CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
SALA DE LO PENAL
JUICIO PENAL: No. 304-2013
RESOLUCION: No. 1552- 2013
PROCESADO: JHON COOPER CUEVA ROSILLO
OFENDIDO: MARITZA MOREIRA CROW
RECURSO: CASACIÓN
POR: CONCUSIÓN
c~ ~ y
CORTE NACIONAL DE JUEZ NACIONAL PONENTE
JTJSE[’I(DII’t
LIlia ~~~ur,4,fy’ar
1)~. Joige \I. I3lum Caxcelen
tlhuran,a Tan a, anta ,~a’fl n ,a u
Juicio Penal N°. 304-2013 CONCUSIÓN
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POLICIAL Y TRÁNSITO.- Quito, 17 de diciembre deI 2013 A las 16h59.-
VISTOS: La Única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Orellana, con fecha
22 de febrero del 2013, a las 16h18, confirma la sentencia condenatoria dictada
por el Primer Tribunal de Garantías Penales de Orellana, que le impuso a Jhon
Cooper Rosillo, la pena de cinco meses, veinticuatro días de prisión
correccional, sentencia de la cual, tanto la Fiscalía de Orellana, como el
procesado interponen recurso de casación, cabe recalcar que en fojas de ocho a
la diez consta que la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de
la Corte Nacional de Justicia, el 29 de agosto del 2013, declaró el abandono del
recurso de casación interpuesto por el recurrente Jhon Cooper Rosillo, por no
concurrir a dicha diligencia, concurriendo únicamente el señor delegado del
Fiscal General del Estado, doctor Marco Navas, también recurrente de la causa.
Con los antecedentes expuesto y aceptado a trámite el recurso de casación y
habiéndose cumplido con la audiencia oral, pública y contradictoria que
establece el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, a la que
concurrieron: el doctor Luís Alfredo Zúñiga, como delegado de la Fiscalía
General del Estado y el doctor Ramiro García abogado defensor del procesado
Jhon Cooper Cueva Rosillo; habiéndose cumplido con el trámite previsto en el
artículo 358 del Código de Procedimiento Penal y siendo el estado de la causa,
el de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO.- JURISDICCION Y COMPETENCIA.-
El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de julio de 2013,
integró sus seis Salas Especializadas conforme dispone el artículo 8 de la Ley
Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, que sustituye
el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. La Sala
Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, tiene
competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal,
según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador y 186.1
reformado del Código Orgánico de la Función Judicial. Por sorteo de ley,
correspondió conocer el recurso de casación, a este Tribunal integrado por el
doctor Jorge M. Blum Carcelén, como Juez Nacional Ponente, doctor Johnny
Ayluardo Salcedo, Juez Nacional y el doctor Vicente Robalino Villafuerte Juez
Nacional, por lo que, somos competentes para sustanciar y resolver el presente
recurso planteado.
SEGUNDO.- VALIDEZ PROCESAL.-
Examinado el trámite de recurso de casación, no se observa omisión de
solemnidad sustancial alguna que pudiera invalidar o acarrear su nulidad, por
cuanto fue presentado dentro del plazo establecido en el artículo 350 deI Código
de Procedimiento Penal, habiéndose celebrado la audiencia que trata el artículo
352 Ibídem, por lo que este Tribunal de casación declara su validez.
TERCERO.- ANTECEDENTES.-
El doctor Carlos Erazo Cerón, Juez Vigésimo Primero de Garantías Penales de
Pichincha, mediante providencia de 21 de junio del 2012, atendió el pedido
realizado por el doctor Patricio García Cárdenas, Fiscal de Pichincha, por lo que
autorizó la intersección y registro de llamadas, video, filmaciones, tomas
fotográficas y seguimientos, a fin de evidenciar un presunto hecho ilícito que
estaría cometiendo un funcionario público, que por denuncia presentada por
Maritza Osmary Moreira Crow, se tenía conocimiento, por lo que el 22 de junio
del 2012, aprehendieron al ciudadano Jhon Cooper Cueva Rosillo, funcionario
público, en delito flagrante, por parte de la ULCO-Q, ya que el funcionario
público en mención, pidió la cantidad de cuatro mil dólares a la señora Maritza
Moreira, con el fin de no involucrarla en un proceso penal, por lo que acordaron
que entre las 10h30 a 11h30 la esperaba en el Hotel “El Márquez”, procediendo
2
SS
Cc~-~ce~s~2t 0y CLfl col
a realizar un operativo policial con la finalidad de determinar si existía o no el
presunto cometimiento de un delito, por lo que fue interceptado en las gradas
por el equipo de la ULCO.
