80 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

virtud nadie puede ser condenado sin prueba legal de su culpabilidad, y que la duda
debe incidir en culpabilidad y la punibilidad.

9e El principio de oralidad en el proceso penal

9®1® Aspectos generales

Ae Referencia legal básica. El artículo 1.2 del Título Preliminar del Código
Procesal Penal, respecto del principio de oralidad, es la disposición-base del
proceso jurisdiccional penal. Estipula que toda persona tiene derecho a un ''juicio...
oral [junto con la máxima de necesidad del juicio, y los principios de publicidad
y contradicción]”. El legislador reconoce, por consiguiente, que nuestra fórmula
esencial en la materia es: juicio oral, público y contradictorio.
Se acepta pacíficamente en la doctrina procesalista que tanto la oralidad
como la escritura -esta última, par dialéctico de la primera- son las dos formas
externas que pueden adoptar las actuaciones procesales —es la característica formal
de los actos procesales, tanto más si el Código asumió el sistema de legalidad
de las formas, en tanto condición de seguridad jurídica y garantía de certeza en
la resolución judicial [Montero]-. Ambas pueden definirse como aquellas en
función de las cuales la sentencia [o, antes, toda resolución interlocutoria] debe
basarse sólo en el material aportado en forma oral o escrita, respectivamente [Picó
I Junoy] -aunque, antes, la oralidad debe entenderse como la comunicación
del pensamiento mediante la pronunciación de palabras destinadas a ser oídas
[Sferlazza]-. De la palabra hablada depende la validez del acto procesal, que
es, a su vez, su medio de expresión o comunicación, aunque es de aclarar que la
oralidad es instrumental, por lo que debe ser adecuada a las finalidades que se
buscan en y con el proceso jurisdiccional [Mestre/Rojas] .
La oralidad, en suma, es un sistema de trasmitir el conocimiento a través de
la voz humana. La oralidad implica el uso de la palabra hablada, la comunicación
entre los diversos sujetos que intervienen en el proceso -preferentemente en el
juicio— se desarrolla en forma verbal —y todo lo que, por razones obvias, conste por
escrito debe leerse- [Llobet] . Debe quedar claro, empero, que la palabra hablada
se preserva, parcialmente, si lo ocurrido en las diligencias procesales se conserva
resumidamente —es el caso del acta de la audiencia principal, que documenta el
juicio y debe contener una síntesis de lo actuado en él y será firmada por el juez o
juez presidente y el secretario (artículo 361.1 CPP)-; y, completamente, cuando lo
ocurrido en ella es dictada, gravada, filmada o digitalizada automáticamente (así:
artículo 361.1, última oración, CPP; sin embargo, por imperio del artículo 120.3

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 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 81

CPP, la reproducción audiovisual tiene lugar sin perjuicio de la transcripción

respectiva en un acta). La palabra escrita, por el contrario, solo se preserva en un
texto, no admite subdivisiones o modalidades [Ochoa] .
Cabe enfatizar que nuestra Constitución no consideró expresamente el
principio de oralidad como eje del Programa Procesal Nacional. El artículo 139=4
de la Ley Fundamental solo contempló el principio de publicidad. En Europa,
por ejemplo, solo las Constituciones de Austria (artículo 90) y de España (artículo
120.2) elevaron al máximo rango este principio, al igual que en América Latina el
artículo 257 de la Constitución de Venezuela de 1999= Sin embargo, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en varias normas convencionales,
reconoce la oralidad como una nota características del proceso jurisdiccional. La
fórmula lingüística es: el “derecho a ser oído”, en el que la palabra hablada le da
sentido y que, además, apunta a la vigencia del derecho de audiencia. Se tiene, al
respecto el artículo 6 de la Declaración Americana sobre Derechos del Hombre y
el artículo 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Este
''derecho a ser oído” solo tiene sentido si se parte de un proceso oral, es decir, de la
existencia de una audiencia concentrada en el tiempo y en la que se practican los
medios de prueba, con base en los cuales se formará la convicción los que tienen
que dictar sentencia [Montero] .
El principio de oralidad, centrado exclusivamente o, mejor dicho, con
mayor énfasis, en la etapa procesal del juicio oral, en el proceso penal declarativo
de condena, es de carácter procedimental, pues se circunscribe a la forma de los
actos procesales. Impone el deber jurídico de emplear el lenguaje oral durante el
inicio, desarrollo y finalización del juzgamiento oral [Mixan] -el procedimiento
hace referencia a la forma, a la sucesión de actos en su puro aspecto externo, no
al contenido de los actos procesales—. El proceso será oral, entonces, cuando la
palabra hablada predomina como medio de expresión (forma del acto procesal)
y la sentencia se ha de basar en las actuaciones producidas oralmente (función del
acto procesal)—. La oralidad es el medio que implica la expresión de viva voz como
la forma más directa de comunicación entre las partes [Jauchen] . Las pretensiones
de las partes, la producción de las pruebas y las alegaciones de derecho, tienen
lugar en una o más audiencias con la presencia del juez [Alsina].
Conforme establece el Código Procesal Penal, la oralidad se vincula con
los principios procedimentales de publicidad y concentración, de similar factura
-son principios vinculados, pero no dependientes de la oralidad, tampoco son
principio-consecuencia-. Los principios del procedimiento, como se sabe, se
refieren a la forma de actuación, a la comunicación entre partes y entre éstas y

CENALES
82 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

el órgano jurisdiccional y entre todas éstas y la sociedad, y a la sucesión temporal

de los actos procesales [De la Rosa]-, En cambio, (i) el principio procesal, que
no procedimental, de contradicción -los principios procesales, según se admite
comúnmente, conforman la estructura del proceso, determinan la configuración
del objeto procesal y la facultades de las partes y del órgano jurisdiccional respecto
a él: estudian la formación del objeto procesal y su disponibilidad por las partes, así
como el comportamiento, en general, de los sujetos procesales en la introducción,
prueba y valoración de los hechos [Gimeno]- y (ii) la máxima de necesidad del
juicio, del juicio previo -para la imposición de una sanción penal-, integran las
garantías genéricas de defensa procesal y del debido proceso, respectivamente. Por
lo demás, a esta última garantía, la más genérica del conjunto de garantías del
proceso penal, se vinculan los principios de oralidad y publicidad, así como la
máxima de juicio previo -indispensabihdad del proceso penal-.
Be Otros preceptos legales procedimentales. La anterior disposición legal del
Título Preliminar del Código Procesal Penal (artículo 1.2 TP CPP) circunscribe al
juicio oral la vigencia del principio de oralidad. A esta regla se añaden otras normas
del Código Procesal Penal, de similar factura, que prescriben que este principio se
concreta en la audiencia principal (Hauptvcrhandlung), que es concebido como el
procedimiento principal, dentro del proceso penal declarativo de condena penal.
Así, los artículos 356.1 (“El juicio es la etapa principal del proceso [...], rigen especialmente
la oralidad...”) y 365.T primera frase de la primera oración CPP (“La audiencia se
realiza oralmente,../'). Empero, la oralidad, desde una perspectiva metodológica, y
como medio de expresión para la emisión de autos interlocutorios de relevancia,
también se prevé en las etapas de investigación preparatoria e intermedia. En estos
casos se requiere de una audiencia preparatoria o de una audiencia preliminar.
El modelo-base de audiencia preparatoria en la etapa de investigación
preparatoria está regulado por el artículo 8 del CPP, en cuya virtud el Juez de
la Investigación Preparatoria escuchará por su orden a los abogados de las partes
y al Fiscal tanto respecto de los llamados “elementos de convicción” cuanto de
las alegaciones jurídicas respectivas -si el imputado asiste tiene el derecho a; la
última palabra-. La expedición de la resolución judicial está precedida de; un
debate argumental oral entre las partes procesales -no hay actividad probatoria-.
Este artículo, en sede de investigación preparatoria, tiene sus normas equivalentes,
entre otros, en los artículos 203, 224.3, 254,1, 27L 274,2, 276, 279.2 y 283.2
del CPP
En sede de etapa intermedia, para decidir el sobreseimiento y la procedencia
del juicio oral, igualmente, se requiere de una audiencia preliminar, en la que se

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debaten, asimismo, sin actuación de pruebas, el requerimiento del fiscal -que no

dictamen: artículo 122.4 CPP- y de las demás pretensiones de las partes procesales.
Se trata de los artículos 3453 y 35El del CPP
Es de aclarar, sin embargo, que como se discuten diversos puntos vinculados
a la admisión, procedencia y, en su caso, fundabilidad de solicitudes, pretensiones
y resistencias -excepciones, medidas de coerción, medidas instrumentales
restrictivas de derechos, inutilizaciones probatorias, sobreseimientos y, entre
otros, procedencia del juicio oral—, más allá de que resulta vital que el juez tenga
muy presente el reporte que las partes brinden al juez sobre los temas objeto de
discusión, es decir, la calidad y seriedad de esa comunicación [Gamboa], el juez
debe analizar el conjunto de elementos de convicción sobre los que se sustenten
aquellas solicitudes y requerimientos, para lo cual es obvio que debe revisar las
actuaciones levantadas en sede de investigación preparatoria; no puede quedar
limitado a optar binariamente, desde la impresión de los discursos, por la propuesta
de una de las partes.
La audiencia oral está sujeta a varias directivas necesarias: unidad,
eventualidad, equivalencia y concentración. Por la primera se exige que cada
parte haga valer sus planteamientos, medios de prueba, interrogatorios.
contrainterrogatorios, y alegaciones en el curso de la audiencia. Por la segunda
se obliga que los planteamientos, todos, se formulen de una vez; se admite las
acumulaciones eventuales, la segunda solo para el evento de que pretensión
inicial no prospera, de que no sea tomada positivamente en consideración [De la
Oliva] . Por la tercera, para el dictado de la sentencia se estará al estado de hecho
y de derecho del material procesal aportado en la última sesión de la audiencia
pudiéndose considerar sólo aquello que es relevante y que fue incorporado
oportunamente en la audiencia. Por la cuarta, la solución del asunto se hace en una
sola sesión de audiencias o en varias sesiones temporalmente próximas [Pérez-
Ragone] —la concentración no se concilia bien con el orden sucesivo y espaciado
de las actuaciones, la expedición de la sentencia debe producirse en un breve plazo
de tiempo luego de la audiencia final, y las cuestiones incidentales se resuelven en
ese acta, sin generar cuadernos incidentales [De la Oliva]-.
Ce ¿Principio o regla técnica? La oralidad ha sido calificada legalmente
como principio: artículo 356.1 CPP —la propia denominación de la disposición es
concluyente: “principios del juicio”-. Más enfático es el artículo 6 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que bajo el título “Principios procesales en la administración de
justicia”, señala que: “Todo proceso judicial cualquiera sea su denominación o especialidad,

