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Análisis de la titularidad del derecho de huelga desde la óptica del

derecho de…
INVESTIGACIONES | Bestard, María Inés y Marchesin, Andrés, Análisis de la titularidad del
enfoque de derechos. El caso Orellano
The ownership of the right to strike analysis from a human rights
approach. The case Orellano

Por Ana María Bestard y Andrés Marchesín

Resumen: El 7 de junio del año 2016 en la causa “Orellano, Francisco Daniel c/

Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo”, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) dictó una sentencia en la que decidió que
corresponde exigir la previa declaración sindical formal para habilitar el ejercicio
del derecho de huelga. En el presente trabajo nos proponemos esclarecer el
alcance de la titularidad del derecho de huelga a la luz de la Constitución Nacional
(CN) y de los instrumentos internacionales de derechos humanos (IIDH) con
jerarquía constitucional, conforme lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 CN. Ello atento
que, luego de la reforma constitucional de 1994, no caben dudas sobre el encuadre
de nuestro sistema constitucional como un estado constitucional y social de
derecho y las consecuencias que ello debe producir, en el caso, sobre el derecho de
huelga.
Palabras clave: Derechos humanos; enfoque de derechos; derecho de huelga.

Abstract: On June 7, 2016, in the case "Orellano, Francisco Daniel v. Correo Oficial
de la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo", the Supreme Court of Justice
of the Nation issued a ruling in which it decided that it is appropriate to interpret
the exercise of the right to strike in a restrictive way, in the sense of requiring for
its exercise the previous formal union declaration. In this paper we propose to
clarify the scope of the ownership of the right to strike in the light of the National
Constitution and international human rights instruments with constitutional
hierarchy, in accordance with the provisions of art. 75 inc. 22 CN. This is due to the
fact that, after the constitutional reform of 1994, there is no doubt about the
framing of our constitutional system as a constitutional and social state of law and
the consequences that this should entail on the right to strike.
Key words: Human Rights; rights approach; right to strike.

Fecha de recepción: 22/03/22

Fecha de aceptación: 14/08/22

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Análisis de la titularidad del derecho de huelga desde la óptica del

derecho de…
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enfoque de derechos. El caso Orellano*

por Ana María Bestard y Andrés Marchesín***

1. Introducción

El artículo plantea que la CSJN ha realizado una interpretación restrictiva con

relación a la titularidad del derecho de huelga, al circunscribirla a los sindicatos y
asociaciones simplemente inscriptas. Ello no se compadece con la titularidad
amplia del derecho de huelga, a favor de un conjunto de trabajadores/as (sin
necesidad de estar organizados/as en las precitadas entidades), reconocida por la
normativa del bloque de constitucionalidad federal. La sentencia Orellano ha
vulnerado el art. 14 bis CN, precedentes de la CSJN, jurisprudencia y Opiniones
Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), el
Convenio 87 de la OIT y observaciones individuales de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT dirigidos a la Argentina,
entre otras normativas. La hipótesis del trabajo gira sobre la necesidad del
ejercicio de un control de constitucionalidad/convencionalidad amplia sobre uno
de los derechos sociales más representativos del estado constitucional y social de
derecho, que no puede ser restringido afectando a la parte más débil de la relación
laboral. El trabajo discute la interpretación que hace el más alto tribunal interno
del art. 14 bis CN, en base al debate de la Convención Constituyente de 1957 y las
distintas doctrinas de autores de derecho laboral y gremial, para enrolarse en un
enfoque de derechos humanos que ampara y garantiza la titularidad amplia del
derecho de huelga.

*
Agradecemos la lectura y observaciones realizadas al artículo por la Dra. Laura Pautassi.

Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Universidad de Buenos Aires
(UBA). Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). ORCID:
[Link] Correo Electrónico: ambestard@[Link]
***
Universidad de Buenos Aires (UBA). ORCID: [Link] Correo
Electrónico: marchesin267@[Link]

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2. Los antecedentes de hecho y de derecho del caso Orellano

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Un trabajador del Correo Oficial de la República Argentina S.A. (Correo
Argentino o la demandada), Francisco Daniel Orellano (Orellano o la actora) fue
sancionado con un despido por convocar y realizar una huelga contra su
empleadora, considerada ilegítima al no contar con el acuerdo del sindicato que
representa a los trabajadores/as del sector. Correo Argentino justificó el despido
de Orellano en la ilegitimidad de la medida de fuerza y en el perjuicio que ésta le
ocasionó a la empresa, pues seis millones de piezas postales habían quedado sin
distribuir.
La actora demandó a Correo Argentino, reclamó su reincorporación y la
reparación del daño moral y material por el despido ocasionado en su carácter de
representante gremial, basando su pretensión en la Ley 23.592. La Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I1, en una decisión unánime, invalidó el
despido por estimarlo discriminatorio, ordenó la reincorporación de Orellano, el
pago de los salarios caídos desde el cese hasta la reincorporación y un
resarcimiento en concepto de daño moral.
Entre los argumentos esgrimidos para fundamentar su decisión, la Sala I
afirmó que la titularidad del derecho de huelga pertenece a los gremios, puesto que
la huelga puede ser decidida por una simple pluralidad concertada de
trabajadores/as, sin necesidad de que ésta sea declarada por una asociación
sindical. A su vez, en refuerzo de tal postura, sostuvo que -de lo contrario- se
perjudicaría el derecho a no afiliarse o a desafiliarse del sindicato, toda vez que el
ejercicio del derecho de huelga se encontraría supeditado a la pertenencia previa a
una asociación sindical, en vulneración de la libertad sindical individual negativa.
El máximo tribunal interno resolvió el recurso extraordinario interpuesto
por la demandada, dejando sin efecto la sentencia arriba señalada.
La CSJN decidió determinar la titularidad del derecho de huelga para resolver el
caso. No contempló la cuestión del despido de la actora, acto violatorio,
centralmente, del art. 14 bis CN y de las prescripciones del Convenio 87 de la OIT.
La identificación del holding del fallo de la CSJN es clara y concisa: “La normativa

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Causa n°53143/10 – “Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s.
juicio sumarísimo” – CNTRAB – SALA I – 28/12/2012

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federal examinada solamente confiere el derecho de declarar una huelga a las

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asociaciones profesionales.” Entonces:
“el único requisito al que el art. 14 bis de la Constitución Nacional supedita el
ejercicio de los derechos sindicales por parte de las organizaciones de
trabajadores es el de su simple inscripción en un registro especial, cabe concluir
que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto
que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción” (Considerando 15).

En otras palabras, para la CSJN, de conformidad con el art. 14 bis primer

párrafo CN, el único titular constitucional del derecho de huelga no es otro que la
asociación sindical con personería gremial y la simplemente inscripta.

