OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado ponente

STC4826-2023
Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00
(Aprobado en sesión de veinticuatro de mayo de dos mil veintitrés)

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil

veintitrés (2023).

Se resuelve la acción de tutela que Inversiones Reinoso

& Compañía Ltda. le formuló a la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, extensiva al Juzgado
Treinta y Cinco Civil del Circuito de esa ciudad y a los
intervinientes en el proceso declarativo de responsabilidad
civil contractual que le promovió a BBVA Seguros Colombia
S.A. (rad. n° 11001-31-03-035-2021-00394-00).

ANTECEDENTES

1.- La accionante pidió dejar sin efecto la decisión por

medio de la cual el Tribunal confirmó, en segunda instancia,
el interlocutorio que declaró probada la excepción previa de
cláusula compromisoria, que formuló su convocada (16 mar.
2023).
 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

Adujo, en lo medular, que demandó a BBVA Seguros

Colombia S.A. con el fin de que hiciera efectiva la «Póliza de
daños Pyme Individual 0331010001545», a raíz de los
perjuicios sufridos con ocasión del incendio sobre varios de
los bienes amparados por el contrato. Expuso que dicha
compañía, enterada del libelo, se opuso al llamado a través
de la formulación de la excepción previa de cláusula
compromisoria, la cual, finalmente, fue estimada por el
Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá (5 dic.
2022). Por ello, interpuso apelación, sin embargo, no obtuvo
éxito, puesto que el Tribunal ratificó la viabilidad de la
defensa (16 mar. 2023).

En ese orden, relató que la decisión de la Corporación

está soportada en que ella aceptó la cláusula compromisoria
«con el pago de la prima de seguro y por no haberse ejercido el
retracto después de que se verificó la inclusión del pacto
arbitral en la póliza», sumado a que el hecho de que la
estipulación estuviera en las condiciones generales de la
póliza no era razón para desconocerla, comoquiera que, de
acuerdo con los artículos 1046, 1047 y 1048 del Código de
Comercio, se entendía incorporada al contrato de seguros
objeto de litigio.

Sostuvo que esa hermenéutica desconoce sus derechos

fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia, teniendo en cuenta, por una
parte, que «la situación de acudir a la justicia arbitral resulta
una desventaja procesal objetiva para el asegurado y con
mayor onerosidad (…)», y, por otra, deja de lado, incurriendo

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en defectos fáctico y sustantivo, que el pacto carece de

eficacia jurídica, «al no cumplir con todos los requisitos
formales y sustanciales consagrados en los artículos 3, 4 y 6
de la Ley 1563 de 2012», «por desconocer la regla de
prevalencia de las condiciones particulares sobre las
generales del seguro», y «por atentar contra las garantías del
consumidor financiero, en el marco de las Ley 1328 de 2009 y
1480 de 2011».

Finalmente, puntualizó que si en gracia de discusión la

cláusula fuera eficaz, el conflicto propuesto a la jurisdicción
ordinaria estaría excluido, y, además, su contradictora
renunció tácitamente al acuerdo de arbitraje. Lo primero,
porque al tenor del convenio se someterían a aquél «las
diferencias que surjan entre las partes con motivo del
desarrollo, cumplimiento o interpretación de este contrato»,
mientras que la demanda incoada es de responsabilidad
contractual, que es distinto al cumplimiento. Lo segundo,
toda vez que la Aseguradora no alegó la cláusula
compromisoria en el ejecutivo que, inicialmente, le promovió
para obtener el pago de la póliza individual.

2.- El Tribunal y el juzgado vinculados defendieron la

legalidad de la determinación reprochada.

Ricardo Vélez Ochoa, en nombre de BBVA Seguros

Colombia S.A., de quien es apoderado en el asunto objeto de
queja constitucional, pidió que la acción de tutela se
desestime porque «la parte demandante tiene la vía para
acceder a la administración de justicia y de hecho ya ejerció

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dicha vía, y en este momento se encuentra en curso el trámite

de un proceso arbitral». Igualmente, dijo que la decisión
acusada estaba fundada en argumentos serios, que impedían
tildarla de arbitraria.

La Asesoría Jurídica y Defensa Judicial de la Cámara

de Comercio de Bogotá, por conducto de su Director, en
respuesta al requerimiento realizado por la Sala, respecto a
que «informe cuáles serían las tarifas y costos que tendrían
que asumir las partes en el conflicto suscitado entre INR
Inversiones Reinoso & Cía. Ltda. y BBVA Seguros Colombia
S.A., para que un Tribunal de Arbitramento de esa entidad lo
decida», precisó que «para el caso específico, la demanda
arbitral con código interno 142117 presentada el 10 de abril
de 2023 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB
determinó su cuantía en $[Link] y, conforme a la
cláusula compromisoria contenida en la POLIZA PYME
INDIVIDUAL NO. 033101001545, suscrita el 25 de septiembre
de 2017, será atendida por tres (3) árbitros».

Añadió que como en «esta cláusula compromisoria se

acordó que ‘(…) La organización interna del tribunal se
sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá’», el Tribunal
podrá determinar si la controversia se rige por la Ley 1563
de 2012 o por el Reglamento del Centro, de lo que dependerá
el valor del arbitraje. Apuntó que, si se opta por aplicar la
«Ley 1563 de 2012 y la reglamentación tarifaria del Decreto
1069 de 2015 modificado por el Decreto 1885 de 2021, el
costo total sería equivalente a $[Link], sin perjuicio

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de que la parte interesada pida amparo de pobreza en los

términos del artículo 13 de la Ley 1563 de 2012.

La Superintendencia Financiera de Colombia, por su

parte, también, en respuesta a los requerimientos realizados
por la Sala, indicó que la «PÓLIZA DE SEGURO TODO RIESGO
DAÑOS MATERIALES – PYME, VERSIÓN 01/08/2008-1341-P-
0-BBVA TODO RIESGO», donde está incluida la cláusula
compromisoria debatida, fue depositada ante esa entidad el
12 de septiembre de 2008, para los efectos consagrados en el
artículo 1047 del Código de Comercio. Al tiempo reseñó que
en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales «se ha
pronunciado en 37 decisiones acerca de las excepciones
propuestas por las Entidades Vigiladas en donde han
argumentado la existencia de una cláusula compromisoria
como mecanismo de defensa para excluir la competencia de
esta Superintendencia», desestimándolas, por considerar que
se trata de una cláusula abusiva.

CONSIDERACIONES

1.- Preliminarmente, la Sala precisa que abordará el

problema jurídico planteado al margen de la discusión que
pueda suscitarse en torno a si es apelable o no la decisión
que declara probada la excepción previa de cláusula
compromisoria. Esto, porque no es el punto objeto de la
tutela, ni transforma el foco de la discusión, consistente en
determinar si la judicatura, podía, como lo hizo, avalar dicha
defensa con un fundamento en un pacto arbitral inserto en
las condiciones generales de una póliza de seguro.

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En segunda medida, se precisa que la salvaguarda

cumple con los requisitos de inmediatez, subsidiariedad y
relevancia constitucional.