INPECCP
84 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

debe ser sustanciado bajo los principios procesales de [...] oralidad..., dentro de los límites de la
normatividad que le sea aplicable''.
La oralidad guía el desarrollo del procedimiento principal penal -según
el citado artículo 356.1 CPP: La audiencia se realiza oralmente- y, en su punto
culminante, desde la decisión más importante del proceso penal, la sentencia, el
artículo 393.1 CPP, prescribe que: “El JuezPenal no podrá utilizar parala deliberación
pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio": lo que, literalmente,
se haya hablado, puede ser empleado para dictar sentencia. Su lema es entonces,
como recordaba Cappelletti, “la inexistencia, a los efectos de juzgar, de todo acto no
comunicado al juez oralmente en la audiencia de las partes o de sus defensores; pues la única base
55
de la decisión es la palabra de las partes, pronunciada ante el tribunal que conoce de la causa''
[Cuello] . Además, respecto de las demás etapas del proceso penal, la expedición
de las resoluciones interlocutorias más trascendentes requieren de una audiencia
oral para su emisión.
Pero, más allá de lo que el legislador consigne, lo importante es la
naturaleza jurídica de la institución, cuyo análisis determinará si la denominación
que introdujo es correcta o no. Si un principio jurídico se extrae del conjunto
de las disposiciones del ordenamiento y las condensa configurando de este modo
una categoría lógico-jurídica que, en el caso del Derecho procesal, informa y
ordena el desenvolvimiento del proceso jurisdiccional -fundamenta e informa la
organización jurídica de una determinada comunidad-, resulta que la oralidad
cumple ese canon lógico. La oralidad (i) tiene una sede natural: el juicio oral -se
concreta en una audiencia—, (ii) dice cómo han de realizarse los actos procesales
concernidos, (iii) define la actuación o ejecución de la prueba, (iv) acota los
materiales que debe utilizar el juez en la sentencia; y, (v) en otras sedes, aunque
con menos fuerza, impone al juez que las decisiones esenciales que profiera están
precedidas de un debate oral en una audiencia donde se exponen los fundamentos
de hecho y de derecho de las respectivas pretensiones de las partes, que el juez debe
tener en cuenta como punto de referencia insustituible.
Se afirma por un sector de la doctrina que la oralidad es una regla técnica
procesal porque no tiene una vocación de universalidad y permanencia —propia
del principio-, y porque es una herramienta al servicio del proceso judicial que se
adopta por razones de conveniencia y, por ende, susceptible de variación legislativa
55
sin necesidad de confrontar postulados esenciales ni cometer “sacrilegios jurídicos
[Mestre/Rojas] . Empero, si se toma en cuenta el rol que cumple en el proceso,
ya concretado legalmente -la determinación de la forma procesal-, y si del
ordenamiento procesal se extrae su carácter fundamental en orden a la dirección

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 85

formal del proceso —dan fundamento o justificación axiológica a numerosas normas

del Código Procesal Penal, y porque caracteriza al sistema procesal [Guastini]-,
no puede negarse su vocación de permanencia y de universalidad concreta -tiene
un antecedente abierto-, más allá de sus excepciones -precisamente por ser una
norma defectible, que no se aplica por un simple razonamiento deductivo- y de su
relación de preponderancia con respecto a la escrituralidad.
De Procedimiento oral: característica del nuevo proceso penal nacional.
Según Calamandrei, la forma de los actos procesales singulares que constituyen la
serie y según el orden y la relación en que suceden, el proceso puede asumir diversas
figuras típicas. Lo que caracteriza esta tipicidad es la hegemonía del elemento oral
o del escrito. Por consiguiente, entre lo oral y lo escrito, se trata simplemente,
como postula Cappelletti, de un problema de predominio y de coordinación o
de combinación, no de exclusión.
La estricta oralidad, como es obvio. es imposible, de suerte que se trata
más bien -el hablar y el escribir- de medios complementarios del diálogo que se
instaura en el proceso, pero la primacía de la primera importa reconocer que el
discurso oral sigue al discurso escrito, método que en todo caso permite enriquecer
el diálogo con las preguntas, las objeciones y las respuestas [Carnelutti].
Apartir de estapremisa, por sus combinaciones, los modelosprocedimentales
pueden ser múltiples, pero, básicamente, por la forma y la función de los actos
procesales, siempre en atención a su predominio, el procedimiento podrá ser
calificado como escrito u oral. Es de aclarar, en este aspecto, tres puntos: primero,
que el dato cuantitativo no es el relevante; segundo, que la sola existencia de un
debate oral no convierte en oral un procedimiento porque cumple una función
secundaria respecto a la aportación contradictoria del material procesal que consta
por escrito y respecto del cual se limita a ser un resumen crítico y conclusivo;
y, de igual modo, tercero, que la utilización de la escritura no desnaturaliza un
procedimiento oral siempre que el carácter de los actos escritos es el de preparación
de la vista oral o el de documentación de lo que en ella acaece y ha de ser constatado
por su relevancia para posteriores instancias o recursos [Ortells] .
Otra prevención que es de tomarse en cuenta es que un solo elemento
no define un procedimiento como oral o escrito. Desde Chiovenda se pensó
que el elemento que lo definía se centraba en la manera de aportar las partes los
hechos al proceso y de formular la pretensión -los escritos debían ser meramente
preparatorios, anuncio de las deducciones que se va a hacer en la audiencia y medio
básico para poner al demandado o imputado en situación de defenderse-. Empero,

CENALES
86 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

según se entiende en la actualidad, debe atenderse al conjunto de la actividad

procedimental, de los actos del proceso. Así, una primera nota característica de la
predominancia de la oralidad es que esta clase de procedimiento suele acabar con
una audiencia oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas
personales y con las partes; una segunda nota característica es la unidad de acto,
en cuya virtud los actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia, o
en todo caso en unas pocas audiencias próximas temporalmente entre sí, con el
objeto de privilegiar la memoria del juez a la hora de dictar sentencia; una tercera
nota característica es la inmediación que entraña, en cuya virtud el juez que dicte
sentencia es el que ha practicado las pruebas: la actuación probatoria se realiza a
presencia judicial y quien resuelve es el que estuvo en contacto con las fuentes-
medios de prueba; y, una cuarta nota característica es las publicidad, por la que
el público y, con más énfasis, los medios de comunicación social, presencian la
realización del acto procesal [Montero] .
No hay duda de que (i) si la etapa principal es la de enjuiciamiento y
si ésta se desarrolla oralmente -al punto que se prohíbe la presentación de
escritos para plantear o fundamentar toda petición o cuestión en audiencia, su
argumentación será oral, y que las resoluciones interlocutorias en juicio serán
dictadas y fundamentadas verbalmente: artículo 361. 3 y 4, del CPP-; (ii) si la
oralidad está presente, aunque en menor grado, en las etapas de investigación
preparatoria e intermedia -para la expedición de las resolución más trascendentes
del procedimiento en su conjunto-; (iii) si la existencia de audiencias es clave en
el procedimiento recursal; y, (iv) si la sentencia requiere de materiales ejecutados y
debatidos oralmente en la audiencia-véanse las disposiciones legales anteriormente
citadas-, que es donde se cumple la parte sustancial del proceso [VÉscovi]: es de
rigor afirmar, fundadamente, que el proceso penal nacional es predominantemente
oral. El hecho de la etapa de investigación preparatoria sea escrita, no desvirtúa
tal principio si se advierte que ésta es actuación encaminada a preparar el juicio
(artículo 321.1 CPP) y que es en éste, en la prueba practicada en él, donde han
de buscarse los elementos necesarios para formar la convicción del órgano judicial
(artículo 3934.3 CPP) [Montero].
Lo escrito tiene una mera función preparatoria, de fijación de lo que
pretenden las partes -actos iniciales de averiguación de la noticia criminal, y
actos preliminares de proposición del objeto y aportación de hechos-. El que
determinados actos procesales importantes —requerimientos del fiscal y oposición
de las partes, así como la propia sentencia— consten por escrito, se debe a que

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 87

aseguran su contenido, permiten un adecuado contradictorio y explican con

mayor rigor el resultado de una decisión.
La oralidad, en esta perspectiva, tiene un indudable valor epistemológico,
como factor decisivo para llegar a la verdad histórica de lo sucedido. En efecto, (i)
si el periodo probatorio del juicio oral se desarrolla oralmente —sobre el reproche
se discute en forma oral-; (ii) si incluso, como expresión de la oralidad, no es
posible que solo se haga referencia a la prueba documental y, excepcionalmente,
a la prueba documentada, las cuales deben ser leídas y debatidas en juicio -aun
cuando se trate de producir prueba documental, o actas de diligencias realizadas
con anterioridad o fuera del debate, deben ser incorporadas a él, por su lectura,
lo cual importa en definitiva la oralización de lo escrito para posibilitar el pleno
conocimiento por todos los sujetos del proceso y del público [Jauchen]-; y, (iii)
si, como conclusión de la práctica de la prueba, se plantean oralmente los alegatos
finales -de la acusación y de la defensa-, se llega a la conclusión que todo ello
permite una labor de síntesis a cargo del juez desde la cercanía de los hechos y su
apreciación en vivo, sin intermediaciones, con la posibilidad de una más exacta y
lograda justicia material. Se afirma, desde esta perspectiva, que el Tribunal tendrá,
en consecuencia, la apreciación más directa y reciente posible de los elementos que
conforman la sentencia [Schlüchter].
Es de rigor puntualizar, sin embargo, que la oralidad de los actos reconoce
excepciones naturales. Se trata de aquellos medios de prueba originariamente
escritos (documentos e informes: prueba documental), que se leen o se exhiben en
la audiencia, y aquellos que, sin participar de esta característica, pues, regularmente,
se desarrollan en forma oral, constan en un acta que se permite incorporar al
debate por su lectura; siempre, claro está, que estas últimas autorizaciones sean
excepcionales por razones de imposibilidad, y que se trate de los actos definitivos
e irreproducibles [Maier] .
De ser así, en cualquier caso, parece que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos parte, no de la conveniencia del proceso oral, sino del derecho
de toda persona, a la que se acuse de un delito, a ser juzgada delante del público y
por medio de actos de los que todos puedan llegar a tener perfecto conocimiento,
lo que sólo puede suceder si esos actos son orales [Montero] .
En consecuencia, en tanto se asuma el principio de oralidad, debe
entenderse que la reconstrucción del hecho se hace en presencia de todos los
sujetos procesales y de manera pública, es decir, sobre el reproche de culpabilidad
se discute en forma oral, incluso los documentos deben ser leídos pues el

INPECCP
88 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

encausado tiene el derecho a ser oído, lo que exige precisamente la lectura de la

prueba documental [Volk] .
E. Concepto de ''elementos de convicción”. Cabe señalar, desde ya, que la
expresión “elementos de convicción” integra una de las nociones esenciales del
derecho probatorio peruano en sede de investigación preparatoria e intermedia
-expresión última entendida, por cierto, en un sentido amplio-. Responde,
parcialmente, a la tercera pregunta básica en materia de prueba: ¿En qué puede
fundamentarse la producción del material instructorio o investigativo? La prueba,
entendida en un sentido epistemológico -que no técnico-procesal-, según la etapa
del procedimiento penal en giro, se sustenta en los medios de investigación —cuya
sede es la investigación preparatoria y la etapa intermedia- o en los medios de
prueba -cuya sede es el enjuiciamiento-. Ambos, actos de investigación y actos
de prueba, configuran los actos de aportación de hechos [Gimeno], aunque,
conforme al artículo IV.2 TP CPP, los actos de investigación que practica el
Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional —típico
de los actos de prueba—, salvo en los supuestos de preconstitución de prueba y de
anticipación de prueba (artículo 325 CPP).
Cabe aclarar que la aludida expresión “elementos de convicción” es utilizada
por el Código Procesal Penal en 30 artículos, todos ellos circunscriptos a las etapas
procesales de investigación preparatoria e intermedia (artículos VI.2 TP, 8.1 y 3,
54, 65.1, 87.1, 116, 122, 136, 145.2 a, 160.2 a, 203.1, 230.1 y 5, 253.2, 254.b,
255.1, 268.a, 283.3, 293.2, 294.2, 303.3, 311.3, 321.1, 335.2, 337.2, 344.2.d,
349.l.c, 446.l.c, 468.6 y 481-A.l y 2, CPP). Bajo igual lógica, en las mismas
sedes procesales, constan 4 artículos en los que se utiliza equívocamente, desde la
perspectiva técnico-procesal, la expresión “elementos probatorios” (artículos 161,
297.2 a), 313.2 a) y 313-A CPP). Las diferencias solo se explican a partir de una
obvia falta de concordancia y unidad gramatical seguida por el legislador.
Por otro lado, distintas son las expresiones cuando las referencias legales se
ubican en la etapa procesal de enjuiciamiento. Se emplean, como sinónimos, en
>5
6 artículos, las expresiones “medios de prueba”, “medios probatorios” y “pruebas'
(artículos 373.1, 3“85t2, 387.1, 393. 1 y 2, 394.3 y 398.1 CPP). Es clara, pues,
la diferenciación entre prueba, medios de prueba o probatorios y elementos de
convicción, aunque con mejor factura técnica debió hacerse alusión al concepto
“elementos de prueba”, que se refiere, como en el caso anterior, al resultado
probatorio, al aporte fáctico, que emerge de un medio de prueba.

