FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
Y SOCIALES
MAESTRÍA EN REPRESENTACIÓN
POLÍTICA Y GESTIÓN PÚBLICA
TEORÍA DEL ESTADO Y DE
LA CONSTITUCIÓN
MOMENTO 3: PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE UN
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: APROXIMACIÓN
AL CASO COLOMBIANO
John Fernando Restrepo Tamayo
2
Introducción
En este tercer documento nos ocuparemos de identificar los elementos
estructurales de un Estado Constitucional de Derecho; en el que los principios
constitucionales juegan un papel decisivo porque nos permiten identificar cuáles
son esas bases normativas inamovibles sobre las cuales se explica y desarrolla
la esencia de lo que es el Estado en el contexto constitucional actual. De manera
simultánea, se aprovechará la ocasión para empezar a adentrar en los elementos
más destacables del Estado colombiano.
Metodología
Tiene una metodología descriptiva a partir de bases normativas que contienen
los principios constitucionales rectores del orden constitucional de nuestro estado
colombiano, y que será orientado de manera virtual.
3
Demos inicio a esté tercer momento de aprendizaje realizando la siguiente pregunta:
¿Qué es un Estado constitucional de derecho?
Es el Estado que se estructura y se rige a partir de las máximas constitucionales que
determinan el modo de proceder de todas las instituciones y actores que operan
en el interior del orden estatal. En un primer momento estas máximas normativas
condicionan la conducta de todos los servidores públicos, por cuanto ellos son la
expresión básica del Estado; pero además también condiciona y sujeta la actuación
de todos los particulares que prestan servicios públicos, por cuanto ellos deben
regir sus actuaciones conforme las máximas constitucionales; pero en términos
de desarrollo constitucional podemos afirmar que las máximas constitucionales
también cobijan las relaciones propias de actores particulares por cuanto toda
comunicación entre actores implica la existencia de una esfera de derechos
fundamentales que pueden resultar expuestos, vulnerados o amenazados. Es así
como dicho orden condiciona la totalidad de las relaciones entre los asociados a
lo largo de sus múltiples manifestaciones posibles.
Pero ¿Cuándo nace el Estado constitucional de derecho?
Podemos afirmar que el Estado constitucional aparece por primera vez en Estados
Unidos1 cuando la decisión del juez John Marshall establece que toda institución
federal estará sujeta a las disposiciones constitucionales. Posteriormente, ese
esquema de Estado constitucional tiene lugar con la propuesta de Hans Kelsen 2 a
la hora de disponer la Constitución como una norma jurídica de jerarquía superior
dentro del orden jurídico, por medio de la cual se define toda la esfera de validez
formal y material del resto de normas que integran el orden jurídico. Validez formal
porque la Constitución se ocupa de señalar el procedimiento que la confección
normativa debe seguir de manera rigurosa; validez material porque ninguna norma
puede ingresar o permanecer en el orden jurídico si se advierte que contradice
preceptos estructurales del orden constitucional. Buena parte de estos preceptos
constitucionales de los que estamos hablando son los principios constitucionales.
1 Enlace digital disponible del texto completo: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/
revistas/25/marbury-v-madison.pdf
2 Enlace digital de un escrito científico publicado sobre la contribución de Hans Kelsen al orden jurídi-
co y político del siglo XX:
https://revistasojs.ucaldas.edu.co/index.php/juridicas/article/view/3525/3244
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Cuando la modernidad racional y liberal se ocupa de los principios los considera
como enunciados subsidiarios que no tienen el mismo peso que la ley. Para los
burgueses que lideran el proceso revolucionario francés, ni la Constitución y
tampoco los principios son concebidos como normas jurídicas a plenitud. Son
un complemento del verdadero derecho expresado en las leyes. Los operadores
jurídicos confían en la ley por dos razones: (i) porque es una manifestación
de voluntad de un órgano elegido directamente por el pueblo; a través de esta
confección representativa se evidencia la superación de un régimen anterior en el
que el monarca disponía del derecho según su estado de ánimo y liberalidad. Casi
siempre caprichosa, despótica o volátil (ii) la ley tiene una estructura de redacción
en la que se describe de manera explícita el supuesto fáctico y la consecuencia
jurídica. A dicha consecuencia tanto el juez como los operadores jurídicos se
sujetan de manera irrestricta con el ánimo de asegurar publicidad, igualdad y
legalidad. En la medida en que todos los operadores jurídicos conocen y comparten
dichas disposiciones descritas en la ley se establece un régimen de previsibilidad
de lo actuado que confirma la superación de un régimen en el que el Monarca,
señor supremo del derecho definía la justicia según fuera el estado de ánimo del
momento. Esta rigidez legal se defiende con mucho ahínco porque provee a todo
el sistema normativo de seguridad jurídica.
