariedad.
a) Carácter subsidiario del Derecho penal: El Derecho penal no es el único sector
del ordenamiento que tutela bienes, tampoco el único dotado de resortes
coactivos (aunque sí el que cuenta con los instrumentos sancionadores más
drásticos). En consecuencia, no será legítimo acudir a medios de especial
severidad como los penales, si cabe utilizar con éxito medios de naturaleza no
penal que son menos devastadores. Para proteger los intereses sociales el
Estado debe agotar los medios menos lesivos (Derecho civil, Derecho
administrativo, Derecho laboral, etc.) antes de acudir al Derecho penal, que en

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este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una "ultima ratio”. Deberá
preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de
sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación las
sanciones no penales, como las civiles (por ej. nulidad del negocio jurídico,
reparación de daños y perjuicios...) y las administrativas (multas
administrativas, sanciones disciplinarias...). Sólo cuando ninguno de los medios
anteriores resulte suficiente estará legitimado el recurso a la pena o la medida
de seguridad. Importa destacar este aspecto especialmente, frente a la
tendencia que se percibe hoy en día hacia una excesiva intervención punitiva
(“huida al Derecho penal”).
b) Carácter fragmentario del Derecho penal: El Derecho penal presenta un
aspecto fragmentario porque no debe proteger todos los bienes jurídicos, sino
nada más que los considerados como fundamentales por la propia sociedad, y
sólo frente a los ataques más intolerables que puedan amenazarles. El Derecho
penal no debe instrumentar una protección absoluta de todos los bienes
jurídicos, sino una tutela parcial y selectiva de los más relevantes, y sólo frente
a determinadas modalidades de ataque a los mismos, las que entrañan un
mayor riesgo.

LÍMITES DEL IUS PUNIENDI EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO: PRINCIPIOS DE

HUMANIDAD DE LAS PENAS, CULPABILIDAD, PROPORCIONALIDAD Y
RESOCIALIZACIÓN
Un Estado Democrático debe tener un Derecho penal al servicio de los ciudadanos, lo
que implica el respeto a la dignidad humana, a la igualdad real de los individuos y a su
participación en la vida social.
De lo anterior se derivan, como límites al ius puniendi, los principios de humanidad de
las penas, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización.
1. Principio de humanidad de las penas: La dignidad del individuo, como valor
supremo del ordenamiento, se deriva entre otros de los arts. 10 (“La dignidad de
la persona, los derechos inviolables que le son inherentes… son fundamento del
orden político y de la paz social”) y 15 CE (“Todos tienen derecho a la vida y a la
integridad física y moral…”). A tenor de este principio se entienden proscritas
aquellas penas y medidas de seguridad que por su contenido, naturaleza o
duración pugnen con la dignidad del ser humano. Más concretamente, el artículo
15 CE prohíbe la tortura y las penas inhumanas o degradantes (así, la pena de
muerte, las penas corporales, los tratamientos psico-quirúrgicos y demás técnicas
de intervención agresiva en la personalidad del individuo -uniformes, cadenas de
presos, etc.). También las penas privativas de libertad de larga duración plantean
serios reparos, pues ni pueden ir orientadas a la reinserción, en el sentido del
artículo 25.2 CE, ni sus efectos irreversibles eluden la prohibición del artículo 15
CE.
2. Principio de culpabilidad: La culpabilidad expresa el conjunto de condiciones
necesarias para poder reprochar alguien la comisión del hecho delictivo que

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justifica la imposición de una pena. Del principio de culpabilidad se desprenden a