3. Estándares de interpretación aplicados por la CSJN

La CSJN llegó a una solución restrictiva de la titularidad del derecho de

huelga, cuando dicha titularidad no era una cuestión sometida a debate en el juicio.
Utilizó cuatro estándares de interpretación para definir la palabra gremio y arribar
a su resolución. La interpretación:
a) Literal. Mediante el análisis de la letra del art. 14 bis CN, llegó a la
conclusión de que el derecho de huelga corresponde sólo a los “gremios” como
“organizaciones sindicales con personería jurídica” u “organizaciones sindicales
libres y democráticas, reconocidas por la simple inscripción en un registro
especial”;
b) Originalista. La CSJN cita la opinión de diversos convencionales
constituyentes de la Convención Reformadora de 1957, entre ellos: Jaureguiberry
quien afirmó -según la CSJN- que “la huelga no es un derecho individual de los
trabajadores, sino un derecho colectivo que damos a quienes representan esos
intereses colectivos, que a juicio de la comisión - redactora- no es otro que el
gremio” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Año 1957,
Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1958, T. II, pág. 1461); Corona
Martínez, quien sostuvo que la huelga debe ser declarada por los trabajadores
organizados en un gremio (ídem pág. 1458/9); Colombo, para quien, conforme la
interpretación del tribunal, “el gremio es el que debe declararla” (ídem pág. 1459)

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(Considerando 9 del Fallo Orellano). Entendiendo gremio como sinónimo de

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sindicato;
c) Contextual. El segundo párrafo del art. 14 bis CN hace referencia al
derecho colectivo del trabajo, pero al no definir “gremio” se remite al primer
párrafo de este que refiere a la asociación sindical libre y democrática;
d) Sistemática. Entiende que las normas internacionales, como el art. 8 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el art.
46 de la Carta de Estados Americanos, el art. 8 del Protocolo de San Salvador (PSS)
- Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio 87 de la OIT y los
informes del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones) asignan el derecho de huelga a los sindicatos.

4. El derecho de huelga en la Convención Constituyente de 1957

En 1957, el gobierno de facto convocó a elecciones para la conformación de

una nueva Convención Reformadora, estando el peronismo proscripto. Con un alto
porcentaje de votos en blanco, el radicalismo resultó mayoría en dichas elecciones.
De conformidad con la interpretación asignada por la CSJN al término gremio, en el
marco del debate de los señores convencionales de 1957, el derecho de huelga
corresponde al gremio y por gremio debe entenderse el sindicato y la asociación
sindical simplemente inscripta.
Para apoyar este criterio, los jueces citaron al Convencional de la Unión
Cívica Radical del Pueblo (UCRP) Jaureguiberry, miembro de la Subcomisión de
Derechos Sociales y Gremiales y de la Comisión Redactora, quien afirmó que:
“la huelga no es el simple derecho de no trabajar, o sea la facultad de holgar,
como algunos señores convencionales pretenden. Así como el trabajo está
contemplado en la parte del artículo 14 que estatuye el 'derecho a trabajar', no
debe confundirse ese derecho individual con este derecho del trabajo que tiene
un alcance social. Si no se lo entiende así, la huelga sería nada más que la facultad
de holgar y ese no ha sido el criterio de la comisión". La CSJN citó, además, las
siguientes palabras del referido convencional: "que es derecho porque es una
facultad, una facultad que debe pertenecer al gremio, y no a los trabajadores
individualmente considerados" y, además, que: "la huelga no es un derecho

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individual de los trabajadores, sino un derecho colectivo que damos a quienes

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representan esos intereses colectivos, que a juicio de la comisión no es otro que
el gremio.” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, 1957,
pág. 1461). Hasta allí llega la cita que la CSJN hace de la intervención del
convencional, para reforzar su postura. Sin embargo, la intervención del
convencional no había finalizado, sino que él continuó afirmando que: “No
decimos derechos del sindicato porque la sindicalización es libre y podría
presumirse que para declarar la huelga habría la obligación de sindicarse.”
(Convención Nacional Constituyente, 1957: 1461).

Del debate extraemos que, según los dichos del convencional, el gremio no es
sinónimo de sindicato, ya que el suponerlo importaría una grave restricción al
principio de la libertad sindical, de tipo individual negativa, aquella que limitaría el
derecho de los/las trabajadores/as individualmente considerados/as a no afiliarse
o a desafiliarse de un sindicato. La afiliación a un sindicato - o “sindicación” como
dice el convencional referido-, de acuerdo con el pasaje transcripto por la CSJN,
sería condición necesaria y obligatoria para el ejercicio constitucional y válido del
derecho fundamental de huelga. Esta cuestión no fue la expresada y perseguida por
el convencional citado, ni por la Comisión Redactora, tampoco por la Subcomisión,
según las constancias referidas del Diario de Sesiones.
A su vez, el convencional Bravo, correligionario de Jaureguiberry, autor del
proyecto original del art. 14 bis y uno de los tres miembros informantes del
despacho al plenario de la Convención, expresó que cuando incorporaron la
palabra gremio, con relación a la huelga, lo hicieron apuntando a la situación de
los/as trabajadores/as a quienes correspondía ir a la huelga, estuvieran o no
afiliados. Bravo afirmó que la pertenencia al gremio es una situación de hecho, que
surge de desarrollar una determinada actividad, oficio o profesión, distinta de la
pertenencia a un sindicato, para la que se requiere de la previa afiliación libre del
trabajador a la asociación sindical (Diario de Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, 1957: 1457). Asimismo, el convencional remarcó, junto a
Jaureguiberry, que la huelga declarada por los trabajadores/as no requiere de la
homologación por los sindicatos, ya que no es un derecho que se otorgue a los
sindicatos sino a los trabajadores; “basta que lo resuelva una pluralidad de
trabajadores, decidiendo libremente, aunque sean solamente los integrantes de un

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establecimiento o sección de establecimiento.” (Diario de Sesiones de la

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Convención Nacional Constituyente, 1957: 1228).
En verdad, la discusión que tuvo lugar en el seno de la Convención de 1957
giró alrededor de las palabras trabajador y sindicato y no entre gremio y sindicato.
Pero quedó claro que se incorporó el término gremio como sinónimo de
trabajadores/as de la misma actividad, en contra de lo asumido por la CSJN en el
caso Orellano.

5. Doctrinas sobre la titularidad del derecho de huelga en el ámbito del derecho

laboral

La CSJN, en el fallo Orellano, cita a favor de su postura en materia de

titularidad del derecho de huelga el texto “Derecho Sindical” de Tomás Sala Franco
e Ignacio Albiol Montesinos,
“pero aquí también apela a la selección arbitraria de fragmentos para construir
artificiosamente un argumento favorable a la concentración de la titularidad del
derecho de huelga en el sindicato, . . . [los autores precitados] consideran
claramente legítima la huelga convocada por un conjunto de trabajadores, como
no puede ser de otro modo si se tiene en cuenta que el art. 28.2 de la Constitución
española de 1978 reconoce el derecho de huelga a los trabajadores” (García,
2016: 12/3).