La principal diferencia entre el estado de derecho legalista y el estado constitucional
de derecho consiste en la norma que ordena, rige y direcciona el sistema normativo.
El Estado derecho legalista se rige por la ley y el Estado constitucional de derecho
se rige por las máximas constitucionales. En el Estado legalista de derecho
existe una Constitución, pero no hay lugar para hablar de sistema constitucional.
La Constitución es una norma de corte político, extrajurídico y sus elementos
estructurales no forman parte de la órbita jurídica sobre la cual un juez pueda
valerse para tomar decisiones. Los jueces saben que hay una Constitución, pero
son educados para preferir someterse a la Ley.
En la lógica argumentativa, jurídica y fáctica del Estado de derecho legalista siempre
se creyó, debido a la pulcritud de redacción romana, que en el orden legal no había
lugar para las lagunas, las contradicciones o las controversias normativas. Se
creía que la ley tenía una expresión unívoca e inequívoca que resolvía con excelsa
precisión toda la distribución necesaria entre derechos y obligaciones. La confianza
plena en el legislador virtuoso daba lugar a establecer un sistema normativo ajeno
a lagunas por tres razones: (i) las palabras del legislador gozaban de pulcritud
gramatical tan elevada que solo había lugar para una única interpretación unívoca
de la norma; (ii) en el excepcional y rarísimo caso de que una ley fuera insuficiente
para definir un supuesto fáctico, se acudía a criterios auxiliares y reglas de
interpretación subsidiarias que ayudaban esclarecer la exigencia normativa (iii) si
5
por alguna razón ni la ley, ni los criterios auxiliares de la actividad judicial ofrecían
una solución amplia y suficiente al mundo jurídico, entonces la conclusión solo
podía ser una: que dicho tema era irrelevante para el derecho y por lo tanto el juez
debía archivar el caso o absolver al acusado.
Para hablar de Estado constitucional de derecho debe asumirse como condición
inicial que la Constitución es una norma jurídica de pleno derecho, tal como
propuso Hans Kelsen. Norma jurídica de primer orden que condiciona la validez
formal y material del resto de normas que integran el orden jurídico. La Constitución
permea la totalidad del orden jurídico por medio de unas máximas que definen
los cimientos que trazan la esencia del Estado. Estas máximas son los principios
constitucionales; normas jurídicas cuya jerarquía está por encima de la ley y
resultan intransigibles en términos políticos para el poder constituido que opera en
el interior del Estado; porque toda alteración estructural a uno de estos principios
tipifica una sustitución al orden constitucional.
Este concepto de sustitución de la Constitución es esencial para identificar los
límites normativos que operan en nuestro orden constitucional, según la Corte
Constitucional, cuando tiene lugar una modificación a la Constitución. Las
Constituciones incluyen, necesariamente, un capítulo de estructura para definir las
condiciones y límites que rigen su modificación. En nuestro caso, es el artículo
374 Superior el que se ocupa de definir cuáles son los medios de modificación
de la Carta. De manera muy simple, este artículo establece que la reforma de la
Carta tiene lugar a través de tres medios: (i) el acto legislativo; (ii) el referendo
(iii) la Asamblea nacional constituyente. Y el artículo 241 Superior estableció que
tales medios de reforma constitucional serían objeto de revisión por la Corte
Constitucional solo por vicios de procedimiento en su formación. Esta exigencia,
tiene lugar en el sentido llano de que, en esencia, todo acto modificatorio de la
Constitución no es susceptible de revisión material, porque precisamente su
esencia es modificar disposiciones constitucionales. Entonces se entendió que
la exigencia constitucional de definir el ejercicio del control constitucional solo
daría lugar al procedimiento o al trámite, pero jamás tendría efectos en el sentido
material. Esta posición se modificó a través de la Sentencia C-551 de 2003 3 y se
reiteraría más adelante mediante la Sentencia C-141 de 2010 4.