su vez una serie de exigencias:
a) Principio de personalidad de las penas: Impide castigar a alguien por un hecho
ajeno. Hoy nadie admite la responsabilidad colectiva que en otro tiempo
llevaba a castigar a todos los miembros de una familia o a todo un pueblo por el
hecho cometido por uno de ellos. En base a este principio sólo se pueden
imponer penas a quien ha realizado el delito, ya sea autor o partícipe.
b) Principio de responsabilidad por el hecho: El ser humano responde ante la ley
penal por lo que hace (acciones y omisiones), no por lo que es. Todo delito
presupone, por tanto, una acción o una omisión, un comportamiento, ya que
en definitiva el Derecho regula la coexistencia externa de los individuos, no su
conciencia. De este principio se derivan básicamente dos consecuencias: en
primer lugar, nadie puede ser condenado por sus pensamientos o deseos; en
segundo lugar, la forma de ser del sujeto, la propia personalidad de éste, no
puede servir de fundamento a la responsabilidad penal o a la agravación de la
misma.
c) Principio de dolo o culpa: En el Derecho primitivo no regía este principio, sino el
contrario de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado,
según la cual bastaba la causación de un daño para afirmar la responsabilidad
penal, aunque el autor no hubiese querido dicho daño (dolo), ni el mismo se
debiera a imprudencia (culpa). El fundamento de esta exigencia reside en la
propia función del Derecho penal: proteger bienes jurídicos a través de la
amenaza del castigo. Castigar la causación objetiva de resultados imprevisibles
e inevitables sería inútil e ineficaz.
d) Principio de atribuibilidad, reprochabilidad o motivabilidad: para que un
individuo sea condenado, como culpable, por la comisión de un delito es
necesario que el hecho realizado sea atribuible, reprochable, a su autor. Ello no
sucede cuando el sujeto es "inimputable", esto es, no susceptible de ser
motivado por la norma, en la medida en que no entiende lo que ésta significa.
El principio de culpabilidad así entendido responde a la necesidad de que el
hecho punible pertenezca a su autor, no sólo materialmente, sino como obra
de un ser responsable, de una racionalidad normal. Dicho principio impide que
se pueda imponer una pena, prevista para quien puede ser motivado
normalmente por la Ley, a personas que no gozan de dicha capacidad de
motivabilidad (p. ej., enfermos mentales, niños). En caso de sujetos
inimputables que han cometido un delito, el principio de atribuibilidad se
sustituye por el de peligrosidad (sólo puede imponerse una medida de
seguridad al sujeto que se ha constatado que es peligroso, esto es, que puede
volver a cometer en el futuro nuevos delitos).
3. Principio de proporcionalidad: El principio de proporcionalidad hace referencia a la
relación entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena, y rechaza el
establecimiento e imposición de penas desproporcionadas respecto de la
valoración social del hecho cometido. El principio de proporcionalidad exige
asimismo que un menor grado de culpabilidad implique un menor grado de pena a

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imponer. Este límite debe tenerse en cuenta además a la hora de establecer la

duración de la medida de seguridad, que igualmente debe ser proporcional al
grado de peligrosidad del sujeto.
4. Principio de resocialización: La exigencia democrática de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social conduce a reclamar que el
Derecho penal evite la marginación indebida del condenado o sometido a una
medida de seguridad, adoptando medidas para prevenir su definitivo aislamiento
social. Cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su
ejecución de tal forma que impida en lo posible sus efectos desocializadores y
facilite, una vez cumplida la condena, la adecuada reincorporación del recluso a la
vida en sociedad. Por otro lado, un Estado Democrático, en el que se garantiza el
pluralismo, no puede exigir un determinado sistema de valores, así que la
resocialización no puede consistir en que el individuo asuma el código de valores
de la mayoría o de la clase dominante. Por ello la resocialización hay que
entenderla en su sentido mínimo, esto es, como la posibilidad de lograr que el
individuo aprenda a vivir en sociedad sin cometer delitos. El principio
resocializador se deriva directamente del artículo 25 CE, que constituye un
mandato dirigido a las instituciones penitenciarias y al legislador para que se
ejecuten las penas privativas de libertad de orientándolas hacia la reeducación y
reinserción del reo.

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Material de apoyo al alumno (Lección 3ª) Catedrática de Derecho Penal

LECCIÓN 3ª. EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. El código penal de 1995: Antecedentes.

Reformas. Legislación penal especial. Legislación penal complementaria. Relaciones
del Derecho penal con otras ramas del derecho