Los dos primeros presupuestos, por cuanto la

controversia fue definida el 16 de marzo de 2023, luego de
que el Tribunal zanjara el recurso emprendido por la
promotora para combatir la resolución de la que se duele.

El último, comoquiera que está comprometido el

derecho fundamental de la sociedad accionante a acceder a
la justicia ordinaria, y por esa vía, a que su conflicto sea
decidido por el juez competente y bajo las reglas del
procedimiento aplicable para dirimirlo. Ahora, el hecho de
que el 10 de abril de 2023 la promotora haya acudido a la
justicia arbitral no descarta la relevancia constitucional del
asunto, pues, como lo explicó la compañía actora al replicar
el escrito del gestor judicial de BBVA Seguros Colombia S.A.,
así procedió no por voluntad, ni porque estuviera de acuerdo
con la resolución reprochada, sino porque el numeral 4° del
artículo 95 del Código General del Proceso se lo imponía1,
con miras a conservar los efectos de la presentación de la
demanda, frente a la prescripción y caducidad.

En suma, se cumplen con los presupuestos para que la

Corte determine si el Tribunal lesionó los derechos de la
promotora al concluir que el pacto arbitral invocado por

1 Al tenor de dicho precepto, «no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad (…), cuando

el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se
promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto
que dé por terminado el proceso».

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BBVA Seguros Colombia S.A. tenía la virtualidad de sustraer

de la administración de justicia ordinaria el conflicto
suscitado con la compañía accionante.

2.- Con ese fin, la Sala analizará, en primer lugar, el

deber de los jueces ordinarios de analizar la legalidad del
pacto arbitral, a efectos de resolver la excepción previa de
compromiso o cláusula compromisoria. Después, abordará
los requisitos de una cláusula compromisoria, y de la
posibilidad de que las partes del negocio jurídico la acepten
expresa o tácitamente. Luego, estudiará la posibilidad de
estipular cláusula compromisoria en contratos de adhesión
como los celebrados por consumidores financieros.
Finalmente, descenderá al caso concreto.

2.1. Del deber de los jueces ordinarios de analizar la

legalidad del pacto arbitral, a efectos de resolver la
excepción previa de compromiso o cláusula
compromisoria, sin perjuicio de la facultad que tienen el
Tribunal de Arbitramento para reexaminar el punto, al
resolver sobre su propia competencia.

El juez ordinario, a efectos de determinar si la excepción

previa de compromiso o cláusula compromisoria se
estructura en un caso en concreto, debe establecer,
inicialmente, si está frente a un verdadero pacto arbitral y si
el mismo está llamado a producir efectos, comoquiera de ese
análisis depende de que la defensa salga avante o no.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

En efecto, cuando el artículo 101 del Código General

del Proceso establece que «si prospera la [excepción previa]
de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la
terminación del proceso y se devolverá al demandante la
demanda con sus anexos», reclama que el servidor judicial
realice un estudio del pacto arbitral, y con ocasión de él,
esclarezca si en realidad puede desprenderse de la disputa
sometida a su composición, para que la justicia arbitral la
dirima.

Así, si el pacto arbitral alegado en realidad no puede

ser reputado como tal, o versa sobre derechos no
susceptibles de arbitraje, o no cumple con los requisitos que
la Ley 1563 de 2022 ha establecido para su validez y eficacia,
mal podría el juez otorgarle efectos, y, por esa vía, abstenerse
de tramitar el conflicto.

En suma, la prosperidad de la excepción previa de

compromiso o cláusula compromisoria depende de la
legalidad del pacto arbitral, y de su comprobación por el juez
ordinario.

Ahora, el «principio kompetenz-kompetenz»,

contemplado en el artículo 79 de la Ley 1563 de 2012, según
el cual los árbitros son los únicos competentes para resolver
sobre su propia competencia, inclusive, sobre «la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del
acuerdo de arbitraje», desde ninguna óptica releva a los
funcionarios judiciales de escrutar el acuerdo de arbitraje,
pues, como lo dijo la Sala en STC1669-2019, al amparar los

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

derechos de una parte en la que un Tribunal declaró probada

la excepción previa de cláusula compromisoria sin verificar
los alcances del convenio,

(…) el que los «árbitros» deban «resolver» acerca de su propia

«competencia» en el evento en que se les asigna el conocimiento de
una pugna, no implica que cuando en un «proceso» se alegue la
«excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria» sean
aquellos, con exclusión de los «jueces», los que establezcan si están
facultados o no para avocar el asunto, si en cuenta se tiene que la
consecuencia natural de la formulación de ese mecanismo de
«defensa» es que el fallador defina si «existe un acuerdo» entre las
«partes» dirigido a que la composición del litigio se surta ante un
«Tribunal de arbitramento». (…)

Por supuesto, ese estudio inicial no impide que el «árbitro» vuelva

«sobre» el punto, pues es lógico que al recibir la lid examine si hay
un «compromiso o cláusula compromisoria» que lo habilite a
rituarla, tarea que se insiste no excluye la de las autoridades
«jurisdiccionale», quienes en un primer momento al conocer la
consabida «excepción», son los llamados a establecer si se
configura un concierto de esa naturaleza.

De no ser así, el legislador no habría instituido ese supuesto como

causal de «excepción previa», sino que bajo el entendido que son
los terceros investidos transitoriamente de la función de
«administrar justicia» los «facultados» para zanjar el tópico,
bastaría con que el «demandado» propusiera la «existencia del
pacto arbitral» para que el funcionario se desprendiera de la
querella. En lugar de ello, diseñó un procedimiento para que con
intervención de ambos contendientes y previa práctica de las
pruebas necesarias, se «determinara» su ocurrencia.

Criterio que, desde entonces, la Sala no ha variado,

pues, aunque, en STC2685-2023, se indicó que, de acuerdo
con el precedente de la Corporación, «si las partes han pactado
someter las controversias derivadas de un específico negocio jurídico a
consideración de un tribunal de arbitramento, en principio, ‘será este
órgano (de naturaleza transitoria) el llamado a resolver los litigios
originados en ese vínculo contractual, incluso, lo atinente a la eficacia y
vigencia de la cláusula compromisoria por cuya virtud el juez accidental
fue facultado para administrar justicia’ (…)», lo cierto es que dicha

cita corresponde a las transcripción de una providencia de

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

un Tribunal del país, y no a la postura unánime de esta

Corporación, como puede constatarse en las providencias
citadas en aquella sentencia (CSJ STC7425- 2020, STC2685-
2019; STC9526-2020, STC11746-2020).

2.2.- De los requisitos de una cláusula

compromisoria, y de la posibilidad de que las partes del
negocio jurídico la acepten expresa o tácitamente.

Como se desprende del artículo 116 de la Carta de

Derechos, uno de los elementos esenciales del arbitramento
es el consentimiento, conforme al cual el pacto arbitral debe
ser el resultado de un acuerdo libre y voluntario de las partes
que lo convienen2.