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 89

Las dos preguntas básicas anteriores son: 1? ¿Qué debe probarse? Se refiere
al fin de la prueba: en el juicio oral se requiere verdad o probabilidad preponderante;
y, en las etapas anteriores: sospecha, que puede ser suficiente (verbigracia: acusar y
enjuiciar) o vehemente (verbigracia: prisión preventiva), según el caso» 2e° ¿Cómo
debe probarse? Se alude al procedimiento de prueba: en el juicio oral corresponde
el denominado procedimiento probatorio estricto -están reglados los medios de
prueba que deben utilizarse y el procedimiento de recepción de la prueba, muy
rigurosos por cierto-; mientras que en sedes de investigación preparatoria e
intermedia rige el procedimiento probatorio libre, más flexible respecto de los
actos de investigación y a su régimen jurídico [Volk].
Si bien con la expresión “elementos de convicción” se resalta la convicción
subjetiva del juez, en particular: los medios a través de los cuales se convence, lo
primordial siempre es el fundamento objetivo que lo sustenta, sobre la base de un
previo esclarecimiento razonable de la materia -material o procesal- a decidir.
Esta noción se circunscribe a la producción fáctica, en cuya virtud se introduce
una fuente-medio de investigación al proceso con el que se obtiene un resultado
probatorio. Está, pues, referida a la fuente-medio de investigación utilizado
para lograr la convicción judicial para la emisión de una concreta resolución
jurisdiccional interlocutoria e incluso el sobreseimiento.
F. Oralidad: afirmación e historia. Como ha quedado expuesto, el principio
de oralidad se afirma cuando en la sentencia solo puede tomarse en consideración
el material llevado oralmente al procedimiento principal, y cuando la totalidad de
la materia procesal oralmente tratada, ha de influir en la sentencia [Schlüchter].
Fue la Revolución Francesa, a través del Code deprocédure civilc de 1806 y
del Codeddnstruccióncriminelle de 1808 -los precursores de la oralidad fueron Mario
Pagano en Italia y Jeremías Bentham en Inglaterra, pero la concreción puntual en
la Europa del civil law tuvo lugar en Francia-, la que no solo (1) anuló el proceso
inquisitorio, escrito y secreto, propio del Decretal del Papa Inocencio III de 1215 en
el Concilio Lateranense IV, que consolidó el procedimiento que surgió en la etapa
tardía del imperio romano —en la denominada ^uaestio Perpetua- (en el Derecho
Romano clásico, como se sabe, predominó la oralidad en el procedimiento penal)
[De la Rosa]. Es de aclarar que la imposición de las actas se ordenó no tanto
(i) por la difusión de la apellatio -que precisaba de la escritura al ser de utilidad la
revisión de lo actuado en la anterior instancia-, sino (ii) para evitar que lo acaecido
en el juicio pudiera ser posteriormente negado falsamente —positivamente, para
que se conservara la memoria de lo actuado-, y que (iii) con el transcurrir de los
años se exageró al punto de afirmarse: “quod non est in actis non est in mundo'' (“lo que

CENALES
90 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

no está en el expediente, no existe en el mundo”), culmen de la burocratización del

proceso. También (2) eliminó el principio fundamental de tal proceso, es decir,
la unidad entre acusador y juez -e, incluso, suprimió la justicia de gabinete (el
derecho del gobernante de influir en las sentencias, y la tortura (que se debió, por
ejemplo, en Alemania, no tanto a una convicción humanitaria, sino más bien a las
dudas que suscitaba el valor de las confesiones) [Volk]-; asimismo, (3) garantizó
la publicidad del juicio -como reacción a la opacidad de los procedimiento de
cara a la población, dados los altos índices de analfabetismo, que además los hacía
demasiado lentos [Nieva]-, y (4) reintrodujo el ingreso de los legos a la impartición
de justicia. De igual manera, (5) afirmó que los jueces ya no están vinculados a
las reglas probatorias, sino a su libre convicción —la apreciación de las pruebas
es el dominio del juez de los hechos-, y (6) proclamó, en virtud de lo anterior,
que los jueces deben formar su convicción a partir de la impresión fresca que
obtengan de la audiencia principal, de suerte que solamente aquello que sea objeto
de debate en dicha audiencia puede ser fundamento para la sentencia -este último
es el principio de la oralidad del proceso penal-. El cimiento de una sentencia, en
suma, solo puede ser aquello que fue expuesto oralmente. Todo lo que sucede en
el proceso (por ejemplo: interrogatorios, producción de la prueba y alegaciones),
debe ser llevado a cabo oralmente, al igual que el pronunciamiento de la sentencia,
con su audiencia de lectura [Roxin]; y, para ello, era necesario que las personas
que participaban en el proceso probatorio (Beweispersonen) comparecieran ante el
tribunal -se requería escucharlas, verlas, y obtener una impresión de ellas— [Vokl] .
Estas notas características del proceso del “iluminismo” han sido
profundizadas con la dación de nuestro Código Procesal Penal. El procedimiento
penal patrio no solo (i) tiene una preponderancia oralista, en cuya virtud estableció,
para hacerla posible, tanto la técnica de las audiencias (preparatorias, preliminares,
principal, de apelación, de casación, de revisión, de extradición y de lectura de
los fallos finales en todas las sedes procesales, cuanto el Código reconoce una
separación temporal entre la audiencia de pruebas y el pronunciamiento de la
sentencia), cuanto la regla esencial de que solo lo actuado en ellas puede fundar la
sentencia o resolución interlocutoria, según el caso: además, políticamente, separó
claramente a los órganos públicos para cada función relevante (la fiscalía investiga y
acusa, el juez realiza audiencias y juzga: artículos IV y V TP y 60 CPP), reconoció
la participación del acusado en igualdad de condiciones que el acusador, y sancionó
tanto la independencia de los fiscales y jueces de los demás poderes públicos, como
la libertad de defensa. También (ii) se incorporó los principios procedimentales de
inmediación, publicidad y concentración, bajo la primacía del principio procesal de

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 91

contradicción^ como ejes esenciales del procedimiento de enjuiciamiento (artículos

12 TP y 356/361 CPP) -el principio de inmediación^ igualmentCj se afirmó en el
artículo 6 de la LOPJ, conjuntamente con la oralidad y concentración-» Asimismo,
(iii) se reforzó el principio de libre valoración de la prueba para evitar el subjetivismo
y la arbitrariedad judicial, exigiendo el respeto a las máximas de experiencia, los
conocimientos científicos y las leyes de la lógica (artículos 158.1 y 393.2 CPP)»

9e2e Oralidad y procedimiento probatorio

Ae Oralidad y prueba. Solicitud probatoria. En atención a que lo esencial

del proceso penal es la actividad probatoria, es relevante analizar cómo se desarrolla
esta exigencia legal, base del principio de oralidad -ésta se refiere, en especial,
como planteó en su día Chiovenda, a los hechos: a su alegación y a su prueba-»
Es sabido que el Fiscal en su requerimiento de acusación debe ofrecer los medios
de prueba para su actuación en la audiencia principal (artículo 349. Lh CPP)» Al
respecto, debe precisar los puntos sobre los que los testigos y peritos deben declarar
o exponer, y hacer una reseña de los demás medios de pruebas que ofrezca (artículo
35O»l»fCPP)»
De igual manera, las demás partes procesales, en el escrito de respuesta a
la acusación, deben ofrecer las pruebas. Adjuntarán las listas de testigos y peritos,
con precisión de los hechos objeto de examen; y presentarán los documentos que
no fueron incorporados antes, o señalarán el lugar donde se hallan los que deban
ser requeridos»
Pero ese ofrecimiento escrito cumplo un rol exclusivo de garantizar el
principio procesal de contradicción, pues en la audiencia preliminar se ha de debatir
la admisión y procedencia de los medios de prueba ofrecidos (artículo 351.3 CPP),
lo que implica ofrecimiento oral de lo planteado por escrito, justificación oral de las
respectivas solicitudes probatorias y debate oral frente al juez con las co-partes y las
contrapartes para justificarlas, conforme a lo dispuesto por el artículo 352.5 CPP
(precisión del aporte probatorio, así como pertinencia, conducencia y utilidad del
medio de prueba). A partir de ese debate contradictorio, obviamente de forma
oral, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará el auto, siempre por escrito,
resolviendo este punto; y, en el auto de enjuiciamiento indicará, reiterativamente,
los medios de prueba admitidos (artículo 353.2»c CPP).
La protección del derecho a la prueba se expresa, pese a lo decidido tras
la audiencia preliminar, en el inicio del juicio cuando se trate de medios de prueba
conocidos con posterioridad a la audiencia precedente o indebidamente rechazados

INPECCP
92 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

por el Juez de la Investigación Preparatoria (artículo 373 CPP). Y, cuando tras el

debate probatorio en la audiencia principal resulta indispensable o manifiestamente
para el esclarecimiento de la verdad (artículo 385 CPP: inspección judicial,
reconstrucción u otras pruebas). Este derecho, como corresponde, se ejerce
oralmente y bajo el principio procesal de contradicción.
Be Oralidad y Recepción de la prueba. Como el principio de oralidad
exige que en la recepción de la prueba se deben debatir todas las circunstancias
importantes para la cuestión de la culpabilidad y la cuestión de la pena [Volk]
—desde una perspectiva material corresponde ventilar en relación al sujeto
responsable, de un lado, la relación culpabilidad-pena, y, de otro lado, la relación
peligrosidad-medida de seguridad-, corresponde examinar cómo se expresa el
mismo en nuestro ordenamiento procesal penal. Solo el material presentado y
discutido oralmente puede constituir la base de la sentencia (artículo 393.1 CPP).
El período probatorio del enjuiciamiento tiene como eje que la prueba
personal se ejecuta oralmente. El orden legal de esta modalidad de prueba está
previsto en el artículo 375.1 CPP (imputado, testigo y perito, en ese orden:
artículos 377 y 378.2 y 5 CPP) y la secuencia de las mismas, previa expresión
de las partes, las fija el órgano jurisdiccional (artículos 375.2, 377.1 y 378 CPP).
Esta regla se reitera para el caso de los acusados (artículos 375.2 y 377.1 CPP): el
juez, previa posición oral de las partes, fija la lista y primero exponen los acusados,
luego testigos y finalmente los peritos, sin perjuicio de que el interrogatorio lo
inicia quien propuso la prueba (artículo 378.2 CPP). El sistema de oralización de
pruebas es distinto: se inicia con las pruebas propuestas el fiscal y luego con las
demás ofrecidas por las partes procesales (artículo 384.1 CPP), el sistema de listas
por cada parte informa la prueba documental y documentada, mientras que el
modelo de lista única orienta la prueba personal.
Ahora bien, las personas que sirven como medios de prueba deben declarar
por sí mismas; deben expresar la razón de sus informaciones (testigos) y el origen
de su conocimiento (peritos), conforme al artículo 378.8 CPP. En la Sala de
Audiencias deben ser interrogadas y contra-interrogadas, por tanto, deben asistir
y someterse al interrogatorio -se les puede confrontáis incluso, con sus propios
dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio, así como volver a
interrogarlas posteriormente (artículo 378.8 y 10, CPP). Si algún testigo o perito
no pueda concurrir a la Sala de Audiencias “por un impedimento justificado” (artículo
381.1 CPP), el Tribunal se traslada al lugar donde se encuentre para hacerlo; la
video conferencia solo es factible cuanto el órgano de prueba se encuentra en lugar
distinto al del juicio —luego, si se halla en el lugar del juicio, no cabe realizar

