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“BEDINI, GUILLERMO EDUARDO C/ CASA HOSPITAL

SAN JUAN DE DIOS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” EXPTE. N°
63390/2019

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los

días del mes de diciembre de 2023, la Sra. Jueza de
la Sala “F”, Dra. Gabriela M. Scolarici, y la Sra. Jueza de la Sala “J”,
Dra. Beatriz A. Verón, ambas de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, reunidas en acuerdo en virtud de la
integración dispuesta en autos, para conocer respecto de las cuestiones
sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho
la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente
orden de votación: Sras. Juezas de Cámara Dra. SCOLARICI. Dra.
VERÓN. La vocalía N° 18 no interviene por hallarse vacante.
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:
I. La sentencia de grado dictada con fecha 30 de junio de
2023 rechazó la demanda interpuesta por el actor contra “Casa
Hospital San Juan de Dios”, con costas.
II. Contra el decisorio apela la parte actora, quien fundó su
recurso mediante la presentación obrante a fs. 308/312 cuyo traslado
fue respondido a fs. 314/316.
Con fecha 21 de noviembre de 2023 se dictó el
llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando
de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones la acción
incoada en virtud de los daños y perjuicios que dice haber sufrido el
actor debido a una deficiente atención médica brindada por los
profesionales que lo asistieron en el hospital de la demandada.

Fecha de firma: 05/12/2023

Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA

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 Relató que por padecer sinusitis crónica, producto de una
desviación septal, fue atendido por un médico especialista en
otorrinolaringología dependiente de la clínica demandada, quien
determinó que debía intervenirlo quirúrgicamente. Que la operación
se programó para el día 16 de octubre de 2013.
Sostuvo que en la fecha referida, cuando ya se hallaba
preparado para el acto quirúrgico, intubado y bajo los efectos de la
anestesia general, sufrió un broncoespasmo severo de compleja
resolución, a causa del cual se suspendió la intervención quirúrgica.
Sostiene el reclamante que el equipo médico que debía
realizar la operación incurrió en impericia por no haber adoptado los
recaudos tendientes a prevenir la ocurrencia del broncoespasmo
sufrido, teniendo en cuenta que el actor era un paciente asmático.
IV.-Como previo y antes de entrar en el tratamiento de
los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015
aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a
la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo
dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley
respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de
efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan,
o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así
como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho
que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende
atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha
quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a
la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma,
así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
Por lo demás, adelanto que seguiré a los recurrentes en las

Fecha de firma: 05/12/2023

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alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf.

CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las
pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten
apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que
produzcan mayor convicción en concordancia con los demás
elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los
hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro,
Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes”
(Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
V. Agravios
Se agravia el actor del rechazo de la demanda. Cuestiona
la apreciación efectuada por la magistrada de los elementos de convic-
ción obrantes en autos. Insiste, entre otras cuestiones, en sostener que
existió impericia en el procedimiento médico que le fue realizado por
los profesionales dependientes de la demandada.
VI. Recurso de nulidad
Respecto del planteo de nulidad efectuado, cabe recor-
dar que el recurso de apelación comprende el de nulidad (art 253 del
CPCCN) si se funda en defectos de la sentencia y no en errores in
procedendo, que podrían haber sido articulados por la vía del inciden-
te de nulidad. Es decir que nuestro ordenamiento adjetivo no regula el
recurso de nulidad como recurso autónomo, sino que lo subordina al
de apelación (Fenochietto, Eduardo A. - Arazi, Roland, Código Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. I, p.
888 y ss.).
Así las cosas, cuando los vicios obedecen a yerros en la
interpretación y aplicación de la ley, apreciación de los hechos o valo-
ración de la prueba, no corresponde declarar la nulidad de la senten-
cia, pues todos los errores in iudicando pueden ser subsanados por vía
de apelación. (CNCiv, Sala H, del 30/11/2014, “Urtasún Isabel Eulalia