3 Enlace de la Sentencia C-551 de 2003. Sobre la teoría de los vicios de competencia: Congreso y Pue-
blo en referendo a la hora de modificar la Constitución: https://www.corteconstitucional.gov.co/relato-
ria/2003/c-551-03.htm
4 Enlace de la Sentencia C-141 de 2010. Sobre los presupuestos constitucionales que tienen lugar con
la aprobación de un tercer periodo presidencial en favor de Álvaro Uribe Vélez: https://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm
6
Para la Corte Constitucional es evidente que toda Constitución que no disponga
de una cláusula pétrea5 permite que haya dispositivos institucionales a través de
los cuales puede sufrir sendas modificaciones. Modificarse significa que el texto
es dable de adaptarse, bajo la dinámica del derecho viviente, a nuevas condiciones
institucionales que la sociedad requiere. Sin embargo, no todas las modificaciones
son iguales. Para la Corte Constitucional existe una diferencia meridiana entre
reforma y sustitución. Reforma es la potestad que tiene el poder constituido
(Congreso para expedir actos legislativos y pueblo para decidir referendos) para
incluir modificaciones a la Constitución que no alteran el contenido, la esencia o
la estructura de un principio constitucional. Cuando ocurre que la modificación
constitucional recae sobre la base de un principio constitucional estamos en
presencia de una sustitución constitucional. Y dentro de la teoría del poder
constituyente dicha competencia de modificación a nivel superlativo solo está en
cabeza del poder constituyente primario, que en el caso colombiano es la Asamblea
constituyente. Todos los demás órganos estatales carecen de competencia para
modificar los principios constitucionales; porque dichos principios ejemplifican
los cimientos medulares sobre los cuales se expresa y se define nuestro Estado
constitucional de derecho. Esta diferencia entre reforma y sustitución pone en
evidencia la importancia que tienen los principios constitucionales en el interior
de nuestro orden constitucional. Es por ello, que hemos considerado necesario
dedicar todo un capítulo de nuestro curso a su estudio.
Ahora nos ocuparemos de presentar los principios constitucionales más
importantes de nuestro sistema normativo. Son solo algunos, porque nuestro
orden normativo consagra un sinnúmero de principios específicos en diferentes
áreas de la estructura estatal. Hay unos principios específicos en el área de la
salud y la seguridad social; hay unos principios que definen la estructura del
debido proceso; encontramos otros principios rectores de la administración de
justicia y también hay una lista de principios que dirigen el funcionamiento de la
administración pública en Colombia.
5 Es una disposición explícita del orden constitucional que limita el poder constituyente futuro porque
determina la existencia de unas determinadas instituciones, consagradas en el orden constitucional,
que son inamovibles o inmodificables.
7
Veamos algunos ejemplos:
Nota: Tabla elaboración propia.
8
Lo normal es que tales principios se complementen porque están ajustados en
términos de coherencia y proximidad con los principios rectores del Estado; pero
tal como pueden complementarse también es posible advertir que haya tensiones
entre ellos. Es por ello que la razonabilidad y la proporcionalidad son presupuestos
esenciales para identificar no solo cuál es el contenido de un principio sino como
entender su lugar en el orden jurídico cuando colisiona con otro principio, con un
derecho fundamental o con una máxima normativa del orden legal o administrativo.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.
Este principio ocupa el primer lugar de exposición porque es la esencia de toda
prueba de igualdad, razonabilidad o proporcionalidad. Siempre que haya una
tensión normativa ocurrida cuando dos normas válidas sobre un mismo punto de
derecho generan tensión porque proponen decisiones diferentes, siempre habrá
de preferirse la norma que sea más favorable para el extremo más vulnerable. La
favorabilidad es un principio rector en toda actuación administrativa, disciplinaria o
judicial. La duda o la tensión normativa se debe resolver en favor de los intereses,
reclamos o derechos del actor más vulnerable entre los dos extremos en tensión.
Ocurre el principio de favorabilidad en
materia penal en favor del acusado,
debido a ser el extremo que enfrenta el
poder sancionatorio y casi omnímodo
del Leviatán. Ocurre el principio de
favorabilidad en los procesos judiciales y
administrativos de acoso sexual en favor
de quien denuncia, porque enfrenta a un
agresor que hace prevalecer su posición
dominante en términos laborales,
emocionales o económicos para
acceder a la satisfacción de un deseo
no correspondido. Existe el principio
de favorabilidad en materia laboral en
favor del trabajador porque se enfrenta a
quien lidera la relación de subordinación.
En materia escolar, las ambigüedades
normativas se deben resolver en favor
del estudiante.
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PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Este principio se expresa a través de dos reglas. La primera regla consagra que
si el individuo satisface sus necesidades el Estado no interviene. Cada individuo
dispone de un amplísimo ámbito de libertades para decidir cómo quiere vivir y qué
quiere hacer con su vida. Tanto el Estado como terceros deben respetar la forma
de vida que cada uno desee asumir; incluso, en términos más radicales debe
respetarse lo que cada quien haga con su vida, incluso si tal actuación conduce
a que el individuo se haga daño a sí mismo. La segunda regla del Estado social
de derecho establece que, si el individuo es incapaz de satisfacer sus propias
necesidades, dicha incapacidad genera obligaciones materiales para el Estado. El
Estado social de derecho se rige por las máximas de equidad y justicia material.
Asegura superar la esfera mínima de igualdad formal para permitir que todos los
asociados tengan acceso a unas condiciones materiales básicas de dignidad
material sobre las cuales se asienta la posibilidad de definir un proceso formativo,
una proyección salarial, laboral y profesional.