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 93

esta modalidad virtual- (artículo 381.2 CPP); y, “en casos excepcionales''-cuando

sea imposible la constitución del Tribunal al lugar en cuestión (por lejanía, falta
de medios logísticos, personales o presupuéstales)-, se comisionará la diligencia a
un juez, al punto que esa diligencia se reproduce íntegramente en el acta -la regla
es que la reproducción solo importa una síntesis de lo actuado (artículo 36TI
CPP)— y, si es factible, se reproduce a través de video, filmación o audio (artículo
381.3 CPP).
Cabe acotar, desde ya, que en tanto esta última diligencia -por juez
comisionado- se lleva a cabo con la posible presencia de los abogados de las partes,
y que el acta y el vídeo o audiencia deben leerse, escucharse o visionarse en el
propio juicio, se cumple con el principio de oralidad. Otro tema será, desde luego,
la limitación al principio de inmediación. En este último caso, se cumplen los
principios concernidos para el análisis de legitimidad de la excepción: razonabilidad
y proporcionalidad —el cumplimiento de formalidades no pude convertirse en un
mecanismo que se aparte de los fines constitucionales del proceso-; necesidad,
pertinencia y utilidad de la actividad que se despliega durante el juicio; y, el acceso
a la justicia pronta y cumplida [Llobet] .
Ce Declaración plenaríal y lectura de interrogatorios previos. Se entiende
que los testigos y peritos deben declarar oralmente. El auxilio de notas y de apuntes
previos para ordenar su exposición o para una mejor explicación -que es el caso de
las publicaciones— solo corresponde a los peritos (artículo 378.6 CPP) -aunque,
por ejemplo el StPO Alemán -Strafprozessordnung-y comprende a los testigos-.
Ello, en modo alguno, tergiversa la oralidad, ya que la manifestación del perito
siempre es oral y reflexionada. La necesidad de notas, apuntes o publicaciones le
da al examen pericial mayor rigor y exactitud respecto de las razones o argumentos
que los peritos proporcionan para la formación del convencimiento judicial acerca
de aquellos datos indispensables, cuya percepción o comprensión escapa a las
aptitudes comunes judiciales [Gimeno].
El Código, no obstante, según la tendencia actual, reconoce algunas
pérdidas del principio de oralidad; admite, por tanto, las siguientes excepciones
a la regla de la declaración oral (exposición hablada) ante el tribunal -aunque, en
buena cuenta, excepción del principio de inmediación-:
Cíe Si el acusado, en la audiencia principal, se rehúsa a declarar total o
parcialmente, el juez previamente deberá advertirle que, aunque no
declare, el juicio continuará y se leerán sus anteriores declaraciones
prestadas ante el Fiscal —claro está, siempre que en sede de investigación

CENALES
94 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

preparatoria lo hubiera hecho- (artículo 376.1 CPP). Lo anterior

se relaciona con el artículo 86.1 CPP, que reconoce el derecho del
imputado a prestar declaración y a ampliarla como efectivo ejercicio
del derecho de defensa -se espera del acusado, si acepta declarar, que
aporte libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su
caso (artículo 376.2.a CPP)-. El apartado 2 de ese artículo estipula
que, sin perjuicio de la declaración ante la policía, el Fiscal debe recibir
la declaración del imputado, con la necesaria asistencia de su abogado
defensor; esto es, lo que se lee es la declaración ante el fiscal, no la que
se rinde ante la policía. Las reglas adicionales están señaladas en los
artículos 87/89 CPP.
C2e El testigo citado a declarar en la audiencia principal, debe hacerlo
oralmente. Solo puede negarse a declarar cuando hace uso de su
derecho a negar el testimonio (artículo 378.2 CPP). Este derecho
solo está reconocido (i) en los casos de vínculos de parentesco,
conforme al artículo 165.1 CPP -el secreto profesional y el secreto
de Estado importa un deber de abstención de declaración (artículo
165.2 CPP)- o (ii) cuando de su testimonio sobre los hechos podría
surgir su responsabilidad penal (artículo 163.3 CPP). Si el testigo hace
uso de este derecho, al contrario que en el supuesto del imputado,
la declaración ante el fiscal no se puede leer (artículo 378.1, última
oración, CPP), aun cuando en oportunidad anterior renunció a
ese derecho o no declaró como testigo incluso (coimputado O ex-
coimputado). Su lectura, necesariamente, genera la inutilización o
exclusión de esa prueba, pero ésta sólo tiene lugar cuando el derecho
de abstenerse de prestar testimonio ya existía con anterioridad, pero
no fue ejercido [Volk]: se trataría de una prueba ilícita, se genera
una prohibición probatoria absoluta (BGHSt 2, 99) [Roxin]. Tal
posibilidad, de negativa de declaración o exposición, es inviable
tratándose de peritos.
C3eEnelcasodelapruebapericial,previoalexamendelperito,elórgano
jurisdiccional dará cuenta, mediante exposición breve, del contenido
y conclusiones del dictamen pericial; y, si es necesario, se ordenará
la lectura del propio dictamen pericial. Acto seguido, se exhibirá el
informe pericial y se preguntará al perito si corresponde al que han
emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al
final del mismo (artículo 378.5 CPP). La explicación y, si el dictamen

CÉSAR San Martín Castro; Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 95

es complejo, su propia lectura, son requisitos básicos de la prueba

pericial; la espontaneidad no es la lógica de la prueba pericial, sí de la
prueba testifícale
C4e En los casos de (i) olvido de lo que antes se declaró o anotó, o (ii) de
contradicciones, en el caso de testigos y peritos, el Código autoriza la
lectura de la parte correspondiente de su interrogatorio anterior -si se
hubiere realizado en sede de investigación preparatoria—, siempre que
no se pueda constatar o superar de otra manera (artículo 378=6 CPP).
A esta posibilidad se le denomina “confrontación con documentos” y
teóricamente se la entiende como un “auxilio al interrogatorio”.
C5e La regla anteriormente expuesta no ha sido expresamente reproducida
para el caso de la declaración de los imputados. ¿Signifíca que no es
posible la interpelación mediante la lectura de declaraciones realizadas
en sede de investigación preparatoria? La obligación judicial de
esclarecimiento preside las exigencias de prueba, la vcritas ddicti es una
meta esencial del proceso penal de nuestra ámbito de cultura -del civil
layv—. Por consiguiente, es de admitirse discrecionalmente la lectura de
esas declaraciones previas. Distinto es el caso del valor de lo que resulta
de las explicaciones del imputado, más aun si en sede de investigación
preparatoria confesó los cargos. En Alemania, la jurisprudencia
señaló que el fundamento de la sentencia “no podrá ser el contenido
del documento leído con ese fín, sino únicamente la aclaración del
interrogado provocada por la interpelación” (BGHSt 3, 281) -su fín,
pues, no es probatorio, sino meramente interpelatorio-. Nuestra
jurisprudencia, sin embargo, estimó lo contrario [en igual sentido,
Ortells, STCE 137/1998, de 7 de julio y STSE de 1626/2000, de
25 de octubre]; si se examinó ampliamente al imputado y se introdujo
en el interrogatorio lo que éste expuso en ocasión anterior, más allá de
que se lea total o parcialmente, el Tribunal puede optar, justifícándolo,
por una u otra declaración; no es de recibo sostener, en principio,
que la declaración en sede investigación preparatoria carece de mérito
conviccional alguno a menos que se reproduzca en la audiencia principal;
pero, ante la falta de inmediación de aquélla, se requerirá su mayor
credibilidad en función a su verosimilitud objetiva, lo que signifíca que
en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas
u otros medios probatorios, así como que el Tribunal exprese las razones
por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el

INPECCP
96 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

juicio oral [Calderón/Choclán]. El Tribunal Supremo de España,

por ejemplo, llegó a otorgar valor probatorio a la incriminación policial,
siempre que esa manifestación se incorpore al juicio debidamente y se
someta a la pertinente contradicción, debiéndose permitir a la defensa
interrogar a las personas ante quienes se produjo dicho reconocimiento
extrajudicial (SSTSE de 17-1-1999 y 25-9-2000).
D, Oralización de las pruebas - Prueba documental. Desde la propia lógica
del sistema de oralidad del Código Procesal Penal se tiene la prueba documental
y determinadas pruebas documentadas -actuadas y protocolizadas en sede de
investigación preparatoria o con anterioridad a la realización del juicio oral-. La
prueba documental está reconocida en el artículo 185 CPP. Se trata de iocumcntos
escritos (manuscritos), impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías,
radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas
y medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces, y otros similares,
“ ...cjuc por su carácter formal dan fe acreditativa de la certeza de su contenido, de procedencia
extraprocesal e incorporados después de emitido o producido, al procedimiento judicial” (STSE
de 21-7-1995). Por tanto, quedan fuera de la prueba documental las pruebas
personales, que aunque se documentan bajo la propia fe judicial (declaraciones
—imputados, testigos y peritos—, informes policiales o de otras autoridades, actas
varias —detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo,
incautación y allanamiento, informes o dictámenes periciales, actas de examen y
de debate pericial sumarial, actas conteniendo declaraciones y diligencias mediante
exhorto, entre otras: artículo 383.1, c, d, e, CPP).
También se consideran prueba documental los informes probatorios en los
términos del artículo 188 CPP. Se trata de la respuesta escrita, emanada de una
persona jurídica frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal
pedido, que estén registrados en dependencias de aquélla; los datos son extraídos
de la “memoria” de la institución requerida, lo que supone la previa registración
de los datos sobre los cuales versará el informe, que están al margen de quien lo
suscribe en virtud de las funciones que ejerce, y no por percepciones sensoriales
anterioresdeéste.[Caeferaxa] .
Distinto es el caso de la prueba documentada. Constan en actas de
procedencia policial, fiscal o judicial -sede de investigación preparatoria- y se
labran a propósito de una actuación penal de la autoridad competente. Cuando
éstas se refieren o son el resultado de informaciones respecto de lo que se dijo o
actuó oficialmente solo dan cuenta de lo sucedido en la diligencia respectiva. En
principio, su incorporación al juicio oral está prohibida; por excepción, se autoriza

César San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 97

su lectura u oralización -esto último implica, según reza el artículo 383.3 CPP, su
lectura, audición o visionado-.
Un supuesto específico, pero equiparado a la prueba documental, está
configurado por: (i) la denuncia (artículos 326 y 328 CPP) -se interpone por
cualquier persona, en tanto se considera un derecho ciudadano, y puede ser por
escrito o verbal, de la que se sentará el acta respectiva-; y, (ii) las certificaciones y
constataciones —que son autorizaciones, refrendos o verificaciones expedidas por
instituciones, públicas o privadas, acerca de un hecho concreto del que dan fe de
su acaecimiento-. En ambos casos -que se puede denominar prueba documental
impropia- se forman o producen luego de ejecutado el delito para dar cuenta de su
comisión o para acreditar un dato objetivo distinto del delito pero de uno u otro
vinculado a una circunstancia del mismo. Procedimentalmente, su oralización
sigue la suerte de la prueba documental propia (artículo 383.l.b CPP).
Ee Oralización de las pruebas - Lectura y reproducción de la prueba
documental. El principio de oralidad tratándose de la prueba documental se cumple,
primero, indicando dónde se encuentra el documento concernido; segundo,
destacando oralmente el significado probatorio que considere útil; tercero, dando
lectura o reproduciendo la prueba documental; y, cuarto, explicando cada parte
contradictoriamente, el contenido de la misma y su relevancia probatoria (artículo
384 CPP).
Una excepción a la necesidad de la lectura o reproducción íntegra de la
prueba documental, la brinda el apartado 2 del artículo 384 CPP. Si la prueba
documental es muy voluminosa -expresión, sin duda, indeterminada y, por tanto,
proporciona al juez un gran poder de configuración de su contenido— se podrá leer
o reproducir parcialmente; también podrá prescindirse de esto último, pero en este
caso se dará a conocer su contenido esencial. Las partes deben, y el juez así lo exigirá,
para que la limitación al principio de oralidad -el procedimiento de autolectura- no
sea irrazonable, que se dé cuenta del contenido global del documento y, en especial,
se precise en qué consiste el elemento de prueba que deba destacarse —la opción
por la prescindencia de la lectura es de ultima ratio y, por ende, será preferible optar
por la lectura o reproducción parcial, precedida de la explicación correspondiente-.
De este modo, aunque restringidamente, se cumplirá con el conocimiento oral del
contenido de la prueba documental y de su nivel de aporte probatorio o de relevancia.
Siempre se debe exponer oralmente el contenido del documento y realzar, en lo que
corresponde, el mérito que contiene para la pretensión de la parte que lo aporta;
de lo contrario, la proclamada oralidad se convierte en una ceremonia sin valor
cognoscitivo, es decir, en una mera formalidad [Volk] .

