Proceso No 31103

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 94.

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil nueve.

VISTOS

Se examina en sede de casación el fallo de segunda instancia

emitido por el Tribunal Superior de Medellín, el 22 de septiembre de
2008, en el cual se revocó la decisión de primera instancia, proferida
por el Juzgado 28 Penal del Circuito de esa ciudad, el 3 de julio de
2008, y, en su lugar, absolvió al procesado JULIO CÉSAR PALACIO
de los cargos que por varios delitos de acceso carnal violento, en
concurso heterogéneo con otros tantos de incesto, habían sido
formulados en su contra.

HECHOS

En la vereda La Palma, zona rural del corregimiento San

Cristóbal de la ciudad de Medellín, residían los esposos JULIO
CÉSAR PALACIO y Luz Mery Muñoz, conjuntamente con sus
menores hijos Y, J. y E. 1
Dentro de ese entorno, para mediados del año 2006, JULIO
CÉSAR PALACIO, aprovechando que su esposa no se hallaba en la
vivienda, dadas sus ocupaciones laborales, comenzó a realizar
vejámenes físicos y sexuales en contra de Y…, que incluyeron
golpes, amenazas con arma de fuego y acceso carnal por vía anal.
Ello se prolongó hasta el mes de octubre de ese año, cuando la
víctima, pese a la incredulidad de su madre, dio noticia de lo ocurrido
a una tía suya, quien puso en conocimiento de las autoridades esos
hechos.

ACTUACIÓN PROCESAL

Presentada la denuncia, el 27 de septiembre de 2007, el Juez

18 Penal Municipal con funciones de Control de garantías, aceptó la
solicitud de la Fiscalía y, en consecuencia, emitió orden de captura
contra JULIO CÉSAR PALACIO.

Capturada la persona, el 11 de octubre de 2007, ante el

Juzgado 24 Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control
de Garantías, se realizaron las diligencias preliminares de
legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de
medida de aseguramiento.

La fiscalía formuló acusación, en audiencia celebrada el 4 de

diciembre de 2007, por los delitos de acceso carnal violento,

1
Se omite el nombre de los menores, de acuerdo con lo previsto en la Ley 1098 de 2006, debido a la
publicidad de la presente sentencia.
agravado de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3° del
artículo 211 del C.P., en concurso homogéneo sucesivo, e incesto,
también bajo la figura del concurso homogéneo sucesivo.
El 31 de enero de 2008, se realizó la audiencia preparatoria.

La audiencia de juicio oral tuvo lugar en varias sesiones,

realizadas los días 12 de marzo, 8 y 9 de abril, y 14 de mayo de 2008.
El fallo de primer grado fue proferido formalmente el 3 de julio de
2008.

La sentencia advierte a JULIO CÉSAR PALACIO, responsable,

como autor, de dos delitos de acceso carnal violento, en concurso
homogéneo, y otras dos conductas punibles de incesto, también en
concurso homogéneo, razón por la cual decreta en su contra pena de
200 meses y 20 días de prisión. Accesoriamente, se dispuso la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por
un lapso igual, y se niegan al condenado los subrogados de la
suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión
domiciliaria. No hubo condena en perjuicios civiles, en seguimiento
de lo dispuesto por el artículo 197 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, que reclama la ejecutoria del fallo para dar paso al
incidente de reparación integral.

Terminada la lectura del fallo, interpuso recurso de apelación la

defensa del acusado, concediéndose éste en el efecto suspensivo.

Recabada la actuación en el Tribunal Superior de Medellín, la

Sala Penal correspondiente convocó para el día 8 de septiembre de
2008, a fin de adelantar la audiencia de argumentación del recurso.
 Por último, el 22 de septiembre de 2008, se expidió el fallo de
segunda instancia, que revocó el de primera y en su lugar absolvió,
en seguimiento del principio In Dubio Pro Reo, al acusado, de los
cargos por los cuales solicitó la fiscalía sentencia de condena.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Después de relacionar los hechos, los argumentos presentados

por las partes y las pruebas recopiladas, la decisión alude al anuncio
del sentido del fallo condenatorio que la precede, para después
proceder al correspondiente análisis motivacional.

Al efecto, parte por otorgar completa credibilidad a los dichos

de la víctima, en cuanto describe el mancillamiento sexual reiterado
de que lo hizo objeto su progenitor, para lo cual se basa no solo en
la forma como el menor rindió su dicción en curso de la audiencia de
juicio oral, sino en la ratificación que a ello ofrecen las declaraciones
profesionales del médico legista, dos psicólogas y una trabajadora
social, todos uniformes en referir los traumas que esa serie de
vejámenes causaron en Yeison Felipe.

A renglón seguido, recaba el A quo en la prueba de laboratorio

practicada al menor -VDRL, y FTA absorbido-, inconcusa en
determinar su contagio de sífilis. Y se pregunta ¿quién lo contagió?,
para responderse que no pudo ser persona distinta al procesado,
como así directamente lo informó la víctima, de cuya declaración
hace un amplio examen de credibilidad, a partir del cual significa la
veracidad de lo expuesto por ella, entre otras razones por que lo
relatado se aviene con los hechos demostrados en el proceso y
particularmente con la determinación de que esa enfermedad
necesariamente se adquiere por contacto sexual.

Además, anota el funcionario de primer grado, esa atestación

del menor, en punto de la enfermedad y su transmisor, ha sido
confirmada a través de lo testimoniado por sus tías Margarita y
Mónica Marcela Muñoz, y su abuela, Amantina Marín, quienes
exponen que, en efecto, el acusado padeció de sífilis e incluso la
contagió a la cónyuge.

Acerca de lo allegado por la defensa –historia clínica donde se

dice que se practicó prueba de serología al procesado y no se detectó
la existencia de enfermedades venéreas- para desvirtuar que el
contagio de la víctima proviniera de su padre, el juzgador advirtió que
no es concluyente, dado que, como lo dijeron los expertos, esa
prueba no permite verificar adecuadamente si existió o no la
enfermedad, al tanto que los declarantes presentados por la Fiscalía,
demuestran la afirmación del menor.

En suma, concluye el fallador de primera instancia que el

cúmulo probatorio allegado al plenario permite en su conjunto advertir
la existencia de los delitos y la responsabilidad que cabe en ellos al
acusado, en los términos demandados por el artículo 381 de la Ley
906 de 2004 para proferir sentencia de condena.

LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 Después de resumir los antecedentes fácticos y procesales, así
como el motivo de inconformidad manifestado por el apelante,
defensor del procesado, entrando de lleno en la motivación de la
decisión, comienza el Ad quem por resumir lo que a su entender
arroja la prueba practicada, deteniéndose en lo referido por los
especialistas de laboratorio acerca de los resultados equívocos que
puede arrojar la prueba serológica, cuando el paciente viene siendo
tratado con medicamentos. De allí extracta que en el caso examinado
“la prueba del proceso no permite afirmar que PALACIO estuvo
contagiado de sífilis, que tuvo un tratamiento oportuno y por ende la
prueba de laboratorio salió negativa. Tampoco puede afirmarse lo
contrario; que nunca hubo tal enfermedad, por ende no existió ningún
tratamiento y por tal razón el resultado de la prueba fue negativo”.

A renglón seguido, señala el Tribunal que era de cargo de la

Fiscalía haber practicado al procesado la prueba confirmatoria de la
supuesta enfermedad, “en aras de la pretensión de desvirtuar
cualquier duda”. En consecuencia, como esa duda no fue salvada,
debe concluirse que sigue persistiendo a favor del acusado.

Y concluye, sobre el tema “en suma, al examen actual al padre,

dado que los hechos se denuncian apenas quince días después de
un último y presunto acto de barbarie del progenitor, ha debido
necesariamente mostrar el contagio”.

Critica la decisión de segunda instancia, que la Fiscalía en un

argumento “si se quiere indolente y paradójico”, señalara la
obligación para la defensa de “desvirtuar la presunción de inocencia”,
pasando por alto que es al ente acusador a quien corresponde la
carga de la prueba, tornándose imperativo para el ente estatal pedir
la prueba confirmatoria de laboratorio, ya que a la parte defensiva no
se le obliga a “presentar prueba de descargo”.