El Estado social de derecho es la mejor
forma de organización del Estado
en el que la población vulnerable es
destinataria de unas políticas públicas
de asistencia y subsidios que en un
Estado liberal resultan inexistentes.
En el Estado social de derecho es
deber del Estado respetar la libertad
individual, y de manera simultánea,
disponer de recursos públicos para
asegurar condiciones básicas, idóneas
y técnicas de salud, educación, vivienda,
recreación, seguridad social y cultura.
10
En la Sentencia T-406 de 1992, la Corte Constitucional definió dos variables a través
de la cual se explica el Estado social de derecho. Existe una variable cualitativa a
través de la cual se exige que el régimen constitucional se erija sobre un sistema
democrático, en el cual las libertades políticas y la proliferación de partidos
políticos expresen diferentes formas de ver el mundo y todos tengan la posibilidad
de llevar al hemiciclo parlamentario dicha forma particular de ver el mundo y
poder compartirla sin temor a que su vida o su integridad resulten vulneradas o
amenazadas. La variable cuantitativa se expresa mediante la creación de políticas
públicas en las que el Estado interventor o de bienestar provee a los asociados de
condiciones mínimas para que la vida sea digna. Dice la Corte Constitucional:
El estado bienestar surgió a principios de siglo en Europa como respuesta a
las demandas sociales; el movimiento obrero europeo, las reivindicaciones
populares provenientes de las revoluciones rusa y mexicana y las
innovaciones adoptadas durante la república de Weimar, la época del New
Deal en los Estados Unidos, sirvieron para transformar el reducido Estado
liberal en un complejo aparato político-administrativo jalonador de toda
la dinámica social. Desde este punto de vista el Estado social puede ser
definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario,
alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los
ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H.L.
Wilensky, 1975). Sentencia T-406 de 1992.
Una mención especial requiere hacerse sobre la acción de tutela y el nexo de
causalidad que ocurre con el Estado social de derecho en Colombia. Dado que el
Estado social de derecho dispone de una amplia lista de derechos fundamentales,
en Colombia, la acción de tutela es el medio idóneo, necesario, suficiente para
que los derechos fundamentales resulten efectivamente protegidos. La acción de
tutela ha representado, a lo largo del tiempo, la mejor manera que dio el poder
constituyente a todos los asociados de apropiarse del texto constitucional.
Evidentemente en nuestro país no todos los asociados gozan de educación
normativa, pero la protección efectiva de los derechos ha tenido lugar porque
la tutela no exige ni requiere de las formalidades normativas procesales que se
exigen en otro tipo de actuaciones jurisdiccionales. Es importante reconocer que,
sin tener formación jurídica o académica, la población vulnerable como el adulto
mayor, los desplazados, los habitantes de calle o los obreros han podido encontrar
en la tutela una vía de protección y realización de los derechos para que su vida
sea más libre, plena, digna y autónoma.
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En términos de relación de Estado social de derecho y derechos fundamentales
haremos dos comentarios finales:
Comentario 1: los derechos fundamentales exigen del Estado una
destinación de condiciones materiales que no dependen de la capacidad de
pago de los sujetos. Proteger los derechos fundamentales no siempre se
hace exigiendo del usuario la retribución económica equiparable con el uso
de medios o servicios ofrecidos. A quien se le diagnostica una enfermedad
incurable, y no tiene como asumir el pago por acceso a los medicamentos,
ha logrado, por sede de tutela que se le proteja el derecho a la vida, a la
salud y a la dignidad. Se hace titular del derecho a recibir de manera puntual,
permanente y en buenas condiciones el suministro del medicamento o de la
práctica médica requerida para que pueda, en la medida de lo posible, llevar
una vida razonablemente normal y digna.
Comentario 2: los derechos prestacionales y económicos tienen la
vocación de convertirse en derechos fundamentales. Para sostener esta
afirmación podemos recordar como la evolución normativa ha permitido
que derechos que en 1991 fueron declarados como servicios públicos y
derechos económicos, sociales y culturales, ahora se hayan concebido
como derechos fundamentales autónomos susceptibles de protección en
sede tutela. Así ocurrió con el derecho al agua6, el derecho a la salud7, el
derecho a la seguridad social8 y el derecho a la educación9.
6 Enlace disponible de la Sentencia que reconoce el acceso al agua potable como un derecho fun-
damental. Sentencia T-822 de 2020: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/T-282-20.
htm
7 Enlace disponible de la Sentencia que reconoce la salud como un derecho fundamental. Sentencia
T-760 de 2008: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm
8 Enlace disponible de la Sentencia que reconoce la seguridad como un derecho fundamental. Sen-
tencia T-043 de 2019: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/t-043-19.htm
9 Enlace disponible de la Sentencia que reconoce la educación como un derecho fundamental. Sen-
tencia T-743 de 2013: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-743-13.htm
12
PRINCIPIO DE DIGNIDAD.