El Primer Tribunal de Garantías Penales de Orellana, el martes 18 de
diciembre del 2012, a las 13h54, resolvió declarar la culpabilidad de Jhon
Cooper Cueva Rosillo, imponiéndole la pena de cuatro años de prisión
correccional, aceptando las atenuantes para la rebaja sobre la pena, habiendo
incorporado, en la audiencia oral pública de juzgamiento, respecto de los
certificados de no tener antecedentes penales y declaraciones de su ejemplar
conducta, anterior y posterior al hecho, acogiendo lo determinado en el artículo
29, en aplicación del artículo 73 todos del Código Penal, se le impone la pena
atenuada de cinco meses veinticuatro días de prisión correccional y multa de
cuarenta dólares, que a la presente fecha está cumplida, por lo que se le ordenó
su inmediata libertad, de igual forma ordena la devolución del dinero
indebidamente percibido, esto es, $ 1950 dólares, a la señora Maritza Moreira.
El doctor Paco Ramiro Arteaga Montaño, agente fiscal de Orellana y el
sentenciado Jhon Cooper Cueva Rosillo, interponen recurso de apelación y la
Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Orellana, el 22 de febrero del
2013, a las 16h18, resuelve, desechar los recursos de apelación interpuestos
por el procesado y la Fiscalía, confirmando la sentencia venida en grado.
Inconformes, tanto la Fiscalía como el procesado, interponen recurso de
casación de la sentencia dictada por la Única Sala de la Corte Provincial de
Justicia de Orellana.
CUARTO.- FUNDAMENTACION Y CONTRADICCIONES EN LA AUDIENCIA
ORAL, PÚBLICA Y CONTRADICTORIA.-
Según lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, se
llevó a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria, en la que los sujetos
procesales expresan:
3
4.1 FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL DOCTOR LUIS
ALFREDO ZUÑIGA, DELEGADO DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO:
En la audiencia de fundamentación del recurso de casación, el doctor Luis
Alfredo Zúñiga, Delegado del señor Fiscal General del Estado, manifestó:
- Que el artículo 195 de la Constitución de la República hace relación a que
la investigación pre procesal y procesal debe ser realizada por la Fiscalía,
asunto que en la presente causa se cumplió en legal y debida forma, a tal
punto que se comprobó la materialidad de la infracción y la
responsabilidad del procesado conforme así lo dispone el artículo 85 del
Código de Procedimiento Penal, en concordancia con los artículos 83, 86
y 88 ibídem, respetándose el debido proceso, la seguridad jurídica y la
tutela judicial efectiva, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 76 y
78 de la Constitución de la República y artículos 25 y 130 numerales 1 y 3
del Código Orgánico de la Función Judicial.
- El Tribunal de Garantías penales de la provincia de Orellana, así como la
Sala de Garantías Penales de la misma provincia, comprobaron conforme
a derecho, en relación con las pruebas de cargo aportadas, la existencia
de la infracción (materialidad) y la responsabilidad del procesado.
- El artículo 264 del Código Penal, es decir, el delito de concusión, que se
refiere a la contribución económica que recibe un funcionario público para
favorecer en determinadas circunstancias a un interesado.
- Desde el particular criterio de la Fiscalía, se violó la ley porque el
procesado no demostró conforme a derecho las atenuantes
contempladas en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, en
relación con el artículo 73 del mismo Código, pues, es conocido que los
certificados concedidos por los tribunales de justicia solamente sirven
para demostrar que no se cometió ningún delito y no hacen relación
desde ningún punto de vista a la actividad personal, profesional y a la
conducta y situaciones de carácter moral del procesado.
- Que el Tribunal de Garantías Penales, así como la Sala de Garantías
Penales de la Corte Provincial de Justicia de Orellana, al no haber
aplicado debidamente el artículo 29 y exigido que los documentos sean
4
~‘ ~ /
comprobados conforme a derecho, hecho que no sucedió desde ningún
punto de vista.