La historia política reciente de España ha ido acompañada de cambios constitucionales

y cambios en el Derecho penal positivo, aun cuando la estructura esencial del Código
penal de 1848, y especialmente el de 1870, hayan subsistido hasta 1995. Esta
continuidad en el armazón penal no es una peculiaridad de nuestro país. Tampoco el
resto de países europeos han renunciado al sistema codificador que se inició en
Francia con el Código Penal de 1810. Dicho sistema va más allá del simple afán
sistematizador y se presenta como la manifestación de la sensibilidad en torno al
Estado de Derecho liberal y su correlativo principio de legalidad penal: los Códigos
suponen la expresión racionalizada de ese principio.
Naturalmente todos los países, incluso los que han gozado de mayor continuidad en
sus regímenes políticos, han ido introduciendo cambios periódicos en sus Códigos, o
los han sustituido por Códigos completamente nuevos. Unas veces ello ha obedecido a
cambios totales en el sistema político, y otras veces las modificaciones de las leyes
penales se explican por la asunción de nuevos planteamientos técnicos y político
criminales. En síntesis, pues, los retoques a los Códigos Penales no son una
peculiaridad de la historia penal española; y tampoco lo es haber tenido más de un
Código penal.

EL CODIGO PENAL DE 1995

• Antecedentes
Dentro del proceso de democratización iniciado en la década de los setenta del
siglo XX, se acometieron una serie de reformas concretas del sistema penal. La
convicción de que un sistema político totalmente nuevo, que habría de reflejarse
en la Constitución de 1978, necesitaba de un Código Penal nuevo fue siendo
asumida por todos. La necesidad del nuevo Código Penal podía apoyarse, por sí
sola, en la vetustez técnico jurídica del Código vigente, que era incapaz de acoger
los principios de la moderna doctrina y de la política criminal que correspondía a
un Estado social y democrático de Derecho. En resumen, las razones esenciales
que justificaban la necesidad de un nuevo Código Penal, acorde a los
planteamientos de la CE de 1978 eran: razones de coherencia política, razones de
agotamiento técnico del Código anterior, así como la necesidad de disponer de
leyes penales que permitieran desarrollar una nueva política criminal que la
sensibilidad democrática y social de nuestros días exigía de modo ineludible.
Paralelamente a los trabajos y Proyectos que se realizaron desde 1979 a 1995, se
produjo un complejo proceso de reformas del Código Penal de 1973. Las causas y
el objeto de estas reformas no se pueden aglutinar en una explicación común. En
síntesis cabe decir que unas, las primeras, son consecuencia de los acuerdos entre
las diferentes fuerzas políticas españolas que fueron conocidos como los Pactos de
la Moncloa, entre los cuales había un grupo destinado precisamente al

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establecimiento de garantías y libertades que pasaba por la modificación de

ciertos artículos del Código Penal. Otras de esas reformas sintonizan ya con la
Constitución Española, promulgada en 1978. Finalmente, un tercer grupo de
reformas fue produciéndose al hilo de reclamaciones de la doctrina científica y la
jurisprudencia, o de insuficiencias del viejo Código puestas de manifiesto por la
realidad cotidiana.
Las reformas de artículos o de grupos de artículos no fueron sino remedios
temporales para situaciones urgentes en lo político criminal o en lo constitucional.
Pero estas reformas no podían esconder la realidad de que un Código, que
necesita ser constantemente reformado, tiene un límite de resistencia, es decir,
admite únicamente una serie de artículos nuevos, pues los Códigos, a diferencia
de las recopilaciones de leyes, aspiran a tener una coherencia interior sobre la cual
pueda construirse un sistema jurídico equilibrado.
Hasta 1995 se llega sin un nuevo Código Penal acomodado a la Constitución. El
impulso final para la aprobación del nuevo Código Penal se produce a partir de
1989. En aquel entonces el Ministerio de Justicia ordena que los trabajos de la
Comisión especial para el proyecto de Código Penal, que estaban relativamente
adormecidos, se impulsaran con urgencia, lo que dio lugar al Borrador de Código
Penal de 1990, antecedente directo del Anteproyecto de Código Penal de 1992.
Cuando este último texto llevaba andado la mitad del camino de su tramitación y
discusión parlamentaria, las Cortes se disolvieron y el proyecto decayó. Dos años
más tarde, el mismo proyecto, modificado con las enmiendas que habían sido
aceptadas y algunas otras pequeñas variaciones, regresó al Congreso como
Proyecto de Código Penal de 1994, el cual, tras experimentar numerosas
modificaciones en las dos Cámaras, alcanzó la aprobación final el 8 de noviembre
de 1995, decretándose una vacatio legis de seis meses, de modo que entró
finalmente en vigor en mayo de 1996.
• Reformas
A pesar de tratarse de un Código Penal relativamente nuevo, el CP 1995 ya ha sido
objeto de una treintena de reformas. Las primeras se produjeron en el ámbito de
la violencia callejera y el terrorismo, seguidas de otras para adecuar la regulación
penal a la nueva configuración profesional del ejército y endurecer el régimen de
los delitos contra la libertad sexual y la inmigración ilícita, y otras muchas,
dedicadas a la reforma de preceptos concretos. Por su parte, las Leyes Orgánicas
15/2003, de 25 de noviembre, 5/2010, de 22 de junio, y 1/2015, de 30 de marzo,
han supuesto macro-reformas globales de todo el texto punitivo.
Especialmente significativa ha sido la reciente reforma de 2015, que entre otras
muchas cosas ha introducido en nuestro ordenamiento penal la prisión
permanente revisable, ha suprimido el Libro III dedicado antes a las faltas y ha
modificado sustancialmente el Libro II dedicado a los delitos, incluyendo cambios
drásticos hasta en figuras delictivas tradicionalmente inalteradas, como el
homicidio y el asesinato.