Y vuelve a interrogarse el Tribunal “si el joven Y… fue accedido

carnalmente y está contagiado de sífilis –dicho por los especialistas
y el mismo Y… en el juicio oral- por qué su padre JULIO CESAR
APLACIO, presunto agresor, en el análisis actual de laboratorio sale
negativo?.

Asevera además la sentencia de segundo grado, que en el

menor se detectaron médicamente algunos signos externos de
maltrato físico, pero no de abuso sexual, a pesar de que este tipo de
agresiones violentas suelen dejar “señales anatómicas anormales”.

En consecuencia, culmina el Tribunal, como existen dudas

razonables que obligan atender al principio de presunción de
inocencia, se hace menester revocar el fallo condenatorio de primera
instancia, y a ello se procede.
LA DEMANDA

La recurrente formula dos cargos, en contra de la sentencia

proferida por el Tribunal de Medellín.

1- Primer cargo.

Acudiendo a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de

2004, acusa a la sentencia de violar indirectamente una norma
sustancial, dado el manifiesto desconocimiento de las reglas de
producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha
fundamentado la sentencia.

En concreto, advierte la casacionista que el fallo del Tribunal se

fundó, para absolver al procesado, únicamente en que se dejó de
practicar una prueba especializada que permitiría conocer si éste
padecía de sífilis y, en consecuencia, fue la persona que a través del
acceso carnal violento atribuido, contagió a la víctima.

Entiende la demandante que incurrió la segunda instancia en el

presunto yerro del falso juicio de identidad. Para el efecto, destaca
cómo expresamente en la sentencia se advierte que un paciente
contagiado de sífilis, si se somete a un tratamiento con antibióticos
puede arrojar resultado negativo en la prueba de serología,
precisamente la practicada al procesado.

Empero, ya después dice el Tribunal “…la prueba del proceso

no permite afirmar que PALACIO estuvo contagiado de sífilis (…)
tampoco puede afirmarse lo contrario…”.-

Con ello, en sentir de la impugnante, obvió el juez colegiado

tomar en cuenta amplia y suficiente prueba testimonial, recabada en
el juicio oral, que refiere al acusado efectivamente padeciendo la
enfermedad venérea en cita.

En concreto, remite la casacionista a lo declarado por la

víctima, quien dijo haber sido contagiada por el procesado a
consecuencia del sucesivo vejamen sexual; junto con lo expresado
en el mismo sentido por sus tías y su abuela materna.
 Advierte la demandante que si el Tribunal hubiese considerado
esos testimonios coincidentes –los cuales dejó de lado sin siquiera
señalar la razón para desestimarlos-, no habría afirmado que la duda
no fue desvirtuada en el juicio o que era fundamental allegar la
prueba confirmatoria de FTA absorbido.

A renglón seguido, resume la impugnante lo expresado por

especialistas en torno de la prueba de serología y sus resultados
apenas parciales o engañosos –si el paciente está siendo sometido
a tratamiento con antibióticos-, menesterosos de confirmación a
través de la prueba de FTA absorbido.

No comparte la impugnante lo afirmado por el Tribunal en el

sentido que debía la Fiscalía realizar con el procesado la prueba de
laboratorio echada de menos, pues, afirma ella, el ente investigador
probó por vía testimonial que el acusado contagió de sífilis a la
víctima y, en consecuencia, era del resorte de la defensa desvirtuar
la veracidad de los testigos.

Lejos de ello, sostiene la casacionista, la parte defensiva

apenas presentó unos exámenes serológicos realizados en fecha
distante a la de la denuncia, los cuales son insuficientes para
demostrar la inexistencia de la enfermedad en cabeza del procesado,
dado su efecto apenas parcial.

Yerra el juez de segundo grado, afirma la impugnante, cuando

señala que la prueba practicada al acusado, realizada 15 días
después del último hecho, debía mostrar el contagio de sífilis, como
quiera que ya antes el mismo fallador había aceptado que ese
examen serológico no es concluyente.

También se equivoca el Tribunal, manifiesta la casacionista,

cuando establece que no se hallaron signos físicos de violencia en la
víctima, al examen médico, olvidando que, como se demostró en el
juicio, el medio efectivo para doblegar la voluntad del menor, lo fue
las amenazas de muerte proferidas por el victimario. Además,
conforme lo explicado por el médico, las relaciones anales no
necesariamente dejan huellas físicas o estas desaparecen con el
tiempo, asunto que pudo ocurrir aquí, dado que el afectado formuló
la denuncia penal 15 días después de los hechos, pero los mismos
venían presentándose desde que ésta contaba con 8 años de edad.
2. Segundo Cargo.

Sin mayores preámbulos lo hace consistir la demandante en el

falso juicio de existencia que deriva de la omisión del Tribunal, en
cuanto dejó de considerar pruebas trascendentes, particularmente la
declaración de la víctima y lo atestado por sus tías y su abuela
materna.

De haber tomado en cuenta esas declaraciones la segunda

instancia, razona la demandante, el fallo habría sido condenatorio,
ante la inexistencia de cualquier duda de responsabilidad.

Acorde con lo anotado solicita la casacionista se case el fallo

de segundo grado y, en consecuencia, se dicte sentencia de
reemplazo en la cual se declare penalmente responsable al
procesado, de las conductas punibles por las cuales fue acusado.
 Audiencia de sustentación oral

En primer lugar, la Fiscal delegada ante esta Corporación

solicita casar la sentencia en los términos solicitados en la demanda,
pues, en su sentir el Tribunal incurrió en los yerros por falso juicio de
existencia e identidad allí destacados.

Al efecto, destaca la funcionaria trascendente que en el fallo

atacado se hubiese omitido tomar en cuenta el testimonio de la
víctima, menor de edad, el cual reviste especial importancia si se
toma en consideración que en este tipo de delitos por lo general la
prueba asoma indiciaria.

Así mismo, agrega, el argumento del Tribunal se verifica

sofístico, pues, parte de que no se demostró la enfermedad venérea
que afecta al procesado, pasando por alto que lo atribuido a él remite
a los vejámenes ejecutados sobre el cuerpo de su hijo y respecto de
este tópico declaró amplia y suficientemente el menor.

En este orden de ideas, prosigue la recurrente, la prueba de

confirmación –examen de laboratorio- exigida por el juez colegiado
no lleva a la determinación concreta de si el acusado abusó o no del
menor y tampoco puede conducir a significar, a pesar de que la
víctima relata las agresiones físicas y sexuales ejecutadas por aquel,
que ello no está probado, como se asevera en la sentencia
controvertida. Mucho menos, si los testigos confirman el tópico.
 Incurrió el Tribunal, añade la Fiscal Delegada, en un yerro por
falso juicio de identidad, ya que, si bien al menor se le advierte
imbuido de odio y rencor hacia su padre, igual ocurre respecto de su
madre, no empece lo cual, se señala que ese odio funda la acusación
vertida en contra del acusado, pasando por alto la forma
circunstanciada en que la víctima relató lo sucedido.

En otro orden de ideas, destaca la funcionaria el error en el cual

incurre el fallo de segundo grado cuando funda la absolución en el
hecho que al menor no se le detectaron fisuras o desgarros en el
esfínter anal, con lo que se desconoce la esencia del vejamen, en
tanto, la existencia o no de esos signos depende de circunstancias
referidas a la forma del esfínter o su posibilidad de distensión, como
sucede con el himen en las mujeres.

Retoma la Fiscal Delegada el tema de la inexistencia de prueba

de laboratorio confirmatoria de que el procesado tuviese sífilis, para
advertir que no es lo mismo la prueba de la agravante por el contagio,
que aquella referida a la materialización de la agresión sexual y,
entonces, si se dijera que no se aportó el elemento de juicio en
cuestión, ello conduce a eliminar la agravante pero no a determinar
inexistente o no probado el delito.