Fecha de firma: 05/12/2023

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 c/ Raz y Cía S.A. s/ daños y perjuicios derivados de la vecindad” Cita:
MJ-JU-M-90231-AR | MJJ90231 | MJJ9023, entre otros).
Sabido es que el recurso de nulidad puede definirse
como el remedio tendiente a invalidar una resolución que se ha pro-
nunciado con omisión de los requisitos de lugar, tiempo y forma que
establece la ley, o que es la conclusión de un procedimiento viciado,
en la medida que el vicio se exteriorice en una resolución judicial (De
los Santos, Mabel, “El recurso de nulidad”, Revista de Derecho Proce-
sal N° 3, Medios de impugnación. Recursos II, p. 191 Ed. Rubenzal-
Culzoni).
Su finalidad, entonces, es obtener la invalidación de un
pronunciamiento cuando se han incumplido los requisitos que condi-
cionan la validez de las resoluciones judiciales o, cuando el procedi-
miento adolece de defectos que no pueden ser subsanados (arts. 34,
inc. 4°; 163 y 253 del Código Procesal), de manera que quedan ex-
cluidos del recurso los errores de juzgamiento de hecho y de derecho
de la resolución (errores in iudicando), pues se trata de materia propia
de los demás recursos, en especial del recurso de apelación (Arazi- De
los Santos, “Recursos ordinarios y extraordinarios”, Ed. Rubinzal-
Culzoni, 2005, p. 231 y sgtes.; CNCiv Sala “J”, 20/5/2019, “Expte N°
37824/2010 “Murciego Juna María s/ sucesión Ab-intestato”).
La nulidad de la sentencia sólo procede cuando adole-
ce de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican
como acto jurisdiccional, es decir, cuando ha sido dictada sin sujeción
a los requisitos prescriptos por la ley adjetiva, (arts. 34 y 163 CPCCN)
pero no en hipótesis de errores in iudicando. que de existir, pueden ser
reparados mediante el recurso de apelación, en el que el tribunal de al-
zada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.
En efecto la nulidad sólo es admisible si se invoca un perjuicio que
debe traducirse en una restricción a la garantía de la defensa. De allí
que si los vicios -en caso de existir- no son de tal magnitud que pue-

Fecha de firma: 05/12/2023

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dan afectar la potestad defensiva de los litigantes, no procede la anula-

ción, lo que no es sino aplicación de la máxima "pas de nullité sans
grief" (Arazi-De los Santos, "Recursos ordinarios y extraordinarios",
p.238).(Conf CNCiv, Sala M del 9/10/2007 “Santillán Rosa c/ Santi-
llán Estrugamou Fernando s/ colación”) Cita: MJ-JU-M-17807-AR |
MJJ17807 | MJJ17807; esta Sala Expte n° 78831/2015 “Chavez, Die-
go Ruben c/ Aguirre, Raul Oscar y otros s/daños y perjuicios”)
En virtud de ello, el planteo introducido debe interpretarse res-
trictivamente, y como ultima “ratio” frente a la existencia de una efec-
tiva indefensión y ninguno de los supuestos yerros de la sentencia se-
ñalados por el apelante, se refieren a vicios o defectos de forma que la
descalifiquen como acto jurisdiccional válido, por lo que el agravio
sobre el punto deberá ser rechazado, puesto que no se advierten ni se
han alegado vicios en el procedimiento, no cabe más que rechazar el
pedido de nulidad y proceder a examinar los agravios vertidos en el
marco del recurso de apelación.
VII. Responsabilidad
He sostenido invariablemente la tesis contractualista,
interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a
obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para
alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente
adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de
conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la
diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no
extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos
análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de la
Sala “J” dictados en tal sentido (CNCiv., Sala “J” 28/09/2006,
“D'Albano, Juan C. c. Hospital Español de Buenos Aires”, DJ 2007-I,
795; Ídem., id., 24/08/2005, Expte. 86.890/97 “Azurduy, Cristina
Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Velez Sarsfield y
otros”, E. D. 216-548; Id., id., 09/09/2005, Expte.52.188/99, “Benito