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LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL Y COMPLEMENTARIA

El Derecho penal español no está contenido únicamente en el Código Penal, sino
también en una serie de leyes penales especiales, cuya definición ya se vio en la
Lección 1ª del temario. La existencia de estas leyes está reconocida en el artículo 9 CP,
según el cual: "Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos que se hallen
penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones previstas en este Código se
aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas".
Entre la legislación penal complementaria (también definida en la Lección 1ª) puede
citarse por su importancia la Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, de 26 de
septiembre de 1979, promulgada inmediatamente después de la Constitución
Española y aprobada por unanimidad en el Congreso y por aclamación en el Senado.

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

• Constitución y Derecho penal
El Código penal es la norma más relevante del sistema jurídico después de la
Constitución. Así lo recuerda la propia Exposición de Motivos del CP, hasta el punto
de que se ha dicho que el Código Penal puede ser considerado una “Constitución
negativa”, pues mientras que la Constitución establece el catálogo de los derechos
de los individuos, el CP incide negativamente sobre el régimen de ejercicio y
disfrute de esos derechos. Las relaciones del Derecho Penal con el Derecho
Constitucional se manifiestan tanto en el ámbito del delito como en el ámbito de la
pena.
o En el ámbito del delito
El texto de la Constitución Española obligó a iniciar un doble proceso de reforma
de las leyes penales en relación a las conductas hasta entonces tipificadas como
delito: de este modo, fue necesario llevar a cabo un proceso de
descriminalización, para despenalizar determinados comportamientos que eran
perseguidos durante el régimen franquista, y simultáneamente un proceso de
criminalización, para penalizar ciertas conductas atentatorias contra derechos
fundamentales o bienes jurídicos reconocidos en el texto constitucional.
-Descriminalización: sobre todo a partir de 1989, se comienzan a despenalizar
determinadas conductas, que dejan por ello de ser delitos. Así por ejemplo,
determinadas conductas relativas a la moral sexual o los antiguos delitos de
reunión clandestina.
-Criminalización: la Constitución Española ha obligado a penalizar, entre otras
conductas, las torturas, los delitos contra los derechos de los trabajadores y los
delitos contra el medio ambiente (en este último caso, por expreso mandato del
artículo 45.3 de la Constitución).
Estos procesos suelen producirse de forma concatenada; es decir, la
descriminalización que tiene lugar a partir de la nueva Constitución Española ha
provocado en la mayoría de los casos, como consecuencia necesaria, un posterior
proceso de criminalización, en la medida en que los antiguos intereses que

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recibían tutela penal son sustituidos por otros valores consagrados