A su vez, releva la funcionaria que el Tribunal dejó de

considerar la declaración de las tías de la víctima, en punto del
contagio de la enfermedad venérea, por considerarla prueba de
referencia, pero nada hizo para determinar su admisibilidad a la luz
de lo expresado jurisprudencialmente por la Corte.
 Finalmente, destaca la recurrente que los yerros despejados
representan vulneración de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de
2004; y 211-3, 237 y 31 de la Ley 599 de 2000.

A su turno, el defensor designado para la diligencia solicita que

se mantenga la decisión atacada, dado que, en primer lugar, la
demanda desconoce, como lo indicó la Sala en el auto admisorio, los
mínimos fundamentos de técnica, lo que la convierte en un simple
alegato de instancia. A tono con ello, pide que se tengan en cuenta
los lineamentos establecidos anteriormente por la Corte sobre el
particular.

Critica, a renglón seguido, la exposición de la Fiscalía, pues, no

es cierto que el Tribunal omitiese tomar en cuenta lo dicho por el
menor respecto de los maltratos proferidos por su padre, sino que
advirtió no probado el abuso sexual, dado que el ente investigador
obvió allegar la prueba de laboratorio requerida para el efecto, sin
que sea posible invertir la carga de la prueba a efectos de que la
defensa presente el elemento suasorio faltante.

Estima el profesional del derecho que la única prueba de cargos

verificada en contra del procesado remite al testimonio de la víctima,
ya que los demás testimoniantes lo son de referencia y no se hallan
dentro de los presupuestos exceptivos que facultan tomar en cuenta
sus dichos. Por lo demás, añade, la Fiscalía pretende suplir con
prueba de referencia lo que debió probarse con prueba científica.

En este sentido, manifiesta el defensor que el yerro no radica,

como indica la Fiscalía, en que se dejó de lado la prueba principal,
dado que precisamente ese medio es el examen de laboratorio y
correspondía allegarlo a la Fiscalía.

Asegura el representante del acusado, que no hubo ningún tipo

de yerro enmarcable dentro del falso juicio de identidad, en tanto, el
Tribunal sí tomó en cuanta lo dicho por la víctima (incluso dijo haber
verificado el vídeo de la audiencia de forma detallada), concluyendo
de ello que la acusación podía estar fincada en la animadversión
profesada hacia el padre.

Termina deprecando la defensa que se mantenga la decisión

tomada por el Ad quem, como quiera que persiste la duda y ella debe
absolverse a favor del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como se señaló en el auto que admitió la demanda, ésta no

constituye precisamente un modelo de fundamentación, en punto de
la demostración técnica de las violaciones advertidas y sus efectos.

Empero, es lo cierto que a pesar de no enlistarlos técnicamente,

los argumentos que nutren el escrito impugnatorio permiten verificar
de entrada la existencia de yerros trascendentes en el análisis
probatorio efectuado por la segunda instancia, al punto de
determinar necesario, como desde ya lo anuncia la Sala, casar la
sentencia para dejar con plenos efectos la decisión condenatoria de
primer grado.
 Aquí, para responder al cuestionamiento planteado por la
defensa en la audiencia de argumentación oral, es necesario
puntualizar que precisamente la línea jurisprudencial adoptada por
la Sala en los últimos tiempos, pasa por hacer valer lo sustancial
frente a lo simplemente formal, y en consecuencia, si sucede, como
atrás se dijo, que a pesar de no referirse técnicamente el tipo de
yerro, lo propuesto contiene argumentación clara y suficiente para
fundamentar el cargo, se hace posible la superación de los defectos
para conocer de fondo el asunto, entre otras razones, porque en
términos de justicia y legalidad, mal puede la Corte preferir lo adjetivo
si de entrada se está mostrando la ostensible incorrección o
ilegalidad de la decisión atacada.

Apenas como paradigma de lo que sobre el particular viene

sosteniendo pacíficamente la Sala, basta transcribir los siguientes
apartados jurisprudenciales2:

“Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Público, el cargo

afianzado en el ejercicio aritmético realizado por los juzgadores
de instancia, para determinar la pena que le correspondía a
SAMIR SANTAMARÍA al actuar como cómplice en el delito de
homicidio no es demostrativo de la metodología inherente al
cargo propuesto, también es cierto que su proposición,
desarrollo y demostración, corresponde a los supuestos básicos
que el cargo imponía, se indicó acertadamente la causal:
violación directa de la ley sustancial, la sustentación ofrecida en
la demanda concreta el yerro demandado, los fundamentos que
permitían su estructuración y su trascendencia en relación con
la orientación del fallo, correspondiendo con claridad a los
presupuestos teóricos y técnicos de la violación directa de la ley
sustancial.

Frente a situaciones similares, ha señalado la Corte que sin

obedecer la demanda al esquema requerido para desarrollar la
adecuada técnica casacional y sin llegar la Sala al extremo de

2
Sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicado 17045.
 sacrificar las reglas elementales que la estructuran al resolver
de fondo el cargo, la sentencia se examinará con el rigor que
corresponda para comprobar si el juzgador incurrió en error
trascendente.3”

Precisamente por ocasión de los defectos atrás citados, la

Corte no abordará independientemente los dos cargos propuestos en
la demanda, pues, el segundo parece ser una conclusión del primero,
carente de independencia y autonomía demostrativa.

Ahora, por su importancia respecto de los aspectos centrales

que competen a la discusión planteada por la Fiscalía, la Corte estima
necesario puntualizar primero de manera general, para después
hacer la adecuación al asunto debatido, lo concerniente a los
conceptos de prueba de referencia, libertad probatoria y carga de la
prueba.

1. PRUEBA DE REFERENCIA

Mucho se ha dicho acerca de un tema que a pesar de ello

parece no haberse agotado, dada la controversia que viene
generando. Empero, ya la Corte ha fijado pautas precisas que, en su
desarrollo general, sirven para dilucidar el caso concreto.

En amplio estudio del tema, se dijo4:

“1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad

práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que
a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder
suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la
sentencia condenatoria no podrá fundamentarse

3
Sentencia abril 4 de 2003.
4
Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24.468
 exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una
tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un
falso juicio de convicción5.

Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no

es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para
desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es
indispensable la presencia de otros medios probatorios para
verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que,
la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí
misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas,
aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias.

1.4 La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y

el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte,
porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible
interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de
otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar
raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio
indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa
del mensaje transmitido por el declarante de referencia.

1.5 De otro lado, la prueba de referencia también es válida si se

aduce para corroborar la credibilidad de otros medios, o para
impugnar esa credibilidad; y es válida también como elemento
de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de los
artículos 437 y 440 de la Ley 906 de 2004.

Por lo demás, superadas las exigencias legales de pertinencia y

aducción de la prueba de referencia, su contenido se apreciará
en conjunto, con el resto de medios de conocimiento6, sin más
limitación que la impuesta por los parámetros de la sana crítica.

1.6 Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos
casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de
referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse
aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con
la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento
penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de
la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez
en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba
de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el
Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor
de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo
381.

5
Cfr. Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
6
Artículo 382 ibídem.
 Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira
esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio,
antes que en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose
de testigos de referencia, el problema central lo constituye la
credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada,
pues estos testigos son transmisores de lo que otros ojos y oídos
han percibido, por lo cual, se insiste, la credibilidad que pudiere
derivar de ese aporte probatorio queda supeditada al
complemento con otro género de pruebas, y condicionada a que
no sea posible la intervención de los testigos directos.

1.7 Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la

Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que
en su desarrollo el testigo directo relate además de sus
percepciones personales, algunos contenidos referidos o
escuchados a otros.

