UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO – FILIAL QUILLABAMBA
DERECHO DE OBLIGACIONES
OBLIGACIONES DE DAR
Concepto. Alcances. Clasificación.
El Código Civil no define a las obligaciones de dar, deja su conceptualización a la
doctrina. Por ejemplo, Palacios Pimentel sostiene que las obligaciones de dar “son las
que tienen por objeto la entrega de uno o más bienes muebles o inmuebles,
transfiriendo, sea el dominio sobre ellos o sólo el uso o su custodia, y en su caso la
restitución a su propietario”. Para De Ruggiero “consiste en la transmisión de la
propiedad o cualquier otro derecho real, o en la entrega de una cosa en posesión, uso,
o depósito, implica también el deber de conservar la cosa hasta su entrega e igualmente
la responsabilidad por los riesgos del deudor”
Debemos entender entonces que las obligaciones de dar son aquellas que tienen por
objeto la entrega de un bien mueble o inmueble, a fin de constituir un derecho real, ya
sea de propiedad (mediante una compra venta donde se transfiere el dominio sobre el
bien), transferirlo en uso (como en la locación o arrendamiento); ceder la simple tenencia
(como en el depósito) o restituirlo a su dueño cuando desaparezca la causa que originó
su tenencia (como en el comodato o el usufructo).
El Código Civil, entre los artículos 1132 a 1147 incide en la certidumbre y
determinabilidad de los bienes objeto de transferencia a fin de evitar la nulidad del acto
(inc. 3 del art. 219 CC). La relación obligatoria con prestación de dar, según la doctrina,
se clasifica de la siguiente manera:
• De dar bien cierto (prestaciones de dar específicas): Referido a aquellas
prestaciones en las cuales los bienes se encuentran individualizados,
diferenciables de otras semejantes. Ej: vender un auto de determinada marca,
modelo y año de fabricación; debiéndose entregar el mismo y no otro, aunque
fuera de mayor valor.
• De dar bien incierto (prestaciones de dar genéricas): Son aquellas
prestaciones que se refieren a los bienes que están determinados en forma
general y deben ser indicados en cuanto a su especie y cantidad.
• De dar suma de dinero (obligaciones pecuniarias): Son aquellas
prestaciones líquidas que se refieren a valores monetarios en base a la
existencia de un crédito.
DOCENTE: MG. ABOG. JAVIER MAX PEREZ RAMOS
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II. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS (Arts. 1132 a 1141 CC).
Artículo 1132.- Obligación de dar bien cierto.
El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea
de mayor valor.
La obligación de dar es aquella cuya finalidad es la transferencia de la titularidad de una
situación jurídica o la entrega de un bien. La prestación de dar comprende el bien
previsto por las partes: el bien debido. Esta prestación se ejecuta con la adquisición de
la posesión (y además puede implicar la transferencia de la titularidad). La posesión se
adquiere mediante la tradición según el artículo 901 CC. Así la relación obligatoria se
entiende cumplida mediante la entrega, real o ficta, del bien debido.
Según Barchi, las obligaciones de dar bien cierto son aquellas en las cuales el bien
debido ha sido especificado en su identidad (ejemplo: Juan se obliga frente a Pedro a
entregar un automóvil Toyota Yaris, con placa N° AB-1359). Cada bien tiene una
identidad propia, es decir una propia realidad individual que lo distingue de los otros
bienes. La identificación es el acto de verificación de la identidad del bien, ella procede
en base a varios criterios referidos a señas materiales o jurídicas (nombres, límites, etc.).
El principal elemento de identificación de los inmuebles son los límites. Cuando se trata
de una unidad inmobiliaria resultante de la división de un inmueble más amplio, es
necesario hacer referencia a las medidas, a representaciones gráficas, a confines
naturales. También puede ser usado el nombre, por ejemplo, en las concesiones
mineras.
El bien debido es aquel bien identificado, individualizado, caracterizado, diferenciado,
que el deudor debe entregar al acreedor en propiedad o en goce. El artículo bajo
comentario establece en forma clara y precisa que no puede obligarse al acreedor a
recibir una prestación distinta, aunque éste fuera de mayor valor, por cuanto los bienes
sujetos a una obligación no se consideran en función del valor objetivo que tengan, sino
sobre la base de que tiene un derecho sobre ellos. Es decir, el deudor debe cumplir con
la prestación debida, sin emplear prestaciones sustitutorias para extinguir la obligación,
salvo pacto en contrario.
El principio de identidad sobre el bien comprende, para la eficacia de su transferencia o
entrega, de las siguientes características:
a) La integridad material o ausencia de vicios. El vicio es una imperfección material
que incide en el valor o en la utilidad del bien.
b) El bien debe tener las cualidades esenciales para el uso al cual está destinado.
c) Integridad jurídica. Es decir, los bienes deben ser jurídicamente íntegros, vale
decir, libres de otros derechos que limiten la titularidad o la disponibilidad.
d) El bien debe entregarse en estricto cumplimiento de los factores de tiempo, modo
y lugar oportuno.