constitucionalmente. Así por ejemplo, el proceso de descriminalización ha
supuesto la derogación de los antiguos delitos contra la confesión católica, que
han sido sustituidos, mediante un proceso de criminalización, por los actuales
delitos contra la libertad de culto. Lo mismo ocurre con la moral sexual: al
descriminalizarla, aparece como nuevo valor digno de tutela penal la libertad
sexual, de modo que resulta necesario tipificar como delito las conductas que
atenten más gravemente contra dicho valor.
o En el ámbito de la pena
Toda pena, por el hecho de serlo, influye de un modo u otro sobre el régimen
completo de disfrute o ejercicio de un derecho fundamental. Así, toda pena
privativa o restrictiva de libertad incide sobre los derechos reconocidos
constitucionalmente en los artículos 17 (libertad personal) y 19 (libre circulación),
pero también, aunque indirectamente, sobre los del 18 (honor e imagen,
estigmatizados éstos por la condena penal) y hasta los del 23 (pena accesoria de
privación del derecho de sufragio).
Por otra parte, la CE contiene preceptos que, directa o indirectamente, afectan y
conforman el sistema punitivo. De todo ello resulta lo que podría denominarse el
programa penal de la Constitución. Así por ejemplo:
1. Principio de Legalidad: obliga a que los delitos y las penas vengan
establecidos por la ley, y se consagra en el art. 9.3 CE ("La Constitución
garantiza el principio de legalidad...") y en el art. 25.1 CE ("Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento").
2. Prohibición de determinadas penas: el art. 15 CE prohíbe la pena de muerte
y las penas inhumanas o degradantes. La Ley Orgánica 11/1995, de 27 de
noviembre, abolió la pena de muerte en tiempo de guerra.
3. Prohibición de limitar arbitrariamente los derechos de los presos: de
acuerdo con lo previsto en el artículo 25.2 CE, las penas privativas de
libertad se orientarán a la reinserción y reeducación del reo y no podrán
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión gozará de sus
derechos fundamentales, a excepción de los que se vean expresamente
limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la
ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a
los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a
la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
• Derecho penal y Derecho administrativo
El Derecho administrativo mantiene fundamentalmente dos tipos de relaciones con
el Derecho Penal: completa el supuesto de hecho de varios preceptos penales
(normas penales en blanco) y constituye, al igual que el Derecho penal, un
mecanismo de control social de carácter formal.

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o El Derecho administrativo como complemento de las normas penales. Las leyes

penales en blanco
En varias ocasiones, el supuesto de hecho de la norma penal debe ser
completado acudiendo a una normativa de carácter extra-penal; esta remisión
puede hacerse a normas con rango de ley (por ejemplo, el artículo 260.2 CP
remite a la Ley Concursal: “… fuera de los casos permitidos por la ley…”) o a
normas de rango inferior (por ejemplo, el artículo 325 CP, que se refiere a "…
leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio
ambiente…”).
Y sin embargo, el principio de legalidad en materia penal obliga a que todas las
normas penales posean rango de ley (requisito de lex scripta, derivado del
artículo 53 CE); además, la legislación penal es competencia exclusiva del Estado
(artículo 149.1.6º CE) y por ello las Comunidades Autónomas no pueden
establecer delitos y penas. Por otro lado, las leyes penales deben establecer con
la suficiente exactitud y taxatividad la conducta que está penalmente prohibida
(requisito de lex stricta).
¿Cómo es posible entonces que la regulación penal se remita a menudo a una
normativa no penal para completar los supuestos de hecho punibles? Este
interrogante ha sido contestado por una reiterada jurisprudencia constitucional,
que puede resumirse del siguiente modo:
-En la redacción de los supuestos de hecho penales, no siempre es posible utilizar
elementos descriptivos (como "matar", "causar una lesión", etc.), ya que cuando
se trata de proteger bienes jurídicos menos aprehensibles que los tradicionales
(vida, salud), como son por ejemplo el "equilibrio de los ecosistemas", la
"seguridad en el trabajo", la "salud pública", etc., a menudo resulta muy difícil
describir exactamente las diferentes formas en que dichos bienes jurídicos
pueden resultar atacados. En estos casos, el legislador penal tiene que incluir en
la redacción del supuesto de hecho elementos valorativos, que pueden ser de
dos tipos:
1. Elementos valorativos-sociales: son los susceptibles de "valoración" por la
sociedad y, en última instancia, por el juzgador (por ejemplo, los "actos de
exhibición obscena" a los que alude el artículo 185 CP, las injurias
constitutivas de delito, que conforme a lo dispuesto en el artículo 208 CP
serán las que “por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el
concepto público por graves”, o el concepto de "riesgo de deterioro
irreversible o catastrófico" del artículo 326 CP).
2. Elementos valorativos-normativos: dichos elementos, que son
determinados atendiendo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, se
utilizan en la técnica de ley penal en blanco (también denominada
accesoriedad administrativa), que a su vez puede adoptar tres formas
distintas:
a. Accesoriedad conceptual: la ley penal incluye un elemento normativo
que se halla descrito en alguna norma jurídica que no es penal (por
ejemplo, el concepto de especies "catalogadas en peligro de extinción"