Frente a tal eventualidad, de no extraña ocurrencia, la prueba no

deviene ilegal, ni improcedente, sino que compete a los
intervinientes, como partes con intereses opuestos, ejercer el
derecho de impugnación, por ejemplo, sobre la credibilidad del
testigo en esas condiciones; y al Juez toca identificar los
contenidos de declaración directa y los relatos de oídas para
efectos de la apreciación de dicha prueba. Lo anterior, por
cuanto, se insiste, la problemática esencial de la prueba de
referencia no radica en la pertinencia ni en la legalidad
determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertirla, y
en la valoración o fuerza de convicción que de ella pudiere
derivarse.

De igual manera, respecto del testimonio indirecto, la Corte

señaló, en la misma providencia citada:

“i) Aunque no son testigos presenciales de los actos de abuso

sexual contra K...J..., se refirieron a otros hechos o situaciones
que ellas mismas percibieron, cumpliéndose así la exigencia de
conocimiento personal contenida en el artículo 402 del Código
de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

ii) Si hubiese existido controversia sobre el fundamento del

conocimiento personal de las testigos, la defensa podía objetar
las declaraciones mediante el procedimiento de impugnación de
credibilidad del testigo, como lo indica el mismo precepto. (…)

v) De otro lado, el contenido de oídas del relato de ellas estaba

dirigido a probar aspectos sustanciales del objeto del debate (la
 responsabilidad penal del implicado), como lo estipula el artículo
437 del Código de Procedimiento Penal.

Lo mismo se predica del testimonio de Liliana Pulgarín,

psicóloga forense, quien realizó una entrevista a K...J...; y
confirma lo que la niña le contó sobre los tocamientos de sus
partes íntimas, en un relato que para ella, desde el punto de vista
de su profesión es creíble7.

2. LIBERTAD PROBATORIA

No se discute ahora que en Colombia prima desde antaño, por

contraposición a la llamada “tarifa legal”, el principio de libertad
probatoria, por cuya consecuencia, como lo consagra el artículo 373
de la Ley 906 de 2004, regulatoria del asunto: “Los hechos y
circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se
podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este
código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los
derechos humanos”.

Bajo esta concepción legal, que desde luego sigue las pautas
acogidas en nuestro sistema penal desde años atrás, es claro que ni
los sujetos procesales están atados por determinado medio para
hacer valer sus pretensiones, ni el funcionario judicial puede exigir de
una específica actividad probatoria para fundar su decisión, en el
entendido, huelga resaltar, que al conocimiento necesario para llegar
al convencimiento de lo ocurrido y consecuente participación del
acusado, se puede llegar por múltiples caminos, siempre que ellos
se traduzcan, como exige la ley, en prueba legal, regular y
oportunamente aportada al proceso.
 Así mismo, si la parte ha presentado prueba pertinente y
conducente encaminada a verificar el objeto central del debate o uno
de los accesorios interesantes al mismo, es obligación del funcionario
judicial examinarlos para verificar la credibilidad que comportan, sin
que sea de su resorte, porque la ley no lo permite dada la
consagración del sistema de libertad probatoria por contraposición al
de tarifa legal, omitir su examen o dotarlos de una especie de “capitis
diminutio” sólo porque no se compadecen con el tipo de prueba que
él estima única o necesaria para el caso concreto.

Al efecto, cuando el funcionario judicial exige que determinado

hecho o circunstancia, únicamente pueda ser probado, valga el
ejemplo, con medios científicos o técnicos, sin que la ley
expresamente lo reclame así, está pasando por alto ese principio
fundante y a la vez imponiendo a la parte una carga ajena a su deber
probatorio.

Desde luego, no desconoce la Sala que en ciertos eventos

resulta más contundente o efectivo determinado medio, dada su
capacidad suasoria. Pero, se repite, de allí no se sigue que ese sea
el único recurso legal para demostrar el hecho, o que, allegados otros
medios pertinentes y conducentes, ellos no sean suficientes por sí
mismos para producir el efecto de convicción buscado por la parte.

En todos los casos, como por lo demás perentoriamente lo

exige la ley, es obligatorio verificar el alcance demostrativo de cada
medio en particular y luego articularlo con el conjunto de pruebas,
para de esta forma, en seguimiento de los postulados que signan la
sana crítica, llegar a la decisión que resuelve el conflicto.
 Y, desde luego, si el funcionario estima que determinado medio
presentado por la parte para sustentar su teoría del caso, no es
suficiente o carece de credibilidad, así tiene que señalarlo en la
motivación, refiriéndose en concreto a esa prueba, so pena de incurrir
en el falso juicio de existencia por omisión que faculta la controversia
en el escenario de la casación.

Respecto del tópico de la Libertad probatoria hoy imperante en

nuestro sistema penal, esto dijo la Corte8:

“3. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el reparo

del censor está sustentado en el argumento consistente en que
en el trámite no obra prueba científica que determine, en su
criterio, en grado de certeza, que el cadáver hallado
correspondía al de Robert de Jesús.

Frente al reproche planteado por el casacionista, en primer

término vale recordar que de acuerdo con sistema de
apreciación de la prueba que rige nuestro sistema procesal,
resulta claro y evidente que impera el principio de libertad
probatoria que consagra el artículo 237 de la Ley 600 de 2000,
postulado que debe examinarse desde una doble perspectiva, a
saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para probar
sus hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado
medio de prueba, sino que gozan de su entera discrecionalidad,
sólo limitado por la Constitución Política y la ley.

Y, de la misma manera, la libertad probatoria también está

referida respecto al funcionario judicial, en tanto en que puede
formar su convencimiento con cualquier medio de convicción,
sólo limitado por la Constitución y la ley y, por supuesto, por las
reglas que informan la sana crítica.

En tales condiciones, la Corte advierte que dentro de la libertad

probatoria a que se ha hecho referencia, el sentenciador de
segundo grado formó su convencimiento en que el cadáver
hallado en la fosa común se trataba de Robert de Jesús Berrío
con base en el testimonio que rindió su padre, quien fue la

8
Sentencia del 24 de octubre de 2007, radicado 21.577
 persona que lo halló y lo reconoció, luego de una intensa
búsqueda.

Por manera que no le asiste la razón al casacionista cuando

informa que en este evento no se puede predicar, en grado de
certeza, la identidad del citado cadáver, situación que lo lleva a
manifestar que existe confusión frente a tal aspecto, en la
medida en que el sentenciador de segundo grado encontró
eficacia demostrativa de tal asunto con base en el testimonio del
padre y del hermano de la víctima.”

3. DE LA CARGA DE LA PRUEBA

No cabe duda de que en un sistema democrático de derecho como

el que nos rige, la carga de la prueba, en tratándose del proceso
penal, corresponde al Estado, representado por la Fiscalía General
de la Nación.

Por lo demás, un sistema acusatorio como el que actualmente

se consagra en la Ley 906 de 2004, necesariamente se halla imbuido
del Principio Acusatorio, bajo cuya férula corresponde a la fiscalía
formular la acusación cuando estima que posee los elementos
suasorios suficientes para demostrar en juicio la responsabilidad del
procesado.

Es claro, de igual manera, que a pesar de su connotación

adversarial, a la defensa se le permite desarrollar su particular teoría
del caso a través de un comportamiento pasivo o inercial cuya
legitimidad reposa, precisamente, en el hecho de que la carga de
demostrar la responsabilidad penal compete a la Fiscalía, al tanto
que el acusado se halla prevalido, como imperativo constitucional
que además reproduce normas internacionales, del principio de
presunción de inocencia, acompañado de su correlato in dubio pro
reo.

Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba

ser adelantada por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con
la prueba de cargos, se halla obligada a recoger todo cuanto
elemento probatorio pueda ir a favor de cualesquiera posturas de su
contraparte, o mejor, de la específica teoría del caso de la parte
defensiva.