De este modo, los artículos 3° y 4° de la Ley 1563 de

2012 -Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional-
establece que para que una cláusula compromisoria surta
efectos es necesario que exista acuerdo entre las partes para
someter a arbitramento las controversias que surjan entre
ellas, el cual puede formar parte de un contrato o en
documento separado, caso en el cual deberá estar
inequívocamente referido al negocio, y «deberá expresar el
nombre de las partes e indicar en forma precisa al contrato al
que se refiere».

Ahora, el acuerdo arbitral que recaiga sobre asuntos

de derecho privado puede materializarse a través de su

2 C. constitucional, sentencias C-1140 de 2000, C- 330 de 2000, C-129 de 2018, C- 170 de 2014, C-098 de 2001,

C-060 de 2001, C- 330 de 2000, entre otras.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

aceptación expresa o tácita, esta última derivada de actos

inequívocos de los que se desprenda la aquiescencia de las
partes para someterse a la justicia arbitral.

Sobre el particular, la Ley Modelo de la Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI)
sobre Arbitraje Comercial e Internacional señala en el
Capítulo II, artículo 7, lo siguiente:

1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes

deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una
cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un
acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito
cuando quede constancia de su contenido en cualquier
forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos
actos o por cualquier otro medio. (…)
5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es
escrito cuando esté consignado en un intercambio de
escritos de demanda y contestación en los que la existencia
de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada
por la otra.
6) La referencia hecha en un contrato a un documento que
contenga una cláusula compromisoria constituye un
acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato (se enfatiza).

Asimismo, entre otros instrumentos, en la Convención

Interamericana Sobre Arbitraje Internacional, suscrito en
Panamá en 1985, a la cual se adhirió Colombia, en su
artículo 1° señala que «el acuerdo de las partes en virtud del
cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias
que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con
relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo

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respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el

canje de cartas, telegramas por télex».

La Ley 1563 de 2012, por su parte, en armonía con lo

anterior, admitió la existencia y eficacia de pactos arbitrales
aceptados tácitamente, si en cuenta se tiene que en varias de
sus reglas previó que un convenio de esa naturaleza surtiría
efectos, en algunas ocasiones, sin necesidad de la
manifestación expresa de determinada parte, sino en virtud
de los actos de esta, como su silencio o el hacer valer sus
derechos ante el Tribunal de Arbitramento.

En esa dirección, el artículo 3° de la Ley 1563 luego de

establecer que «[e]l pacto arbitral es un negocio jurídico por
virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a
arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas», contempla en su parágrafo que «[s]i en el término
de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las
excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto
arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces
o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada
la existencia de pacto arbitral».

A su vez, el artículo 37 establece, en lo pertinente:

La intervención en el proceso arbitral del llamado en garantía, del

denunciado en el pleito, del interviniente excluyente y demás
partes, se someterá a lo previsto en las normas que regulan la
materia en el Código de Procedimiento Civil. Los árbitros fijarán la
cantidad adicional a su cargo por concepto de honorarios y gastos
del tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de
reposición. La suma correspondiente deberá ser consignada
dentro de los diez (10) días siguientes.

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Tratándose de interviniente excluyente que no haya

suscrito el pacto arbitral, su demanda implica la adhesión
al pacto suscrito entre las partes iniciales. En caso de que el
interviniente excluyente que haya suscrito pacto arbitral o que
haya adherido a él, no consigne oportunamente, el proceso
continuará y se decidirá sin su intervención, salvo que la
consignación la efectúe alguna otra parte interesada, aplicando en
lo pertinente el artículo 27.

Cuando el llamado en garantía o denunciado en el pleito, que ha

suscrito el pacto arbitral o ha adherido a él, no consigna
oportunamente, el proceso continuará y se decidirá sin su
intervención, salvo que la consignación la efectúe alguna otra parte
interesada, aplicando en lo pertinente el artículo 27.

En los casos de llamamiento en garantía y de denuncia del

pleito, la existencia del pacto arbitral también podrá
probarse conforme a lo previsto en el parágrafo del
artículo 3o.

Si se trata de coadyuvante o llamado de oficio, su intervención se

someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el
Código de Procedimiento Civil para esta clase de terceros. En este
caso, el tribunal le dará aplicación al inciso primero de esta norma
y el no pago hará improcedente su intervención.

PARÁGRAFO 1o. Cuando se llame en garantía a una

persona que ha garantizado el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto
arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del mismo.

Asimismo, importa destacar que la Corte Constitucional

al declarar exequible dicho parágrafo mediante sentencia C-
170 de 2014, se refirió a la posibilidad de aceptar tácitamente
acuerdos de arbitraje al obligarse a través de los contratos
que los incorporaba, así:

En segundo término, la proposición jurídica demandada se refiere

al tercero garante que ha suscrito un contrato de garantía que
contiene una cláusula compromisoria o pacto arbitral, por lo cual
se entiende que al suscribir el mencionado contrato de garantía
aceptó tácitamente que su obligación de garante podría
exigirse en un proceso ante árbitros. En efecto, la consecuencia
que la acusación considera contraria al principio de voluntariedad
de la jurisdicción arbitral, se materializa con la presunta
vinculación “automática” del tercero garante al pacto arbitral.
Esta apreciación de la demandante desconoce que la norma

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acusada también dispone que el tercero llamado en garantía debe

cumplir con la condición de obligarse a garantizar un contrato con
pacto arbitral.

Lo anterior supone, sin que ello sea un requisito que se desprenda

del artículo 116 constitucional, que este tercero conoce la
cláusula compromisoria y acepta tácitamente, al
garantizar el contrato que la contiene, la jurisdicción
arbitral, si la voluntad de quienes suscribieron el contrato
garantizado así lo decide.

No quiere decir esto que la Corte entienda que del artículo 116 de
la Constitución o de la jurisprudencia constitucional, se desprenda
la obligación de que el tercero garante deba adherir al pacto
arbitral. Pero la previsión de la norma, al establecer que la
vinculación de este tercero es bajo la condición de que éste
haya garantizado un contrato con cláusula compromisoria,
supone al menos que el tercero llamado en garantía puede
participar adecuadamente en el proceso arbitral, en
garantía de su derecho al debido proceso, en tanto conoce
la posibilidad de la jurisdicción arbitral (se enfatiza).

Esta Corporación, por su parte, en SC5288-2021 al

resolver un recurso de anulación contra un laudo arbitral
internacional puntualizó:

De otro lado, en lo referente a la ausencia de manifestación

expresa de la contratante para someterse a la jurisdicción arbitral,
que dice la recurrente debe constar por escrito, cabe recordar que
el juez arbitral tuvo por acreditado este requisito con fundamento
en lo previsto en el artículo 69 de la reseñada ley de arbitramento
que suavizó la prueba de esta formalidad, ‘al otorgar efectos
jurídicos a cualquier acto inequívoco de sometimiento a este
mecanismo de solución de controversias, al margen de su forma
de expresión, que para el caso concreto fueron las actuaciones
efectuadas por la convocada durante la etapa precontractual y la
ejecución del contrato de APT. En ese sentido, queda claro que la
aceptación de un acuerdo de arbitraje puede ser expresa o tácita,
sin importar si es nacional o internacional, máxime cuando, como
bien lo anotó el panel criticado, el legislador autorizó una especie
de pacto arbitral implícito o consentido en el parágrafo del artículo
3° de la Ley 1563 de 2012 (SC5288-2021).