- Que existió el ánimo de favorecer al procesado y que además ni siquiera
se tomaron en cuenta disposiciones expresas, como las de los artículos
21, 109 numeral 11 del Código Orgánico de la Función Judicial, en
concordancia con el artículo 172 inciso tercero de la Constitución de la
República, el mismo que hace relación precisamente a las sanciones
irreversibles a las cuales están sujetas los funcionarios públicos.
Que al haberse demostrado debidamente que existió una indebida
aplicación de la ley y además que se produjo una interpretación errónea
de la ley al haberse aplicado indebidamente los artículos 29 del Código
de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 73 del mismo Código,
solicita al tribunal que el recurso de casación interpuesto sea declarado
procedente.
Que se aplicó en forma indebida la ley y no se cumplieron con los
presupuestos establecidos en el artículo 349 y los correspondientes del
Código de Procedimiento Penal y que una vez que se declare procedente
el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 358 ibídem, se disponga
que el expediente sea enviado al inferior para su ejecución.
4.2 CONTRADICIÓN REALIZADA POR EL SEÑOR JHON COOPER CUEVA
ROSILLO:
Por su parte el doctor Ramiro García, en representación del procesado señor
Jhon Cooper Cueva Rosillo, en lo esencial se refirió:
Que el principio de legalidad penal referido a la pena, impone un mínimo
y un máximo a ser observado por el juez, sala o tribunal que debe
resolver la causa.
Que al doctor Jhon Cueva se le condena por el artículo 264 del Código
Pernal, en el presente caso se aplica una pena de cinco meses, es decir
una pena que está dentro del rango señalado por el Código Penal,
correspondiendo a los jueces de la causa, bajo el principio de
proporcionalidad, el decidir dentro del mínimo y máximo, cuál es la pena a
imponer.
5
- Que el punto, de una inadecuada valoración de las atenuantes, para el
caso, indica que el señor Jhon Cueva en la ciudad de Quito fue Comisario
Nacional, Intendente de Policía de Pichincha, Fiscal, Director de la Cárcel
de Mujeres y abogado de la Agencia de Garantías de Depósitos y en
provincia de Orellana fue Director del Consejo de la Judicatura.
- Que el procesado sancionó en su momento, por actos de corrupción, a
quienes ahora lo procesan, lo juzgan y lo sancionan sin permitirle
presentar pruebas y dictándole además orden de prisión preventiva.
- Que los jueces y fiscales que fueron sancionados por corruptos lo
sancionaron y lo penaron amedrentando a los abogados, incluso a los
testigos que estuvieron presentes en ese negocio y no les permitieron
testificar.
- Que se le reconoció a su defendido la atenuante de buena conducta
previa y excelente conducta posterior, pues como se señaló
anteriormente y consta del proceso, el doctor Jhon Cueva ocupó cargos
de alto nivel, en la ciudad de Quito y Orellana.
- Que su defendido no solo entregó certificados penales, de no haber sido
procesado, sino que del expediente se encuentra la constancia de todos
los cargos que el señor Cueva, con absoluta probidad, ocupó.
- Que la Fiscalía está pidiendo que se analice, si se ha probado o no la
atenuante, bajo el argumento de que al no haberse probado, no
correspondería su aplicación, que a su criterio puede y debe analizarse la
valoración probatoria siempre y cuando satisfaga los criterios de doble
conforme.
- Que la petición de la Fiscalía se orienta a que se revise, si se han
probado las atenuantes y en base de ese análisis probatorio se deje sin
efecto la sentencia dictada y se acepte un recurso de casación
incrementando la pena.
- Que de aceptar el Tribunal la petición hecha por la Fiscalía, implicaría que
entraría a valorar prueba, cuando la garantía del doble conforme, ya ha
sido satisfecha en niveles inferiores.
- Que el Tribunal entraría a analizar aspectos materiales del proceso, en
desmedro del procesado.
6
¿—9
Cc-~~~ ~
- Que al haber ocupado una serie de cargos públicos de alto nivel, sin
haber tenido jamás problema y procesamiento alguno, constituye bajo los
criterios de racionalidad, una atenuante por buena conducta, insistiendo
en que la pena impuesta satisface plenamente el principio de legalidad,
ya que no se encuentra por debajo del mínimo, ni por encima del máximo.
- Debe tomarse en cuanta que su representado no tuvo defensa a nivel de
Tribunal y Corte Provincial y habiendo recurrido también en casación,
cuando se le notifica, su abogado no concurre, de ahí que solicita se
niegue el recurso de casación presentado, por la Fiscalía por
improcedente.