Incluso dentro de los parámetros de la Ley 600 de 2000, que,

se recuerda, contempla dentro del sistema mixto acogido allí, una
verdadera actividad judicial del Fiscal durante la fase de la
instrucción, al punto de obligarlo, dentro del presupuesto de
investigación integral, a allegar tanto lo desfavorable como lo
favorable al procesado (art. 20), existen limitaciones a esa carga
probatoria, demandando del procesado o su defensor, en los casos
en los cuales el ente investigador ha allegado pruebas de cargos
suficientes, adelantar su propia tarea demostrativa para
desvirtuarlas, en seguimiento del principio de Carga Dinámica de la
Prueba, de esta manera delimitado por la Sala9:

“A este efecto, la Corte estima necesario acudir al concepto de

“carga dinámica de la prueba” que tiene relación con la exigencia
que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba,
para que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca.

Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de

inocencia demanda del Estado demostrar los elementos
suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede
pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía
cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas

9
Sentencia del 9 de abril de 2008, radicado 23754
 suficientes para determinar la existencia del delito y la
participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es
controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos,
es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien
corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para
soportar su pretensión.

Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicación de la

teoría de la carga dinámica de la prueba10, reconoce su muy
limitada aplicación en el campo penal, pues, no se trata de variar
el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la
Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar
todas las aristas necesarias para la determinación de
responsabilidad penal.

Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que

existen elementos de juicio o medios probatorios que sólo se
hallan a la mano del procesado o su defensor y, si estos
pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar
circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su
contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de
éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.

Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así

restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la
defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino
para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera
repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia
penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del
acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal
criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las
pretensiones de las partes y los medios necesarios para
hacerlas valer.

Porque, debe relevarse, no se trata de que el Estado deponga

su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la
participación que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer
radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de
juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las
pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador.”

10
El principio de la carga dinámica de la prueba, que trae como consecuencia la inversión de la carga de la
prueba a la parte que tenga mayor facilidad para comprobar o no un hecho, a nivel interno, por tradición,
sólo se ha aplicado en el campo del proceso civil y del administrativo. También se ha empleado por la Corte
Constitucional, en asuntos relacionados con el principio de buena fe en el caso de desplazados, ya que si se
presume ésta en la actuación de los particulares, se invierte la carga de la prueba, y por ende son las
autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene calidad de desplazado (T-
321 de 2001).
 No sobra recalcar que el concepto de carga dinámica de la
prueba opera de manera asaz restringida, dado que el sistema penal
consagra límites precisos para su aplicación, en atención a esa
obligación estatal de derruir la presunción de inocencia erigida como
imperativo constitucional a favor del procesado. Ha sido esa la razón
para que el instituto haya tenido desarrollo en áreas eminentemente
privadas del derecho, como las que competen a la rama comercial o
administrativa y solo en eventos puntualísimos, como se dijo, pueda
tener operancia en el campo probatorio penal.

Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso

examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la
defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de
cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no
existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable
como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de
partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe
construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que,
cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la
soporten.

Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con

elemento de juicio que puedan servir a la teoría del caso de la
defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia
y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos
conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resaltar
el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio
oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le
compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser
considerado para efectos de tomar la decisión final.

Obvia surge la diferencia con la sistemática procesal anterior,

donde incluso se permitía al juez practicar pruebas de oficio, pues,
ese principio adversarial o de partes, que además demanda del
fallador absoluta imparcialidad, se desnaturaliza completamente
cuando de una de las partes se demanda presentar pruebas que
sustenten la teoría del caso de la contraparte.

Por manera que, debe decirse, en la sistemática acusatoria no

es posible, cuando menos no en la generalidad de los casos, adoptar
un comportamiento pasivo cuando sucede que la Fiscalía ha
presentado pertinente y conducente prueba de cargos.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, relevando el papel

que ahora debe cumplir la defensa, señaló11:

“En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva

adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena
parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función
acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema
procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con
decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su
participación en las diligencias procesales no renuncia
definitivamente a la realización de la justicia material, el papel
del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a
desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual
constituye el distintivo del método adversarial.

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al

habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente
como ente de acusación, se entiende que el organismo público
no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de

11
Sentencia C-1194 de 2005
 responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada
por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la
presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de
investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que
resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta
a disposición de la defensa12. En suma, mientras el sistema
procesal penal derogado obliga al ente de investigación a
recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga
a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas,
lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de
dicho compromiso.

De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una

actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción
a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección
de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole
adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de
recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del
procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo
que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia
de la presunción de inocencia.

12 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando asiento en la doctrina
adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicación de los rudimentos del sistema acusatorio
norteamericano y del principio del fair trial, prescribe que el ente acusador está en la obligación de
transmitir a la defensa cualquier evidencie exculpatoria de que tenga conocimiento, aún sin que medie
solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el Tribunal citado asegura, tras citar fallos pertinentes
al caso, que: “De la jurisprudencia citada se colige que el ministerio fiscal tiene la obligación legal de
revelarle a un imputado de delito cualquier tipo de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier
vicio de falsedad que pueda afectar su prueba.12[15] Esta obligación ha sido recogida en el Inciso (b) de la
Regla 95 de las de Procedimiento Criminal, ante, al disponerse que “[e]l Ministerio Fiscal revelará toda
aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder.” (…) Es importante recalcar que esta
obligación no depende de que exista o no una previa solicitud por parte de la defensa o que se trate de una
solicitud específica o general. Si el ministerio fiscal tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia
relevante a la inocencia o castigo del acusado, tendrá que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre
en una violación al debido proceso de ley;12[16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya
tenido el ministerio público al así actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S. 66 (1967);
Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es la intención del fiscal lo
que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de ley, sino la posibilidad de daño al
acusado. Pueblo v. Hernández García, ante, a las págs. 508-09 (citando a Giglio v. United States, ante. (…)
Dicho de otra forma, el ministerio fiscal tiene el deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de
descubrir evidencia exculpatoria cuando tal falsedad o carácter exculpatorio es, o debió ser, conocida por
éste. Véase: Ernesto L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II,
ante, a la pág. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por parte de la defensa y sin
importar si las Reglas de Procedimiento Criminal proveen o no para tal descubrimiento en la etapa
específica de los procedimientos en que se encuentren. El no hacerlo podría acarrear la revocación de la
convicción y la celebración de un nuevo juicio. Ello dependerá de la relevancia y materialidad de la
evidencia suprimida; esto es, si la supresión de la evidencia de que se trata socava la confianza en el
resultado del juicio. Esto deberá ser analizado a base de un estándar de “probabilidad razonable”.12[17]
Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 434 (1995); United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 678 (1985)” 2003 DTS
157 PUEBLO V. ARZUAGA RIVERA 2003TSPR157, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico el Pueblo
de Puerto Rico Recurrido v. Víctor Arzuaga Rivera, Félix de Jesús Mendoza.
 Ahora bien, como el cambio de metodología de la investigación
penal implica que, en el nuevo sistema, la Fiscalía no está
obligada a recaudar material probatorio que pudiera ser
favorable a la defensa, sino que su tarea se limita a encontrar
las pruebas de cargo que desvirtuarían la presunción de
inocencia del acusado (aunque, de encontrar pruebas
exculpatorias, está en la obligación de entregarlas a la defensa),
se hace indispensable que la defensa tenga acceso al
conocimiento del acervo que se hará valer en su contra.”

De todo lo anterior se sigue que si la Fiscalía ha presentado la

que considera suficiente prueba de cargos y la defensa busca
controvertir sus efectos, no es dable, sólo por virtud de la potestad
pasiva que asiste a esta última parte, exigir del ente investigador una
más exhaustiva actividad que permita contradecir o confirmar la
teoría del caso que en contrario puedan esgrimir el procesado y su
representación legal.