Entre los autores de derecho laboral y sindical existen diversas posturas

respecto de la titularidad del derecho de huelga. Mariano Núñez clasifica las
distintas teorías de la siguiente manera: a) la titularidad sindical, b) la titularidad
individual; c) la doble titularidad y d) la titularidad gremial (Núñez, 2013). En el
mismo sentido las clasifica Garrido Cordobera (2017).
a) Teoría de la titularidad sindical: Responde a la concepción orgánica de la
huelga y representa la postura más restrictiva de las enunciadas, en tanto reconoce
como titulares únicamente a las asociaciones sindicales organizadas y reconocidas
legalmente. Es el sistema adoptado en Inglaterra, donde solo se reconoce el
ejercicio válido del derecho de huelga a las trade unions (sindicatos).
Recientemente, Ackerman (2017) se inclinó favorablemente a considerar que
el derecho de huelga es de ejercicio individual, pero de titularidad colectiva, y bajo

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la previa declaración de la huelga por un sindicato formalmente reconocido. Esta

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es la postura en la que se enroló la CSJN en el caso anotado, cuya consecuencia es
que las medidas de acción directa que se dispongan por los trabajadores/as
quedan fuera de la protección de la legislación laboral por ser consideradas
huelgas ilegítimas o ilegales, produciendo consecuencias desfavorables, como el
despido. La sentencia Orellano parece ignorar como hecho fundamental que son
las huelgas las que históricamente antecedieron a los sindicatos.
b) Contrariamente a la postura anteriormente reseñada, otro sector de la
doctrina sostiene que para los/las trabajadores/as, el derecho de huelga es de
titularidad individual (y de ejercicio colectivo). Dice Núñez que, en el fondo, “la
cláusula constitucional – art. 14 bis CN- debiera entenderse a favor también del
derecho de cada persona a hacer la huelga (aunque previamente declarada por una
colectividad o, al menos, junto con otras personas)” (Núñez, 2013: 763). Basa su
afirmación en que sería contradictorio considerar satisfecha la garantía
constitucional que protege el ejercicio de huelga, con sólo permitir al sindicato
declararla si con ello se impide al trabajador/a el ejercicio del derecho de huelga.
Cornaglia sostiene que “la posición antinómica que reduce la titularidad del
derecho de huelga sólo para las asociaciones sindicales encubre una forma
limitativa de la huelga y agravia el principio de razonabilidad de la ley, que el art.
28 de la Constitución Nacional prescribe…” (2015: 1). Para el autor, dicha
antinomia persigue únicamente la restricción y desprotección de los derechos de
los/las trabajadores/as. No es el sindicato, en su criterio, quien ejerce el derecho
de huelga. Estos entes de representación colectiva ejercen un derecho colectivo
propio de la libertad sindical, lo cual no obsta al derecho de los/las
trabajadores/as, calificado como individual y de incidencia colectiva, cuando la
huelga se encuentra encabezada por ellos/ellas. Desde esta posición, derecho
individual de incidencia colectiva y derecho colectivo son perfectamente
compatibles, sin que necesariamente un criterio suprima el otro. La libre y
espontánea agrupación de trabajadores/as asociados/as para el ejercicio de la
huelga no priva al sindicato de ejercer sus derechos colectivos “puesto que el
sindicato puede organizar, promover, declarar o traicionar huelgas, ejerciendo
derechos colectivos, pero no puede como ente ideal, trabajar” (Cornaglia, 2016:
727).

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Asimismo, David Duarte se enmarca a favor de concebir el derecho de huelga

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como de titularidad individual y de ejercicio colectivo, con fundamento en que “en
la deliberación, decisión y proclama participan los trabajadores individualmente y
el ejercicio es colectivo, en tanto defiende un interés común del agrupamiento”
(Duarte, 2021: 2).
c) Afirma Núñez que existe una orientación favorable a la doble titularidad
como una posición intermedia, esbozada con el objeto de sostener el vínculo de las
organizaciones sindicales con el ejercicio del derecho de huelga, y al mismo
tiempo, reconocer la titularidad del derecho de huelga en los/as trabajadores/as.
La huelga es así definida como un acto jurídico complejo, posición ecléctica,
que requiere de la intervención tanto de los/as trabajadores/as como de las
organizaciones sindicales para poder ser ejercido válidamente. En concreto, se
compone primeramente de una manifestación de la voluntad, conocida como
declaración o proclamación de la huelga, que corresponde a la organización
sindical. Y, luego, del ejercicio del derecho de huelga, que corresponde a los/as
trabajadores/as. Ambos, tanto trabajadores/as como organizaciones, participan
del derecho de huelga, solo que lo hacen en estadios distintos.
d) Como última postura, Núñez ubica la teoría de la titularidad gremial,
contraria a la de la titularidad individual. Sería la de los convencionales
constituyentes de 1957, en la que este derecho es de los/las trabajadores/as,
sindicalizados o no. En este sentido, la huelga se constituye en la acción de un
grupo de trabajadores/as. Para Núñez los convencionales concibieron el término
“gremio” del segundo párrafo del art. 14 bis CN en un sentido amplio, abarcando
tanto sindicatos como cualquier coalición o agrupación de trabajadores/as. Así lo
entendió la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el fallo “Leiva,
Horacio c. Swift Armour S.A.”, de julio de 19842. La Corte provincial reconoció a los
trabajadores/as como titulares del derecho de huelga sin que la misma hubiera
sido declarada y ejecutada por el sindicato. Para Cornaglia (2011) el precitado fallo
fue un antecedente que reforzó la libertad sindical receptada en el art 14 bis CN,

2
Ello durante la vigencia de la ley de facto 22105 (de asociaciones gremiales de trabajadores).
Conviene aclarar que a un año de la reforma constitucional de 1957 se dicta la ley 14455, que
establecía el sindicato con personería gremial como sujeto de derecho excluyente. Esta categoría
fue mantenida por las leyes posteriores (leyes 20615, 22105 y 23551).

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que lamentablemente fue modificado por la jurisprudencia de la década del 90,

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hacia la titularidad exclusiva a cargo de las asociaciones con personería gremial.
Este criterio es aceptado por parte de la doctrina laboral argentina, así lo
hace Amanda Caubet (2013), y fue el sostenido por la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en Orellano. Asimismo, por Ernesto Krotoschin, Guillermo
Cabanellas, Rodolfo Nápoli, entre otros (Garrido Cordobera, 2017).
Quizás, como afirman Zagari y Mugnolo (2019) existe una confusión entre
titularidad del derecho de huelga y titularidad de las facultades de dicho derecho
en el germen de la redacción del art 14 bis, sobredimensionándose la declaración
de la huelga por sobre el resto de las facultades de su ejercicio.