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del artículo 332.2 CP, que viene descrito en la Ley 42/2007 del
Patrimonio Natural y de la Biodiversidad).
b. Accesoriedad de derecho: la ley penal se remite a un conjunto
normativo de carácter general (leyes, reglamentos, etc.) para completar
el supuesto de hecho (por ejemplo, en el caso del artículo 325 CP, ya
comentado).
c. Accesoriedad de acto: la ley penal se remite no ya a una norma extra-
penal de carácter general, sino a un acto administrativo singular, como
por ejemplo un permiso o licencia para conducir (artículo 384 CP).

-En relación con el uso de los diferentes tipos de elementos en la descripción de

los supuestos de hecho previstos en las normas penales, y el empleo de la
técnica de ley penal en blanco, el Tribunal Constitucional ha declarado
reiteradamente que:
1. Cuando ello sea posible, debe emplearse en la redacción de las conductas
prohibidas penalmente elementos descriptivos, que son los que mejor
satisfacen los principios de taxatividad y seguridad jurídica, derivados del de
legalidad.
2. En aquellos supuestos en que no sea posible describir exactamente las
agresiones al bien jurídico que pretende protegerse utilizando este tipo de
elementos, deberá darse prioridad a los elementos valorativos-normativos
frente a los valorativos-sociales, pues estos últimos generan mayor
inseguridad jurídica.
3. El uso de las tres formas de ley penal en blanco (accesoriedad conceptual, de
derecho y de acto) no infringe los principios limitadores de ius puniendi
siempre que:
a. La remisión esté justificada por las necesidades de protección del bien
jurídico que se pretende tutelar. Por ejemplo, las necesidades de tutela
del bien jurídico "equilibrio de los ecosistemas" pueden ser distintas en
las diferentes Comunidades Autónomas, lo que justificaría que la
normativa administrativa que complementa la norma penal sea también
distinta en cada Comunidad Autónoma.
b. El núcleo esencial de la materia de prohibición penal debe encontrarse
siempre en el precepto penal. La normativa administrativa de rango
inferior a ley que lo complementa debe limitarse a establecer aspectos de
detalle (como por ejemplo el tipo de sustancias tóxicas y el nivel de
vertidos que resulta prohibido). El valor a proteger penalmente y la pena
a imponer deben encontrarse nítidamente descritos en la norma penal.
c. No son admisibles las remisiones globales, o remisiones in totum, a la
normativa administrativa. La norma penal debe establecer un desvalor
añadido, distinto de lo que prohíbe la norma administrativa. Así por
ejemplo, sería inconstitucional una norma penal que se limitara castigar

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Introducción al Derecho penal Profa. Dra. Esther Hava García
Material de apoyo al alumno (Lección 3ª) Catedrática de Derecho Penal