Así mismo, esa lógica jurídica de la posición probatoria de las

partes implica que si la defensa presentó una prueba de descargos
insuficiente o que no tiene la fuerza necesaria para desvirtuar la de
cargos, ello no conduce a determinar la existencia de duda
probatoria, ni mucho menos a exigir que para completar lo que quedó
faltando a la contraparte, la Fiscalía deba allegar el medio
correspondiente.
EL CASO CONCRETO

La fiscalía en su impugnación extraordinaria, aunque por

sendas diferentes a las técnicamente establecidas, hizo ver cómo el
Tribunal en el fallo atacado:
 a) Exigió, dentro de un concepto evidente de tarifa probatoria,
que para demostrar la credibilidad del testigo de cargos, la víctima,
se allegara una prueba de laboratorio, particularmente, la de FTA
absorbido, en la cual se precisara que el procesado estaba
contagiado de sífilis y por ello transmitió la enfermedad al menor.

b) Trasladó a la Fiscalía la obligación de sustentar la teoría del

caso de la defensa, cuando definió que esa prueba especial era de
cargo del ente investigador.

c) Incurrió en grave equívoco argumental cuando, a pesar de

reconocer previamente que la falta de esa prueba especializada
dejaba en el limbo la existencia o no de enfermedad venérea en
cabeza del acusado, después concluyó enfáticamente que estaba
demostrada la inexistencia del mal.

d) Pese a allegarse prueba testimonial directa y plural en la cual

se señala al acusado padeciendo de sífilis, ninguna consideración le
mereció, aunque fuese para desvirtuar sus efectos.

Para la Sala esos yerros referenciados por la demandante

asoman no solo objetivos e incontrastables, sino suficientes, dada su
trascendencia, para remover la doble condición de acierto y legalidad
de que llega a esta instancia revestido el fallo y en su lugar hacer
efectiva la decisión condenatoria proferida por el A quo, ella sí fruto
de un amplio, ponderado y suficiente análisis de las pruebas legal,
regular y oportunamente aportadas.
 De esta manera, para seguir los criterios de la Fiscalía, la Sala,
teniendo como norte las precisiones realizadas al comienzo en torno
del concepto de prueba de referencia y los principios de libertad
probatoria y carga de la prueba, examinará cada tópico de los
resaltados.

a) Aunque la fiscalía lo enfoca como error de hecho por falso

juicio de identidad, para la Corte es claro que el Tribunal incurrió en
el llamado falso juicio de convicción, cuando, respecto de la
demostración de la enfermedad venérea que afectaba al procesado
y fue transmitida por él a su hijo al accederlo carnalmente por vía
violenta, punto focal de la credibilidad a otorgar a la víctima,
demandó de determinado y específico medio de prueba, esto es,
examen de laboratorio FDA absorbido, cuando la ley no exige para
ello de un medio en concreto, desde luego, en seguimiento del
principio de libertad probatoria vigente en nuestro ordenamiento
penal.

Acerca del yerro en cuestión, es necesario precisar que por lo

general al mismo se llega cuando el fallador otorga mérito probatorio
a un elemento que directamente por la ley ha sido limitado en esos
efectos, como sucede, por ejemplo, con los informes de policía, o en
la Ley 906 de 2004, con el valor demediado que se da a la prueba de
referencia, en cuanto, como lo consagra el artículo 381, inciso
segundo, la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en prueba de referencia.

Es ella la que se denomina tarifa legal negativa, por

contraposición a la tarifa legal positiva, en cuyo caso el legislador
determinaría que un específico hecho debe ser probado con un
concreto medio de prueba o da un valor superior a este frente a los
otros.

Así sucede, por ejemplo, con la referida a formalidades ad

sustantiam actus de determinados contratos, vale decir, los de
compraventa de inmuebles, naves o aeronaves.

Los documentos, así mismo, para reputarse como tales

obligan, cuando menos, de la presentación de un ejemplar del
mismo, en original y copia auténtica como postula el artículo 259 de
la Ley 600 de 2000, o se reconocen en inspección judicial.

Algo similar estatuye la Ley 906 de 2004, en cuanto advierte

que el documento se presente en original o copia autenticada,
significando, además, que los documentos anónimos, esto es, los
que no pueden ser autenticados o identificados “no podrán admitirse
como medio probatorio”.

No existe, sin embargo, en nuestro sistema penal, sustancial o

procedimental, esa tarifa legal positiva reclamada por el Tribunal, a
partir de la cual pueda legítimamente decirse que la demostración de
la alegada enfermedad venérea del acusado, reclama de un
específico examen de laboratorio, o que éste debe preferirse, con
mayor valor suasorio, frente a otras formas de probar el tema.

En consecuencia, es mayúsculo el yerro del Tribunal, que

prohíja la defensa en el alegato de no recurrente, cuando advierte,
sin siquiera aludir al acervo testimonial presentado para el efecto por
la Fiscalía –declaración de la víctima y de sus allegados-, que el
hecho debatido, credibilidad del menor a través de la demostración
de la presencia de sífilis en el organismo del procesado, ha dejado
de probarse porque no se allegó la prueba FTA absorbido, y esa
ausencia de prueba “deviene en la existencia de una duda razonable
que conduce al privilegio de la presunción de inocencia”.

Lo anotado guarda una relación directa con el concepto de

prueba de referencia, pues, parece que los intervinientes en la
audiencia de sustentación, Fiscalía y defensa, dan por hecho que lo
revelado por las tías y la abuela de la víctima constituye prueba de
referencia, o cuando menos ella no es admisible, sin preocuparse por
allegar algún tipo de argumento que soporte su tesis.

En este sentido, no es verdad, como lo afirma la Fiscal presente

en la audiencia de argumentación, que el Tribunal hubiese excluido
lo declarado por las testigos en cita, por estimar prueba de referencia
sus dichos.

Basta verificar detalladamente todo el contenido del fallo de

segundo grado, para observar objetivo que el Ad quem nunca hizo
algún tipo de precisión al respecto y simplemente ignoró la prueba.

Cosa diferente ocurrió con el A quo, dado que el fallo de primer

grado sí hace relación explícita de esas declaraciones e incluso
señala que no son de referencia por corresponder a lo que confió la
víctima a sus parientes, utilizando las deponencias de éstos como
factor de corroboración de credibilidad.
 Bien poco hizo la defensa por contrarrestar esa manifestación
del A quo, dado que en la audiencia de sustentación del recurso de
casación, en su calidad de no recurrente se limitó a señalar como
única prueba de cargos la declaración del menor, advirtiendo que los
testimonios de sus parientes son prueba de referencia no admisibles,
sin establecer por qué no pueden ser tomadas en cuenta.

Ahora, respecto de la admisibilidad y valor suasorio de lo

expresado por las tías y la abuela del menor afectado, ha de partir
por significarse cómo su testimonio fue solicitado y aceptado en la
audiencia preparatoria, por estimarse válido, conducente y
pertinente.

En función de ello, durante el interrogatorio se les cuestionó

acerca de varios tópicos, en particular, las agresiones frecuentes del
padre del menor hacia éste, lo manifestado por la víctima en torno
del vejamen sexual y lo conocido acerca del contagio de la
enfermedad venérea.

Es claro para la Sala que el cuestionamiento en cita tenía una

doble función: verificar el conocimiento directo que tenían los testigos
sobre tópicos puntuales claramente relacionados con los hechos, y
corroborar la credibilidad de la víctima en lo que refiere al
mancillamiento sexual y consecuente contagio de sífilis.

De esta forma, si está claro que las atestaciones fueron

oportunamente pedidas y legalmente decretadas; que además las
declarantes narran hechos percibidos directamente por ellas, vale
decir, lo confiado por la víctima respecto de las circunstancias de la
agresión sexual y su ejecutor, así como lo referido por ésta y su
madre en torno del contagio venéreo; y que las declaraciones han
sido utilizadas, de forma indirecta y no directa, cabe aclarar, para
determinar la credibilidad de lo dicho por el menor, ninguna crítica
cabe hacer a su validez, ni mucho menos puede significarse que a
partir de ellas no es factible hacer el análisis conjunto de los medios
que conducen a determinar la responsabilidad penal del procesado.

Junto con lo anotado, si la defensa reconoce, porque además

surge objetivo en el proceso, que existe prueba directa de
responsabilidad penal, esto es, la incriminación que en contra del
acusado hace la víctima, es necesario concluir que no aplica aquí la
tarifa legal negativa consagrada en el artículo 381 de la ley 906 de
2004, dado que el fallo de primera instancia no se basó
exclusivamente en prueba de referencia.

b) Directa consecuencia del yerro anterior, se advierte la

exigencia planteada por el Tribunal, para que fuese la Fiscalía la
obligada a presentar el examen FTA absorbido, considerado
necesario en la definición del caso.