6. Caracterización y titularidad del derecho de huelga en el marco del bloque de

constitucionalidad federal

La huelga es un derecho constitucional, posee el reconocimiento normativo

que le otorga legitimidad y el carácter de derecho fundamental. Este derecho
corresponde a los trabajadores/as, a los gremios (reunión de trabajadores/as por
actividad, profesión, empresa) y a las asociaciones sindicales. Ingresa a la
normativa constitucional luego de las revoluciones industriales a fin de proteger al
trabajador/a en su labor profesional, es decir, a una categoría social “nueva” que se
reconoce por una actividad común.
El desarrollo de la concepción social de los derechos implica que los derechos
pueden tener como sujeto activo no solo a una persona física sino a los grupos o
colectivos (y también a las personas jurídicas). La CN formal no menciona a los
entes colectivos salvo a los gremios, en el segundo párrafo del art 14 bis CN. Pero,
conforme Bidart Campos, en la CN material los derechos son reconocidos no sólo a
la persona física sino también a los entes colectivos cuyo estatus reglamenta el
derecho privado (asociaciones, sociedades comerciales, etc.). Ello debido a que el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es un derecho mínimo y
subsidiario, que no limita la mayor extensión de los derechos consagrados en el
orden interno, conforme el art 29 CADH. “Cuando nuestro derecho interno confiere
holgura para extender derechos a favor de entidades colectivas, los tratados sobre
derechos humanos asumen y respaldan esta solución” (Bidart Campos, 1995: 333).

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Nos interesa destacar, con Quiroga Lavié, que la denominación de derechos

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sociales apunta a los derechos protectores de los sectores sociales más débiles y
también al perjuicio social ocasionado por la carencia de tal protección.
“La consecuencia inmediata de calificar como social el derecho a determinadas
prestaciones ha sido otorgarle calidad de orden público, con el efecto de ser
considerados irrenunciables tanto para sus titulares, quienes no pueden disponer
de ellos, como para ambos sujetos, (empleador/es o Estado) quienes no pueden
disminuir esos derechos pero sí mejorarlos” (Quiroga Lavié et al, 2001: 250).

Puntualmente, sobre la titularidad del derecho de huelga en la doctrina

nacional de derecho constitucional, resulta esclarecedor el desdoblamiento
efectuado por Bidart Campos (1995) en respuesta a la pregunta sobre el sujeto
activo de la huelga: ¿cuál es el sujeto activo que declara y conduce la huelga? Y
¿cuál es el sujeto activo que participa de la huelga? En relación con la primera
pregunta aclara que, antes de la reforma de 1957, la CN impedía asignar monopolio
alguno a un sujeto único, y, luego de la reforma de 1957, corresponde interpretar
que el derecho de huelga se reconoce a los gremios (asociaciones gremiales), pero
ello no obsta a que éste mismo admita implícitamente a otros titulares no
mencionados en forma expresa; ello porque la norma que reconoce un derecho a
favor de determinado titular no lo niega a otros titulares. Además, porque el art 14
bis no puede empeorar la situación que existía antes de su inclusión por la reforma
de 1957. La libertad sindical y la libertad de asociación son previas a su
reconocimiento constitucional y el último o las leyes no pueden restringir su
ejercicio irrazonablemente. Menos aún, pueden hacerlo las sentencias judiciales, en
contra de normas de derechos humanos con rango constitucional.
De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociación sin personalidad
gremial, deben reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla
y conducirla), en concurrencia con el sindicato investido de personalidad gremial,
en contra de lo sostenido por la CSJN en Orellano. Asimismo, el autor precitado
reconoce otro sujeto activo, que, si bien no declara o conduce la huelga, sí participa
de ella, es la persona humana individual. Entonces, la huelga también es un hecho
individual. Y continúa explicando que es cuando cada trabajador/a adhiere a la
huelga y abandona su trabajo que ésta asume el carácter de derecho individual,

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debiendo respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga, declarada

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por el otro sujeto activo.
La CSJN, luego de la reforma constitucional de 1994 y en su anterior
composición, en los fallos ATE I del 20083, Rossi del 20094, ATE II del 20135 afirmó
que la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostiene e impone la
garantía constitucional del art. 14 bis CN y el corpus iuris del DIDH
constitucionalizado. Conviene recordar, asimismo, que en estos precedentes la
CSJN hizo hincapié en las doce observaciones individuales que le dirigió la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT a
la Argentina, desde 1989 -luego de la sanción en 1988 de la ley 23551- hasta 2008.
En dichas oportunidades el órgano internacional expresó y reiteró que la diferente
protección sindical, otorgada a los representantes de los sindicatos con personería
gremial y de las asociaciones simplemente inscriptas, excedía los privilegios que
pueden otorgarse a las organizaciones más representativas. Dicha posición, por lo
demás, era compartida por el Comité de Libertad Sindical de la OIT (cc. Fallo ATE I
Considerando 8, Fallo Rossi Considerando 6, Fallo ATE II Considerandos 4 y 5). En
consecuencia, la CSJN en ATE I declaró la inconstitucionalidad del art 41 a) de la
ley 23551 que establece la exclusividad de los trabajadores afiliados a los
sindicatos con personería gremial para poder ser elegidos delegados; en Rossi
tachó de inconstitucional el art 52 de la ley 23551, que limita solo a representantes
de sindicatos con personería gremial la protección contra suspensiones o
despidos; en ATE II invalidó el art 31 a) de la ley 23551 y amplió la legitimación
procesal de las entidades con personería gremial a las asociaciones simplemente
inscriptas.
La determinación de ejercer el derecho de huelga es individual de cada
trabajador/a, pero su ejercicio es colectivo porque defiende un interés común
(Duarte 2021, Cornaglia 2016) de un grupo en desventaja, respecto de su
empleador. El tema reviste decisiva importancia debido a que, si no se reconoce el
derecho al conflicto colectivo, la huelga se deslegitima y los/las trabajadores/as
que han realizado la medida de fuerza son pasibles de una sanción. Es decir, si se

3
ATE I (Fallos 331: 2499).
4
Rossi (Fallos 332: 2715).
5
ATE II 2013 (Fallos 336: 672).

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exige que la huelga sea declarada solamente por el sindicato o por la asociación

derecho de…
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gremial simplemente inscripta, para otorgarle la virtualidad de legitimar la
suspensión del contrato de trabajo o relación laboral, quedarían fuera del marco
constitucional las acciones colectivas de personas que están en el lugar más
desprotegido de dicha relación jurídica. Esta no fue la finalidad del art. 14 bis CN ni
de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) con jerarquía
constitucional.
La huelga pertenece a la categoría de derechos de los/las trabajadores/as, y
no con exclusividad a los sindicatos y gremios simplemente inscriptos, se funda no
sólo en el principio de la libertad sindical sino también en el principio pro
personae. Teniendo en cuenta, a su vez, el principio de progresividad, que rige los
derechos sociales, y que debe profundizar la línea de la doctrina judicial aludida. Es
en base a las prescripciones del art. 75 inc. 22 CN, introducido por la reforma
constitucional de 1994, que corresponde aplicar la ya mencionada cláusula del
individuo más favorecido, reflejo del principio de la dignidad humana. Dichas
cláusulas impiden disminuir derechos mejor regulados por el ordenamiento
nacional o por otros TIDH (art. 29 CADH, art. 5 PIDESC y art. 5.2 PIDCP). El planteo
de una dicotomía entre derechos individuales de los/las trabajadores/as y el
derecho colectivo de los sindicatos con personería gremial o las asociaciones
simplemente inscriptas, con relación al derecho de huelga, constituye un falso
dilema para deslegitimar la conducta de los/as huelguistas desde una óptica
puramente legislativa (Cornaglia, 2016), en contra del art. 14 bis CN y del enfoque
de derechos que surge de la reforma constitucional de 1994.
Consideramos que la CSJN debió aplicar una interpretación del art. 14 bis CN,
acorde con la letra e intención del constituyente de 1957 expresadas ut supra y con
los estándares del DIDH con jerarquía constitucional. Asimismo, teniendo en
cuenta la realidad social y económica de la etapa actual del capitalismo, en la que
se hace necesaria la protección de los/las trabajadores/as más allá del marco de la
típica relación laboral del contrato de trabajo y su sindicalización formal, resultaría
ineludible hacer propios los estándares precitados en los ámbitos del derecho
laboral y del gremial. Así podría abarcar la protección de todas las personas que no
sean parte de dicha relación formal de trabajo (trabajo informal, tercerizados y
desempleados) o de quienes estén afiliados a un sindicato con personería gremial