Este principio es medular dentro del Estado constitucional y social de derecho
porque goza de una triple naturaleza. Es un principio constitucional, un valor y
un derecho fundamental. Para la Corte Constitucional la dignidad ha resultado
privilegiada cuando se le ha ponderado con otros principios constitucionales como
la vida o la libertad. Así ocurrió a la hora de despenalizar el aborto10 o el derecho al
suicidio asistido11 .
La materialización de la triple dimensión con la que se expresa constitucionalmente
la dignidad exige y facilita: (i) la autonomía de la que debe disponer cada sujeto
para diseñar un plan de vida que sea coherente con su manera más íntima de ver
el mundo, de tal forma que pueda vivir como quiera; (ii) el acceso a condiciones
materiales concretas de existencia que hagan posible una vida buena y, (iii) la
garantía de que todo individuo disponga de condiciones física y morales que le
permita llevar una vida libre de humillaciones (Corte Constitucional de Colombia;
Sentencia T-881 de 2002)12
Es muy importante destacar de qué manera la Corte Constitucional a través de su
jurisprudencia ha modificado el principio de Dignidad humana por el del Dignidad
de los sujetos. Este cambio es estructural y representa un nuevo paradigma en el
derecho porque define una nueva manera de ver el mundo según lo que propuso
el poder constituyente en 1991 y lo que tenemos en los últimos años. Para 1991
el ser humana estaba en el centro del orden jurídico. Fue un gran paso porque
permitió que se humanizara el derecho y la sociedad. Hablar de dignidad humana
significó hacer realidad la máxima kantiana de que al ser humano hay que tratarlo
como fin y no como medio. Sin embargo, lo que en un primer momento fue una
conquista empezó a convertirse en el germen del caos. Porque el ser humano
merece todo lo bueno; pero es un ser capaz de dañar lo que encuentra a su paso,
porque su vanidad y saciedad no tienen límites. Con el ser humano en el centro
del universo empezaron a agotarse los recursos naturales y empezó a advertirse
que, de seguir con esta carrera loca de maximización de los recursos, lo esencial
de la vida, que además es irremplazable e irreparable, empezaba a desaparecer de
manera lenta y sistemática. El deterioro de la capa de ozono, el descongelamiento
10 Enlace disponible de la Sentencia C-055 de 2022:
https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2022/C-055-22.htm
11 Enlace disponible de la Sentencia C-164 de 2022:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2022/C-164-22.htm
12 Enlace disponible de la Sentencia T-881 de 2002:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-881-02.htm
13
de los glaciares, la producción indiscriminada de gas carbónico, el efecto de gas
invernadero, la extinción de familias enteras de animales pusieron sobre la mesa un
diagnóstico que exigía una intervención inmediata: frenar la extinción del planeta.
Sin cuidado de los recursos naturales la vida no sería posible. Pero esa máxima era
insuficiente porque lo que se requería estaba en la esencia de una nueva manera
de ver el mundo: los recursos naturales no se cuidan porque sean el medio a través
del cual se prolonga la vida humana. Los recursos se cuidan porque son un fin en
sí mismo. Claro que el ser humano es importante pero no es la única vida para
cuidar. A su lado existen otras expresiones ambientales, naturales y biológicas
que emanan vida y exigen de actores estatales y particulares un gran esfuerzo
por asegurar las condiciones mínimas para que tal expresión vital se conserve
de manera integral. En esta línea es como resulta posible advertir y encontrar
constitucionalmente coherente que a varios ríos se les declare sujetos de derecho;
que se protejan bosques, páramos y caudales acuíferos con el mismo ahínco con
el que se protege la vida humana. Esta posición también se ha extendido a los
animales a quienes ya se les ha reconocido, en sede de tutela, la condición de
sujetos titulares de derechos fundamentales a la libertad, al trato digno y a la salud.
Nota: Imagen tomada de www.freepik.es/foto-gratis
14
PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL.
Este principio es muy importante porque su significado está sujeto al tipo de Estado
en el que principio ocurra. En el Estado liberal la prevalencia del interés general es
un absoluto. Lo particular cede para que lo general pueda realizarse. La voluntad
general era una condición esencial y suficiente para que la administración pudiera
darle peso jurídico a la motivación y justificación de sus actuaciones. En el Estado
socialista el interés general es un absoluto; porque precisamente al colectivizar los
medios de producción se busca erradicar ese espíritu egoísta e individualista que
caracteriza a la tradición liberal.