De manera expresa, el fallo de segundo grado estima “indolente

y paradójico”, que la Fiscalía reclame en cabeza de la defensa el
deber de presentar el examen en cuestión, aseverándose, en cita de
un Módulo confeccionada para los Defensores Públicos, que la carga
de la prueba se halla en manos de la Fiscalía, en razón de lo cual
debe demostrar la existencia del delito y la responsabilidad del
procesado, por fuera de toda duda, para desvirtuar el principio de
presunción de inocencia.

Es evidente que lo dicho obedece a la realidad de la sistemática

acusatoria que nos rige, pero no opera para el caso concreto,
simplemente porque los hechos informan algo diametralmente
diferente, esto es, que la Fiscalía hizo llegar prueba de cargo
pertinente y conducente, a través de la cual buscó demostrar, por vía
testimonial, dentro de las facultades otorgadas por el principio de
libertad probatoria, que el procesado sí accedió carnalmente a su
hijo.

Entonces, si lo buscado por la defensa, dentro del rol que le

asigna el principio adversarial, es controvertir el efecto demostrativo
de las pruebas, bien puede criticar su naturaleza y efectos
intrínsecos, o presentar prueba de descargos que la controviertan.

Y, si ocurre que los elementos de juicio allegados por la defensa

no resultan contundentes o suficientes para desvirtuar la prueba
aducida por la Fiscalía, lo adecuado no es, como postuló el Tribunal,
advertir la necesidad de una supuesta prueba tarifada, ni mucho
menos señalar que su práctica correspondía a la Fiscalía y, en
consecuencia, la omisión se hace pesar en su contra, sino proceder
a analizar detalladamente la prueba de cargos, para delimitar su valor
intrínseco y su articulación con las otras pruebas, a efectos de definir
si alcanza los estándares necesarios para emitir el fallo de condena.

Porque, además, en esa forma simplista utilizada por el

Tribunal para llegar a la decisión final, pasó por alto que el objeto
central del proceso no era demostrar si el procesado estaba o no
contagiado de sífilis, sino verificar su responsabilidad en los
vejámenes sexuales relatados por la víctima, su hijo.
Entonces, si de lo que se trata es de verificar la credibilidad de
una prueba directa de cargos, la declaración del menor señalando a
su padre como el agresor sexual, lo referido a la existencia o no de
una enfermedad sexual contagiada por el victimario a la víctima, es
apenas uno de los eslabones de la cadena incriminatoria, motivo por
el cual, sea o no que se demuestre el tópico o existan dudas sobre el
mismo, ello no puede conducir automáticamente a la absolución en
seguimiento del principio de presunción de inocencia, por la potísima
razón que existen otros varios eslabones y ha de precisarse su valor
y trascendencia frente a esa definición de responsabilidad penal,
desde luego, a partir de un análisis individual y de conjunto.

c) Claro, el Tribunal trata de soslayar ese imperativo probatorio

reseñado en el acápite anterior, a través del fácil expediente de
significar, como verdad apodíctica, que necesariamente el examen
practicado al procesado “ha debido mostrar el contagio”, si se tratase
del agresor sexual, de lo cual se sigue, en su razonamiento, que debe
descartarse su responsabilidad penal.

Con ello reitera el yerro propio de la exigencia de que la fiscalía

presente prueba tarifada para desvirtuar su propia teoría del caso, o
cuando menos, para ratificar un hecho que se entendió
suficientemente demostrado con el acervo testimonial.

Esto por cuanto, la lucubración especulativa de que

necesariamente la prueba de FTA absorbido debería mostrar la
existencia de sífilis en el procesado, si éste fuese el agresor sexual,
pasa por alto que al respecto hizo llegar la Fiscalía suficientes
elementos de prueba, de corte testimonial, correspondiendo
entonces analizar su efecto suasorio y no, como se hace, dolerse de
que ese efecto no se logre a través de otros medios.

Así puede construir con cierta lógica el Tribunal su decisión

absolutoria, bajo el amparo argumental, por cierto jamás precisado
científicamente, de que, si el menor fue contagiado por su padre, o a
la inversa, necesariamente 15 días después una prueba
confirmatoria, FTA absorbido, debería mostrar en el adulto el mal, y
si no lo hace, ello es muestra de inocencia.

Resulta, empero, que la decisión no puede estar cimentada en

pruebas dejadas de practicar o en lucubraciones acerca de cómo ese
único elemento podría ser suficiente para condenar o absolver –se
reitera, en postura propia de un sistema tarifado de prueba-, sino en
el análisis concreto y efectivo de la prueba de cargos y su
confrontación con la de descargos.

No existe, eso sí, el contrasentido lógico que cree advertir la

Fiscal demandante, referido supuestamente a que el Tribunal en
primer lugar señala que la prueba serológica impide determinar si el
acusado estuvo o no contagiado de sífilis, pero después afirma que
esa prueba “ha debido mostrar necesariamente el contagio”.

Si se mira bien el contexto de lo sostenido por el Tribunal, está

claro que cuando hace la manifestación remitida a que “al examen
actual al padre, dado que los hechos se denuncian apenas quince
días después de un último y presunto acto de barbarie del progenitor,
ha debido necesariamente mostrar el contagio”, no se está
remitiendo a esa prueba inicial de descarte que logró practicarse al
procesado –cuyos efectos, como ya ampliamente se ha dicho, son
meramente aproximativos y arrojan resultados equívocos o negativos
si, por ejemplo, el paciente está siendo tratado con medicamentos-,
sino a la confirmatoria –FTA absorbido-, que echa de menos y a
renglón seguido utiliza para significar no desvirtuada la presunción
de inocencia, porque la Fiscalía obvió practicarla.

Para mejor comprensión, así se torne farragoso, se estima

necesario retomar todo el párrafo utilizado por el fallador Ad quem,
para expresar su punto de vista:

“Los especialistas en el juicio oral precisaron que existen dos

tipos de prueba, una presuntiva, y otra confirmatoria, siendo la
de serología una de carácter presuntivo. En el caso del señor
PALACIO nunca se llevó a cabo la prueba confirmatoria. La
fiscalía omitió (se adujo en la audiencia ante esta instancia que
ello correspondía a la defensa) pedir la práctica de la prueba. Sin
lugar a duda que en aras de la pretensión de desvirtuar cualquier
duda, razón final de la prueba en el proceso penal, ha debido el
ente investigador solicitarla en el momento oportuno, es decir,
en la audiencia preparatoria. La omisión que se resalta no puede
conducir a nada diferente a que se considere que la duda no ha
podido ser desvirtuada en el juicio. Es que si nos detenemos en
las manifestaciones de los distintos especialistas llevados al
juicio como testigos lo que se concluye es que la enfermedad
que hoy padece el menor YEISON FELIPE es de transmisión
sexual y tanto le pudo haber sido transmitida por su padre o no,
o ha debido serlo del menor al padre, en suma, al examen actual
al padre, dado que los hechos se denuncian apenas quince días
después de un último y presunto acto de barbarie del progenitor,
ha debido necesariamente mostrar el contagio. Sin embargo, la
fiscalía con un argumento si se quiere indolente y paradójico
consideró que era la defensa a la que correspondía desvirtuar la
presunción de inocencia…”.
 Claramente se observa que lo afirmado por el Ad quem, dista
bastante de lo entendido por la recurrente, pues, se refiere a que la
prueba estimada fundamental, dado su presunto resultado, no fue
allegada por la Fiscalía, y no al efecto advertido en la efectivamente
practicada.

d) Acierta la demandante cuando destaca como propia del falso

juicio de existencia por omisión, la violación objetiva y protuberante
en que incurre el Tribunal al momento de emitir la sentencia
absolutoria controvertida.