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o asociación simplemente inscripta. Estas personas, por atravesar una situación de

derecho de…
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mayor desventaja que los trabajadores formales, no han perdido la calidad de
trabajadores/as. El reconocimiento de la realidad actual y del marco normativo
constitucional y convencional, que incluye el DIDH, nos brinda la posibilidad de
hacer efectiva la protección aludida6.
El nuevo marco normativo del bloque de constitucionalidad federal amplió el
contenido del art. 14 bis con las disposiciones no solo del inc. 22 del art. 75 CN sino
también con las del inc. 23 del mismo artículo, siendo la justicia social su valor
primordial. La premisa de la que debemos partir es que existe un “orden público
laboral internacional”. Ello significa que los estados locales sólo pueden igualar o
mejorar los derechos del trabajador/a. En línea con la interpretación que
defendemos, corresponde entender y aplicar los convenios de la OIT -en especial el
Convenio 87 OIT que posee jerarquía constitucional dado que el PIDCP (art. 22.3) y
el PIDESC (art. 8.3) reenvían expresamente a éste- y el Protocolo de San Salvador
(PSS), adicional a la CADH, sobre derechos sociales.
El precitado art. 8 inc. 1 apartado d) del PIDESC incorpora el derecho de
huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país y el inc. 3 expresa:
“Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Parte en el convenio
de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 (...) a adoptar medidas
legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar
la ley en forma que menoscabe dichas garantías”. Es decir, la normativa
internacional específica del PIDESC reconoce el derecho de huelga en forma amplia
sin asignarlo expresa y exclusivamente a los sindicatos. La regla es que el derecho
de huelga debe aplicarse conforme las garantías mínimas del convenio de la OIT o
conforme la ley del Estado que ratificó el convenio, si ésta fuera más favorable al
trabajador/a.
En consonancia con lo anterior, la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, en el art. 45 inc. c), es clara al expresar: “Los empleadores y los
trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse
libremente para la defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de
negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el

6
El reclamo por mejores condiciones laborales que encabezaba Orellano comprendía, entre otros,
el ingreso a planta permanente de trabajadores eventuales.

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reconocimiento de la personería jurídica de las asociaciones y la protección de su

derecho de…
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libertad e independencia, todo de conformidad con la legislación respectiva”.
Apoya la postura por nosotros defendida, la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, pues en el art. 11 expresa que: “Todos los trabajadores y las
organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga,
conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o
solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su
ejercicio o desvirtuar su finalidad”. También el art. 8 del PSS7 obliga a los Estados a
garantizar el derecho de huelga con las únicas limitaciones que correspondan a
una sociedad democrática con el objetivo de preservar el orden, la salud, la moral
pública y los derechos de los demás. No se percibe de qué manera se afectarían los
valores antes mencionados con el reconocimiento del ejercicio del derecho de
huelga en los/las trabajadores/as que no formaran parte de los sindicatos o
asociaciones simplemente inscriptas (García, 2016).
Al mismo tiempo, Ackerman subraya que “aunque parezca sorprendente” los
convenios y recomendaciones de la OIT, no incluyen de forma expresa el derecho
de huelga. Sin embargo, con fundamento en los arts. 3 y 10 del Convenio 87 OIT, el
Comité de Libertad Sindical y el Comité de Expertos de la OIT, lo han reconocido
como un “derecho fundamental de los trabajadores y -también- de sus
organizaciones” (Ackerman, 2007:70). La libertad sindical guarda una relación
inescindible con los derechos humanos desde la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, de 1948, cuyo art. 23 incluye el derecho a formar sindicatos de
forma expresa. El precitado autor reconoce que la tendencia es concebir el derecho
de huelga como parte del corpus iuris de los derechos humanos, lo que justificaría

7
Protocolo de San Salvador, adicional a la CADH, sobre DESC. Art. 8°: Los Estados Parte
garantizarán: a. El derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección,
para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados
Parte permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las
ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su
elección. Los Estados Parte también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones
funcionen libremente; b. El derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados
precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley,
siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarias para salvaguardar el orden
público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los
demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios
públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie
podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato.

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la aplicación del principio hermenéutico pro personae, como se expresó más

derecho de…
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arriba.
Por las razones expuestas afirmamos que el derecho de huelga corresponde a
los/las trabajadores/as como grupo informal tanto como a los sindicatos con
personería gremial y a las organizaciones simplemente inscriptas. No encontramos
normas del DIDH que recorten o disminuyan derechos, menos aun cuando en el
ordenamiento jurídico local no existe norma constitucional que los limite. En
definitiva, no encontramos basamento constitucional interno ni del bloque de
constitucionalidad federal que asigne el derecho de huelga con exclusividad a las
organizaciones con personería gremial o simplemente inscriptas, en
contraposición a la interpretación realizada por la CSJN en el caso de análisis.
La CSJN, con la sentencia aquí criticada, ha transgredido su propia línea
jurisprudencial, tal como expresamos, restringiendo un derecho fundamental, en
violación al principio de progresividad (arts. 26 CADH y 2.1 PIDESC), aplicado in re
“Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud S.A.”, sentencia del 7/12/2010 (Fallos
333:2306), y en los fallos en éste citados, donde expresó:
“. . . el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los
derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales
antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art. 2.1), sumado al principio
pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba
escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la
persona humana (Cardozo, Fallos: 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, cit., p.
2004). Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no
entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores,
principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrán, cit.: 2004) . . .”.
(Considerando 6° “Álvarez, Maximiliano c/ Cencosud S.A.”).

