Fallo Montalvo (1990)
El hecho ocurrió en las adyacencias de la Unidad Policial de Carlos Paz, provincia de Córdoba. Ernesto
Alfredo Montalvo tenía en su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era llevado
detenido en un automóvil de alquiler junto con otro civil, como sospechosos del delito de hurto.
Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo Montalvo arrojó una bolsa que contenía la
marihuana en cuestión, hecho que el mismo reconoció al prestar declaración indagatoria.
El juez de primera instancia condenó a Montalvo a la pena de un año de prisión y al pago de una
multa como autor del delito de tenencia de drogas, en base a lo establecido en el artículo 6 de la ley
20.7711.
Montalvo apela la sentencia. Mientras tanto se dicta la ley 23.7372 que en su artículo 14 2° párrafo
regula el mismo tipo penal del artículo 6 de la ley 20.771, estableciendo una reducción en el monto
de las penas para el delito de tenencia, es por esto por lo que la Cámara Federal de Córdoba lo
condena a tres meses de prisión en suspenso.
Ante este resolución Montalvo interpone de todas formas recurso extraordinario, que le es
concedido, porque, según él, tener la droga para consumo personal, en las condiciones en las que
establecen los dos artículos de las leyes ya mencionadas, se viola el art. 19 de la Constitución
Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que,
por ende, no ofenden a la moral ni al orden público.
Teniendo en cuenta esto, lo que hizo la defensa fue fundar la apelación en la doctrina de la
arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma legal que reprime la
tenencia de estupefacientes para uso personal -sea el art. 6° de la ley 20.771, o el art. 14, 2° parte de
la ley 23.737-, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal.
Ante lo expuesto la Corte Suprema rechaza los argumentos de Montalvo y dice que la ley es
constitucional, argumentando que:
El Poder Legislativo tuvo varias razones para reprimir la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, una de esas razones es la de proteger a la sociedad de aquellos males que atentan contra la
salud humana, aclarando que el objetivo es reprimir el delito contra la salud pública, ya que lo que se
busca proteger es el interés general que esta por encima del interés del adicto, debido a que la
conducta de este último constituye un medio de difusión de los estupefacientes.
La Corte establece que conforme a lo establecido en el art 19 de la Constitución Nacional las acciones
privadas van a estar exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Y estipulan que la expresión “de ningún modo”
tiene alcance inequívoco, por lo cual basta que "de algún modo", cierto y ponderable, las acciones
privadas tengan el carácter de ofensivas o perjudiciales. La Corte dice “Lo que "de algún modo", trae
consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se
subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común,
pueda emplear lícita y discrecionalmente.” 3
Es por eso que dentro de las acciones que ofenden a la moral, al orden y a la salud pública se
encuentra la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque la tratarse de una figura de
peligro abstracto ínsita la trascendencia a terceros “pues detrás del tenedor está el pasador o
traficante "hormiga", y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la
1
ARTICULO 6º — Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de cien ($ 100) a cinco mil pesos
($ 5.000) el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal
2
Artículo 14. — Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que
tuviere en su poder estupefacientes.
La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
3
Considerando 11 de la Corte Suprema de Justicia, Fallo Montalvo, 1990.
presunción de peligro que emana del art. 6° de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación
entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada.” 4
Con respecto a la cantidad de estupefacientes que se debe tener en posesión para ser considerado
tenencia personal, la Corte Suprema dijo que el legislador al tipificar como delito la tenencia de
estupefacientes para uso personal, lo hizo sin distinciones, ya que se trata de un delito de peligro
abstracto, así que cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas va a poner en peligro “la
moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizá su
mayor patrimonio. Del modo como se tipificó la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no
autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que
se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido
someter a conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que
ejerce el Estado.” 5
Por lo tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los
estupefacientes, más cuando el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que, por lo general, la
cadena de personas que se desprenden de este este delito, desde el tenedor hasta al traficante,
consolidando así la relación entre ellos.
Es por esto expuesto que la Corte Suprema decide no declarar la inconstitucionalidad del art. 6° de la
ley 20.771, resaltando que la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como
se traduce como la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el
narcotráfico por ser conductas que atentan contra supervivencia del Estado y de sus instituciones.