Salvo pacto en contrario, mientras el bien debido exista, el acreedor puede exigir que
se le entregue éste. Si la entrega es imposible por culpa del deudor, la obligación de dar
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se resuelve y da lugar a una indemnización de daños y perjuicios (Artículos 1317, 1321
CC).
Artículo 1133.- Información sobre conjunto de bienes ciertos.
El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su estado cuando
lo solicite el acreedor.
Guzmán Ferrer afirma que esta norma es nueva y (…) está destinada a cautelar los
derechos del acreedor, titular de un conjunto de cosas ciertas, quien puede solicitar
informes sobre la prestación durante le época que transcurre entre la fecha en que se
contrae la obligación y el día de su cumplimiento. Evidentemente, el acreedor tiene un
legítimo derecho, y por tanto un legítimo interés para solicitar, en cualquier momento, el
conocimiento del estado y condición en que se encuentra el bien debido hasta el día
que el deudor cumpla con la prestación.
Barchi señala que el bien debe ser entregado en el estado en el que se encuentre al
momento de contraerse la obligación. Pesa sobre el deudor un deber de información
sobre el estado del bien durante toda la vigencia de la relación obligatoria. Se trata de
un deber accesorio del deudor (…). No obstante, advierte, que este deber de
colaboración, orientado a hacer posible y efectiva la prestación, es propio de toda
obligación de dar bien cierto, y no exclusivamente, cuando se trata de un conjunto de
bienes ciertos. Por otro lado, dicho autor es de la opinión que, de acuerdo con el principio
de la buena fe, el deudor estaría obligado a informar al acreedor, aun si no le fueron
solicitadas, todas aquellas circunstancias relevantes para la ejecución de la prestación
que, por ejemplo, permitan al acreedor evitar un daño.
El deber de informar en las relaciones obligatorias con prestación de dar bien cierto, se
presenta tanto antes de contraer la relación obligatoria como una vez constituida, pero
antes de la entrega. Analizaremos ambos momentos:
- Antes de contraer la relación obligatoria juega un papel esencial los deberes de
información básicos sobre el estado y cualidades del bien para la formación de la una
voluntad negocial libre y responsable, pues, de lo contrario se podría caer en un vicio
(error) pues al ocultar dicha información tal vez el futuro acreedor no contrataría o no
lo haría en los mismos términos, siempre y cuando la ignorancia del deudor este
justificada (de lo contrario existiría dolo), es decir, el futuro acreedor debe actuar
diligentemente solicitando la información sobre la cosa e inspeccionando el bien para
determinar su voluntad negocial. La obligación de informar del posible deudor, en
este caso, encuentra su razón en un desequilibrio de conocimiento entre las partes,
en tal sentido, quien está en posesión de la cosa, está en mejor situación de conocer
el estado en el cual se encuentra.
- La misma obligación de informar como la carga de informarse, existen una vez
contraída la relación obligatoria con prestación de dar y mientras no se efectúe la
entrega del bien.
Artículo 1134.- Alcances de la obligación de dar bien cierto.
La obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la
ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.
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Guzmán Ferrer refiere que la norma nueva respecto al código anterior y dispone, en su
primera parte, que la obligación de dar exige al deudor que conserve la cosa hasta su
entrega. Si bien se trata de un deber elemental, es conveniente señalarlo expresamente.
La segunda parte de la norma prescribe que la obligación de dar también comprende la
de entregar los accesorios de la cosa, salvo que lo contrario resultase de la ley, del título
de la obligación o de las circunstancias del caso. La regla contiene una simple aplicación
del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Según Salvat, las relaciones obligatorias con prestación de dar engendran dos
obligaciones a cargo del deudor: 1) la obligación de conservar la cosa, o mejor dicho,
de velar por su conservación para poder entregarla al acreedor cuando llegue el
momento; y 2) la obligación de entregarla.
Respecto al primer párrafo del artículo 1134 CC, Barchi afirma que el deudor de una
prestación de dar bien cierto soporta el deber de una diligente conservación de la cosa
debida, desde el momento en que se constituye la obligación hasta el momento en que
el bien se entrega (…) esta obligación subsiste, incluso, si ésta no constituye la
obligación principal de la relación (contrato de depósito, artículo 1814 CC). El deber de
conservar la cosa comprende el realizar todos aquellos actos necesarios para mantener
en buen estado y para preservarla de daños y desperfectos (mejoras necesarias,
artículo 916 CC). Actuar con diligencia y prudencia para evitar daños tiene un costo: el
costo de precaución y prevención, en tal sentido, la conservación del bien supone
incurrir en costos de precaución o de prevención. Debe advertirse que, si bien de
acuerdo con el artículo 1134 CC el deber de conservación concierne al deudor, los
costos que se generan no necesariamente corresponden a éste, como se verá en el
artículo 1141 CC.