Total, lo cierto es que no hay razones para descartar la

posibilidad de que un pacto arbitral sea aceptado
tácitamente a través de actos inequívocos de las partes, pues,

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como negocio jurídico que es, se encuentra sometido a las

directrices que lo gobiernan, entre ellos, los principios de
buena fe y confianza legítima, y a aquél, conforme al cual, a
nadie le es lícito venirse contra los actos propios (venire
contra factum proprium), que exige, como lo ha dicho la Corte,

(…) el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que

una persona no puede contradecir injustificadamente sus
conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente
cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en
los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá
-expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención
puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales
como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que
tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su
caso, la reparación de los daños causados por la infracción del
deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de
los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada
(SC10326-2014).

Lo anterior significa que el requisito de la voluntariedad

en materia de arbitraje no solo se satisface cuando las partes
expresamente, y a través de un documento signado por ellas,
plasman su deseo de someter sus conflictos a la justicia
arbitral, sino también cuando la misma se materializa a
través de otros medios, como la ejecución de actos
inequívocos, reveladores de aquel designio.

2.3.- De la posibilidad de estipular cláusula

compromisoria en los contratos de adhesión, como los
celebrados por consumidores financieros, y de la revisión
de su eficacia en los casos concretos.

2.3.1.- Como uno de los requisitos esenciales del

arbitraje es la voluntariedad, se ha cuestionado la eficacia de

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las cláusulas compromisorias en contratos adhesión, y más,

concretamente, en los negocios jurídicos en los que
participan consumidores, por cuanto en ellos, la voluntad y
libertad de estos para establecer, modificar, aceptar o
rechazar las condiciones contractuales es reducida o nula, al
ser impuestas por la entidad que ofrece el producto o presta
el servicio.

En Colombia, y al menos desde la expedición del

Estatuto de Arbitraje, en 2012, ese dilema se resolvió a favor
de dicho mecanismo de resolución de conflicto, pues, desde
entonces, es viable pactar cláusula compromisoria en dichos
contratos, solo que, a diferencia de otras legislaciones
foráneas, como España, Chile, y Argentina 3 , en este
momento, no hay regulación sobre la materia.

Sobre dicha posibilidad, fíjese que el Estatuto del

Consumidor -Ley 1480 de 2011- en el artículo 43, numeral
12, preveía que obligar al consumidor a la justicia arbitral
era una cláusula abusiva y, por tanto, ineficaz de pleno
derecho. Eso cambió con la Ley 1563 de 2012, ya que, en su
artículo 118 derogó dicha disposición, tras advertir que «se
considera pertinente derogar la mencionada disposición toda
vez que el arbitraje puede constituir una importante
herramienta para la solución de los conflictos entre los
consumidores, vendedores y productores, más aún cuando se

3Las legislaciones de dichos países sobre la materia se caracterizan por tener un Sistema Arbitral exclusivo para
consumidores, el cual, por regla general, está al servicio del consumidor final, y no de empresas. Puede ser el fruto
de un acuerdo expreso o mediante la aceptación de una oferta pública de adhesión, la cual puede hacer valer
únicamente el consumidor al presentar la respectiva demanda. Véanse, al respecto, en el ordenamiento jurídico
español, el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo; en
Argentina, revísese el Decreto 276 de 1998, y en Chile, la Ley 19496 de 7 de febrero de 1997, refundida por Decreto
con Fuerza de Ley 3 de 3 de mayo de 2021.

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van a habilitar a nivel legal las jornadas de arbitraje social

(…)4».

Respecto de la ausencia de regulación de la materia

por el legislador, nótese que el pacto arbitral en contratos de
adhesión fue reglamentado por el Gobierno Nacional en el
Decreto 1829 de 2013 (Capítulo XI, artículos 80 5 y 81),
incorporados en los artículos [Link].10.1 y [Link].10.2 del
Decreto 1069 de 2015, en el sentido de precisar, entre otros
aspectos, que podía estipularse como cláusula opción en los
términos de la Ley 51 de 1918, y que «[l]a aceptación será
expresa, libre, espontánea y en ningún caso impuesta ni se
presume por la celebración del negocio jurídico». Por otro lado,
la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de
10 de junio de 2022 declaró nula dicha normatividad, al
considerar que el Gobierno carecía de competencia para
reglamentar el arbitraje, al tener reserva legal6.

2.3.2.- Ahora, frente a la conclusión, según la cual, es

factible estipular cláusula compromisoria para resolver
conflictos derivados de relaciones de consumo, podría
argumentarse que no es así porque el Consejo de Estado en
la referida sentencia sugirió que para que pudiera operar

4 Congreso de la República, Gaceta 321 de 2012.

5 Pacto arbitral en contratos de adhesión
Artículo 80. Opción de pacto arbitral. En todo contrato, y en particular, en el de adhesión o contenido predispuesto,
se podrá incluir el pacto arbitral como cláusula de opción en los términos del artículo 23 de la Ley 51 de 1918. La
estipulación debe ser clara, precisa e informarse explícitamente al celebrarse el contrato. La parte a cuyo favor se
concede la opción de pacto arbitral, podrá aceptarla o rechazarla, y hacerla efectiva con la presentación de la
solicitud ante el Centro de Arbitraje para resolver las controversias que se deriven de dicho contrato. La aceptación
será expresa, libre, espontánea y en ningún caso impuesta ni se presume por la celebración del negocio jurídico.
La falta de aceptación al instante de celebrar el contrato, deja sin valor ni efecto la oferta de pacto arbitral.
Salvo estipulación expresa en contrario, el término de vigencia de la opción es de un (1) año, contabilizado a partir
de la celebración del contrato.
6 Exp. 11001-03-26-000-2015-00071-00.

17
 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

dicho pacto el legislador debía regular la materia, debido a

que la libre voluntad del consumidor está limitada o
afectada7. Sin embargo, a juicio de la Sala esa postura no
tiene la virtualidad para derruir la conclusión mencionada.

En primera medida, porque no constituye la ratio

decidendi de la resolución citada; lo es, la falta de
competencia del Gobierno Nacional para reglamentar el
asunto.

En segundo lugar, el dilema entre la falta de regulación

y la necesidad de proteger a los consumidores debe
solucionarse aplicando los principios y pautas generales
llamados a regir los tópicos involucrados, como el arbitraje -
Ley 1563 de 2012-, la teoría del negocio jurídico y el régimen
de protección establecido a favor de aquellos. No se olvide
que a voces del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, «cuando no
hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,
y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas
generales del derecho». Además, mal podría echarse por la
borda uno de los principios del Estado Social de Derecho,
según el cual «todo aquello que no esté prohibido está
permitido», el que, por supuesto, debe armonizarse con el
deber constitucional de proteger a los consumidores.