Esta posición, en el Estado constitucional de derecho, se ha empezado a modificar de
manera sustancial porque la Corte Constitucional ha establecido que los derechos
fundamentales operan como un límite de protección que tienen las minorías para
impedir que las mayorías dispongan, bajo el pretexto de un uso democrático, del
núcleo esencial de derechos de los que disponen las minorías en razón de una
concesión normativa del orden constitucional, legal o jurisprudencial.
Esta Corte ha insistido en que la única forma como los derechos constitucionales
pueden tener una eficacia normativa verdadera es reconociendo que ellos,
como lo señala la doctrina y los ha establecido la jurisprudencia de esta
Corporación son verdaderas cartas de triunfo contra el bienestar colectivo,
y por ende no pueden ser disueltos en un cálculo utilitario sobre el bienestar
colectivo, ni pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, ya que esos
derechos son precisamente limitaciones al principio de mayoría y a las políticas
destinadas a satisfacer el bienestar colectivo. Esta Corte ha resaltado que no
puede condicionarse la validez de un derecho constitucional a los criterios de
las mayorías y a su compatibilidad con los objetivos del interés general, por
cuanto esto implicaría quitarle toda su eficacia específica puesto que, en una
gran medida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas
que formulan las mayorías a las minorías de que su dignidad e igualdad serán
siempre respetadas (Corte Constitucional de Colombia; Sentencia C-350 de
1994)13
13 Enlace disponible de la Sentencia C-350 de 1994:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-350-94.htm#:~:text=El%20pa%C3%ADs%20
no%20puede%20ser,sus%20or%C3%ADgenes%2C%20tradiciones%20y%20contenido.
15
La voluntad general no es el único argumento suficiente y válido para que se justifique
constitucionalmente una disposición normativa porque al asegurar la protección
de los derechos fundamentales se puede advertir que tal voluntad afecta el núcleo
esencial de un sujeto que merece una esfera amplia de protección. Esta posición
desarrolla no solo la vocación contramayoritaria de los derechos fundamentales,
sino que cobija la esencia de la jurisdicción constitucional porque exige del poder
judicial tomar decisiones con base en la integridad del contenido constitucional
más allá del cálculo político y electoral con el que muchas veces debe proceder la
rama legislativa o ejecutiva del poder público.
PRINCIPIO DE DEMOCRACIA.
Este principio define la esencia de nuestro régimen político. Democracia significa
que la soberanía está en manos del pueblo. Los ciudadanos en ejercicio definen
el uso, el origen y la naturaleza del poder público a través de muchas maneras
según el artículo 3 Superior. Esto nos permite afirmar que en nuestro orden jurídico
concurren tres tipos de democracia. Democracia representativa; democracia
participativa y democracia constitucional.
¿Qué es la democracia representativa?
Es la democracia convencional en la que el pueblo acude a las urnas
para trasladar su mandato y permitir que sean otros quienes tomen las
decisiones. En el interior de este tipo de democracia se decide con la
fórmula de la voluntad mayoritaria para todos los cargos uninominales de
presidente, gobernador o alcalde. En los cuerpos colegiados también opera
la regla de las mayorías, pero hay espacio para que cuerpos representativos
minoritarios tengan aseguradas unas curules que aseguren una mayor
esfera de representatividad en el hemiciclo político.
¿Qué es la democracia participativa?
Es la democracia en la que el pueblo dispone de otros medios a través
de los cuales define, dirige y condiciona la agenda pública. En Colombia
estos medios están ampliados en el artículo 103 Superior: voto, plebiscito,
referendo, iniciativa legislativa, revocatoria del mandato, consulta popular,
iniciativa legislativa.
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¿Qué es la democracia constitucional?
Es la democracia que encarna el mundo posterior a la segunda guerra
mundial; en la que se defiende la democracia, pero se exige que haya taras
institucionales para que no sea una mayoría política la que defina qué es
lo bueno; qué es lo correcto; qué es lo que debe decidirse. Este tipo de
democracia es esencial para entender que el interés general ya no es un
absoluto y que el poder judicial tiene la competencia y la legitimidad para
impedir que todo asunto de interés ciudadano se resuelva en las urnas.
Aparentemente asistimos a una contradicción: tenemos un régimen
democrático, pero no vamos a las urnas.
Esta contradicción representa la esencia de este tipo de democracia. Pues existen
unos derechos fundamentales concedidos en favor de las minorías o de las
bases más estrictas del régimen constitucional que una mayoría puede rechazar,
amenazar o vulnerar con mucha facilidad. Los derechos fundamentales no siempre
gozan de aprobación mayoritaria, quizá porque la mayoría privilegia intereses
económicos o mediáticos, o porque no se ha recibido la educación suficiente para
ver el mundo a través de los lentes del extraño, el diferente, la minoría. He ahí
la vocación contramayoritaria de los derechos fundamentales que ha construido
Luigi Ferrajoli.