El segundo párrafo del artículo 1134 CC, establece que el bien debe entregarse con sus
accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las
circunstancias del caso. Al respecto, Ferrero Costa señala que el bien debe entregarse
con todo aquello que forma parte integrante del mismo, vale decir, todo lo que no puede
ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien; así como también con sus
accesorios que son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están
permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien
(artículos 887 y 888 CC). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la
condición de ésta, salvo que la ley, el título de la obligación o las circunstancias del caso
determinen lo contrario.
Artículo 1135.- Concurrencia de acreedores de bien inmueble
Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título
ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título
sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de
documento de fecha cierta más antigua.
Célis sostiene que el precepto supera la norma contenida en el código derogado, por
cuanto ya no emplea la expresión “instrumento público” y más bien considera la
expresión “fecha cierta”, así como ha agregado el término “de buena fe”. De esta manera
la norma hace referencia de que, si el deudor se hubiese obligado a entregar un mismo
inmueble a diversos acreedores, será preferido el acreedor de buena fe cuyo título ha
sido inscrito primero o, en su defecto, aquél cuyo título sea de fecha anterior, salvo, en
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este último caso, que el de alguno conste de documento de fecha cierta más antigua
(numeral 3, artículo 245 CPC). Este dispositivo está referido para el caso de invocar el
mejor derecho de propiedad. Advierte, además, que se considera documento de fecha
cierta, los documentos privados legalizados ante notario, asimismo, tratándose de dos
o más documentos de fecha cierta prevalecerá el que tenga fecha más antigua siempre
que medie buena fe.
En tal sentido, si se trata de un bien inmueble, el artículo en comento prescribe que si
concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo:
1) Será preferido el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primero.
2) En defecto de inscripción, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título conste
de documento de fecha cierta más antigua.
3) Si los títulos no constan en documento de fecha cierta, es preferido el acreedor
de buena fe cuyo título sea de fecha anterior.
¿Pero, qué debemos entender por documento de fecha cierta? Para Barchi, fecha cierta
es la precisión en el tiempo que, atendiendo a particulares circunstancias, no sea
susceptible de presentar duda alguna. La fecha es la del documento (título en sentido
formal) y no la del acto en aquel documento (título en sentido material). Para Ferrero[14],
fecha cierta es la fecha indudable respecto de terceros, puesto que entre las partes
otorgantes de un documento la fecha que en él se señala siempre es cierta.
El Código Civil guarda silencio al respecto, mientras que la norma adjetiva establece
cuales son los documentos de fecha cierta en el artículo 245 del CPC al señalar que un
documento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso
desde:
1. Los documentos privados desde el día de la muerte del otorgante.
2. La presentación de un documento ante funcionario público.
3. La presentación de documento privado ante notario público, para que
certifique la fecha o legalice las firmas.
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable; y,
5. Otros casos análogos.
Un sector de la doctrina, entre los que encontramos a Castañeda, Célis y Ferrero, no
consideran que el documento privado legalizado ante notario público sea
necesariamente uno de fecha cierta porque la legislación notarial no le da fecha cierta
al instrumento privado, ya que el notario puede también legalizar con fecha antelada, lo
cual no puede hacerlo con las escrituras públicas, en razón de las seguridades que
contiene para su otorgamiento la ley de notariado. Una de ellas es el orden cronológico
en que deben ser extendidas. Sin perjuicio de lo citado anteriormente, debemos advertir
que el inciso 2) del artículo 235 del CPC establece que es documento público: la
escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la
ley de la materia, siendo, por tanto, documento de fecha cierta.
Tratándose de los documentos de fecha incierta prevalecerá el que tenga la fecha más
antigua siempre que medie la buena fe. Significa que el acreedor desconoce que el
deudor se ha obligado a entregar, previamente, el mismo bien a otro sujeto.
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Artículo 1136.- Concurrencia de acreedores de bien mueble.
Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será
preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque
su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será
preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este
último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.
Guzmán Ferrer refiere que el principio de preferencia para los muebles opera a favor de
aquél a quien el deudor haya hecho tradición del bien, siempre que proceda de buena
fe, es decir, sin conocer la existencia de obligaciones previas, pues la ley tiene el sentido
moral de proteger la lealtad con que se contrata. Si el deudor no hubiera hecho la
tradición del bien, entonces se preferirá al acreedor cuyo título sea de fecha anterior,
salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta.