7 En los siguientes términos lo expuso: “[l]a derogatoria de la prohibición de incluir la cláusula arbitral en el
contrato de adhesión no significa su regulación legal: es claro que a partir de tal derogatoria el legislador puede
regular tal estipulación sin contradecir otra disposición legal. (…). Puede considerarse que, al estar regido nuestro
ordenamiento por el principio de autonomía de la voluntad las partes tienen la potestad de estipular en sus contratos
todas las cláusulas que no hayan sido prohibidas por la ley. Dicho principio, sin embargo, no tiene plena aplicación
en los contratos de adhesión, en los cuales el consumidor tiene limitada su libertad contractual”.

18
 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

Prueba de que es perfectamente viable pactar cláusula

compromisoria en contratos que versen sobre relaciones de
consumo, basta ver cómo es constitucional someter a
arbitraje asuntos de índole laboral, que es un típico contrato
de adhesión y en el que, además, los trabajadores gozan de
derechos irrenunciables, solo que, por tales razones, su
eficacia depende de especiales circunstancias que permitan
garantizar que «la puesta en funcionamiento de la justicia
arbitral no sea el fruto del deseo caprichoso de los sujetos en
contención (…)»; que «[l]os efectos económicos que se deriven
del arbitramento (…) deben producirse teniendo en cuenta la
capacidad económica de las partes enfrentadas»; y que «[l]a
aplicación e interpretación de las normas que regulan la
justicia arbitral (…) no puede hacerse el precio de desconocer
los derechos fundamentales de las partes que se enfrentan a
un litigio» (sentencia C.C., C-330 de 20008).

Igualmente, aunque, el régimen de protección a favor

de los consumidores, en virtud del principio proconsumidor,
parte de la base de que aquellos son la parte débil de la
relación, que su poder de elección es limitado o nulo, y que
por eso deben ser protegidos frente a los efectos de cláusulas
predispuestas por la empresa que vende o presta el servicio,
nada impide que esa presunción se desvirtúe, si se advierte
que, en todo caso, el adherente tuvo libertad para contratar,
como para escoger el esquema de negocio más ajustado a sus
intereses. Por eso, el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011, tras
establecer que son abusivas las cláusulas que «producen un

8 A través de dicha sentencia, la Corte Constitucional declaró, condicionalmente, exequible, los artículos 130 a 142

del Código de Procedimiento Laboral, que regulan el arbitraje en materia laboral, bajo el entendido de que debe
pactarse en las condiciones anteriormente señaladas.

19
 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

desequilibrio en perjuicio del consumidor y las que, en las

mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos», señala que ello debe
establecerse tomando en consideración «todas las
condiciones particulares de la transacción particular
que se analiza» (se enfatiza).

Es que, no todos los consumidores son iguales, en

especial si se trata de los financieros, pues al pertenecer a
esa categoría todo cliente, usuario o cliente potencial de las
entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera 9 ,
pueden tener esa calidad las personas naturales que,
simplemente, buscan satisfacer sus necesidades ordinarias
e, igualmente, las empresas, profesionales en determinado
ramo del mercado, que anhelan gestionar sus intereses
económicos. De allí que su capacidad real para decidir el bien
o servicio que requieren, así como las condiciones para
adquirirlo, varíe de uno a otro consumidor, ello, atendiendo
a su calidad, sus experiencias y la información con la que
cuenta para el efecto. Y, en esa medida, corresponde
analizar, en cada caso en particular, el alcance y la
intensidad de la protección que merece el consumidor
financiero frente al organismo con quien contrata; cuanto
más, si, según se analizó, la conducta de los contratantes es
relevante a la hora de establecer si consintieron o no
determinado acto jurídico.

No en vano, la Corte Constitucional al declarar

inexequibles los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999,

9 Así se despende del literal d) del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

que permitían que «las entidades financieras que otorguen

créditos para la construcción y adquisición de vivienda, de
acuerdo con lo dispuesto en la ley, pacten con los deudores de
dichos créditos cláusula compromisoria o compromiso, con el
objeto de deferir a un tribunal de arbitramento lo relacionado
con el cumplimiento y la ejecución forzada de las obligaciones
derivadas de dichos créditos», advirtió:

Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los

pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de
arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de
conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden
y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la
indispensable condición de efectividad consistente en que las
partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca
de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la
parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de
ser, resulta distorsionada su finalidad,
y a la postre se convierte en motivo adicional de que
rella social, pues es
muy probable que la parte que se ha visto obligada a
acudir a la justicia arbirtral -por fuerza de las aludidas
circunstancias de debilidad- desconozca su legitimidad
(sentencia C-1140 de 200).

Como puede verse, el hecho de que el legislador no

haya regulado el pacto arbitral en contratos de adhesión, y
la necesidad de proteger a los consumidores en ese contexto,
no son razones para sostener que es inviable la estipulación
de cláusula compromisoria para solucionar conflictos
derivados de dichas relaciones. Los vacíos han de llenarse
mediante la aplicación de los principios y reglas que rigen
dichos asuntos.

2.3.3.- De otra parte, no faltará quienes afirmen que,

pese a lo anterior, dicho convenio sigue estando prohibido

21
 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

porque así lo establece la Superintendencia Financiera10, al

decir en su Circular Externa 018 de 2016 (numeral [Link]),
que «salvo que medie autorización legal expresa para
incorporar este tipo de cláusulas en los contratos que celebren
las entidades vigiladas, son abusivas de acuerdo con lo
previsto en la Ley 1328 de 2009», las cláusulas que «restrinjan
el derecho de los consumidores financieros a acudir al
defensor del consumidor financiero o a la SFC para la
resolución de las controversias, cuando se ha pactado un
mecanismo alternativo de solución de conflictos para
resolverlas».

Empero, tampoco es así, al menos cuando se trata de

la resolución de conflictos jurisdiccionales, pues de admitirse
que esa restricción se aplica frente a aquellas controversias,
los criterios de interpretación consagrados en el artículo 3 de
la Ley 153 de 188711 permiten concluir que la norma que
prevalece entre las Leyes 1328 y 1563, es esta última, por ser
posterior y especial frente a la materia arbitraje y relaciones
de consumo. Fíjese que primero fue expedida la Ley 1328 de
2009 -Régimen de Protección al Consumidor Financiero-, en
donde se dispuso, como regla general, que estarían
prohibidas las cláusulas que implicaran limitación o
renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores.
Luego, fue expedida la Ley 1438 de 2011 – Estatuto del
Consumidor-, que definió las cláusulas abusivas en los

10De conformidad con el literal e) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 “se prohíbe las cláusulas o estipulaciones
contractuales que se incorporen en contratos de adhesión que (…) establezca de manera previa y general la
Superintendencia Financiera de Colombia”.
11“Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con
disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la
anterior disposición se refería”.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

contratos celebrados con los consumidores, entre ellos, las

que promovían la justicia arbitral. Después, el legislador
promulgó la Ley 1563 de 2012- Estatuto de Arbitraje
Nacional e Internacional- y derogó la anterior disposición,
advirtiendo sobre la posibilidad de que los consumidores y
proveedores solucionaran sus controversias a través de dicho
mecanismo de resolución de conflictos.