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 Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”;
Id., id., 17/08/2010, “Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan
Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657,
La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Id., id., 31/5/2011, Expte.
117.079/2001, “Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización
Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios” La Ley
Cita online: AR/JUR/21670/2011; Id., id.,11/9/2007, “Aguirre, Rene
Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem id,
28/12/2020 Expte N° 89.402/2010 “Rojas José c/ Marpama y otros s/
daños y perjuicios”; Ídem id, 8/6/2021, Expte 30932/2013 “Rodríguez
Mario Adrián c/ Instituto de Maternidad y Cirugía S.A. y otros s/
daños y Perjuicios”; entre otros muchos).
A los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad
médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex
artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce
la intervención médica y las circunstancias en que la misma se
desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio
profesional, para lo que han de valorarse las especiales características
del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros
factores endógenos –estado del paciente, de sus familiares y de la
misma organización sanitaria-, y así calificar el acto médico como
conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la
trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la
intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón
califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.
Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su
auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad.
La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento
clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el
art. 902 del Código Civil derogado (art. 1725 del actual ordenamiento

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de fondo) no es la del común individuo lego en la materia, sino la del

profesional que las circunstancias exijan.
La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio
del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que
atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psí-
quica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro
del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que
no son otras que las derivadas de los llamados “deberes médicos” –lex
artis ad hoc- que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa.
Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e
incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de
recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecua-
dos, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un
derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obte-
ner todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u
omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25
de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano,
“La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil
(en torno a la lex artis)” en Perfiles de la Responsabilidad civil en el
nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37).
Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitacio-
nes y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que
escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, ex-
tremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a
apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Tri-
go Represas, F., "Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de
los médicos", LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita
en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consi-
guiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que
torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CN-
Civ., Sala “J”, 24/08/2005, "A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agu-

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 dos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios", E. D. 216-
548 y fallos allí citados, entre muchos otros).
La obligación asumida por el profesional no es a
obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para
alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente
adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de
conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la
diligente asistencia profesional que su estado requiere.
Es decir, que su conducta profesional debe representar un
actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en
la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino
que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a
los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más
aptas para el logro de los objetivos del paciente enfermo.
En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base
fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que por un
error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico,
nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento
subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabili-
dad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L.
07/12/2004, pág. 1).
La carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito,
y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por
los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe
demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la
existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y
la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño
experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que
el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de
su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina,
nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala "D", ED 95-302).

Fecha de firma: 05/12/2023

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Es cierto que la tendencia en materia de derecho de

daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas,
por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e
incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias
dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El
Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735,
sigue esta línea de razonamiento.
Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el
régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los
términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio,
pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño,
tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una
consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la
prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la
existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos
de su pretensión.
Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión
material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que
revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba
podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.
Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una
simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas
no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos,
Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3,
Hammurabi, 2007, pág. 107).
El vínculo de causalidad exige la concurrencia de
una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño
de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de
probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal
adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia
dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión

Fecha de firma: 05/12/2023

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 antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme
lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación
de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho
que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas
arrimadas en autos (Conf. [Link]., sala “J”, 9/7/2005, Expte.
52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires”; Ídem., id., 4/6/2009, Expte. 150.949/95
“Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos
Mejía y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 17/08/2010, “B., E. A.
c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657;
Id.., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 “Salguero de Fratte, Gladys
c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros
s/daños y perjuicios”; Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 “Lamas
c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof.
Médicos y Auxiliares”; Id id, 2/5/2019, Expte N° 30385/2007 “C L V
y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y
perjuicios”).
De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se
acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el
tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha
demostrado el nexo adecuado de causalidad. El hecho antijurídico o el
incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán
motivo de esfuerzo demostrativo. (Lorenzetti, Ricardo. “Carga de la
prueba en los procesos de daños”. Revista Jurídica La Ley
Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes general y especial.
T. III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.).
Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los
hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la
culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas
necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los
deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Fecha de firma: 05/12/2023