El referido autor sostiene, además, que, en el caso de los bienes inmuebles, y si se trata
de transferencia de dominio, el acreedor preferido al haber adquirido la propiedad, podrá
ejercitar la acción reivindicatoria para exigir la entrega. En hipótesis similar, y tratándose
de bienes muebles, si el acreedor hubiese sido puesto de mala fe en posesión de la
cosa, el acreedor preferido no podrá promover exitosamente la acción reivindicatoria,
porque ella nace del dominio que no habría sido adquirido precisamente por la falta de
tradición. Aquí la acción procedente sería la revocatoria o pauliana (artículo 195 CC). El
acreedor de buena fe burlado podrá ejercer, además, acción indemnizatoria contra el
deudor y el acreedor de mala fe.
Cuando se da concurrencia de acreedores sobre bien mueble, será preferido:
1. El acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición del bien, aunque su título
sea de fecha posterior.
2. Si el deudor no hizo tradición del bien, es preferido el acreedor de buena fe cuyo
título conste de documento de fecha cierta más antigua.
3. Si los títulos no constan de documento de fecha cierta, es preferido el acreedor de
buena fe cuyo título sea de fecha anterior.
Para Barchi, el criterio usado para resolver el problema de concurrencia es la distinción
clásica de entre bienes muebles e inmuebles. Esto genera problemas cuando se trata
de bienes muebles inmatriculados en Registros Públicos (artículo 2043 CC), donde cabe
la pregunta ¿La posesión prevalece sobre el registro?
Cita como ejemplo, Primus vende a Secundus el auto X el cual es entregado.
Posteriormente Primus vende el mismo auto a Tertius, transferencia que fue inscrita en
el Registro de Propiedad Vehicular ¿Cuál de los dos prevalecerá? ¿El de Secundus o
el de Tertius? Si aplicamos el artículo 1136 CC, en la medida que se trata de bien
mueble, tendriamos que el derecho de Secundus prevalecerá sobre el de Tertius, es
decir que prevalecerá la posesión sobre el registro, lo que resulta técnicamente absurdo.
Veamos ahora un caso distinto. Primus vende a Secundus el auto X, transferencia
inscrita en Registro Vehicular. Posteriormente Primus vende el mismo auto a Tertius a
quien entrega el bien. En este caso será preferido Secundus, no precisamente porque
el Registro prevalezca sobre la posesión, sino que conforme al artículo 2012 CC, la
inscripción hace perder a Tertius la buena fe.
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Si se cambiara el criterio de clasificación de los bienes por el de registrados y no
registrados, entonces, bastaría un solo artículo para resolver la concurrencia de
acreedores. Bastaría un artículo semejante al artículo 1670 del CC que se refiere a la
concurrencia de arrendatarios. En este artículo los criterios de oponibilidad son: 1)
Registro, 2) Posesión, y 3) Primero en el tiempo, primero en el derecho (prior in tempore
potior in iure).
Artículo 1137.- Pérdida del bien
La pérdida del bien puede producirse:
1.- Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.
2.- Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no
se pueda recobrar.
3.- Por quedar fuera del comercio.
El objeto de las obligaciones es la prestación y una de sus características es la
posibilidad, tanto física como jurídica (y su determinabilidad), pues no deben subsistir
ninguna clase de impedimentos para su cumplimiento. Caso contrario, estaríamos frente
a la imposibilidad de la prestación, la misma que, según con el momento de su
ocurrencia, podría ser originaria (cuando la prestación es imposible al momento de
constituirse la relación obligatoria) o sobreviniente (si la prestación es posible al
momento de la constitución de la relación obligatoria, pero se torna imposible antes de
su ejecución).
Para Guzmán Ferrer es evidente que la pérdida debe producirse con posterioridad a la
fecha en que se contrajo la obligación, es decir, entre esa época y el día en que debe
producirse la entrega. En caso contrario, la obligación será nula porque tendría objeto
imposible. El autor distingue del deterioro, al precisar que es innecesario señalar cuando
se produce el deterioro de un bien. Este consiste en desperfectos materiales que
disminuyan su valor, no en depreciaciones que no lo afectan materialmente.
En las relaciones obligatorias de dar bien cierto, la imposibilidad de la prestación se
genera con la pérdida del bien. Al respecto, Barchi analiza los incisos del artículo 1137
CC:
1.- Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. - El hecho de perecer
supone la destrucción total del bien debido (Ej: una pared que se cae y destruye un
auto). El otro supuesto de este inciso es el daño parcial que sufre el bien, que debe ser
evaluado objetivamente. Este supuesto es el que debe distinguirse del deterioro donde
el bien debido también sufre un daño pero que no lo torna inútil. El interés apreciable
viene a menos, precisamente, cuando el deterioro es incompatible con la causa concreta
del contrato.