También, nótese que si el legislador dejó de sancionar

con ineficacia ese tipo de cláusula en dichos escenarios, no
es posible que la Superintendencia Financiera vía Circular
reviva esa consecuencia jurídica para los consumidores
financieros, máxime cuando no hay razones para sostener
que la excepción se justifica porque aquellos merecen más
protección que los consumidores generales o una protección
especial, ya que el supuesto es el mismo en cualquiera de los
casos: la posibilidad de convenir una cláusula
compromisoria en un contrato de adhesión, en el que una de
las partes tiene la calidad de consumidor.

Adicionalmente, tampoco hay motivos para afirmar, de

manera general y abstracta, que la estipulación de una
cláusula compromisoria en un contrato suscrito por un
consumidor financiero es limitativa del ejercicio de sus
derechos o abusiva, por las siguientes razones.

Acudir a la justicia arbitral en manera alguna se

traduce en la afectación del derecho de acceso a la
administración de justicia del adherente-consumidor. Así lo
ha entendido la Corte Constitucional, al decir que

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

“[e]l desarrollo legal de la institución arbitral tiene un claro

fundamento constitucional -ya referido-, que permite la atribución
de funciones judiciales a los particulares (Artículo 116 C.P.). Dicha
autorización no puede concebirse como una forma de
limitar el derecho fundamental de acceso a la justicia que
el propio ordenamiento superior reconoce a todos los
ciudadanos -Artículo 229 C.P.-; en primer lugar hay que recordar
que cualquier regulación en materia de arbitraje debe fundarse
en el respeto estricto de derechos fundamentales como el debido
proceso y la igualdad entre todas las personas; por otro lado, en
razón de que los árbitros -como los jueces ordinarios-
deben (i) cumplir con términos perentorios y (ii) que sus
pronunciamientos están sometidos a la revisión eventual por parte
de otras autoridades además de contar con el poder vinculante de
cualquier sentencia, y, por tanto, no puede decirse que la
utilización del arbitramento constituye un atentado al principio que
asegura pronta y cumplida justicia para todos los ciudadanos
(Sentencia C-330 de 2000, se enfatiza).

Por otro lado, bien puede el consumidor financiero

obtener de manera más efectiva y eficaz la satisfacción de sus
garantías ante la justicia arbitral, teniendo en cuenta que
podría reclamarlos i). de una manera más célere, dada la
perentoriedad de los términos para dirimir el conflicto; ii).
ante un juez especializado, instituido únicamente para
resolver su controversia, e iii). incluso de manera gratuita, y
sin necesidad de presentar la demanda por intermedio de
abogado, si la cuantía de sus pretensiones no supera los 40
salarios mínimos legales mensuales vigentes 12 . En este

12 Equivalentes a 2023 a $52.024.240, suma que corresponde a los asuntos de mínima cuantía, según lo previsto en
el artículo 25 del Código General del Proceso.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

último sentido, el artículo 117 de la Ley 1563 de 2012

establece el arbitraje social13:

Los centros de arbitraje deberán promover jornadas de arbitraje

social para la prestación gratuita de servicios en resolución de
controversias de hasta cuarenta salarios mínimos legales
mensuales vigentes (40 smlmv), sin perjuicio de que cada centro
pueda prestar el servicio por cuantías superiores. Este arbitraje
podrá prestarse a través de procedimientos especiales,
autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, breves y
sumarios.

En estos procesos las partes no requieren de apoderado, se

llevarán por un solo árbitro y el centro de arbitraje cumplirá las
funciones secretariales. Los centros tendrán lista de árbitros
voluntarios y será escogido por las partes de dicha lista. Cuando
el arbitraje no pueda adelantarse por los árbitros de la referida
lista, el centro sorteará de la lista general de árbitros del centro. El
árbitro sorteado que se abstenga de aceptar el nombramiento, sin
justa causa, será excluido de la lista de árbitros del respectivo
centro (se enfatiza).

Al mismo tiempo, téngase en cuenta que para los

arbitrajes que no sean gratuitos, es factible que el interesado
solicite amparo de pobreza, en los términos del artículo 13 de
la Ley 156314.

Asimismo, aunque, los asuntos sometidos a

arbitramento carecen del recurso de apelación, no por eso
puede sostenerse que es limitativo de los derechos de los
consumidores, pues, la segunda instancia es una garantía
que puede o no conferir el legislador frente a determinadas
controversias. Así, fíjese que no todos los procesos de
competencia de la administración de justicia ordinaria gozan

13 En la actualidad, dicho arbitraje solo funciona vía compromiso, acordado después de acaecido el conflicto,

debido a que en la práctica, no se reconocen efectos a las cláusulas compromisorias estipuladas en contratos en
los que intervienen consumidores.
14 “El amparo de pobreza se concederá, total o parcialmente, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

Si hubiere lugar a la designación del apoderado, esta se hará a la suerte entre los abogados incluidos en la lista
de árbitros del respectivo centro de arbitraje, salvo que el interesado lo designe. Sin perjuicio de lo que resuelva
el laudo sobre costas, el amparado quedará exonerado de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le
corresponda a su contraparte sufragar lo que el amparado le hubiese correspondido pagar.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

de segunda instancia, y no por eso se afirma que los derechos

de quienes en ellos participan se encuentran restringidos.
Además, los contendientes en un proceso arbitral tendrán a
su alcance el recurso de anulación para remediar específicos
yerros en que hubiese incurrido el Tribunal de Arbitramento,
y si hubo lesión a sus derechos fundamentales, podrán pedir
su protección a través de la acción de tutela.

Por último, como arriba se indicó, el carácter abusivo

de una cláusula estipulada por la parte predisponente del
contrato, depende de que produzca un desequilibrio en
perjuicio del consumidor, atendiendo a las condiciones
particulares de la transacción. Así que, si por mandato del
legislador la inclusión de pacto arbitral en relaciones de
consumo no es abusiva, solo puede sancionarse con esa
consecuencia aquella que en el caso particular tenga esa
connotación.

Total, no hay motivos para predicar, de manera general

y abstracta, que dicho pacto atenta contra los derechos de
los consumidores.

2.3.4.- Así las cosas, comoquiera que la estipulación de

cláusula compromisoria en contratos celebrados por
consumidores, entre ellos, los financieros, está permitida en
el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la Ley 1563
de 2012, y, además, no hay motivos para considerar que el
pacto por sí mismo es abusivo o limita los derechos de
aquellos, nada obsta para que la misma se estipule, solo que
su eficacia deberá analizarse a la luz de las particularidades

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

de cada caso, atendiendo las calidades de los consumidores,

el régimen de protección previsto su favor, y las pautas que
gobiernan el arbitraje y la teoría del negocio jurídico.