Y para fundamentar la constitucionalidad del art 14 de la ye 27.373 cita lo dicho por la Cámara de
Diputados y la de Senadores:
Diputados: “El art. 14 introduce una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia
cuando se refiere a la tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que
entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y
no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga
drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende" 6
Senadores: hacen hincapié en que la tenencia de estupefacientes es un problema que afecta
gravemente al país y al mundo y aclarando con respecto a los consumidores que “la cadena tiene
tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos constituyen el último, los dos primeros
corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen
al tráfico... La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay
consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los
consumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia el país afectado" 7
Un considerando que resulta interesante en este fallo es el 27 donde establece “Que la diversa
interpretación efectuada por los fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771, provocaron
inseguridad jurídica y fue esa circunstancia, junto con el avance de la drogadicción, lo que determinó
al legislador de la ley 23.737 a establecer como conducta delictiva, la tenencia de estupefacientes en
escasa cantidad, inequívocamente destinada al uso personal, con lo cual ya no corresponde realizar
evaluaciones sobre el tema y llegar a un casuismo, no querido por la ley ni por la sociedad, la que
espera la protección de sus derechos que atañen a la moral, salud y seguridad públicas. La tenencia
de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los términos del art. 14,
segunda parte de la ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la
4
Considerando 12 de la Corte Suprema de Justicia, Fallo Montalvo, 1990.
5
Considerando 15 de la Corte Suprema de Justicia, Fallo Montalvo, 1990
6
Considerando 22 de la Corte Suprema de Justicia, Fallo Montalvo, 1990
7
Considerando 23 de la Corte Suprema de Justicia, Fallo Montalvo, 1990
Ley Fundamental, como no lo afecta tampoco la que reprime la tenencia de armas y explosivos y, en
general, las disposiciones que sancionan los demás delitos de tenencia.”
Este fallo tuvo dos votos de disidencia, una del doctor Belluscio y otro del doctor Petracchi, en los
votos de este último, resulta interesante destacar que el considera que en esta cuestión se estaría
justificando el castigo a la tenencia de estupefacientes para uso personal como un medio indirecto
que serviría para combatir el narcotráfico, y esto según Petracchi, es violatorio de los valores
establecidos en nuestra Ley Fundamental, que prohíbe utilizar a las personas como instrumentos
para alcanzar objetivos públicos que se consideran valiosos socialmente.
Además, establece que “(…) es aventurado calificar como "drogadicta" a toda persona que se le
encuentra una cantidad de estupefacientes destinada al uso personal; b) que no es conciliable con los
principios básicos de nuestra Constitución establecer un sistema represivo que formule tipos penales
que no estén fundados en la descripción de conductas punibles, sino en características personales,
como lo sería, obviamente, la calidad de drogadicto. Un derecho penal, centrado exclusivamente en
las características del sujeto y desinteresado de sus conductas, abriría el camino de la arbitrariedad
estatal al punir a categorías de personas por el solo hecho de pertenecer a ellas” 8
Fallo Arriola (2009)
Es una causa que se inicio en el 2006, en Rosario, provincia de Santa fe.
En este fallo se resolvieron los casos de cinco personas que fueron sorprendidas saliendo de una
vivienda que se estaba investigando por comercio de estupefacientes. Estos fueron encontrados
responsables del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, en base al art 14. 2°
párrafo, de la ley 23.737, y condenados a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional, ya
que se había encontrado entre sus ropas tres cigarrillos de marihuana.
A Arriola se lo encuentra penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
Ante esto, la defensa interpone recurso de casación, el cual es denegado, por lo que interponen
recurso extraordinario.
En el recurso extraordinario la defensa sostiene que la sentencia apelada es violatoria del principio
de reserva consagrado en el art 19 de la Constitución Nacional, ya que la conducta de los imputados
se había llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado. Por otro
lado, alegó que la escasa cantidad de droga encontrada en los imputados, no permitía considerar que
la misma sea para generar dependencia física o psíquica en el consumidor, y tampoco podía afectar
la salud pública. “En este sentido sostuvo que la injerencia del poder sancionador en el ámbito de la
libertad personal era abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.”