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Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que

pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad
hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una
cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la
seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio
general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art
961 del CCYCN ).
En otros términos, existe la obligación de la entidad
hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implí-
cita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria
para la preservación de las personas de los contratantes contra los da-
ños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el
hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamen-
te es responsable por el servicio que se ofrece, sino también de que se
preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una
eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferrey-
ra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley,
septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General
de la Responsabilidad Civil", p. 468, N 1431 quater.)
Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo
obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmen-
te y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la pres-
tación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente
de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.) (Conf. CNCiv., Sala “J”, 8/8/2019,
Expte N° 15375/2014 “Gimenez Pablo Norberto y otro c/ OSMATA y
otros s/ daños y perjuicios”; ídem, 31/8/2020 Exp. Nº 55866/2.013
“Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infan-
tiles (CERI) contra y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 8/6/2021
Expte. 30932/2013 “Rodríguez Mario Adrián c/ Instituto de Materni-
dad y Cirugía S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Fecha de firma: 05/12/2023

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 En atención a las consideraciones efectuadas se analiza-
rán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cues-
tión debatida en los presentes.
No puede soslayarse que, en procesos como el presente,
el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que re-
sulta ser, en la generalidad de los casos, la "probatio probatissima"
(conf.: Rabinovich Berkman, R.D. "Responsabilidad del Médico",
pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).
En materia de procesos de daños y perjuicios por mala
praxis médica, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo
que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional
actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que
se reclama.
Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se
acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas
de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento,
menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no
implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la ana-
liza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del
Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A.,"Prueba pericial en los jui-
cios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)", en
LL, 1995-C-623).
Cierto es que las peritaciones médicas no son impera-
tivas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado
en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los crite-
rios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería
muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la
ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha
de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de rai-
gambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pre-
tensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., "Responsa-
bilidad civil de los médicos" ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-

Fecha de firma: 05/12/2023

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94, LL 1995-C-623, Ídem, Sala H, 22/3/2010, “J. c/ F. H. s/ daños y

perjuicios” Cita: MJ-JU-M-56418-AR | MJJ56418; Ídem, Sala “J”,
11/5/2022 Expte N° 94447/2013 “Dmytriw Natalia Elisabet c/ Tuny
Gustavo Daniel y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 13/6/2022
Expte N° 73639/2012 “Aguire Yesica Yanil c/ Castillo Luis Policarpo
s/ Daños y Perjuicios”, entre otros).
En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones
ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica
adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos
comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser
aceptados por el sentenciante salvo que se demuestre la falta de
opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe
acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la
opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser
razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del
dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar
fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios
lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso
elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción
acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala
“A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358;
Ídem, esta sala 9/9/2021, Expte. Nº 5120/2018 “G. J. R. c/ Galeno
Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios”; entre otros).
Asimismo, la experticia se ha de evaluar según las re-
glas de la sana crítica y la libre convicción de quien juzga; labor inte-
lectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídi-
cos y máximas de experiencia.
Cabe analizar entonces la experticia efectuada por el pe-
rito médico designado en autos, quien tras analizar las constancias
obrantes en la causa, informó: “Se trataba de un paciente con ASA II
es decir un paciente con enfermedad sistémica leve y una vía aérea ac-