2.- Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no
se pueda recobrar. - Un ejemplo clásico es la pulsera caída en el océano. Sin embargo,
merece un comentario la parte in fine que dice “o, aun teniéndolas, no se puede
recobrar”. El referido autor hace referencia a que este es un supuesto de imposibilidad
económica y no física. Puede darse el caso que el bien ha desaparecido pero que se
tiene noticias de él, sin embargo, su rescate es más costoso que lo que representa para
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el deudor cumplir con su obligación, así la ley no le exige al deudor un sacrificio extremo,
dando por perdido el bien.
3.- Por quedar fuera del comercio. - Como señala Osterling y Castillo, son los bienes
que se encuentran fuera del comercio en razón de alguna norma legal prescrita en tal
sentido. Ej: un terreno expropiado, tramitado y ejecutado a petición de la autoridad por
necesidad pública.
Artículo 1138.- Teoría del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto.
En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas
siguientes:
1.- Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero el
acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor
queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización.
Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o
adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el
acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en
la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de
daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.
2.- Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por
resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y
exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios, siendo de aplicación, en
este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1. Si el deterioro es de
escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación,
en su caso.
3.- Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda
resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el
deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce
la contraprestación a cargo del acreedor.
4.- Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de
recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación,
si la hubiere.
5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda
resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este
caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado
relativos al bien.
6.- Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias
del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación.
En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar
el deterioro del bien.
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La teoría del riesgo determina cuál de las partes soportará la pérdida o los deterioros
que sufre el bien desde el momento en que se contrae la obligación hasta su
cumplimiento. Si la pérdida del bien ocurre antes de establecida la relación, estaríamos
ante una obligación imposible. Según Castañeda, interesa el intervalo que transcurre
desde que la obligación es contraída hasta que ella es cumplida, o sea, hasta que la
cosa es entregada; pues puede haberse perdido o sufrido deterioros que disminuyan su
valor. El riesgo es el peligro que corre el bien por su pérdida o deterioro por causa de
fuerza mayor o de caso fortuito.
Guzmán refiere que en este artículo se prevé la teoría del riesgo en las obligaciones de
dar cosas ciertas, sean muebles o inmuebles, trátese del perecimiento o deterioro del
bien por culpa del deudor o del acreedor, o sin cumpla, que ocurre entre la fecha en que
se contrae la obligación y la fecha en que debe producirse la entrega. Aquí se adoptan,
según el caso, las reglas “res perit creditori” (la cosa se pierde para el acreedor) y “res
perit debitori” (la cosa se pierde para el deudor), íntimamente vinculadas, cuando la
pérdida la asume el propietario, a la regla “res perit domino” (la cosa se pierde para su
propietario). Observa, que el artículo bajo comentario no trata de los casos en que el
deudor o el acreedor estén incursos en mora, porque la institución, aplicable a las
situaciones previstas por este artículo, se rige por los preceptos consignados en el
capítulo referente a la inejecución de las obligaciones (…) La norma no usa la expresión
“imposibilidad de cumplimiento de la prestación” sino “pérdida” (…) La inejecución de
la obligación, concepto genérico que incorpora tanto el incumplimiento como la
imposibilidad, con culpa o sin culpa, se regula en el capítulo final de este libro.
En las hipótesis previstas en los incisos 1) y 2) se aplican tanto a bienes muebles o
inmuebles y sigue el principio res perit debitori. La regla coincide, para bienes muebles,
con la regla res perit domino. Tal coincidencia no se produce para bienes inmuebles,
porque es al deudor a quien corresponde asumir la pérdida o deterioro del bien por la
falta en que incurrió en el deber de conservación.
Los incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori que en el caso de inmuebles
coincide con la regla res perit domino. Si la cosa fuese mueble, no obstante que el
acreedor no sería el dueño, asumiría la pérdida o el deterioro del bien porque los eventos
allí previstos habrían ocurrido por su culpa.
Los incisos 5) y 6) se refieren a la pérdida y al deterioro de la cosa sin culpa. Si la
relación obligacional de dar un inmueble surge la transferencia del dominio a favor del
acreedor, entonces el acreedor ya es dueño y es razonable que asuma los riesgos de
su pérdida o deterioro cuando ello no ocurra por causas imputables al deudor. Se
conjuga así el nacimiento de la obligación y la transferencia del dominio (res perit
creditori y res perit domino). Caso distinto es para los bienes muebles, pues el
nacimiento de la obligación no produce el efecto jurídico de transferir el dominio,
entonces se aplica la regla res perit debitori, que constituye la modalidad obligacional
que, en el campo de la propiedad equivale a la regla res perit domino.
Artículo 1139.- Presunción de culpa del deudor
Se presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del deudor es por
culpa suya, salvo prueba en contrario.
Al contraer una relación obligatoria las partes se exponen a riesgos como la pérdida o
deterioro del bien debido antes de la entrega. Corresponde entonces asignar el riesgo.