El defensor hace referencia a la jurisprudencia dictada por la Corte, considerando que debía aplicarse
la doctrina adoptada en “Bazterrica” y “Capalbo”, donde se apartan de la doctrina de “Colavini” en
donde se había pronunciado a favor de la criminalización de la tenencia de estupefacientes.
Y considero que debían apartarse de lo establecido en “Montalvo” ya que subrayó que el argumento
de cambio de composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte como fundamento
9
para retomar en este fallo, lo decidido en "Colavini".
La Corte Suprema resolvió:
“con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser
invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la
esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se
declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de
8
Considerando 8 de la disidencia del Dr. Petracchi, Fallo Montalvo, 1990.
9
Considerando 36 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallo Arriola, 2009.
estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
10
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”
Para justificar la decisión tomada, la Corte se expreso sobre el incremento de consumo de drogas
ilícitas que hubo en nuestro país, a pesar de estar penado, así también menciono que Argentina
lideraba este consumo en comparación con otros países de Latinoamérica, y que los mas afectados
eran los jóvenes.
“la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe
correspondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también
hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking
latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta base de cocaína conocida como
"paco".”
Hacen hincapié en el debate jurídico plasmado en los fallos “Bazterrica” y “Montalvo”, ya que los
mismo se habían llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En dicha
reforma se le da mayor relevancia al derecho internacional, incorporando a nuestro ordenamiento
jurídico a los tratados internacionales, algunos de ellos con jerarquía constitucional, con el art 75 inc.
22. Estos generaron un cambio en el panorama constitucional vinculado a la política criminal del
Estado, ya que a éste se le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones
positivas para adecuarse a las políticas internacionales.
Es así como se le da mayor relevancia al derecho internacional ya que debía tenerse en cuenta no
solo las normas de nuestro país sino también los fallos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos la hora de resolver controversias. Y en este sentido, la CIDH había establecido el principio
de la dignidad del hombre, que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea
tratado utilitariamente, es decir, que no sea usado como una herramienta o medio para llegar a los
verdaderos criminales vinculados al tráfico de estupefacientes.
La corte considera que el no se puede criminalizar al consumidor solo porque podrían llegar a
convertirse en autores de algún otro delito, es decir, no se pueden basar solo en la peligrosidad o
potencialidad de esa probabilidad.
“Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad
de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen
contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a
la peligrosidad.”11
Se destaca la importancia del principio pro homine “De acuerdo con el artículo 5° del Pacto
Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de
preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así
cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que
siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para
la aplicación del derecho fundamental comprometido” 12
La Corte Suprema hace una apreciación respecto del legislador, dice que este al sancionar la ley
23.737 busco dar una respuesta un poco más amplia, permitiéndole al juez penal optar por someter
al inculpado a tratamiento o a aplicarle la pena, pero esta ley no logro superar el estándar
constitucional, ya que sigue castigando conductas que quedan reservadas por la protección del art 19
de la Constitución Nacional, e internacional, porque los medios implementados para el tratamientos
de adictos a sido insuficiente.
10
Considerando 15 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallo Arriola, 2009.
11
Considerando 20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallo Arriola, 2009.
12
Considerando 23 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallo Arriola, 2009.
Además, de la decisión de declarar la inconstitucionalidad del art 14 de la ley 23.737, la Corte fue
más allá y exhorto:
“a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del
consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de
dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el
país.” 13
Cabe destacar el voto del Dr. Fayt, quien en “Bazterrica” había votado en contra y voto a favor en el
fallo “Montalvo”. Modifico su criterio, y señalo que fue un fracaso establecer la persecución penal
del consumidor como una forma de combatir el narcotráfico, y manifestó que la “respuesta
criminalizadora se advierte a todas luces ineficaz e inhumana” 14
Y agrega “Que frente a la decisión que hoy toma este Tribunal debe subrayarse el compromiso
ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir el narcotráfico, redireccionando los
recursos que durante más de dos décadas estuvieron prácticamente destinados a perseguir al
consumidor de escasas cantidades.” 15
13
Considerando 36 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallo Arriola, 2009.
14
Considerando 12 del voto del Dr. Fayt, Fallo Arriola, 2009.
15
Considerando 29 del voto del Dr. Fayt, Fallo Arriola, 2009.