La gran virtud de esta democracia constitucional es que se toma muy en serio la
protección de los derechos fundamentales contramayoritarios y con esta posición
se ocupa de impedir, que bajo el telos de la democracia, las mayorías impongan
una forma de ver el mundo que puede ser legítima pero no necesariamente
constitucional porque en la defensa profunda de estos logros en favor de las
minorías se traza una manera contemporánea, constitucional y correcta de ver
el funcionamiento del orden constitucional. Tenemos entonces que la Corte
Constitucional ha señalado que los siguientes temas no se resuelven en las urnas:
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Figura 1. Entornos de temas.
Nota: Figura elaboración propia.
PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.
Este principio desarrolla la máxima de un Estado constitucional de derecho.
Significa que la Constitución es la norma jurídica de mayor jerarquía dentro del
orden jurídico. La Constitución se convierte en el filtro a través del cual se define la
validez del resto de expresiones normativas que integran el orden jurídico. Ninguna
norma puede ingresar al orden jurídico, o permanecer en él si se advierte que
contradice premisas constitucionales. Estas premisas pueden ser por asuntos de
forma; en el sentido de que puede ocurrir que la Constitución establece las reglas
procesales básicas con las que se debe tramitar un cierto tipo de norma.
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Veamos algunos ejemplos de dicho condicionamiento formal:
Sumado a este condicionamiento formal, también es clave destacar el
condicionamiento material que debe haber entre una norma y las máximas
constitucionales. Una norma puede quedar bien tramitada, pero será excluida
del orden jurídico por contradecir premisas estructurales del orden normativo
expresado en principios y valores constitucionales o en derechos fundamentales.
Esta verificación por la coherencia material de todo el orden jurídico asegura que el
sistema constitucional representa una forma particular de ordenar las relaciones
jurídicas y políticas entre los actores estatales y los particulares. Y esa es
precisamente la razón por la que nos proponemos, en este texto, construir el sentido
filosófico de nuestro sistema normativo a partir de los principios constitucionales.
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PRINCIPIO DE PLURALISMO.
La Constitución de 1991 es la primera Constitución en toda nuestra historia
normativa no solo que habla de pluralismo, sino que lo vive a profundidad. Nuestra
Constitución actual es hija y heredera de una práctica plural que no había sido
conocida a lo largo de los siglos de vida republicana. Siempre fueron normas
constitucionales edificadas a puerta cerrada; con un fondo elitista, algunas veces
masónico o clerical que definía el sentido normativo y cerraba la puerta para que
actores externos se hicieran partícipes en la construcción normativa. El proceso
constituyente nace de una manifestación ciudadana y popular que integra una
Asamblea Constituyente integrada por hombres y mujeres; por actores políticos
de fuerzas diferentes a los dos partidos políticos tradicionales; participaron
desmovilizados de grupos insurgentes que habían negociado una transición de
las armas a la política; se fractura el orden confesional y se permite que líderes
cristianos tomen parte en la redacción de un nuevo orden social. Hay líderes
indígenas, campesinos, deportistas, artistas, periodistas y empresarios que
integran un cuerpo diverso encargado de dar vida a un relato jurídico y político que
saliera de la rigidez de la legalidad y abogara por la justicia material, el cambio de
siglo, la violencia derivada del narcotráfico y la promoción del diálogo transicional
para acabar con la vía armada como expresión política.
Ese cuerpo sesionó entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991. Trabajó a doble
jornada para cumplirle al País el sueño de hacer una Constitución que se escribía a
muchas manos. Obviamente aparecen inconsistencias y anti-tecnicismos, pero es
una Constitución que se redactó en estrecha comunicación con el pueblo y plasmó
una manera no bogotana, no bipartidista y no confesional de nuestra realidad.
Abrió las ventanas de par en par para permitir que se conservaran los dialectos de
pueblos ancestrales; se reconoció el rol de la mujer son solo como quien conserva
el hogar cuando los hombres van a la guerra, sino que se aseguraron espacios de
representación, inclusión, visibilidad y reconocimiento a la mirada institucional del
poder y el orden en perspectiva femenina. Se incluyeron condiciones electorales
y democráticas en favor de las minorías. Se declaró al Estado como institución
pluriétnica en la que múltiples expresiones sociales y culturales tienen lugar y gozan
del derecho a exigir del Estado políticas públicas que aseguren su conservación,
continuidad y defensa.