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 cesible para la intubación endotraqueal. Una vez en quirófano, se pro-
cedió a la preoxigenación y monitorización con Electrocardiograma de
5 derivaciones, Presión arterial no invasiva y Saturación de oxigeno
por pulsioximetría. La Dra. Sac realizó la inducción anestésica con
180 mg de propofol, 200 microgramos de Fentanilo y 3,5 mg de vecu-
ronio. Se efectuó la intubación orotraqueal con videolaringoscopio y
tubo del número 7,5. Se colocó en un circuito semicerrado con respira-
ción mecánica controlada. Luego de la inducción anestésica se com-
probó broncoespasmo motivo por el cual se administró hidrocortisona
500 mg, salbutamol en puff, cediendo el mismo. Teniendo en cuenta
el broncoespasmo la Dra. Sac y el Dr. Miranday, decidieron suspender
la cirugía que no era de carácter urgente, hasta ser valorado por clínica
médica y completar estudios. El paciente salió de quirófano despierto,
siendo dado de alta a las 19 hs. hemodinamicamente compensado con
buena entrada bilateral de aire sin ruidos agregados, para ser estudiado
por consultorio externo”.
A la pregunta sobre si la valoración anestésica fue correc-
ta, el perito respondió: “De acuerdo a sus antecedentes de enfermeda-
des según consta en su historia clínica fue correcta. De acuerdo a lo
observado en la historia clínica y según la clasificación ASA II se en-
cuentra correctamente valorada”.
Afirmó que los anestésicos utilizados fueron los de uso
habitual para una cirugía de esas características y señaló: “Según
consta en la historia clínica el paciente fue monitoreado, presentó un
broncoespasmo en la inducción que fue resuelto satisfactoriamente”.
Que “Según consta en el expediente presenta firmado el consentimien-
to” y que “fue dado de alta sin complicaciones”.
Seguidamente sostuvo: “Este perito considera que es un
paciente que pudo haberse realizado la cirugía con anestesia general y
monitoreo, sus antecedentes que constan en la historia clínica que po-
dría darle el trato de paciente de riesgo, como su asma de larga data

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correctamente tratada sin complicaciones y sus apneas del sueño que

no utiliza CIPAP (según lo referido por el paciente)”. A la pregunta
sobre: “Qué medidas anteriores a la operación debieron haberse dis-
puesto a fin de asegurar el acto quirúrgico y la previa inducción anes-
tésica”, el profesional respondió: “Los estudios habituales a toda ciru-
gía con anestesia general, laboratorio, electrocardiograma y examen
clínico”.
A ser preguntado sobre si fueron tomados los recaudos
atinentes a la intervención y a la inducción anestésica para que las
mismas fuesen en condiciones de seguridad, respondió: “Según consta
en la historia clínica, se realizó bajo protocolo habitual”.
Asimismo refirió: “No consta en la historia clínica ante-
cedentes de anafilaxia, rash cutáneo que podría suponer una reacción
alérgica grave, su asma se encontraba controlada sin complicaciones,
y respecto a las apneas del sueño son del tipo obstructivas siendo re-
sueltas por la intubación durante la anestesia”… “El paciente no pre-
sentaba antecedentes de shock anafiláctico ni rash cutáneo, la testifica-
ción en consultorio sobre anestésicos podría implicar un riesgo inne-
cesario, siendo más seguro el ambiente quirúrgico con el paciente in-
tubado en caso de una anafilaxia”.
Concluyó el perito manifestando: “De acuerdo a lo eva-
luado en el expediente, la entrevista, examen médico y estudios solici-
tados este perito considera que la actuación médica fue acorde a lo ha-
bitualmente protocolizado, donde prevaleció la vida del paciente ante.
Cuya complicación, fue satisfactoriamente resuelta. Que los estudios
prequirúrgicos solicitados fueron acordes a los antecedentes del pa-
ciente. Que dicha situación se interpreta como una complicación. Que
actualmente el paciente presenta las mismas secuelas previas a la ciru-
gía” (ver peritaje obrante a fs. 238/244 del expediente digital).
El peritaje fue impugnado por el actor a fs. 246/240.