4.3 REPLICA DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO:
El doctor Luis Alfredo Zúñiga, delegado del señor Fiscal General del Estado, en
la réplica manifestó:
- Que en ningún instante se le denegó al procesado el derecho de
presentar pruebas, pues él tuvo dentro del proceso todas las
posibilidades de hacerlo; que la referida aseveración lo que hace es
respaldar indudablemente el criterio de la Fiscalía, de que se violó la ley
en este sentido, puesto que se comprobó conforme a derecho, la
existencia de la infracción.
- Que se pidió que se confirme la sentencia de cuatro años por el delito de
concusión, de acuerdo al artículo 264 del Código Penal y se revoque la
parte correspondiente a la rebaja de la pena, que la dejó en cinco meses,
refiriéndose a una resolución de la Corte Suprema, que indudablemente
tiene fuerza de jurisprudencia o fuerza de ley, de la que se desprende que
las pruebas que ameritan que no ha cometido delito, no avalan la
situación de carácter personal.
- Que al haberse demostrado en forma precisa, coherente y unívoca, la
violación de la ley, en el que se declara procedente el recurso, solicitando
que el proceso sea enviado al inferior, para su ejecución, de conformidad
al artículo 358 del Código de Procedimiento Penal.
4.4 CONTRAREPLICA DE LA DEFENSA TECNICA DEL PROCESADO:
7
El doctor Ramiro García, en representación del procesado señor Jhon Cooper
Rosillo, manifestó:
- Que el inferior ya dictó una resolución de cinco meses y en este caso la
Fiscalía lo que está pidiendo al Tribunal, es pasar por alto el espíritu de la
casación, valorando la prueba de la atenuante y en base de eso se
incremente la pena de cuatro años para que luego se remita el proceso al
inferior para que se ejecute la pena superior, insistiendo que no es
procedente.
4.4 DERECHO DE ÚLTIMA PALABRA:
El procesado Jhon Cooper Rosillo, manifestó:
- Que en su momento presentará en un recurso de revisión las pruebas
que le impidieron presentarlas y con las cuales se demostrará cómo fue
vejado y cómo el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Orellana
y el fiscal amenazaron a sus testigos, para que no declaren, lo que ellos
conocían perfectamente.
QUINTO. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE LA SALA.
El recurso de casación es técnico y extraordinario, no constituye una tercera
instancia, y se lo tramita ante la Corte Nacional de Justicia; pero para ello el
recurrente, debe expresar en audiencia oral, pública y contradictoria, cómo y de
qué forma se ha violado la ley, al tenor de las causales establecidas en el
artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ya sea por contravención
expresa de su texto, por indebida aplicación o por errónea interpretación.
El doctor Alfonso Raúl Peña Cabrera Freyre, en su obra Derecho Penal,
parte especial Tomo V, sobre la concusión, expresa: “C..) El bien jurídico
protegido es la correcta actuación de los funcionarios y servidores públicos en
las relaciones que entablan con los particulares, en tanto el ejercicio del cargo
sólo sirve para prestar un servicio público, conforme a los cánones de un Estado
Constitucional de Derecho.
a
5z9
QCJLØ /
Visto desde un panorama más amplio, el bien —objeto de tutela penal-,
puede ser bifurcado en dos planos a saber: primero, el interés del Estado de
cautelar que los funcionarios y servidores públicos sujeten su actuación a servir
a la comunidad y, el segundo, la legítima expectativa de la comunidad, de que
los funcionarios y servidores públicos sólo han de ejercer actos de injerencia en
su derechos subjetivos, cuando así lo demanda la legalidad aplicable y, no en
abuso del poder(...).”1
La Fiscalía General del Estado centra su fundamentación en la indebida
aplicación de los artículos 29 y 73 del Código Penal, al considerar que no se
había probado las mismas, ya que considera que la buena conducta anterior o
posterior al hecho no bastaba acreditarla con los certificados de no tener causa,
sino que para ello debía haber presentado prueba de su ejemplar conducta, lo
cual este Tribunal lo considera un error, ya que técnicamente la Fiscalía debía
haber justificado la presencia de agravantes, para que no operen las atenuantes
reconocidas en la sentencia, ya que el artículo 73 del Código Penal establece
que se puede reducir la pena de prisión y multa, siempre y cuando, existan dos
o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante no constitutiva o
modificatoria de la infracción, lo cual no se observa del análisis de la sentencia
recurrida, que en ninguna parte de ella el Tribunal ad quem se refiere a la
existencia de alguna agravante y siendo esta, la única manera posible, para
poder acceder al pedido Fiscal se lo desecha, ya que no existe indebida
aplicación, ni errónea interpretación de los artículos 29 y 73 del Código Penal,
por lo que se declara improcedente el recurso planteado.