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PRINCIPIO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
Mediante este principio los derechos humanos y los derechos de los sujetos a
nivel global entran en diálogo con nuestro orden jurídico. Los artículos 93 y 94
Superiores tipifican la inclusión de tratados y convenios internacionales que versen
sobre derechos humanos y prevalecen en nuestro orden jurídico. Se amplía el orden
normativo en favor de la comunicación amplia con los derechos humanos y la
interpretación más favorable de las normas que protejan los intereses del extremo
más vulnerable.
A nuestro juicio, no existe un debate sobre cuál sistema normativo prevalece, si el
interno o internacional. Esa discusión en el interior del Estado social de derecho
es innecesaria porque la norma que debe preferirse siempre es aquella que se
más garantista y favorable para el extremo vulnerable en la litis en cuestión. Ese
extremo vulnerable está expresado en los siguientes principios: (i) pro-reo; (ii) pro-
operario; (iii) pro-fémina; (iv) pro-infante; (v) pro-estudiante.
Ninguna norma es prevalente en sí misma ni por sí misma; prevalece en contexto
y en ese sentido el orden interno o el bloque de constitucionalidad son criterios
válidos, necesarios y suficientes a tener en cuenta a la hora de identificar cuál
es la norma sobre la cual ha de fundarse la decisión esperada. Bloque de
constitucionalidad y favorabilidad comparten un nexo causal idéntico a través de
cual se debe identificar la norma rectora y con la cual nuestro orden jurídico se
hace más amplio y universal.
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PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA.
Este principio expresa la manera contemporánea, constitucional y garantista que
debemos adoptar para poder entender cómo interactúan las tres ramas del poder
público. En un primer momento, estas ramas del poder público recibieron unas
funciones que debían cumplir de manera celosa e irrestricta. Ninguna rama del
poder público podía sobrepasar los límites que la norma le había conferido sobre
lo que debía hacer. En esencia, esta división de funciones y de ramas del poder
público se estructura en el poder ejecutivo, en el legislativo y en el judicial. Autores
tan importantes como John Locke o Montesquieu fueron relevantes para entender
que el ejercicio del poder ya no estaba en cabeza de una sola persona, sino que
operaba mediante diferentes órganos que además de tener funciones separadas
se controlaban entre sí. Este control y delimitación funcional puede sintetizarse
así: el legislador hace las leyes; el juez utiliza la ley para administrar justicia y el
ejecutivo dirige la política interna y externa. De esta manera el funcionamiento del
Estado cubría todos los frentes jurídicos y políticos; internos y externos. El Estado
gozaba de una distribución funcional muy importante para poder entender como
se explicaba la expedición de normas y la aplicación de éstas.
Con el ascenso del Estado constitucional que se sobrepone al Estado legalista
se modificó el criterio de validez de la norma; pues esta ya no se rige por simples
formalidades procesales, sino que exige la correspondencia con máximas
constitucionales. A partir de allí, la jurisdicción constitucional marcó el alcance del
contenido legal; los estados de sitio dieron lugar para que las normas del Ejecutivo
sean susceptibles de control constitucional y en esencia, todas las ramas del poder
público dejen de pensarse como órganos escindidos para empezar a concebirse
como órganos articulados que trabajan por la realización de los fines esenciales
del Estado y de los derechos fundamentales. Esto se llama colaboración armónica.
Ya no se piensa exclusivamente en el sentido orgánico de quien expide la norma.
Lo esencial es asegurar que la norma se expida de manera eficiente y oportuna
porque dicha norma es requerida para asegurar la defensa y realización de un
derecho fundamental. Lo que antes era impensable en la estirpe republicana hoy
es una necesidad y una oportunidad. Es cierto que es el Congreso el primer órgano
que debe ocuparse de convertir demandas ciudadanas en expresiones legales;
es cierto que la primera instancia del reclamo ciudadano es el legislador; pero
ocurre que hay reclamos ciudadanos que tienen un costo electoral muy alto que
debilita el radio de acción legislativo y dilata la responsabilidad de expedir la ley. El
pueblo reclama una norma, pero no puede legislar directamente. Presiona, pero su
voz resulta débil y frágil porque hay intereses que superan su reclamo. Entonces
bajo la égida constitucional de la realización de los derechos fundamentales,
la ciudadanía toca la puerta de la Corte Constitucional para que mediante una
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sentencia con fuerza material de ley anule la omisión legislativa y asegure la
realización de un derecho fundamental que es un fin esencial del Estado. En ese
caso, asistimos a una expresión judicial con fuerza material de ley. ¿Es ello un
prevaricato? En el Estado legalista de derecho la respuesta es un sí rotundo; pero
en el estado constitucional de derecho se responde que no estamos en presencia
de un prevaricato por parte de los jueces, sino que advertimos la realización del
principio de colaboración armónica para demostrar que los medios a través de los
cuales se atiende el reclamo ciudadano que facilita la realización de los derechos
fundamentales es posible más allá del sistema rígido republicano.
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