En relación al principio de progresividad, se expidió la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo, Sala I, in re Orellano: aplicó la doctrina judicial de la CSJN
en el caso ATE I8 y las recomendaciones de la Comisión de Expertos de la OIT que

8
En este sentido: “En nuestro derecho positivo el art. 5 inc d) de la ley 23.551 incluye como derecho
de todas las asociaciones sindicales – sin circunscribirlo a las que cuentan con personería gremial-,
el derecho de huelga y de “adoptar demás medidas legítimas de acción sindical” y el art. 31 al
describir los “derechos exclusivos” de los sindicatos con personería gremial no menciona el derecho
de huelga, por tanto no podría entenderse que las medidas de acción directa son exclusivas de la

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había recordado al Estado Argentino que “la mayor representatividad no debería

derecho de…
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implicar para el sindicato que la obtiene privilegios que excedan de la prioridad en
materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las
autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos
internacionales” Observación Individual sobre el Convenio sobre Libertad Sindical
y la protección del derecho de sindicación, 1948 (N° 87) Argentina (ratificación
1960, 2008) (Considerando 2 Voto de la jueza Gabriela Alejandra Vázquez).
Pero aún más, en virtud del bloque de constitucionalidad federal, el control
de constitucionalidad/convencionalidad que deben aplicar los jueces a nivel
interno incluye no sólo la normativa de los TIDH sino también las disposiciones de
los órganos de control de los TIDH y, en el caso de la CorteIDH, las decisiones
producto de su competencia jurisdiccional y consultiva. Es por lo que no puede
desconocerse que dicho tribunal interamericano expresó:
“los Estados deben velar por el estricto cumplimiento de la normativa de carácter
laboral que mejor proteja a los trabajadores, independientemente de su
nacionalidad, origen social, étnico o racial, y de su condición migratoria y, por lo
tanto, tienen la obligación de tomar cuantas medidas de orden administrativo,
legislativo o judicial sean necesarias, para enmendar situaciones discriminatorias
de iure y para erradicar las prácticas discriminatorias realizadas por
determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional, nacional
o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes...” (CorteIDH Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC
18/03 Párrafo 149).

Por otro lado, una consecuencia no menor derivada del art. 75 incs. 22 y 23
CN es que el Estado argentino incurre en responsabilidad internacional si no
cumple con las obligaciones a las que se comprometió al ratificar la CADH, en sus
artículos 1 y 2. Tales son las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos receptados en la convención. La responsabilidad internacional
se produce por actos violatorios de derechos humanos realizados tanto por el

asociación con personería gremial” Voto de la jueza Gabriela Alejandra Vázquez in re – Causa
53143/10 “Orellano Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. juicio
sumarísimo” – CNTRAB – SALA I – 28/12/2012.

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Estado nacional como por los particulares. El principio de igualdad y no

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discriminación, de carácter imperativo, genera obligaciones de protección por
parte de los Estados y efectos respecto de terceros particulares (CorteIDH
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión
Consultiva OC 18/03, punto 5). Tal concepción constituye la teoría Drittwirkung,
en base a la cual la responsabilidad, que -en principio- recayó sobre el Estado, se
extiende a los actos de los particulares violatorios de los derechos humanos. Y
dentro del contexto de la relación laboral, se expresa en el deber del empleador de
respetar los derechos humanos de sus trabajadores (Álvarez, Maximiliano y otros
c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo. Considerando 4, voto mayoría).
En relación al control de convencionalidad externo, realizado por la Corte
IDH, mediante el que puede determinar la mencionada responsabilidad del Estado
y la aplicación de las sanciones que considere legítimas, son pocos los casos
resueltos en los que se describan los hechos de los/as trabajadores/as como marco
de la vulneración del derecho (Zagari y Mugnolo, 2019), uno de ellos es el caso
“Lagos del Campo vs. Perú”, sentencia de la CorteIDH del 31 de agosto de 20179. La
relevancia de esta sentencia está dada porque constituye la primera decisión en la
que la CorteIDH hace operativo el principio de progresividad, receptado en el art
26 CADH10, en materia de derechos sociales11.
Si bien el actor del reclamo ante la Corte IDH era una persona sindicalizada
señalaremos algunos párrafos de la sentencia de ese tribunal referidos a la libertad
sindical y su relación con el principio de progresividad, que resultarían de

9
La competencia de la CorteIDH frente a violaciones de los derechos receptados en el PSS se limita
a los derechos de educación y libre asociación, razón por la cual no ha habido casos contenciosos en
que se haya declarado la violación al derecho de huelga. La CorteIDH ha utilizado en éstos la
violación de otros derechos civiles y políticos, en juego en los casos a resolver, y aún del art 26
CADH para decidirlos.
10
Artículo 26 CADH. Los Estados Parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional. ...para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, de la Carta de la OEA, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa
u otros medios apropiados.
11
Lagos del Campo era Presidente de la Asamblea General del Comité Electoral de la Comunidad
Industria de Perú. La empresa Ceper-Pirelli, en la que había trabajado por más de trece años, lo
excluyó del precitado Comité Electoral. Las elecciones atacadas de ilegítimas fueron anuladas por el
Ministerio de Industria y se instruyó un nuevo proceso electoral. La empresa le formuló cargos a
Lagos del Campo por su conducta y lo despidió alegando “faltamiento grave de palabra” contra la
empleadora. Lagos del Campo inició acciones judiciales, interpuso diversos recursos, los que,
finalmente, fueron denegados o declarados improcedentes, por lo cual se vio imposibilitado de
acceder a los derechos de la seguridad social que se derivaban de su empleo.

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aplicación al caso Orellano. La CorteIDH utilizó el principio del “iura novit curia”

derecho de…
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(el juez conoce el derecho) y señaló que el art. 26 CADH, basamento del principio
de progresividad, está ubicado en el Capítulo de los Derechos Económicos Sociales
y Culturales, en la Parte I referida a los “Deberes de los Estados y Derechos
Protegidos”, en consecuencia, está sujeto a las obligaciones generales contenidas
en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, así como lo están los derechos civiles y
políticos. Con ello ratificó que los derechos civiles y políticos y los sociales están en
un pie de igualdad, ambos sometidos al citado principio.
Luego, y profundizando aún más el análisis, determinó la operatividad del art.
26 CADH para los derechos sociales. Afirmó que los derechos protegidos por este
son los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, entre los que se
encuentran el derecho al trabajo en condiciones aceptables para todos/as y el de
asociarse libremente para la defensa de sus intereses.
En cuanto a las afectaciones a la libertad de asociación, la Corte IDH remarcó
su protección receptada en el art. 16 CADH y volvió a aplicar el art. 26 CADH, en
relación al derecho de los/as empleadores/as y trabajadores/as de asociarse
libremente para la defensa y promoción de sus intereses, como derecho
fundamental para la plena realización de los ideales democráticos.
En segundo término, consideramos pertinente, con relación a la protección
de los trabajadores/as no sindicalizados, transcribir la siguiente sección:
“. . . la protección que reconoce el derecho a la libertad de asociación en el
contexto laboral se extiende a organizaciones que, aun cuando tengan una
naturaleza distinta a la de los sindicatos, persigan fines de representación de los
intereses legítimos de los trabajadores. Esta protección deriva del propio artículo
16 de la Convención Americana, el cual protege la libertad de asociación con fines
de cualquier índole, así como de otros instrumentos internacionales, que
reconocen una protección especial a la libertad de asociación con fines de
protección de los intereses de los trabajadores, sin especificar que esta
protección se restrinja al ámbito sindical. En este sentido, el propio artículo 26 de
la Convención Americana, que se deriva de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, reconoce el derecho de los empleadores y trabajadores
de asociarse libremente para la defensa y promoción de sus intereses, y el

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Preámbulo de la Carta Democrática Interamericana reconoce que el derecho de

derecho de…
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los trabajadores de asociarse para la defensa y promoción de sus intereses es
fundamental para la plena realización de los ideales democráticos” (Sentencia
“Caso Lagos del Campo”, Párrafo 158).