2.4.- De la eficacia de la cláusula compromisoria

estipulada en un contrato celebrado por un consumidor
financiero: ¿requiere aceptación expresa o también es
viable la aceptación tácita?

Cuando se estipula cláusula compromisoria en los

contratos celebrados con consumidores financieros es deber
de las entidades vigiladas que informen a aquellos sobre su
existencia, así como sobre sus consecuencias jurídicas y
económicas. Lo anterior, a fin de que los mismos tengan la
posibilidad de contratar o no bajo esas condiciones, o aceptar
el pacto arbitral. Así se desprende del deber de transparencia
e información cierta, suficiente y oportuna que recae sobre
dichos organismos, conforme al cual, «las entidades vigiladas
deberán suministrar a los consumidores financieros
información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita,
especialmente, que los consumidores financieros conozcan
adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las
relaciones que establecen con las entidades vigiladas» (literal
c), artículo 3° de la Ley 1328 de 2009).

En ese contexto, la eficacia de la cláusula

compromisoria dependerá, en principio, de que el
consumidor la haya aceptado expresamente, sin perjuicio de
que, de acuerdo con las particularidades del caso,
atendiendo a la calidad del consumidor financiero, a su

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

capacidad real para elegir y negociar las condiciones

generales del contrato, y a sus «conductas anteriores
relevantes y eficaces», la hubiese conocido y aceptado
tácitamente.

Por supuesto, no será lo mismo una persona natural

que adquiere un producto financiero para satisfacer sus
necesidades, y por ello, la única opción que tiene es celebrar
el contrato o no hacerlo quedándose sin el servicio o producto
que requiere, a una empresa que, por su profesión y
experticia en el ramo en el que desempeña, tiene el poder de
elegir la entidad financiera con la que quiere contratar, las
condiciones en la que habrá de alcanzar sus fines
económicos, y asimismo goza de las posibilidades
económicas para acudir a la justicia arbitral.

Y es que si un consumidor financiero, con condiciones

de hacerlo, consintió tácitamente la cláusula compromisoria,
no puede ser que, luego de acaecido el conflicto pretenda
desligarse de su comportamiento anterior, y alegar que no
conocía el pacto arbitral, en perjuicio del otro contratante,
quien también tiene derecho a reclamar el cumplimiento de
lo acordado.

Finalmente, se advierte que la conclusión según la cual

la eficacia de la cláusula compromisoria estipulada en los
contratos celebrados por consumidores financieros debe
analizarse en cada caso, a la luz de sus particularidades, no
cambia en virtud de la vigencia temporal del Decreto 1829 de
2013 (2013 a 2022), que dispuso que «[l]a aceptación será

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

expresa, libre, espontánea y en ningún caso impuesta ni se

presume por la celebración del negocio jurídico». Esto, porque
allí no se previó ninguna sanción para el acuerdo de arbitraje
en la hipótesis de que la aceptación no fuera expresa, y,
además, cuando se afirma que la aceptación puede ser tácita
no equivale a decir que se presume con la celebración del
negocio jurídico. Una cosa es decir que la cláusula se aceptó
porque simplemente se suscribió el contrato, y otra, muy
distinta, es que ello ocurrió porque en virtud de las calidades
del consumidor y las particularidades de la transacción, tuvo
poder de elegir las condiciones en las que adquiriría el
servicio o producto, e igualmente la existencia de actos
inequívocos, que releven que consintió acudir a la justicia
arbitral.

2.4. Conclusiones.

Bajo los anteriores derroteros, la Sala concluye que los

jueces ordinarios al resolver la excepción previa fundada en
la existencia de un pacto arbitral, deben determinar, si a la
luz de sus requisitos y condiciones, tiene la virtualidad de
sustraer de su conocimiento el conflicto sometido a su
composición, sin perjuicio de la facultad que tienen el
Tribunal de Arbitramento para reexaminar el punto, al
resolver sobre su propia competencia.

Tratándose de contratos de adhesión, como los que

suelen celebrar consumidores financieros, es posible
estipular cláusula compromisoria, pues, así lo permitió la Ley
1563 de 2012 al derogar la regla que tildaba de abusivos los

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

acuerdos de arbitraje en relaciones de consumo. Ahora, la

ausencia de regulación sobre la materia, el deber de
protección de los consumidores frente a las entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera, y que esta
entidad aún califique de abusivo un convenio de ese linaje,
no descartan la viabilidad de los acuerdos de arbitraje en
esos escenarios; le corresponde al juez, en cada caso
concreto, evaluar su eficacia, tomando en consideración la
calidad del consumidor financiero, el régimen de protección
previsto su favor, y las pautas que gobiernan el arbitraje y la
teoría del negocio jurídico.

2.5. Del caso concreto.

Conforme a los anteriores derroteros, se infiere que la

decisión de avalar, en el caso, la excepción previa de cláusula
compromisoria no es arbitraria, comoquiera que, de un lado,
como lo exige el artículo 4 de la Ley 1563 de 2012, el pacto
arbitral incorporado en la «PÓLIZA DE SEGURO TODO
RIESGO DAÑOS MATERIALES – PYME, VERSIÓN
01/08/2008-1341-P-0-BBVA TODO RIESGO», está referido
inequívocamente a la «Póliza de daños Pyme Individual
0331010001545», objeto de litigio. Por otra parte, aunque la
accionante no aceptó expresamente el pacto arbitral, en el
entendido que no hay una seña o prueba que así lo indique,
sí lo hizo tácitamente, lo que le impide, ahora, restarle efectos
al convenio.

En cuanto a lo primero, fíjese, como lo advirtió el

Tribunal, que en la póliza individual materia de litigio,

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

suscrita en 2017 y renovada en 2018, expresamente se

indicó que de ella hacía parte integral las condiciones
plasmadas en la «PÓLIZA DE SEGURO TODO RIESGO DAÑOS
MATERIALES – PYME, VERSIÓN 01/08/2008-1341-P-0-BBVA
TODO RIESGO», donde se encuentra la cláusula
compromisoria del siguiente tenor:

Entre las partes, a saber: La Compañía y el Asegurado se ha

pactado la presente cláusula compromisoria que forma parte
integrante del presente contrato de seguro que dispone lo
siguiente:

Las diferencias que surjan entre las partes con motivo del
desarrollo, cumplimiento o interpretación de este contrato, se
resolverán por un Tribunal de Arbitramento cuya integración se
hará de acuerdo con la ley colombiana vigente. Los árbitros serán
designados por la Cámara de Comercio de Bogotá y su domicilio
será la misma ciudad de Bogotá, sus fallos serán proferidos en
derecho, en aquellos casos en los cuales las diferencias
presentadas sean de carácter técnico, se deben nombrar árbitros
con capacidad para atender este tipo de situaciones. Para la
aplicación de esta cláusula se tendrán en cuenta las siguientes
reglas:

El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, No obstante si los

asuntos materia del conflicto fueren de cuantía inferior a mil
(1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento
del siniestro, el asunto se someterá a la decisión de un solo arbitro.
La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas
previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Bogotá.