como delito al que "infrinja las disposiciones generales protectoras del

medio ambiente".
o El Derecho administrativo como mecanismo de control social formal
El Derecho administrativo sancionador constituye, al igual que el Derecho penal,
un mecanismo de control social formal que se puede estudiar asimismo desde
dos vertientes: el Derecho administrativo objetivo (la normativa) y el Derecho
administrativo subjetivo, que constituye la potestad sancionadora de la
Administración.
Cuando la Administración hace uso de esa potestad sancionadora es posible en
muchos casos que entre en colisión con el ius puniendi del Estado. Así, hay varios
supuestos en que un mismo hecho puede constituir al mismo tiempo delito e
infracción administrativa (por ejemplo, conducir con una determinada tasa de
alcoholemia en sangre o la prevaricación de funcionario público).
En tales casos, ha de aplicarse el principio non bis in idem, en cuya virtud no se
puede sancionar dos veces a un individuo por un hecho idéntico cuando la
sanción se impone por la misma causa (identidad de sujeto, hecho y fundamento
sancionador). De conformidad con dicho principio, en el ámbito penal:
1. Un mismo hecho no puede ser penalizado dos veces (por ejemplo, el artículo
238 CP castiga como robo con fuerza en las cosas, entre otros supuestos, el
robo cometido con fractura de puerta o ventana; castigar con otra pena
añadida los daños causados en la ventana para robar violaría el principio non
bis in idem).
2. No se puede aplicar una agravante que ya ha sido tomada en consideración
en la redacción del supuesto de hecho punible (por ejemplo, el artículo 139.1
CP castiga como asesinato el matar a otro con alevosía, por lo que no podrá
aplicarse al culpable de este delito, además de la pena prevista para el
asesinato, la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP, porque ésta ya ha sido
tenida en cuenta en la pena principal).
El principio non bis in idem también rige, por regla general, cuando se trata de
sanciones de diferente naturaleza; así, en principio un mismo hecho no puede
ser castigado al mismo tiempo con una sanción penal y una sanción
administrativa si hay identidad de sujeto, hecho y fundamento sancionador. Pero
hay algunos casos en que este principio no es aplicable, y por tanto es posible
imponer ambas sanciones; son aquellos supuestos en que la sanción
administrativa no tiene el mismo fundamento que la sanción penal.
La potestad sancionadora de la Administración puede tener dos fundamentos
distintos:
1. Fundamento correctivo: en estos casos, la potestad sancionadora se dirige a
todos los ciudadanos para mantener el orden social (por ejemplo, las
infracciones en materia de tasas de alcoholemia en sangre). En tales
supuestos, tanto la sanción penal como la sanción administrativa cumplen
idéntica función (protección de intereses sociales, o bienes jurídicos –en el
ejemplo anterior, protección de la seguridad vial). Por lo tanto, rige en estos

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casos el principio non bis in idem, ya que existe identidad de fundamento

sancionador, y en su virtud sólo podrá imponerse una de las dos sanciones: la
pena en aquellos casos en que la conducta sea especialmente grave; la
sanción administrativa en los supuestos más leves.
2. Fundamento disciplinario: en estos supuestos, la norma administrativa se
dirige a personas que tienen una especial relación o vinculación con la
Administración, para asegurar el funcionamiento de la propia organización
administrativa. Es lo que se denomina “relación de sujeción especial con la
Administración” y justifica, por ejemplo, la imposición de sanción disciplinaria
al funcionario público que prevarica. En estos casos, la sanción penal y la
administrativa cumplen objetivos distintos: la primera protege bienes
jurídicos y la segunda se encarga de la autotutela de la organización
administrativa. Por tanto, en principio podrán imponerse ambas sanciones.

El problema radica en que, paulatinamente, la Administración ha ido ampliando

el ámbito en el que ejerce su denominada función disciplinaria a sectores que en
principio le son ajenos. Así, y contando en ocasiones con el respaldo del Tribunal
Constitucional, se ha afirmado que están vinculados por una "relación de
sujeción especial con la Administración", por ejemplo, los internos en
instituciones penitenciarias, los deportistas federados, los militares, etc.
En cualquier caso, la aplicación del principio non bis in idem comporta tres
importantes efectos en el orden procedimental:
1. La actuación sancionadora de la administración debe ceder ante la actuación
de los tribunales penales, y no podrá intervenir hasta que se hayan
pronunciado éstos.
2. Si el juez o tribunal penal competente estima la existencia de delito, no cabrá
sancionar administrativamente en aquellos casos en que la norma
administrativa tenga fundamento correctivo.
3. En el resto de supuestos, la Administración deberá respetar en su actuación a
posteriori la declaración de hechos surgida en el proceso penal, puesto que no
es posible admitir por parte del Estado una valoración doble y discrepante
sobre los mismos hechos.
• Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho internacional
1. Conflicto de leyes: este punto está en relación con la eficacia espacial de la ley
penal y los supuestos de extraterritorialidad, temas que se verán más adelante
en otra lección. En cualquier caso, puede adelantarse que se trata de determinar
qué ley se aplica a determinado hecho delictivo cuando éste implica a diferentes
países (por ejemplo, una banda armada formada por ciudadanos españoles
comete un atentado en Francia y posteriormente huye a Gran Bretaña). También
poseen puntos de conexión las leyes penales españolas con las internacionales
en lo que respecta al establecimiento de determinadas cláusulas de exclusión
personal de la pena (por ejemplo, la inmunidad de la que goza el personal
diplomático).

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