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 El perito respondió a fs. 252/254, refiriendo: “El antece-
dente de broncoespasmo solamente no se considera patología de ries-
go si no se encuentra acompañado de episodios reiterados. Según sur-
ge de la entrevista el paciente estaba solamente medicado como medi-
cación de base con salbutamol, no refirió ningún episodio agudo que
lo haya llevado un servicio de emergencia. Respecto a la apnea del
sueño fue resuelta con la utilización del CIPAP y en la entrevista no
surgieron complicaciones de la misma”…. “En los estudios prequirúr-
gicos deben solicitarse aquellos que se relacionen con, la cirugía a rea-
lizar y los antecedentes del paciente. En este caso la falta de historial
médico de complicaciones de su asma o apnea del sueño y un examen
físico respiratorio normal amerita el pedido de estudios habituales.
Ante la complicación posterior es que luego debe solicitarse la inter-
consulta con un neumólogo y Rx de tórax”… “Este perito ratifica lo
dicho con anterioridad, el paciente no era considerado de riesgo dado
que no presentaba un historial de complicaciones, la cirugía no es con-
siderada de riesgo, la rinitis no es una patología de riesgo y la apnea
del sueño puede presentar riesgo si presenta complicaciones que fue-
ron evitadas con la utilización del CIPAP”… “Vuelvo a ratificar el pa-
ciente previo a la cirugía no tenía elementos para sospechar que era un
paciente de riesgo, frente a la complicación prevaleció la cordura,
dado que de haber continuado con la práctica quirúrgica podría haber
finalizado con complicaciones graves o bien el fallecimiento del pa-
ciente”.
Concluyó el experto expresando: “El Sr Bedini Guillermo
presentaba como antecedente Asma, Rinitis y Apneas del sueño. Res-
pecto al asma no presentó un historial de complicaciones, internacio-
nes o consultas urgentes a servicios de emergencia, tampoco se ve en
su historial médico pedido de espirometrías a repetición ni presenta
actualmente alguna complicación o secuela. Respecto a la rinitis no es
una patología de gravedad. Respecto a la apnea del sueño la complica-

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ción es resuelta con la utilización del CIPAP. El examen médico en la

pre anestesia no reveló la posibilidad de un broncoespasmo en la anes-
tesia por ello se lo clasificó como ASA II y se actuó según el protoco-
lo. La solicitud del test alérgico de anestesia es un método que no es
confiable por cuanto no descarta la posibilidad de futuras complicacio-
nes y es más riesgoso su realización en consultorio que tratar la com-
plicación en quirófano. El paciente fue dado de alta sin complicacio-
nes ni secuelas que tampoco se vieron en el examen médico pericial.
Este perito coincide con la decisión de suspender la cirugía ante una
eventual complicación grave. Dicha cirugía no era de urgencia y por
lo tanto podría reprogramarse para otra oportunidad”.
Sobre la base de la valoración de los elementos de con-
vicción existentes en autos, he de concluir, que no se ha logrado de-
mostrar la mala práctica médica alegada en la demanda como para im-
putar responsabilidad a la accionada en los términos en que ha sido
iniciada la presente acción de daños.
En la actividad médica la presencia del daño no es, de
suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica ade-
cuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que
el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generado-
res diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir
el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta
de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño
padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas
para apartarme de las conclusiones del experto que ha sido analizada.
En este marco normativo, insisto en que la falta de éxito en la
prestación del servicio profesional, entendida ésta como ausencia de
efectos negativos secundarios, no necesariamente conduce a la obliga-
ción de resarcir al damnificado, pues el médico cumple empleando la
razonable diligencia que es dable requerir a quien se confía la vida de
un hombre o su curación. En efecto el éxito final de un tratamiento no