Adicionalmente, reposa en el «Anexo de Condiciones

para los Amparos y Cláusulas Adicionales», en el acápite
«Cláusulas Libres», «Cláusulas y Condiciones Generales para
las Anteriores Coberturas»: «Arbitramento de acuerdo con la
legislación colombiana» (anexos demanda).

En cuanto a que aceptó tácitamente el pacto arbitral,

nótese que a raíz de sus calidades tuvo la posibilidad de elegir
el contrato y las condiciones en las que quería adquirir un

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

seguro para proteger los bienes de su propiedad. Fíjese, como

se desprende de su certificado de existencia y representación
legal, que se trata de una empresa, dedicada desde 1988, al
servicio de «fabricación y distribución de partes y piezas en
caucho y metal, para automotores e industria en general»,
nacional y extranjera. A su vez, con miras a satisfacer sus
necesidades, eminentemente económicas, relativas a
proteger los bienes de su propiedad contra los riesgos de
pérdida o daño, tenía diversas opciones en el mercado, no
solo la que le ofrecía BBVA Seguros Colombia S.A., y de las
que debía tener conocimiento o debió informarse, por
ejemplo, en la página Web de la Superintendencia
Financiera, donde se encuentran depositados las pólizas de
seguro estandarizadas15. De suerte que si optó por el negocio
que le ofreció dicha compañía, conforme al cual las
controversias suscitadas «con motivo del desarrollo,
cumplimiento o interpretación de este contrato» serían
sometidas a arbitraje, es porque era lo que le convenía a sus
intereses.

De otra parte, luego de que suscribió la póliza, supo que

en ellas estaba prevista la cláusula compromisoria, no solo
porque reposaba en las condiciones generales, sino también
en los anexos de la póliza individual. Y, con posterioridad, en
julio de 2018, pidió su renovación, aceptando las condiciones
inicialmente estipuladas, sin que se evidencie que en algún
momento haya reparado en la existencia del acuerdo de

15Frente al particular, el parágrafo del artículo 1047 del Código de Comercio modificado por el artículo 2° de la
Ley 389 de 1997 establece que «en los casos en que no aparezca expresamente acordadas, se tendrán como
condiciones del contrato aquéllas de la póliza o anexo que el asegurador hay depositado en la Superintendencia
Financiera para el mismo ramo, amparo, modalidad de contrato y tipo de riesgo».

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

arbitraje. Sobre el particular, reposan las comunicaciones

aportadas por la actora con la demanda de responsabilidad
civil contractual, y en las que se lee lo siguiente:

Entonces, comoquiera que i). el contrato de seguros

materia de litigio se estipuló una cláusula compromisoria,
según la cual las partes someterían sus diferencias a un
Tribunal de Arbitramento; ii). que la inclusión del pacto y sus
condiciones fue informada a la accionante o, a lo sumo,
debido a su calidad, debió conocerlo, al igual que sus
alcances, teniendo en cuenta, por un parte, que en la póliza
individual se indicó expresamente que sus condiciones se
extendían a las generales plasmadas la «PÓLIZA DE SEGURO
TODO RIESGO DAÑOS MATERIALES – PYME, VERSIÓN
01/08/2008-1341-P-0-BBVA TODO RIESGO», y por la otra,
que en los Anexos de la Póliza Individual se dejó constancia
de la existencia del acuerdo arbitral; y iii). que el seguro fue
renovado desde 2018 hasta 2019, incluso, a petición de la
promotora, sin protestar por dicha cláusula, no hay duda
que la aceptó y, por eso, mal puede ahora, esquivar sus
efectos.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

Siendo así, no es descabellado que el Tribunal avalará

la excepción previa de cláusula compromisoria alegada por
BBVA Seguros Colombia S.A., fundado en que, aunque no
firmó dicho pacto, su aceptación derivaba del hecho de que
suscribió el contrato de seguros, cuyo clausulado, de
acuerdo con los preceptos 1046, 1047 y 1048 del estatuto
mercantil, estaba conformado por las referidas condiciones
generales y, además, sufragó «la prima del seguro» y no
ejerció «el retracto después de que se verificó la inclusión del
pacto arbitral».

Por lo demás, en el caso concreto, no se advierte que

acudir a la justicia arbitral represente para la quejosa la
limitación o la renuncia al derecho que tiene a que se
determine si su contradictora debe sufragarle las sumas
reclamadas, considerando que se trata de una sociedad
comercial, que a tales efectos deberá sufragar la mitad
correspondiente a la suma $[Link], en proporción
a los más de dos mil millones de pesos que aspira que se le
reconozcan.

Por último, se precisa que el argumento relativo a que

la cláusula compromisoria, de todos modos, no está llamada
a operar porque la responsabilidad contractual pretendida es
ajena al tema de arbitraje, tampoco habilita la injerencia
constitucional. Si bien de eso nada dijo el juez plural, lo cierto
es que si a voces del convenio se someterían a dicho
mecanismo «las diferencias que surjan entre las partes con
motivo del desarrollo, cumplimiento o interpretación de este
contrato», es razonable que se ventile a través de él los

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

anhelos de la peticionaria, mediante los cuales busca que la

Aseguradora haga efectiva la totalidad de la póliza materia de
litigio, más los perjuicios correspondientes. Lo anterior,
después de haber obtenido, por vía ejecutiva, una parte del
valor a la que afirma tiene derecho, con ocasión del incendio
acaecido en dos inmuebles de su propiedad el 5 de junio de
2019.

La misma suerte corre la defensa relativa a que la

Aseguradora renunció a la cláusula compromisoria porque
no la alegó en el coercitivo mencionado. Además de que el
punto no fue objeto de la apelación del auto que avaló el
pacto arbitral, no era posible que la compañía la hiciera valer
en ese escenario, ya que los árbitros no tienen poder de
ejecución, reservado exclusivamente para el poder judicial
del Estado. Adicionalmente, aunque, a través del proceso
ejecutivo y este asunto, la accionante pretenda el pago de la
póliza mencionada, memórese que el primer litigio recayó
sobre una suma respecto de la cual no había discusión;
mientras que este juicio versa sobre un monto que la
compañía demandada desconoce deber.

3.- Así las cosas, y toda vez que la cláusula

compromisoria estipulada en el contrato objeto de litigio es
eficaz, la decisión del Tribunal de respaldar la excepción
previa correspondiente no merece reproche constitucional
alguno a través de este sendero. Por ende, la salvaguarda
deviene infértil.

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 Radicación nº 11001-02-03-000-2023-01613-00

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la
Constitución, NIEGA la tutela instada por Inversiones
Reinoso & Compañía Ltda.

Infórmese a los participantes por el medio más expedito

y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su
eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ

Presidente de Sala

HILDA GONZALÉZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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 Firmado electrónicamente por Magistrado(a)(s):

Martha Patricia Guzmán Álvarez

Hilda González Neira

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Luis Alonso Rico Puerta

Octavio Augusto Tejeiro Duque

Francisco Ternera Barrios

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto
en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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