CENALES
98 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

La lectura o reproducción de la prueba documental, finalmente, cumple

con el principio de oralidad. El documento es conocido por el juez, y el público,
mediante la palabra hablada, la audición o el visionado. Y, a partir de ese acto de
oralización, es que su contenido puede integrar la sentencia del tribunal.
F. Oralización de las pruebas - Lectura excepcional de la prueba
documentada. El CPP autoriza la lectura o reproducción de la denominada
55
“prueba sumarial” o, mejor dicho, “actos de investigación con valor de prueba'
aunque no lo son. La justificación teleológica de esta permisión, que finalmente
cumple con el principio de oralidad -aunque la palabra hablada es utilizada de
modo indirecto, pues ésta, a diferencia de la prueba personal, no trasmite la
información por quien por sí mismo percibió o presenció el hecho objeto de
información— pero excepciona el principio de inmediación, permite evitar que
ciertos elementos de convicción se pierdan absolutamente, con detrimento de
la meta de esclarecimiento de la verdad de los hechos y de los intereses de las
partes [Ortells]. Son cuatro las modalidades de esta clase especial de prueba
documentada, reconocidas expresamente por el artículo 383, apartado 1, literales
b, c, d, e, CPP: prueba anticipada previsible (literal a’), diligencias objetivas e
irreproducibles o prueba preconstituida (literal V y artículo 425.2 CPP), prueba
sumarial no previsible (literal c’), y prueba testifical por exhorto (literal ‘d’).
Formalmente, debe leerse el acta respectiva o reproducirse si está contenida en un
audio o video -es su requisito formal-.
Fl. La prueba anticipada está prevista en los artículos 242/246 CPP. El
criterio general -primer principio-, como quedó expuesto, es que la
fuente de prueba no está disponible para el juicio (actos inaplazables
y actos irrepetibles); la regla asumió el principio de tipicidad, por el
que se estipuló los supuestos de no reenviabilidad a juicio; además,
el tercer principio es la exigencia de que la fuente de prueba que se
trata de conservar resulte relevante en relación con la decisión de
fondo del procedimiento; y, el cuarto principio está referido al límite
temporal en la práctica de la prueba anticipada: etapas de investigación
preparatoriaeintermedia[FloresPrada].
El acto inaplazable al momento del juicio tiene que ver directamente
con la imposibilidad o inconveniente de que la práctica de la prueba
se remita al momento del juicio, resultando imprescindible la práctica
inmediata si se quiere que la fuente de prueba no se pierda o se
perjudique su integridad informativa. El acto no repetible es aquel
cuya práctica no puede ser reproducida en el juicio oral, esto es, aquel

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 99

que no puede ser practicado dos veces con el mismo resultado^ ya

sea por causas previsibles u originarias, ya sea por causas o razones
sobrevenidas [De Roberto] .
La prueba anticipada se circunscribe, por mandato del artículo 242
CPP, a los actos de investigación personales (testifical, examen del
perito, careo, reconocimiento, inspección judicial y reconstrucción:
artículos 166,181,182,186,189,190,191 y 192 CPP). La inspección
judicial es, en todo caso, un medio de investigación de naturaleza
mixta: combina elementos reales y personales, pero tiene un carácter
originario al igual que la reconstrucción o experiencia judicial, pues no
admite entre la materialidad probatoria y el juez ningún intermediario;
y la materialidad misma es expresiva, elocuente, por sí misma, y no ya
por las atestaciones ajenas que contenga o acompañe [Manzini],
El objeto de la prueba anticipada, por tanto, es un acto de investigación
personal; y, deber ser, como nota característica, un acto de carácter
irrepetible o indisponible, siempre previsible, y urgente. Lo primero
(irrepetibilidad) significa que la fuente de prueba es fugaz o que resulta
de imposible reproducción en el juicio oral a través del correspondiente
medio de prueba; ésta indisponibilidad de producción plena y con
garantías de integridad se ha de advertir en el mismo momento en que
se realiza el acto. Las causas de tal irrepetibilidad pueden ser materiales,
por la fiabilidad de la prueba, por la función procesal que cumplen,
por la concentración del juicio oral, por la inmediatez y los medios
personales, por disposición legal, y por razones de orden público [San
Martín] ,
Los concretos motivos que habilitan la anticipación probatoria, de
fuente italiana, se refieren a la enfermedad u otro grave impedimento
del órgano de prueba, o cuando éste puede ser expuesto a violencia,
amenaza, ofertas o promesas de dinero u otra maniobra para que
no declaren o lo hagan falsamente (artículo 242,La CPP), El
literal g) del apartado 1 de dicho artículo incorporó un supuesto
de especial vulnerabilidad -evitar la victimización secundaria-,
de por sí suficiente para justificar constitucionalmente la vía de la
anticipación probatoria y, por ende, la restricción del principio de
inmediación; se trata de las niñas, niños y adolescentes por delitos de
trata de personas, contra la libertad personal, violación de la libertad
sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público. Finalmente, el

INPECCP
100 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

literal e) de la misma norma extendió la anticipación probatoria a los

testigos y peritos en caso de criminalidad organizada y delitos contra
la Administración Pública (artículos 382 al 401 del Código Penal);
empero, siempre será necesario establecer la posibilidad de uno de
los concretos motivos del literal a): exposición a violencia, amenaza,
ofertas o promesa de dinero u otra maniobra para que no declaren o
lo hagan falsamente, aunque prima facic este motivo resultará verosímil
en atención a la forma y circunstancias del hecho delictivo, a las
características de la organización delictiva y de sus integrados -lógica
violenta y utilización del amedrentamiento como uno de sus medios
de ejecución delictiva-, y a los alcances y dirección de la investigación.
Lo segundo (urgencia) denota que el acto en cuestión debe practicarse
por la autoridad legalmente reconocida para ello [Asencio]. Este
requisito, en esta modalidad de prueba sumarial, exige la intervención
judicial. Su práctica, previo pedido de la parte legitimada y autorizada
por el juez, es compatible con las reglas de actuación probatoria que
rige el juicio oral -se trata, pues, de una mera anticipación probatoria-.
F2o La prueba sumarial no previsible está prevista en el artículo 383.1. c’
y 'd’ segunda oración, CPP. Su objeto es la declaración testifical y el
examen del perito -incluso se extiende a la exigencia de realización de
un informe o dictamen pericial-. Se centra, por consiguiente, en los
medios de investigación personal.
Las razones de la no previsibilidad se presentan luego de la realización
del acto, que impiden la presencia del testigo -incluyo al coimputado
o ex-coimputado- o del perito al acto oral. El requisito material se
refiere, solo respecto del testigo o perito, al: fallecimiento, enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero
-básicamente, imposibilidad absoluta- o por causas independientes
de la voluntad de las partes -generalmente, imposibilidad relativa,
vinculada a la presencia de determinadas circunstancias de tiempo
y lugar—. Así, por ejemplo, cuando el testigo o perito reside en el
extranjero porque el juez peruano carece de facultades para obligarle
a comparecer (STSE 209/1998). De otro lado, si la ausencia al acto
es imputable a la parte, ésta perderá el derecho a que se practique esa
prueba y la lectura sustitutiva, pero el juzgador podrá acordar de oficio
la lectura si concurre objetivamente el presupuesto de la imposibilidad
[Ortells, artículo 385.2 CPP]. Estos lincamientos, interpretados

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 101

restrictivamente, se erigen en la condición necesaria para la lectura o

reproducción de la diligencia de investigación.
El requisito subjetivo estriba en la intervención del fiscal en la práctica
de la diligencia de investigación. El requisito material consiste en
el acto de investigación se haya actuado con la concurrencia de las
partes -en pureza, de la defensa técnica- o, en su defecto, con el
debido emplazamiento de las mismas. Es de recordar que nuestro
procedimiento de investigación preparatoria es participativo (artículo
338.1 y 2 CPP); por ende, para la diligencia correspondiente no solo
ha de haberse notificado correctamente a las partes o sujetos procesales,
sino que, si éstos lo hubieren solicitado, se requiere contar con su
asistencia e intervención activa —si no asisten por causas no imputables
a la Fiscalía, esa diligencia tiene pleno valor-.
F3e La prueba preconstituida. Es también un acto de investigación, a los
que se aplican asimismo las notas de irrepetibilidad y de urgencia. Es
una prueba documental, que practican la Policía, el Fiscal y el Juez de la
Investigación Preparatoria sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a
través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento
de realización del juicio oral; por ello, esta prueba tiene un carácter
aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba que posibilitan su
introducción en el juicio oral a través de la lectura o reproducción,
como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una
sentencia de condena [Gimeno] . Por razones de urgencia, y desde un
punto de vista subjetivo, estos actos puede realizarlos la Policía y la
Fiscalía, que es lo que lo diferencian de la prueba anticipada, que solo
puede realizarla el Juez de la Investigación Preparatoria. Esta última,
además, se circunscribe al testimonio y a la pericia y otras pruebas
personales.
El artículo 383.1. ‘e’ CPP, a título ejemplificativo, señala nueve tipos
de actas que pueden oralizarse, bajo la denominación de “diligencias
objetivas e irreproducibles”: detención, reconocimiento, registro,
inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento. El
artículo 68.1 CPP señala cuáles son las diligencias que puede realizar
la Policía, y el apartado 2 de esa norma prevé que debe sentar acta
detallada de lo que lleve a cabo. Las actas que levanten el fiscal y el juez
están reguladas en el artículo 120 CPP. De las medidas instrumentales
o restrictivas de derechos -búsqueda de pruebas y restricción de