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 depende enteramente del profesional, sino que a veces se ve influen-
ciado por factores ajenos a él, como son el riesgo quirúrgico, el ade-
lanto de la ciencia, la caprichosa reacción corporal de cada individuo,
u otras circunstancias imposibles de controlar (Conf. CNCiv. Sala C,
30/9/2021, “ R. R. R. c/ G. R. F. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-
M-134821-AR|MJJ134821| MJJ134821).
El fracaso o ausencia de éxito no significan incumpli-
miento, cabe tener presente que la índole de la ciencia médica no ad-
mite afirmaciones categóricas que permitan comprender la infinita va-
riedad que puede presentar la reacción del físico de los distintos suje-
tos (Sala G, L.L. 1985-C, pág. 548).
El sistema de determinación de la culpa conforme el an-
tes vigente ordenamiento civil - arts.512 y 902- adopta el régimen de
la culpa en concreto, en razón de la cual, la imputación de una con-
ducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo
obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar
correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las
circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las
cosas que hacían a su condición.
No se evidenció en el curso del proceso que haya
existido culpa o negligencia alguna en los profesionales que
asistieron al actor durante la cirugía en cuestión, pues el perito
médico fue concluyente al afirmar que la actuación médica fue acorde
a lo habitualmente protocolizado y que el paciente previo a la cirugía
no presentaba elementos para sospechar que era un paciente de riesgo.
Señaló que “el examen médico en la pre anestesia no reveló la
posibilidad de un broncoespasmo en la anestesia” y que los estudios
prequirúrgicos solicitados fueron acordes a los antecedentes del
paciente
La prueba pericial resulta ser explicativa y concluyente.
Es así que analizada en su conjunto y armónicamente de acuerdo con

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las reglas de la sana crítica atendiendo a las circunstancias del caso,

siendo estas reglas las del correcto entendimiento humano extraídas
con recto criterio de lógica y basadas en la experiencia de las
probanzas agregadas al presente, permiten colegir que no se ha
acreditado la mala praxis invocada por el actor, no existiendo prueba
de un proceder contrario a derecho por parte de los profesionales que
lo asistieron en la oportunidad referida.
Establecido el diagnóstico, el camino terapéutico y su
pragmatización en el paciente que resulta, según esa ciencia, una de
las posibles alternativas adecuadas, actuales y válidas, el magistrado
no puede realizar una "intromisión científica", sino que debe respetar
el abordaje realizado limitándose a "constatar" que se cumplan las
premisas científicamente aceptadas; lo contrario implicaría una
intromisión acientífica de incumbencias, que deslegitima a quien la
efectúa y conlleva a la "arbitrariedad" del pronunciamiento judicial
(Conf CNCiv, Sala J, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre
Cristina Angela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios”)
Para valorar el verdadero alcance del compromiso que
asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado
diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la
técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad
científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez
discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi
Carlos A. y Weingarten Celia, "La discrecionalidad de la estrategia
terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los
pacientes en hospitales", publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-
II-pág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al
paciente y configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento
reconocida a los médicos. Es decir, frente a distintas alternativas
terapéuticas, el médico puede optar por una de ellas, objetivamente
idónea de acuerdo a las reglas de la ciencia médica y adecuada a las

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 circunstancias del caso concreto. Dicen los autores citados en este
párrafo: "sólo se genera responsabilidad del médico si su conducta
implica un abuso, sometiendo al paciente a un riesgo ilegítimo o que
implique una desviación de la finalidad curativa" (ob. citada, pág.
432) Lo que ha quedado evidenciado que no ocurrió en el caso.
El derecho no resuelve las cuestiones médicas divididas y
mientras lo obrado no desnude un accionar arbitrario, ilógico o
abusivo no habrá responsabilidad (MORELLO, Augusto M. -
MORELLO, Guillermo C., El derecho y las opciones médicas, JA
2002-III-641).
En virtud de las consideraciones vertidas en los
presentes, no resulta posible achacar responsabilidad al profesional
actuante cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no
existe relación causal entre el daño final que dice haber sufrido el
actor y el acto médico (Calvo Costa, Daños ocasionados por la
prestación médico – asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 157, pág. 157)
Sabido es que en materia de responsabilidad médica, la
variedad y complejidad de situaciones que pueden plantearse impide
establecer soluciones unívocas, pero cabe recordar que el daño no es,
en todos los casos, revelador de culpa y de causalidad adecuada; ello
así, puesto que no siempre los daños que experimente el paciente
pueden ser imputados al obrar del médico (Calvo Costa, op. cit. pág.
195 y ss).
En los presentes si bien no hubo una imputación concreta
del yerro atribuible al demandado, de la prueba antes producida no se
puede tener por configurada la necesaria relación de causalidad
exigida por la normativa legal.
Por ello, las imputaciones a los demandados, con las
secuelas que presenta el actor, aún dentro de una razonable aplicación
de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una
condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de