En el mismo sentido que el reseñado por la CorteIDH en Lagos del Campo, en

el que se relaciona el derecho de asociación con el derecho de asociarse con fines
de defensa de los derechos laborales, la CSJN debió haber aplicado los artículos 16
y 26 de la CADH en Orellano, con el objetivo de garantizar el ejercicio de la
democracia, a fin de consolidar las libertades personales y la justicia social fundado
en el respeto de los derechos esenciales de las personas (Preámbulo de la CADH).
Por último, la reciente OC 27/21 CorteIDH12 sobre Derechos a la Libertad
Sindical, Negociación Colectiva y Huelga y su relación con otros Derechos, con
Perspectiva de Género afirma que los derechos de los/las trabajadores/as son
derechos humanos y realiza una interpretación sistemática, teleológica y evolutiva
del derecho laboral internacional y nacional conforme con el DIDH. Define el
derecho de huelga como uno de los derechos fundamentales que los
trabajadores/as pueden ejercer con independencia de sus organizaciones porque
constituye un medio legítimo de defensa de sus intereses económicos, sociales y
profesionales.
La CorteIDH subraya que los Estados deben tener en cuenta que la ley debe
proteger el ejercicio del derecho de huelga de todos los/las trabajadores/as y que
las condiciones previas que la legislación establezca para que una huelga se
considere lícita no deben obstaculizar o impedir la práctica de esta. Por otro lado,
señala que el Estado no debe sancionar a los trabajadores/as cuando participen de
una huelga legal. Las restricciones legales al derecho de huelga (la libertad sindical
y la negociación colectiva) sólo pueden establecerse en el marco de una sociedad
democrática con el fin de proteger el orden, la salud y la moral públicas y los
derechos de terceros, y deben interpretarse restrictivamente, en aplicación del
principio pro-persona, sin privar el contenido esencial del derecho ni reducir su
valor práctico (OC 27/21 Párrafo 114). A su vez, destaca la vinculación entre los
derechos a la libertad de expresión, de reunión, de asociación y el de huelga,

12
OC CorteIDH 27/21 sobre Derechos a la Libertad Sindical, Negociación Colectiva y Huelga, y su
relación con otros derechos, con perspectiva de género, del 5 de mayo de 2021.

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derechos que le permiten a los/las trabajadores/as defender sus intereses ante

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los/las empleadores/as y nivelar la relación desigual que existe entre ellos/as (OC
27/21 Párrafo 141).
En concreto, la precitada OC, en la línea con el fallo Lagos del Campo,
reconoce que los derechos de libertad sindical y huelga están protegidos por el art.
26 CADH, cuyos alcances deberán fijarse de acuerdo con el corpus iuris
internacional. Avanza, aunque quizás de forma contradictoria, cuando expresa que
el derecho de huelga es un derecho de exigibilidad inmediata, “sin perjuicio de que
su ampliación y perfeccionamiento a estándares superiores sea progresivo. Si algo
requiere, sustancialmente, es su respeto por parte de las autoridades, las cuales
deberán abstenerse de toda injerencia” (OC 27/21 Párrafo 118).
Más allá de lo señalado con relación al derecho de huelga, corresponde
resaltar que la OC 27/21, interpreta las normas interamericanas sobre las
obligaciones de los Estados relacionadas con el ejercicio de los derechos colectivos
que trata, desde un enfoque de derecho y de género. Expresa la exclusión, ausencia
o desigualdad de la mujer en los ámbitos laboral y sindical y la necesidad de
garantizar el ejercicio de derechos a los que refiere en igualdad de condiciones.
Además, hace hincapié en la igualdad formal y material de hombres y mujeres y
advierte que se deben evitar y erradicar situaciones que aparentemente neutrales
perpetúan la discriminación de las mujeres.

7. Enfoque de derechos humanos y titularidad del derecho de huelga en la

jurisprudencia de la CSJN

Salvo en pocos antecedentes, la jurisprudencia de la CSJN no había tratado el

tema de la titularidad del derecho de huelga hasta 2016. Sin perjuicio de que en
algún caso se reconoció dicha titularidad incluso a las simples coaliciones, en el
fallo Riobo Alberto c. La Prensa S.A., de 1992, el máximo tribunal interno reconoció
dicha titularidad, de manera excluyente, a las asociaciones sindicales (Zagari y
Mugnolo, 2019).
A más de veinticinco años de la reforma constitucional de 1994, luego de
visitar el fallo Orellano, debemos afirmar que el enfoque de derechos humanos
resultante del bloque de constitucionalidad federal y, en especial del DIDH en éste
incorporado, parece no haber irradiado la decisión de la CSJN. El enfoque
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mencionado tiene por finalidad la de garantizar la equidad social y de género.

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Luego de la reforma se produce la incorporación jurídica de los principios de
interdependencia, interrelación, indivisibilidad y universalidad de los derechos
humanos, por ende, la eliminación de la distinción entre derechos civiles y
políticos, por un lado, y económicos, sociales, culturales y ambientales, por el otro.
Cabe mencionar que el art. 5 de la Declaración de Viena, adoptada en la
Conferencia de Derechos Humanos en 1993, dispone que todos los derechos
humanos poseen las características mencionadas y que la comunidad internacional
debe tratar los derechos humanos de manera justa y equitativa, así como
promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales,
sin perjuicio de la diversidad de sistemas políticos, económicos y culturales de los
Estados. Con la incorporación aludida también se diluye la clasificación entre
derechos operativos y derechos programáticos, al introducirse el amparo colectivo,
mediante el art. 43 CN.
El enfoque precitado, que resulta consecuencia de lo anterior, importa un
marco conceptual (teórico) pero, a la vez, una vía de acción para lograr el
desarrollo económico con justicia social de los Estados integrantes del sistema
interamericano (Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, 2009; Pautassi, Laura. 2010;
Bestard, Ana María y Royo, Laura, 2010), tal como concordantemente promueve el
art 75 inc. 19 CN. Con ese objetivo es inevitable que incluya el principio de igualdad
y no discriminación y el de responsabilidad del Estado (con el alcance señalado ut
supra). Desde este enfoque, las políticas e instituciones que tienen por finalidad
alcanzar los objetivos mencionados deben aplicar las normas y principios del
DIDH, el que ha configurado con mayor claridad no sólo las obligaciones negativas
del Estado en relación a los derechos humanos (obligación de respeto: no
restricción ilegítima, no obstrucción del ejercicio) sino, fundamentalmente, las
obligaciones positivas del Estado (acciones que el Estado debe poner en práctica
para lograr la plena realización de los derechos humanos, ejemplo de ello, las
acciones positivas del art. 75 inc.23 CN). Dichas obligaciones importan el
reconocimiento de la titularidad de derechos a favor de las personas, es decir, de
un campo de poder para ellas que limita el margen de acción de los obligados:
Estado y/o particulares.