CENALES
102 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

derechos según el Título III de la Sección Primera del Libro Segundo

del CPP- también se levantan actas (artículos 205.3, 206,2, 208.2,
210.5,211,4,213.3,214.3,216.3,220.2,227.1,231.2,233.3,234.1,
235.4, 236.3, 240 y 241 CPP); luego, éstas concretan las diligencias
objetivas e irreproducibles por su carácter irrepetible y urgente. De
igual modo, también se levantan actas de reconocimiento, inspección
y reconstrucción (artículo 190.2 CPP), y de levantamiento de cadáver
(artículo 195.1 CPP). Todas ellas, eventualmente, pueden constituirse
en prueba preconstituida.
El requisito objetivo de esta diligencia de investigación para su
preconstitución probatoria es su actuación conforme a la legalidad
que las rige. En unos casos será necesaria la autorización judicial y la
intervención del Fiscal, así como la posibilidad de contradicción -si
la contradicción fuera factible-; y, en otros, por la naturaleza de la
diligencia, solo el estricto cumplimiento de la ley y la objetividad de
los datos que consten en el acta. No podrá exigirse intervención de
abogado defensor, por ejemplo, en los casos de detención en flagrancia
y la consiguiente incautación o hallazgo de bienes delictivos, de
levantamiento de cadáver, de control de comunicaciones, etcétera.
F4o Las declaraciones, exámenes periciales e informes periciales por
exhorto. No solo se requiere que esos medios de investigación
personales se actúen mediante exhorto, por un juez comisionado;
también, concurrentemente, se exige que el testigo o perito esté en
una situación de imposibilidad absoluta o relativa, según lo expuesto
en el literal c) del apartado 1 del artículo 383 CPP (motivos de
imposibilidad o irrepetibilidad).
Go Interrogatorio audiovisual. El Código Procesal Penal permite el
interrogatorio audiovisual tanto del imputado -incluso su presencia virtual en la
audiencia principal, que instauraría lo que la doctrina italiana denomina “proceso
a distancia”-, como de los testigos y peritos, de los sujetos protegidos e, incluso,
delreclamadoenelprocesoauxiliardeextradición. Loexpuestosignificaqueel
interrogatorio de estos intervinientes procesales no solo se ha de desarrollar “/ace to
face' (cara a cara) en la Sala de Audiencias o en el mismo recinto j udicial -inmediación
física-, sino también, en determinadas situaciones de excepción, a través de una
conexión “livc” (en vivo) con otro lugar (videoconferencia) —inmediación virtual-
[Volk] . Esta se entiende como la tecnología de telecomunicaciones que proporciona
un sistema de comunicación bidireccional de audio, video y datos que permite

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 103

que los órganos judiciales receptores y emisores mantengan una comunicación

simultánea e interactiva en tiempo real (Directiva 005-2015-CE-PJ, punto 3; de
15-7-2015).
Se considera como ventajas de la videoconferencias, siguiendo a Valentín
Gabriel: 1) la posibilidad de sustituir el auxilio judicial, con mayor respeto
del principio de inmediación; 2) la evitación de suspensiones de audiencias por
circunstancias personales de los declarantes; 3) la posibilidad de sustituir los
informes de testigos con privilegios de testimonio; 4) el aumento de la seguridad
y la disminución del riesgo de fugas o agresiones al declarante, y el ahorro de
gastos por transporte; 5) protección de la víctima o de testigos; 6) el registro de
lo sucedido en la audiencia y un acto procesal que permite una mejor decisión
del órgano de apelación; 7) el redimensionamiento del principio de publicidad ya
que un número infinito de personas podrían “asistir” a distancia a la audiencia; y,
8) la posibilidad de inspeccionar cosas o lugares peligrosos o de muy difícil acceso
[Mira Ros] .
La videoconferencia es un instrumento técnico. Cuando se emplea para
la actuación probatoria no es un medio de prueba sino una simple “modalidad
técnica de la práctica de la prueba” susceptible de ser empleada para la obtención
de declaraciones y que, por consiguiente, puede ser apta para la práctica de
pruebas testificales, periciales y, quizá también, para la declaración del imputado
en circunstancias realmente excepcionales. Por ende, cuando se utiliza la
videoconferencia, debe entenderse que es el concreto medio de prueba que se va a
llevar a cabo: declaración del testigo, examen del perito, declaración del imputado,
más allá de que se requerirá en estos casos ciertas particularidades en cuanto a la
documentación y fehaciencia de la actuación [Arnaiz] .
El artículo 119-A CPP estipula que si bien la presencia física del imputado
es obligatoria en la audiencia principal y en los demás actos procesales en los que
deba intervenir por mandato legal, por excepción, (i) cuando el imputado esté
privado de su libertad y (ii) su traslado a la Sala de Audiencias encuentre dificultades
por a) la distancia o b) porque exista peligro de fuga —se trata de dos supuestos
concretos, aunque de un contenido indeterminado, por lo que la interpretación
de la regla jurídica pertinente debe ser restrictiva al importar una limitación a la
presencia física, siempre preferible por garantizar con mayor énfasis la oralidad
y, esencialmente, la inmediación- corresponde utilizar -como última ratio- el
método de la videoconferencía. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante
Resolución Administrativa número 233-2015-CEPJ, de 15-7-2015, aprobó la
Directiva Número 005-2015-CE-PJ, para garantizar su adecuada utilización. A

INPECCP
104 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

su vez, se cuenta con las Directivas número 001-2014 y 001-2013-CE-PJ, de 7-1-

2014 y 13-3-2013, respectivamente, que determinan los lincamientos para el uso
de la Videoconferencia en los procesos penales y el procedimiento para la ejecución
de audiencias virtuales.
El método de la videoconferencia también puede utilizarse para la
declaración del testigo (artículo 169 CPP). Corresponde hacerlo, con preferencia
al exhorto, cuando el testigo no reside en el lugar o cerca del local judicial y resulte
imposible su traslado a la Sala de Audiencias -esta imposibilidad puede deberse
a razones de salud, incapacidad física, dificultades insuperables de transporte o
situaciones de emergencia por razones naturales o sociales- (también puede
optarse por filmar la declaración si la videoconferencia no puede realizarse por
razones técnicas). Si el testigo se encuentra en el extranjero será posible acudir a la
videoconferencia con la intervención del cónsul.
Este método también es aplicable en los casos de órganos de prueba
protegidos conforme a lo dispuesto en el artículo 247.1 CPP: testigos, peritos,
agraviados, colaboradores. La videoconferencia está considerada, en estos casos,
como una medida de protección, siempre que resulta necesaria para “.. .evitarc^ucse
ponga en peligro la seguridad del protegido unavezdesvelada su identidady siempre que lo requiere
la preservación del derecho de defensa de las partes”.
Asimismo, la videoconferencia es aplicable en el curso de la audiencia
principal, siempre que sea posible, cuando “...en la misma localidad se halla enfermo un
testigo o un perito cuyo examen se considera de trascendental importancia...” (artículo 360.4
CPP). Finalmente, este método puede usarse en las audiencias de extradición
pasiva cuando, excepcionalmente, no se posible el traslado del reclamado a la Sala
de Audiencias (artículo 521-C CPP).
Como se aprecia de las normas glosadas el método de la videoconferencia
se utiliza bajo el cumplimiento de dos presupuestos materiales: 1) excepcionalidad:
enfermedad, incapacidad o protección por riesgo para la integridad del protegido,
y lejanía -son, pues, dos tipos de razones: por oportunidad, referida a las
circunstancias personales del órgano de prueba por su lejanía del lugar o la especial
ubicación o situación de privación de libertad (tiempo y lugar); y, por oportunidad,
cuando se estime que la declaración de aquéllos se produzca de la forma más libre
y espontánea posible, para superar circunstancias determinantes de una especial
presión sobre su persona (protección algún otro interés digno de tutela y en peligro)
[Arnaiz]-; y, 2) restricción para determinadas diligencias -las de interrogatorio-
y, limitadamente, para el imputado o reclamado en las audiencias, principal y

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 105

de extradición pasiva, respectivamente. Estos dos presupuestos se explican por el

hecho de que la inmediación en estos casos, aun cuando existe (véase: STSE de
5-10-2001) -en tanto conecta la Sala donde se celebra el juicio con otro lugar
donde se encuentran los testigos y así las partes pueden formular directamente
las preguntas y escuchar las respuesta como si el testigo estuviera allí físicamente
(interrogatorio interactivo y bidireccional)-, es relativa; la participación a través de
la informática es, como dice la doctrina italiana, “una participación de serie B” en
la que se produce una ruptura de la dimensión espacial de la vista [Bujosa], por
lo que no puede equipararse totalmente al interrogatorio que se desarrolla ante
el juez enjuiciador [Herrera Abián], de ahí que su utilización debe establecerse
desde “planteamientos rigurosamente restrictivos” (STSE de 16 de mayo de 2005).
Las normas sobre utilización de la videoconferencia han sido legitimadas
por el Tribunal Constitucional, siempre que se reconozca su carácter excepcional;
y, en la medida en que “... no impida la interacción directa, personal y cercana de un medio
de probatorio epte tenga directa incidencia en cuestiones de hecho relacionadas a la declaración
de inocencia o culpabilidad del procesado” (STC 2738-2014-PHC/TC-ICA, de 30-7-
2015).
Según recuerda la STCE 120/2009, de 18 de mayo, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha validado el uso de la videoconferencia, condicionándolo
CC
(i) a que se persigan fines legítimos, -tales como “la defensa del orden público, la
pre:vención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los
testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable”-, y
(ii) a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado (SSTEDH Viola
V. Italia, de 5-10-2006; y, Zagaría v. Italia, de 27-ll-2007)«

Es obvio, empero, que una videoconferencia, realizada conforme a las

Directivas ya aprobadas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, garantiza una
correcta interacción y, además, la corrección y autenticidad de la filmación. La
necesidad de presencia física está condicionada a que no se presenten las razones
de excepción fijadas por la Ley
Si las declaraciones o exámenes periciales se realizaron por el método
de videoconferencias en sede de investigación preparatoria y si bajo ese mismo
método se llevó a cabo la prueba anticipada, es evidente que las filmaciones
correspondientes deberán ser reproducidas en el acto oral para su debida
apreciación y discusión por las partes. No existe en el Código ninguna limitación
para su valoración probatoria.

CENALES
106 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

9.3. Oralidad y formación de la causa

Ao Resoluciones orales. La disposición legal - base del Código Procesal

Penal sobre resoluciones judiciales (artículo 123 CPP) solo hace mención a dos
notas características que deben cumplirse, sin mencionar la escrituralidad u
oralidad de las mismas —la primera está contemplada, en todo caso, como la regla
general en el artículo 139.5 de la Constitución-. Establece, primero, la necesidad
de motivación -las resoluciones judiciales pueden ser decretos, autos y sentencias:
artículo 120 CPC—, de suerte que, salvo los decretos -que solo “impulsa[n] d
desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales desimple trámite'' (artículo 121, primer
párrafo, del CPC)—, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el
análisis de la prueba actuada —la disposición constitucional citada hace mención a
a
..dos fundamentos de hecho en que se sustentan", lo que es lo mismo-, la determinación
de la ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Y, segundo, que
los decretos se dictan sin trámite alguno; que los autos -siempre que lo disponga
el Código- se expiden previa audiencia con intervención de las partes; que las
sentencias —que ponen fin al proceso: artículo 120 CPC— se emiten según las reglas
específicas sobre la materia (así, por ejemplo, en el proceso común, culminado el
juicio oral y se leen en audiencia pública: artículos 394/396 CPP).
Las resoluciones orales, en pureza, los autos orales. se expiden
obligatoriamente en el curso de la audiencia principal, a tenor del artículo 361.4
del CPP. Si el enjuiciamiento se realiza oralmente, según el apartado 1) de dicha
disposición, si todas las peticiones o cuestiones deben ser propuestas y argumentadas
oralmente, y si la recepción de las pruebas está sometida al principio de oralidad,
tal como dispone el apartado 3), es razonable establecer que ‘‘Las resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente [...] debiendo constar su registro en el acta". Es verdad
que la escritura permite una más efectiva racionalización de la argumentación y una
reflexión mayor acerca del tema objeto de decisión —imprescindibles en asuntos
de cierta entidad o complejidad-, pero lo esencial del mandato constitucional
es fijar el tenor de la decisión: sus fundamentos y su parte resolutiva, y permitir
su publicidad, así como evitar, por manipulaciones a su contenido. El registro,
portanto, es [Link] ayudalatecnologíadelainformaciónylas
comunicaciones, sin perjuicio de que conste en el acta de la actuación judicial o
procesal respectiva (artículos 120 y 361 CPP).
La resolución oral (decretos y autos) es una consecuencia del sistema de
audiencias, que a su vez garantiza la continuidad de las mismas y el principio de
concentración. La audiencia no puede suspenderse, salvo los casos taxativamente