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responsabilidad, pues la mera hipótesis, en este terreno, no es

suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de
causalidad.
Finalmente, en orden al planteo deducido basado en la
conducta omisiva del demandado en cuanto al deber de información,
cabe remarcar que el consentimiento informado ha sido definido por
la jurisprudencia “como la declaración de voluntad del paciente luego
de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o
intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En
efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y
soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son
los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas
posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal
consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la
obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin
de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del
tratamiento” (Ver López Mesa, Marcelo J., ob. cit. pág. 59)
Se ha dicho que es la contracara o anverso del deber de
información del médico, a través del mismo, le será posible al
paciente comparar los beneficios estimados y los riesgos que se
corren.
Así entendido aparece como la justificación misma de la
legitimidad del acto médico, fundado en el derecho del paciente a su
autonomía y su autodeterminación (Tallone, Federico, "El
consentimiento informado en el derecho médico", LL ejemplar 218-8-
02) interpretación que ciertamente comporta la superación del
"paternalismo médico", con explícito reconocimiento y respeto de la
"titularidad" de cada sujeto sobre su cuerpo. (CNCiv., Sala J,
12/7/2011 Expte Nº 75129/2006 “Simonini Nancy Mabel c/ Livellara
Andrea Susana s/daños y perjuicios” Ídem, 30/5/2017 Expte N°
35.268/2009 “Romero Sandra Mabel c/ Obra Social de la Union

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 Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otros s/ daños y
perjuicios” ; idem 22/2/2022 Expte. N° 74.106/2015 “Martin, Sandra
Analía c/ Milito, Mónica y otros s/ Daños y perjuicios”; entre otros).
No es ocioso recordar que el consentimiento informado
es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras
haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión
sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las
alternativas terapéuticas.
Sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la
jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha dicho que "no pueden
adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo
examinarse la cuestión en cada caso en particular y estarse finalmente
a la teoría de la causalidad adecuada" (CNCiv, Sala "K", Castiglioni c/
Cosentino, 31/08/2012; Ídem 30/11/2021 Sala C “ R. R. R. c/ G. R.
F. s/ daños y perjuicios”, Cita: MJ-JU-M-134821-AR|MJJ134821|
MJJ13482)
Bajo tal prisma cabe mencionar que el perito médico ha
dictaminado que en el caso se ha firmado el consentimiento, sin
existir prueba idónea tendiente a demostrar su insuficiencia ni
tampoco se ha probado la incidencia causal que -en la mejor de las
hipótesis para el actor- podría haber existido entre aquel supuesto
defecto y el daño invocado. Las meras manifestaciones no bastan al
efecto.
Como antes señalara, en el caso, no se puede tener por
configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la
normativa legal, pues no surge de las probanzas arrimadas al proceso
ningún elemento que permita establecer o vislumbrar, con el grado de
certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento
que debía ser el indicado al caso.

Fecha de firma: 05/12/2023

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A tenor de lo desarrollado, circunstancias de hecho

relatadas y razones de derecho explicitadas, propongo al Acuerdo la
desestimación de los agravios y la confirmación del fallo apelado.
Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:
1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera
motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada
a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por la vocal
preopinante la Dra. VERÓN votó en el mismo sentido a la cuestión
propuesta. Con lo que terminó el acto.

16. Gabriela M. Scolarici

28. Beatriz A. Verón

///nos Aires, diciembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo
que antecede: Se confirma el decisorio en todo lo que dispone y fuera
motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada
a la recurrente vencida. Se deja constancia de que la vocalía N° 18 se
encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase.

Fecha de firma: 05/12/2023

Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA
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