Uno de los factores de asignación es la culpa y los casos de atribución han sido
analizados en el artículo anterior (incisos 1 al 4). Pero ¿qué pasa si la pérdida o deterioro
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se produce sin culpa de las partes? En este caso la culpa no puede ser el criterio de
asignación del riesgo (…) ¿Quién está en mejor posición para evitar la pérdida o
deterioro? Siendo que el deudor es quien está en posesión del bien, él es quien se
encuentra en mejor situación para evitar los riesgos, por tanto, el artículo 1138 CC
(incisos 5 y 6) le asigna el riesgo de la perdida y destrucción y el artículo 1139 CC lo
hace a través de una presunción juris tantum, es decir que esta presunción no es
absoluta y admite prueba en contrario pues corresponderá al deudor probar que la
pérdida o el deterioro del bien no son por causas que le son imputables.
Artículo 1140.- Pérdida del bien en obligación proveniente de delito o falta
El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya
perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta. Esta regla no se
aplica si el acreedor ha sido constituido en mora.
El artículo se ocupa de la obligación restitutiva derivada de la comisión de delitos o faltas
tipificadas en el Código Penal (Ej: la devolución del bien robado). En este caso se refiere
al riesgo de la imposibilidad sobreviniente (pérdida del bien) antes de la devolución. La
consecuencia de la pérdida se refiere concretamente a la prestación que se torna
imposible, no se refiere al riesgo de la contraprestación. Para el caso de obligaciones
restitutivas por delitos o faltas, el deudor no se libera, sino que la prestación se sustituye
por su valor; es decir, el deudor deberá entregar el valor de la prestación, siendo
aplicable lo dispuesto en el art. 1136 CC. No se trata de una nueva obligación, sino de
una transformación del objeto de la primitivamente asumida. No es que se extinga y
nazca una nueva, sino que la primera se perpetúa. Proporcionar el equivalente
pecuniario no tiene función resarcitoria, sino de cumplimiento. La parte in fine establece
una excepción, siempre que el acreedor lo haya constituido en mora, el deudor queda
liberado de la prestación o la entrega del valor del bien.
Artículo 1141.- Gastos de conservación
Los gastos de conservación son de cargo del propietario desde que se contrae la
obligación hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es la
persona a quien correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo
gastado, más sus intereses.
Según el artículo 1134 CC, el deber de conservación de la cosa, desde que se contrae
la obligación hasta la entrega, corresponde al deudor, pero, los gastos que la
conservación genere no son asumidos necesariamente por el deudor. El artículo 1141
CC asigna los gastos de conservación al propietario de la cosa, por tanto, para
determinar a quien le corresponden los gastos debe establecerse si la propiedad de la
cosa ha sido transferida.
Se distingue entre gastos de conservación y gastos de custodia. A su vez, los gastos de
conservación y mantenimiento de la cosa se diferencian en: 1) gastos ordinarios
(aquellos que se realizan para mantener el estado operativo normal de la cosa Ej:
mantenimiento periódico, la reposición de refacciones de menor importancia, trabajos
de pintura, limpieza y supervisión) y, 2) gastos extraordinarios (aquellos que, siendo
indispensables, no resultan del deterioro o desgaste inherente al uso natural del bien Ej:
rotura del tanque elevado de la casa).
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III. OBLIGACION DE DAR BIENES INCIERTOS (Arts. 1142 a 1147 CC).-
En el derecho romano se distinguía entre las obligaciones de especie (obligatio specieí)
y las obligaciones de género (obligatio generís). Las primeras son las obligaciones de
dar bienes ciertos, es decir individualmente determinados (bien debido), como un libro,
una casa, etc. Las segundas son las obligaciones de dar bienes inciertos, aquellas que
se refieren a bienes que solo están determinados de una manera general, cuando
menos, por su especie y cantidad, posición que es adoptada, en la actualidad, por la
mayoría del derecho comparado.
Cuando es debida una prestación que tenga por objeto una cosa, ésta puede estar
individualmente determinada (Ej: esta butaca, este vestido, este inmueble) o sólo de una
forma general, es decir, según las notas de su género o especie o en atención a su
número, cantidad o peso (Ej: el comprador pide un ejemplar de la edición sin notas del
Código Civil, diez huevos, dos quintales de arroz, un metro cúbico de leña). En el primer
caso hablamos de deuda de especie o de cosa determinada: sólo se debe una cosa
cierta y ninguna otra; si aquélla se destruye antes del cumplimiento sin culpa del deudor,
éste no está obligado a entregar ninguna otra si no que queda liberado de su deber de
prestación que se ha hecho imposible. En el segundo caso estamos ante una deuda
genérica, el deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la edición sin notas
del Código Civil, por ejemplo, aquél que está en el escaparate sino cualquiera. Se ha
obligado a enviarlo al comprador, y si antes de ello el ejemplar se destruye por un
incendio en su almacén y no le queda otro en éste, ha de proporcionárselo de otro
almacén diferente para cumplir su deber de entrega. Y ello porque al no haber un
ejemplar concreto, ahora incendiado, sino cualquier ejemplar, la prestación no se ha
hecho imposible mientras exista en el comercio algún ejemplar del libro[23].