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El Poder Judicial no está ajeno a ello, sino que es uno de los órganos

derecho de…
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encargados de propiciar su efectividad al intervenir en los supuestos de violación
de los derechos humanos. En el caso bajo análisis, la CSJN realizó una
interpretación restrictiva y regresiva, porque produjo un retroceso en el goce o
ejercicio de un derecho protegido con mayor alcance.13 Si bien podría considerarse
que el tribunal amplió, en la sentencia Orellano, la protección constitucional a los
casos de huelga declarada por las asociaciones sindicales simplemente inscriptas,
pensamos que, en verdad, no tuvo en cuenta el marco teórico del enfoque de
derechos ni la interpretación extensiva de la palabra gremio del art 14 bis CN. Ello
le hubiera permitido extender la protección del derecho de huelga a los grupos de
trabajadores/as sin filiación sindical. Se trata de un supuesto de “regresividad en
los resultados (o fáctica) sin que necesariamente la Corte efectuara
interpretaciones regresivas en el plano normativo…La regresividad implica en
Argentina no solo una cuestión de derechos humanos sino también constitucional”
(Etchichury 2020:41).14 Resta agregar que esta postura restrictiva de la CSJN
volvió a aplicarse en el caso "ADEMUS y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de
Salta - y otros/ amparo sindical”15, en el que la mayoría del tribunal consideró que
es incuestionable la validez constitucional del art. 31, inc. c, de la ley de
asociaciones gremiales que reconoce que sólo los sindicatos con personería
gremial pueden negociar convenios colectivos, desplazando al resto de
asociaciones gremiales16.

13
Contrariamente, y siguiendo el enfoque de derechos, la Sala IX de la Cámara Nacional de
Apelaciones que intervino en el caso de autos en 2020, luego de la sentencia de la Corte, decidió la
inconstitucionalidad del despido dispuesto, confirmando el fallo de primera instancia, en tanto lo
trató como un despido discriminatorio basado en la participación de actividades sindicales por
parte del actor, así como en la vulneración de los derechos fundamentales de reunión, libertad de
pensamiento y expresión, libertad de asociación, derechos que cuentan con protección tanto en el
orden nacional como supranacional. En este sentido, decidió la reincorporación de Orellano al
haber considerado el despido como discriminatorio en los términos de la Ley 23.592.
14
Tampoco, la CSJN tuvo en cuenta la Observación General 23 Comité DESC (2016) sobre
Condiciones Justas y Equitativas de Labor, publicada poco tiempo antes de dictar la sentencia, que
habla del derecho de huelga sin incluirlo entre los derechos sindicales (Etchichury 2020).
15
ADEMUS (Fallos 343:867). El juez Rosatti vota en disidencia. Sostiene que la “prioridad" de los
sindicatos resulta menos tuitiva que el art 14 bis CN, lo que determina la necesidad de darle
prevalencia a la norma constitucional (conforme interpretación de la Corte en el mencionado fallo
"Orellano"), ya que en definitiva significaba, según su voto, una mayor protección al sistema
sindical democrático, libre y desburocratizado.
16
Además, en esta sentencia resolvió que la decisión recurrida carecía de sustento (al basarse en el
inc. a y no en el inc. c de la ley 23551) y que en los precedentes ATE I, Rossi y ATE II, mencionados
por el a quo, no se había cuestionado la potestad exclusiva conferida a los sindicatos con personería
gremial para negociar en forma colectiva.

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Sin embargo, en un fallo posterior, APSAI, del 4 de marzo de 2021, 17 en el que

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la CSJN hace suyo el dictamen de la Procuración, decidió que el art. 38 de la ley
23551, que sólo permite a las asociaciones con personería gremial la retención en
nómina de las cuotas sindicales, otorga un privilegio que perjudica y discrimina
indebidamente a las organizaciones simplemente inscriptas. El Procurador afirmó
que no se había logrado acreditar la existencia de un interés público imperioso que
avalara la exclusión de las últimas de un medio esencial para la defensa de sus
intereses gremiales. Y, a su vez, que el privilegio legal a las organizaciones más
representativas no se vinculaba con su prioridad de representación en las
negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades o en la designación de
delegados ante organismos internacionales, únicas prerrogativas admitidas en el
Convenio 87 de la OIT.
Posteriormente, en consonancia con una visión restrictiva del ejercicio de los
derechos colectivos de los/as trabajadores/as, la CSJN negó la tutela gremial
prevista en el art 48 de la ley 23551 a un trabajador designado Delegado Titular
Consejero Gremial de Capacitación para representar a ATE en la Comisión
Consultiva del Sistema Nacional de Capacitación, con el fundamento del carácter
transitorio y por tiempo determinado de la relación contractual con el Estado.18

8. A modo de conclusión

1. El bloque de constitucionalidad federal está compuesto por la CN y los TIDH

con jerarquía constitucional. Dicho bloque, en consecuencia, debe prevalecer e
irradiar el resto del ordenamiento jurídico interno.
2. Los tribunales deben aplicar la normativa internacional mencionada
conforme la interpretación que de ella hagan los organismos internacionales de
control, siempre que el ordenamiento interno no provea un alcance mayor de los
derechos en juego. Lo deben hacer de forma coherente y respetando los
precedentes que recepten los principios constitucionales y de DIDH, que
determinan la aplicación del enfoque de derechos.

17
APSAI (Fallos 344:233).
18
Romero, Jonathan Iván c/ Ministerio de educación y Deportes de la Nación s/juicio sumarísimo,
del 21/10/2021(Fallos 344:3057).

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3. En el caso Orellano, la interpretación que efectuó el más alto tribunal

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interno de las normas aplicables para determinar la mencionada titularidad no
respetó el criterio con el que los constituyentes de 1957 incorporaron el art 14 bis
CN, tampoco aplicó los principios que surgen del bloque de constitucionalidad
federal (principios de dignidad, pro personae, de igualdad y no discriminación, de
libertad sindical, de progresividad) ni la normativa de la OIT. En definitiva, no
consideró el derecho de huelga ejercido por Orellano como un derecho humano
constitucionalizado.
4. Consideramos que las leyes reglamentarias de los derechos gremiales y las
interpretaciones que al aplicarlas asignaron la titularidad del derecho de huelga
solo a la organización gremial más representativa por decisión ministerial y a la
asociación simplemente inscripta se hallan en flagrante violación del bloque de
constitucionalidad federal. El camino zigzagueante de la jurisprudencia necesita de
los principios enunciados para lograr la coherencia necesaria en el fortalecimiento
del estado constitucional y social de derecho.
5. La aplicación al caso del enfoque de derechos humanos hubiera consolidado
la efectivización del estado constitucional y social de derecho que, aunque posee
recepción jurídica en la CN se encuentra aún pendiente de vigencia en el marco
social.

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