Debemos destacar que el tipo penal por el que se sanciona al procesado es
el establecido en el artículo 264 del Código Penal, que se refiere a la concusión,
cuando los empleados públicos o las personas encargadas de un servicio
público que se hubieren hecho culpables de concusión, mandando a percibir,
exigiendo o recibiendo lo que sabían que no era debido por derecho, cuotas,
contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones, serán reprimidos
con prisión de dos meses a cuatro años; pero la penal será de prisión de dos a
1 PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, 2010, “Derecho Penal, Parte Especial, TOMO y, IDEMSA, Lima-
Perú.
9
seis años sin la concusión ha sido cometida con violencias o amenazas;
estableciendo este Tribunal que causa confusión, la forma en la que se
encuentra redactada la pena para este tipo penal, ya que constituyéndose en
una concusión agravada se refiere a prisión de dos a seis años cuando ésta, la
de prisión, es hasta cinco años. En el presente caso en concreto la pena
establecida para el tipo penal que se impone el sentenciado es de prisión de dos
meses a cuatro años, pero por existir justificada dos circunstancias atenuantes,
establecidas en los numerales 6 y 7 del artículo 29 del código penal, que se
refiere a la ejemplar conducta observada con posterioridad y anterior al hecho,
revelan claramente que no se trata de un individuo peligroso y en forma
obligatoria lo juzgadores de instancia, debían aplicar la norma establecida en el
artículo 73 del Código Penal, que reduce la pena hasta ocho días que no lo
hicieron los juzgadores referidos.
En tal virtud de conformidad con el artículo 358 del Código de
Procedimiento Penal, este Tribunal observa que la sentencia atacada, ha
reconocido la existencia de atenuantes y al no constar ninguna agravante no
constitutiva ni modificatoria de la infracción, el tribunal de instancia, debía
imperativamente aplicar el artículo 73 del Código Penal, para la imposición de la
pena, la que será reducida hasta ocho días y seis dólares de los Estados Unidos
de Norteamérica, estableciendo este Tribunal de Casación que se ha producido
una indebida aplicación de dicha norma sustantiva penal, ya que únicamente
reconociéndose la presencia de dos atenuantes se aceptó la pena de cinco
meses veinticuatro días de prisión correccional, impuesta por el Tribunal a-quo,
cuando en realidad debían haberla modificado o reducida aplicando
correctamente el artículo 73 del Código Penal, produciéndose una violación de
la ley, que este Tribunal la advierte de oficio.
SEXTO RESOLUCIÓN.
Por estas consideraciones, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
lo
7~tCcCçL-L (
LA REPÚBLICA, como lo expresado en la fundamentación del recurrente-
Fiscalía General del Estado, con su fundamentación no ha logrado establecer la
violación de la ley en la sentencia, dictada por la Sala Única de la Corte
Provincial de Justicia de Orellana, acorde a las causales del artículo 349 del
Código de Procedimiento Penal, se declara improcedente el recurso. Además,
este Tribunal casa de oficio, al haberse reconocido en la sentencia de apelación
atenuantes y no consta ninguna agravante no constitutivas, ni modificatoria de la
infracción se produjo una indebida aplicación del artículo 73 del Código Penal,
ya que imperativamente debía rebajarse al mínimo la pena, la cual se corrige, se
casa y se e impone la pena que corresponde, de ocho días de prisión y la multa
de seis dólares de los estados Unidos de Norteamérica. Ejecutoriada la presente
sentencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen para el cumplimiento de
la pena. Actúe el Dr. Milton Álvarez Chacón como Secretario Relator.
Notifíquese.
(1\
ENTE
1
~1
Dr. Jo ~fuerte
JUEZ NAL
CERTIFICO.-
Dr. Milton ;ón
SECRETARIO RELATOR
11