La obligación genérica es un caso especial de obligación con prestación indeterminada,
pero determinable. Ella se puede referir tanto a bienes muebles como inmuebles; tanto
a cosas fungibles como no fungibles. Es preciso aclarar, respecto a las cosas fungibles
que los bienes que entre si tengan esta naturaleza y constituyan el objeto de la
obligación de dar, no configuran la obligación de dar cosa incierta. Aquí no habría ni
indeterminación ni elección. El deudor se liberaría entregando, simplemente, cualquiera
de las prestaciones fungibles pactadas, ya que sería idéntica a las demás.
Artículo 1142.- Obligación de dar bien incierto.
Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por especie y cantidad.
Ferrero[24] apunta que nuestro código, después de ocuparse de las obligaciones de dar
bienes ciertos, se ocupa de las obligaciones de dar bienes inciertos (…) Estos deben
indicarse, por lo menos, por su especie y cantidad o medida, quedando pendiente su
individualización, debiendo, por lo tanto, precisarse su especie y número. Así una
obligación de dar arroz, café o leche en forma vaga, permitiría al deudor cumplirla
entregando una cantidad ínfima que haría ilusorio el derecho del acreedor lo que casi
equivaldría a no obligarse, por lo que si ello ocurriese la obligación se reputaría como
inválida.
Célis manifiesta que la prestación indeterminada, pero determinable, es aquella que se
cumple señalando la especie y cantidad. Este género o especie puede ser fijados por
los sujetos de la obligación con una mayor o menor amplitud. (Ej: entregar o dar 15
toneladas de maíz, entregar una caja de whisky “Old Parr” Año X. El maíz, el whisky en
estos casos van de un genérico a otro más reducido). Asimismo, puede señalarse que
bienes objeto de la prestación van a extraerse de uno de mayor cantidad (Ej: comprar
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100 quintales de la cosecha de algodón del presente año). Queda establecido que, en
todos los contratos de dar bienes inciertos, deben contener requisitos que permitan, en
el momento del cumplimiento, determinar o señalar el objeto de la obligación, es decir
que existan bases suficientes para fijar la cantidad y señalar la especie. Si no tiene tales
requisitos, la obligación se reputa inválida.
Artículo 1143.- Reglas para elección de bien incierto.
En las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad,
la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del
título de la obligación o de las circunstancias del caso.
Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior
a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad
no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger
bienes de calidad media.
Ferrero señala que la necesidad de la elección del bien se presenta como consecuencia
de la indeterminación en que aún queda el bien indicado por su cantidad y especie.
Según este artículo la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de
la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. La elección lleva a una
individualización o concentración y ella no podrá hacerse arbitrariamente sino, como
bien señala León Barandiarán, dentro de los límites de equidad, lo que el Código
derogado disponía que el deudor no podía escoger cosas de la peor calidad ni el
acreedor las de mejor calidad. El Código vigente usa el término acertado. Así, si la
elección corresponde al deudor, escogerá bienes de calidad no inferior a la media. Si
corresponde al acreedor, escogerá bienes de calidad no superior a la media. Si
corresponde a tercero, escogerá bienes de calidad media.
La elección puede hacerse: 1) sea mediante la ejecución de la prestación por el deudor;
o, 2) mediante la comunicación a la otra parte, si la práctica el deudor o el acreedor, o a
ambas partes si la practica el juez o un tercero. La comunicación es un acto recepticio
y unilateral pues se dirige a una persona determinada. Si la comunicación ha sido hecha
entre ausentes (personas que no están en comunicación inmediata), ¿En qué momento
y lugar ha concluido la elección? A estos casos se aplica el sistema de la cognición o
información.
Artículo 1144.- Plazo judicial para elección.
A falta de plazo para la elección, corresponde al juez fijarlo.
Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido o el fijado por
el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la elección debe
practicarla el acreedor.
Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, la hará el juez, sin
perjuicio del derecho de las partes de exigir a aquél el pago de la indemnización
que corresponda por su incumplimiento.