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 107

dispuestos por la ley (por ejemplo, el retiro de acusación: artículo 387.4 CPP),
para expedir por escrito un auto y, luego, leerlo en la misma audiencia. No está
reconocida como motivo de suspensión, según artículo 360.2 CPP, la suspensión
de la audiencia para deliberar, votar y pronunciar un auto interlocutorio -que
decide al interior del proceso: artículo 120 CPC)-. En esa misma lógica, en la
audiencia única de juicio inmediato, la resolución que dispone la subsanación
de defectos formales de la acusación también se emite oralmente (artículo 448.3,
segunda oración, CPP). Llama la atención que en la audiencia de extradición
pasiva el auto consultivo, que no es interlocutorio sino definitivo -pone fin al
proceso auxiliar en sede jurisdiccional-, igualmente se expide oral o verbalmente
(artículo 521-C, cuarta oración, CPP), lo que mereció la Resolución General de
la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de fecha 20-4-2017, que
estableció que tal imposición no es de recibo ante un asunto complejo, que además
exige una motivación reforzada.
En las audiencias preparatorias son muy pocas las veces en que se exige
expresamente una resolución oral. En efecto, en dos casos es obligatoria la emisión
de un auto oral: (i) cuando se resuelve el requerimiento de prisión preventiva
(artículo 271.2 CPP) -de dudosa razonabilidad ante un asunto que, muchas
veces, es complejo y que resuelve, anticipadamente, la privación de libertad de
una persona-; y, (ii) cuando se decide el requerimiento de incoación del proceso
inmediato (artículo 447.5 CPP). Deja a cargo del juez, según la complejidad del
asunto, lo avanzado de la hora y/o la carga procesal del juzgado, la emisión de
una resolución oral o escrita, en los casos expresos de prolongación de la prisión
preventiva (artículo 274.3 CPP), reforma del mandato de comparecencia por el
de prisión preventiva (artículo 279.2 CPP), e impedimento de salida (artículo
296.6 CPP), aunque por imperio del artículo 8.4 CPP, la resolución en sede de
investigación preparatoria que resuelve medios de defensa en general puede ser oral
-antes de concluir la audiencia y en ese mismo acto, sin necesidad de suspensión
de la misma por imperio del principio de concentración procesal- o escrita -luego
de declarar conclusa la audiencia preparatoria-.
En las audiencias preliminares -la de control de la acusación- la regla es la
resolución oral tratándose de las cuestiones planteadas con motivo de la acusación
escrita, pero será escrita si se trata de un asunto complejo o por lo avanzado de la
hora (artículo 352.1 CPP).
Las resoluciones orales deben constar en el acta de la actuación judicial.
Así lo dispone el artículo 361.4 CPP. La reproducción audiovisual no elimina la
necesidad del acta, conforme al artículo 120.3 CPP. La constancia o registro de la

INPECCP
108 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

resolución oral exige que se transcriba íntegramente en el acta, sin perjuicio del
medio técnico utilizado para dar cuenta de lo sucedido en la actuación judicial
(Ejecutoria Suprema número 61-2009/La Libertad, de 5-3-2010; y. Reglamento
General de Audiencias aprobado por Resolución Administrativa número
096-2006-CE-PJ, de 28-6-2006).
Bo Actas judiciales. La audiencia oral -en tanto no consiste en documentos
y escritos, sino de actuaciones no escritas- requiere que se documente. El medio
de documentación es el acta (artículos 120 y 361 CPP). El acta es escrita, sin
perjuicio que para su confección, organización, elaboración y/o archivo puedan
utilizarse los medios técnicos que correspondan (artículos 120.1 y 361.1, última
oración, CPP). La tecnología, en este caso, está destinada a elaboración del acta
de una forma rápida y que cumpla, con las máximas exigencias de seguridad, las
exigencias legales, fijadas en los apartados 2 y 4 del citado artículo 120 CPP; desde
luego, no persigue eliminarla como una forma de acto procesal, que por lo demás
es distinta de la resolución judicial, conforme al artículo 119 CPC.
El contenido del acta, de modo general, está prevista en los citados
apartados 2 y 4 del artículo 120 CPP: fecha de la diligencia, personas intervinientes
y relación sucinta o integral, según el caso, de los actos realizados, y de todo otra
exigencia estipulada legalmente para la concreta diligencia que se trate, así como
la firma del Juez que la dirija y del auxiliar jurisdiccional que tenga atribuida la
fe pública judicial. El contenido del acta, por consiguiente, debe comprender
toda declaración, manifestación o petición realizada durante la práctica del acto
procesal en cuestión, así como la constancia de cuantas circunstancias sirvan a la
descripción de la realidad de la actuación llevada a cabo [López Yagües] .
Las actas de la audiencia principal (etapa de enjuiciamiento) y, por extensión,
de las audiencias preparatorias (etapa de investigación preparatoria) y de las audiencias
preliminares o de control (etapa intermedia), deben cumplir las especificaciones del
artículo 361 CPP Deben contener una síntesis de lo actuado -no entrañan una
relación integral de la actuación judicial, que será el caso de las declaraciones o
inspecciones como concretas diligencias en sede de investigación preparatoria-;
deben eonstar las observaeiones correspondientes por las partes procesales; y,
deben firmarse por el Juez o el Juez presidente y el Secretario -quien tiene la fe
pública judicial—, y, como ya se anotó, debe constar el registro de la resolución -se
transcribe íntegramente—, de modo que se entienden notificadas desde el momento
de su pronunciamiento.

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 109

El Código Procesal Pénala además, autoriza -si es factible- la grabación a

través de un medio técnico de la actuación judicial, de la audiencia. Esta -siempre
que exista según la posibilidad técnica del concreto órgano jurisdiccional-, con
el acta, demostrarán el modo como se desarrolló el juicio, la observancia de las
formalidades previstas por él, las personas que han intervenido y los actos que se
llevaron a cabo (artículo 361.2 CPP). Según el artículo 120.3 CPP la reproducción
audiovisual de la actuación procesal -central de cara al principio de inmediación
virtual- se lleva a cabo “... sin perjuicio de efectuarse la transcripción respectiva en un acta”.
Lo últimamente expuesto significa, entonces, que contrario, por ejemplo, a lo
estatuido en el artículo 146 de la LEC española, los medios técnicos de grabación
o reproducción, no reemplazan a las actas. Además, la seguridad de esos medios
técnicos está condicionada a la fe pública judicial mediante la firma informática,
lo que no sucede en nuestro caso.

9e4. Oralidad y realidad procesal

Expediente Electrónico. La documentación del proceso —actuaciones

procesales o judiciales en videoconferencia o grabadas en imagen y sonido,
resoluciones judiciales, documentos escritos, prueba documental y sistemas de
archivo—, sin duda, a partir del avance de las nuevas tecnologías de la información
y de las comunicaciones genera posibilidades de forma de los actos procesales
distintos de aquellas formas tradicionales [Ortells], así como rapidez, seguridad,
celeridad y eficacia. Los actos procesales realizados por medios técnicos, electrónicos,
informáticos y telemáticos ocupan actualmente el centro de la preocupación
contemporánea; y, las mismas razones que impulsaron a los autores reformistas a
defender la oralidad son ahora las que militan a favor del uso generalizado en los
procesos de las nuevas tecnologías. Es pues la época de la “oralidad secundaría u
orahdad renovada” [Mira Ros] .
Ha sido factor clave en la propagación de la informática como instrumento
de tratamiento de textos y como sistema de organización o gestión de archivos, la
presencia de las computadoras como medio de conexión a internet, su capacidad
para conectarse entre sí por medio de la red de redes, compartiendo un mismo
lenguaje (la grafía binaria) -esta transformación global ha venido en denominarse
“sociedad de la información” [Mira Ros] .
Es posible, a partir de una necesaria actualización normativa específica,
que los actos procesales escritos, incluidas la prueba documental y las actas, se
sustituyan por documentos informáticos. El escrito electrónico es un equivalente

CENALES
lio Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

funcional del escrito en papel aunque dotado de mayor flexibilidad en las formas,
al que se ha adjuntar la prueba documental, primero, a través del escaneado de
documentos que originariamente consten en soporte papel y se acompañen con el
documento electrónico con firma electrónica reconocida; y, segundo, a través de
un sistema de digitalización certificado, que permita convertir la imagen contenida
en un documento en papel en una imagen digital codificada, fiel e íntegra respecto
del original.
También es posible que se trasladen electrónicamente -entre los sujetos
procesales- el conjunto de actos de comunicación por medios electrónicos,
telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, siempre, claro
está, que cumplan con el requisito indispensable de garantizar autenticidad de la
comunicación y de su contenido, por un lado, y de que conste de forma fehaciente
la remisión, la recepción íntegra y el momento en que se hicieron, por otro [López
Yagües] .
Asimismo, con las reservas anteriormente apuntadas, que pueden
minimizarse en la medida en que se mejore sustancialmente la grabación
audiovisual, pueden realizarse las declaraciones y las audiencias mediante
videoconferencia u otro mecanismo tecnológico más sofisticado y seguro. Debe
quedar claro, en todo caso, que la videoconferencia, la grabación de las audiencias
orales, son instrumentos de comunicación y de fijación del pensamiento tan útiles
y populares que el proceso que los excluya faltaría a la realidad actual [Mira Ros] .
Asimismo, que el juez y las partes tengan en su computadora u ordenador personal
el propio expediente judicial.
En la experiencia judicial y en el derecho comparado ya existe el expediente
electrónico y diversos mecanismos de ordenación para la celebración de las
audiencias o vistas, así como para el archivo y estadística. El documento electrónico
es inmaterial: lo almacenado en soporte electrónico no se exterioriza y si lo hace, no
hay entonces identidad entre lo conservado y lo exteriorizado, pues lo conservado
constituye un archivo en sistema binario, mientras lo exteriorizado adopta la forma
de escritura con las letras de nuestro alfabeto, pero son signos de escritura que no
existen en la realidad natural, no tienen base material tangible, sino virtual. A él se
une la firma electrónica avanzada, como posibilidad de relacionar ese dispositivo
de manera fidedigna con determinado titular, que lo hace inalterable -La Directiva
de la Unión Europea 1999/93-CE, de 13-12-1999, define como firma electrónica
“ios áatos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica
con ellos, utilizados como medio de autenticación'-.