Osterling y Castillo refieren que resulta supuesto importante para que las partes
designen de común acuerdo el plazo en que deba realizarse la elección del bien; pero
a falta de dicho pacto, el artículo 1144 CC establece que, en primer término,
corresponderá al juez fijarlo. Se señala adicionalmente que, si la elección
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correspondiese al deudor y éste no la efectuase dentro del plazo establecido (por pacto
o por mandato judicial), dicha elección corresponderá efectuarla al acreedor. Regla
inversa se aplicará en el caso en que sea el acreedor quien debía efectuar originalmente
la elección y omitiese realizarla. El autor señala que es un principio de justicia pues al
no utilizar la oportunidad el contratante a quien correspondería efectuar la elección del
bien, resultará equitativo que la misma pase al otro contratante. Además, esta situación
no implica una desventaja para la parte que pierde tal derecho de elección, ya que su
contraparte deberá efectuarla según lo dispuesto por el artículo 1143 CC.
Según la parte in fine del artículo bajo comentario, si la elección se confía a un tercero
y éste no la efectúa, lo hará el Juez. Pero, nos preguntamos ¿Reunirá el Juez las
mismas calidades que podría tener el tercero señalado por las partes? En todo caso,
esta es la salida legal, aclarando que el hecho de que la elección pueda realizarla el
juez, no obsta a que las partes que delegaron un mandato en dicho tercero para efectuar
la elección, le puedan reclamar una indemnización de daños y perjuicios, si los hubiera
sufrido por efecto de su incumplimiento contractual. Debemos afirmar que, si el tercero
que no realiza la elección no había aceptado su designación o la desconocía, no estaría
obligado a sufragar indemnización alguna.
Artículo 1145.- Irrevocabilidad de la elección.
La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La elección,
comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, surte
iguales efectos.
Célis señala que la elección como se deja señalado se hace irrevocable con la ejecución
de una prestación o con su comunicación a la otra parte o a ambas, si la elección se
practica por tercero o por el juez; siendo por lo tanto natural y lógico que para que la
elección produzca sus efectos jurídicos debe ceñirse a las pautas señaladas por los
artículos 1143 y 1144 CC.
Artículo 1146.- Efectos anteriores a la individualización de bien incierto
Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega
invocando la pérdida sin su culpa.
Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados
bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.
Con anterioridad a la individualización del bien, el deudor no podrá eximirse de la
entrega invocando la pérdida sin su culpa. A tal efecto, sin embargo, esta regla no se
aplica cuando se pierden todos los bienes de la misma especie sobre los que debe
efectuarse la elección.
Ferrero señala que el principio, que tiene como sustrato este artículo, es que el deudor
tiene el deber de cumplir con la obligación a su cargo, en tanto no haya perecido
totalmente la especie. Según tal principio la elección se tiene por realizada desde que
llega a conocimiento directo y personal de la contratraparte, presumiéndose, juris
tantum, que desde que llega a su dirección es por él conocida. Se consagra así el
principio de “el género nunca perece” (generum nunguam perit). Por ello el Código
señala que antes de la individualización del bien el deudor no podrá liberarse de la
entrega alegando la pérdida sin su culpa. Sin embargo, esta regla no se aplicará si la
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elección debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos se
pierden sin culpa del acreedor.
Guzmán refiere que este artículo, en su primer párrafo es similar al artículo 1180 del CC
derogado, salvo en la parte relativa a la expresión “caso fortuito o fuerza mayor”, que es
reemplazada por la expresión “sin culpa”. Se explica en la parte referente a la
inejecución de obligaciones, las razones que han determinado el uso de este lenguaje.
El segundo párrafo (…) se limita a consignar el precepto que fue omitido por el legislador
de 1936. La regla del primer párrafo, o sea la circunstancia de que el deudor pueda
eximirse de la entrega alegando la pérdida de la cosa sin su culpa antes de la
individualización, no se aplica cuando la elección debe ser practicada entre un número
de cosas de la misma especie y todas ellas se perdieran sin culpa del deudor
(obligaciones incertum ex certis). En estos casos el deudor si puede eximirse, antes de
la individualización de la cosa, de la pérdida del bien alegando ausencia de culpa,
porque el número de cosas de la misma especie habría estado determinado y todas
ellas se habrían perdido sin culpa del deudor.
Artículo 1147.- Reglas aplicables después de la elección
Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de
dar bienes ciertos.
Célis menciona que (…), no es más que una transcripción del artículo 1181 del CC de
1936; una vez practicada la elección se producen todos los efectos legales tal como lo
establece el artículo anterior, es decir si la elección fue anterior a la individualización del
bien, el deudor no podrá eximirse de la entrega invocando la pérdida sin su culpa; regla
inaplicable cuando se pierden todos los bienes de la misma especie sobre lo que debe
efectuarse la elección.
El artículo encierra una lógica consecuente y evidente porque las obligaciones de dar
bienes inciertos determinan reglas destinadas a que se practique la elección, en otras
palabras, a que el bien incierto se convierta en cierto; y luego de determinarse el bien,
se aplican las normas sobre las obligaciones de dar bien cierto.
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