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 111

A modo de prevención^ sin embargo, es de tener en cuenta que el escrito

electrónico y las actuaciones en la red de redes, al sustituir el contacto directo del
juez con las partes por la fría pantalla de la computadora, afectan el principio de
inmediación del mismo modo que el pronunciamiento electrónico del fallo de la
sentencia incide en el principio de publicidad y si, además, se asienta en el uso de
bases de datos o sistemas expertos que desembocan en la estandarización de su
contenido, puede comprometer el deber de motivación de las sentenciaso Por ello,
como prerrequisito de la utilización de la informática se requiere oficinas judiciales
perfectamente equipadas en cuanto a personal auxiliar suficientemente cualificado
y equipamiento técnico; y, respecto de las audiencias virtuales, será necesario el
requisito de su puntual necesidad»
Excepciones al principio de oralidad. Si observamos el conjunto del proceso
penal peruano es posible llegar a una conclusión paradojal: el principio de oralidad
ha sufrido importantes pérdidas, es decir, exclusiones y limitaciones (estas últimas
ya examinadas). Muchísimos de los asuntos penales, a instancia del legislador,
no se siguen bajo el principio de oralidad. Los procesos orales constituyen,
cuantitativamente hablando, una fracción del total; por ende, la operación
cotidiana de la justicia está constituida por procedimientos escritos [Volk],
En primer lugar, se tiene los procesos en los que prima el principio del
consenso. Así, el proceso especial de terminación anticipada —de origen italiano-
(artículos 468/471 CPP) y el proceso especial de colaboración eficaz -de origen
colombiano y puertorriqueño- (artículos 478/481 CPP), así como la conformidad
procesal (artículo 372 CPP). En estos supuestos la condena —declaración de
culpabilidad e imposición de una pena y reparación civil- no surge como
consecuencia de una actuación probatoria oral, en una audiencia de pruebas, ni
alegación sobre su resultado.
En segundo lugar, los casos en que se da por terminado el procedimiento.
Se trata de aquellos asuntos en los que el Fiscal archiva las actuaciones por falta de
mérito (artículo 334 CPP), y en los que se dicta auto de sobreseimiento, a instancia
O contra el requerimiento acusatorio del Fiscal (artículos 344, 346,1 y 352.4 CPP),

En tercer lugar, los casos en que el fiscal o, imitadamente, el juez aplica un

criterio de oportunidad (artículos 2 y 350.1, e’ CPP).
Análisis final acerca de la oralidad. Más allá del debate abierto con la
irrupción de la “sociedad de la información” (internet, computadora, documento
electrónico, videoconferencia, expediente electrónico, etc.) y lo que conlleva,
resulta inevitable concluir que todo sistema o, mejor dicho, tipo procesal, desde las

INPECCP
112 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

formas, es siempre mixto. En el caso peruano, se optó sin duda por la prevalencia
de la oralidad, bajo el entendido de que resulta indispensable cuando las partes
tienen peticiones, alegaciones y pruebas para su fundamentación, de suerte que se
necesita el diálogo con el tribunal para poder arribar a una decisión debidamente
motivada. Solo puede decidirse previa audiencia oral y sobre lo conocido en ella
[Pérez-Ragone] , Es en la audiencia donde se cumple la parte fundamental del
proceso [Vescovi].
Como es de resaltar, lo decisivo para determinar la vigencia del principio de
oralidad no es la forma en que se aportan al proceso los hechos litigiosos (donde,
por imperativos del principio de seguridad jurídica, debe primar la escritura), sino
la forma en que los medios de prueba son practicados [Garberí] . Pero, oralidad
no significa que los actos procesales no han de ser documentados por escrito o por
cualquier otro sistema de grabación. Lo esencial, es de insistir, estriba en que el
órgano enjuiciador dicte su resolución con base en el acto desarrollado oralmente,
no sobre la documentación del mismo [Asencio] .
Ahora bien, la perspectiva más adecuada de política legislativa estriba
en combinar una u otra forma -oral y escrita-, al igual que la relación entre los
principios de concentración/dispersión y publicidad/secreto, a partir de simples
razones de eficiencia. Constituye a la vez ingenuidad y maniqueísmo entender la
forma escrita como mala y la oral como buena [De la Oliva]. Los grandes debates
en torno a orahdad vs. escritura dependieron de circunstancias variables en el
tiempo. La lucha contra la escritura inicialmente se debió, básicamente, a una
extraordinaria burocratización de los procedimientos, que los hacía demasiado
lentos y poco transparentes, al perderse cualquier observador en una auténtica
maraña de documentación judicial perfectamente inútil [Nieva].
Desde una perspectiva interna, de las reglas procesales fijadas para una causa
penal individual, la oralidad es imprescindible para la práctica de las pruebas que
supongan declaración de personas -su carácter instrumental es evidente-. Se afirma
que el entendimiento directo y verbal entre el juez, las partes y el órgano de prueba
(testigo o perito) favorece la búsqueda de la verdad material -Holzhammer llegó
a decir al respecto: “eípopeíengaña,sinnÁborézprse- [Gimeno]. La oralidad también es
útil al final de las conclusiones y en el procedimiento recursal, siempre que exista
un verdadero diálogo entre las partes y el tribunal [Nieva]. La oralidad, a su vez,
en sí misma, otorga celeridad al proceso, propicia la resolución conjunta de las
resoluciones interlocutorias y lo hace más transparente, así como, en lo interno,
permite una incorporación más ágil de la prueba y su valoración desde los cánones
de la sana crítica [Pérez-Ragone]. La unión entre oralidad e inmediación, de

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 113

indispensable vigencia, determina la regla de que el contenido de los autos no

debe incidir en la sentencia [Schmidt] . Igualmente, significa mayor simplicidad y
rapidez de las actuaciones procesales, obligando a que se observe la inmediación y a
que los jueces entren en relación con el asunto y dicten resoluciones con suficiente
conocimiento de causa [De la Oliva] . A mayor operatividad de la oralidad, mayor
despliegue de la inmediación.
De otro lado, las ventajas de la escritura se residencian en que otorga
seguridad a ciertos actos procesales que, por su trascendencia en el proceso, han
de ser fijados de una manera inalterable [Gimeno]; es decir, por la necesidad de
su constancia [Asencio]. La escritura es más adecuada para las actuaciones que
exijan más detenimiento y reflexión, como los escritos iniciales del proceso -en
la fase intermedia-, la formulación de conclusiones y, por supuesto, la sentencia.
También es útil en la decisión de muchas cuestiones incidentales, en las que la
convocatoria a una audiencia generaría dilaciones por falta de medios personales
y materiales [Nieva].
La escritura, además, en cuanto a sus ventajas, se relaciona con el clásico
adagio verba volant, scripta manent: seguridad, facilidad (i) para trabajar sobre
muchos y diversos asuntos, y (ii) para analizar y entender asuntos complejos [De
LA Oliva] .

Por lo demás, desde una perspectiva global, el problema del proceso oral
es el de que exige más jueces, auxiliares y equipos modernos, muchos más dinero
en el presupuesto nacional para la administración de justicia [Quintero/Prieto].
Tal situación -la carestía es el principal inconveniente de la oralidad [Gimeno]-,
obliga a tener en cuenta que la oralidad por sí misma, desde la gestión del conjunto
de los procesos jurisdiccionales, no importa necesariamente una mayor celeridad
judicial; el diseño más simple de proceso oral puede verse contrarrestado con largas
“listas de espera” para la celebración de los juicios o, lo que es más grave, con una
baja calidad de los pronunciamientos jurisdiccionales.
La oralidad tiende a adaptarse con mayor énfasis en procesos sencillos o
desprovistos de complejidad jurídica y, en lo penal, las lógicas orales no son de
recibo en los procesos contra delitos que contienen elementos clandestinos muy
importantes que se desarrollan a lo largo de un periodo de tiempo extenso —es el
caso, por ejemplo, de los delitos asociados a la corrupción y al crimen organizado-
[Nieva]. No es tan cierto, en suma, lo que en su día indicara Chiovenda, en
el sentido de que el proceso oral proporciona una justicia más económica, más
simple y más pronta [Mora]. La oralidad, desde una perspectiva no individual

CENALES
114 Parte Primera - Derecho Procesal Penal y Constitución

de un caso concreto, sino desde el manejo integral de las causas que soporta un
órgano jurisdiccional y el Poder Judicial en su conjunto, requiere de más recursos,
es más compleja y sensible desde la perspectiva organizativa, y si existen pocos
jueces y una carga procesal considerable, sin duda, no sería célere.
Por último, no existe una relación propia y lógica entre oralidad y los
principios de concentración y publicidad. El procedimiento escrito puede
concentrarse en pocos escritos y el procedimiento oral puede dispersarse en
multitud de audiencias. El procedimiento escrito también puede ser público,
como lo fue en el siglo XIII, y ahora más con el uso adecuado del internet y
una apropiada sistematización de los escritos que se cuelgan en la red -éste puede
ser más transparente que aquél: lo verdaderamente público es lo que aparece
introducido en una página M/cb—.
Se afirma que el carácter concentrado del juicio busca favorecer la memoria
de los juzgadores. Tal concentración, sin embargo, solo es posible en los procesos
simples y cuando existe un número de jueces y de causas que así lo permita. En
los demás procesos, el juez, para mantenerse al día de lo sucedido en la audiencia,
no tiene otra opción que acudir a sus apuntes de trabajo o, si cuenta con recursos
técnicos, a la grabación de las mismas —a su visionado o a su audición en sede de
deliberación—.
Por otro lado, es de destacar dos observaciones puntuales:
1) Respecto de la prueba personal, la presencia del órgano de prueba ante
el juez decisor (i) no implica un mecanismo o criterio para valorar la declaración
-se ha creído desde tiempo inmemorial que un juez puede advertir la falsedad
o veracidad de una declaración mirando el rostro y los gestos del declarante
(reacciones físicas o fisiológicas), pero más allá de lo que afirma la psicología
conductista no existen investigaciones concluyentes en la materia y, además,
se olvida que la enorme mayoría de las veces que una persona miente, lo hace
inadvertidamente, como consecuencia de los fallos de la memoria humana, que
muy diversos estudios confirman que no es especialmente buena [Nieva]—, sino
(ii) es un método para obtener del órgano de prueba una información de calidad:
la presencia de las partes y del juez permitirán, con sus preguntas y repreguntas,
una mayor precisión y rigor en los datos de hecho que se aporta por medio de la
declaración.
El derecho a la confrontación con el órgano de prueba, la necesidad de
asegurar el interrogatorio cruzado, constituye una garantía imprescindible para las
partes. Es, por lo demás, una máxima que rige en el proceso anglosajón, surgida

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 Lección Tercera - Norma Procesal y Proceso Penal 115

a partir del siglo XVIII y vinculada con la democratización del proceso penal,
así como fundamentada en que se estima que es el manera de poder apreciar la
sinceridad de quienes declaran y de satisfacer el reclamo de juego limpio (fair
play) [Hendler], aunque bajo el entendido que, por el contrario, en el proceso
penal eurocontinental siempre primó la meta del esclarecimiento, de búsqueda
de la verdad (vcritas ddicti), y que el interrogatorio cruzado y, antes, la exigencia
de interrogar oralmente al órgano de prueba, es una característica del principio de
inmediación practicado bajo la forma de la oralidad.
2) El paralelismo entre escritura y proceso inquisitivo, y entre oralidad,
inmediación y proceso acusatorio, no es de necesidad. En general, en la
etapa de investigación preparatoria prevalece la escritura, sin embargo, no
debe olvidarse que las personas llamadas a proporcionar materiales en esa
etapa han de contestar oralmente y el instructor recibe inmediatamente las
pruebas. A su vez, en el enjuiciamiento prevalece la oralidad, que representa
la forma normal, aunque en esta etapa, por la fuerza de las cosas, tampoco
faltan excepciones -ya analizadas, incluso se acepta la prueba indirecta,
excluida en el proceso anglosajón— que son objeto de lectura y de ella se
levanta un acta. En la etapa de investigación, la resolución depende los
elementos recogidos por escrito, mientras que en la de enjuiciamiento la
resolución es pronunciada a base de los materiales recogidos oralmente
[Florián] .

10. Principio de inmediación

El principio de inmediación, en sentido estricto, rige en dos planos:

el primero, referido a las relaciones entre los sujetos del proceso: han de estar
presentes y obrar juntos; el segundo, enlazado a la recepción de la prueba y en las
alegaciones sobre ella: todas las partes y los jueces que la dirigieron han de estar
presentes en su ejecución y su ulterior discusión, lo que constituye un presupuesto
para pronunciar sentencia [Maier]. Ambas exigencias del mismo principio se
combinan entre sí e incluso le incumbe a la inmediación personal la tarea de servir
a la obtención de la verdad material [Baumann]. Por lo demás, este principio,
corolario del de oralidad, está ligado a otro, la identidad personal del juzgador, en
cuya virtud el mismo juez que recibió inmediatamente las pruebas y escuchó las
razones de las partes ha de ser quien inmediatamente después dicte personalmente
la sentencia. Su par dialéctico es la mediación.

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