En efecto, ni siquiera en el apartado destinado a resumir los

elementos de juicio allegados al plenario, el Ad quem se refirió a lo
declarado por las señoras Amantina Marín, abuela de la víctima, y
Mónica Marcela y Margarita María Muñoz Marín, sus tías.

Y era necesario que hiciera referencia, con el correspondiente

análisis, a esas declaraciones, precisamente porque el grueso de la
fundamentación de la decisión absolutoria estriba en la inexistencia
de prueba que verifique la enfermedad venérea padecida por el
procesado y transmitida a su hijo a través del acceso carnal violento
que se le atribuye, lo que, en sentir del Ad quem, pone en entredicho
la veracidad de lo expresado por la víctima al respecto.

Entonces, si se halla claro que los deponentes en cita fueron

presentados por la Fiscalía, dentro de su teoría del caso, para
verificar la credibilidad de la víctima y demostrar –además de otros
hechos trascendentes- que el procesado sí padecía del mal, era
fundamental que, de un lado, el Tribunal advirtiera por qué no se daba
credibilidad a los declarantes o cómo ello es insuficiente para probar
ese aspecto puntual, y del otro, especificara la incidencia de ello en
la credibilidad otorgada al menor afectado.

Cuando se lee la sentencia de primer grado, pareciera que

respecto de la enfermedad venérea padecida o no por el acusado,
sólo se hubiese recabado la prueba serológica, que arrojó resultado
negativo, pues, ni siquiera se hace un estudio detenido de lo que al
respecto dijo la víctima, en tanto, la evaluación de su efecto
incriminatorio exclusivamente se dirige a lamentar la inexistencia de
la prueba de confirmación, FTA absorbido, bajo el supuesto de que
la credibilidad del menor depende exclusivamente de ello.

Es claro, dada la pertinencia y conducencia de la prueba

testimonial obviada, que el Tribunal faltó a su deber de examinar las
pruebas trascendentes para la decisión.
TRASCENDENCIA DE LOS YERROS

Cuando se ha determinado que el Tribunal erró al exigir la

demostración de la credibilidad del afectado a través de prueba
específica; que de igual manera, pasó por alto la esencia del sistema
adversarial, al demandar de la Fiscalía la presentación de la prueba
de descargos; así mismo, que faltó a su deber de motivación
adecuada; y por último, que omitió considerar en la solución del caso
prueba pertinente y conducente allegada legal, regular y
oportunamente; de entrada se verifica objetiva la trascendencia de
las violaciones, como quiera que cobran todo su valor las
consideraciones probatorias efectuadas por el A quo, en las cuales
se partió de lo declarado por la víctima, contrastado intrínseca y
extrínsecamente con todas las pruebas de cargos y luego verificada
su trascendencia respecto de los elementos de juicio de descargos
presentados por la defensa.

Así, la corte prohíja el juicioso examen del A quo y lo retoma para

advertir, en primer lugar, cómo la declaración de la víctima, en
tratándose de delitos sexuales, cobra vital importancia, dado el entorno
privado que por lo general encierran los hechos, la que se superlativiza
en los casos de menores, pues, ya ampliamente se ha descrito el
criterio de veracidad bajo el cual narran este tipo de eventos para ellos
traumáticos.

Con plena vigencia para lo que se estudia, esto anotó la Sala en

ocasión anterior13

“No es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine

de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de
ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir
con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos
discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han
desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas
mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas
(como ocurre con los ancianos). Sin embargo, tales limitaciones
per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad
cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los
acontecimientos.

La exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor

desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y
forense, por lo que se puede concluir que una tal postura
contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del
funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos.

13
Sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23.706
Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas,
indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones,
no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos
y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos
sexuales* .
...

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere

que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que
genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la
víctima de abusos sexuales.

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación

del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es
contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el
hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca
condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa
medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del
ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el

testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder
de vista que dada su inferior condición -por encontrarse en un
proceso formativo físico y mental- requiere de una especial
protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el
artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los
demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.

2. En las actuaciones de esta naturaleza en donde se vea

involucrado un menor, bien como acusado o como víctima, es
necesario brindarle una protección especial que impida su
discriminación. Precisamente cuando sean sujetos pasivos de
conductas punibles sexuales, ello se traduce, como también lo
resalta la Corte Constitucional, en que:

"Las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de

investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra
menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria
contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en
consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra
cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.

En efecto, en la mayoría de estos casos, los responsables del

abuso sexual son personas allegadas al menor, aún con vínculos
de parentesco, lo cual dificulta enormemente la investigación del
ilícito. Es usual asimismo que la víctima se encuentre bajo
enormes presiones psicológicas y familiares al momento de rendir
testimonio contra el agresor.
De tal suerte que constituiría acto de discriminación cualquier
comportamiento del funcionario judicial que no tome en
consideración la situación de indefensión en la que se encuentra
el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la
víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto,
omita realizar las actividades necesarias para su protección,
asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o
expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o
coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro
sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran
gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad
penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.

3. Con el fin de establecer la responsabilidad penal en los delitos

sexuales, ninguna incidencia tiene ahondar en la conducta de la
víctima, como así lo indicó la Corte Constitucional en reciente fallo,
que bien está traer a colación en lo pertinente:

"Cuando las pruebas solicitadas relativas a la vida íntima de la

víctima no cumplen con estos requisitos, y se ordena su práctica,
se violan tanto el derecho a la intimidad como el debido proceso
de las víctimas, pues la investigación penal no se orienta a la
búsqueda de la verdad y al logro de la justicia, sino que se
transforma en un juicio de la conducta de la víctima, que
desconoce su dignidad y hace prevalecer un prejuicio implícito
sobre las condiciones morales y personales de la víctima como
justificación para la violación. Cuando la investigación penal
adquiere estas características, la búsqueda de la verdad se
cumple de manera puramente formal, totalmente ajena a la
realización de las finalidades del proceso penal, y por lo tanto
violatoria de los derechos de la víctima y, por consecuencia, del
debido proceso.

De lo anterior se concluye, que las víctimas de delitos sexuales,

tienen un derecho constitucional a que se proteja su derecho a la
intimidad contra la práctica de pruebas que impliquen una
intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su
vida íntima, como ocurre, en principio, cuando se indaga
genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la
víctima previo o posterior a los hechos que se investigan. Tal
circunstancia, transforma las pruebas solicitadas o recaudadas en
pruebas constitucionalmente inadmisibles, frente a las cuales
tanto la Carta como el legislador ordenan su exclusión".*

4. Si como lo enseña la lógica lo accesorio sigue la suerte de lo

principal, en el ámbito probatorio ello se traduce en que de hallarse
contradicciones en lo esencial poco importa el hecho de que exista
uniformidad en tópicos secundarios, caso en el cual la conclusión
que devine necesaria es la de negar crédito a la prueba; pero lo
que no se puede aceptar es la proposición inversa que
 implícitamente surge de la apreciación del Tribunal, esto es, que
ante contradicciones irrelevantes y coincidencia plena en lo
principal, se llegue a esa misma conclusión, como aquí
erradamente ocurrió.

5. Es altamente improbable que frente al dicho de una misma

persona y con más razón frente a lo expuesto por otra, no haya
contradicciones, pues lo que en verdad se debe sopesar, como
atrás se señaló, es la entidad de tales inconsistencias con relación
al aspecto medular que en ellas se relata.

6. La Corte Constitucional, en la referida sentencia T-554/03, en

relación con los medios de prueba que normalmente se presentan
en este tipo de delitos adujo:

"Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra

menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En
efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones
suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio
sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse
en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una
relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la
Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas
de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor
relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima
constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un
enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto
con las demás que reposan en el expediente. No le corresponde
al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al
Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales
alguno de los padres considera como algo "normal" el ejercicio de
la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser
titular de una especie de "derecho" sobre el cuerpo del menor".

Se aclara al defensor, conforme lo anotado por él en curso de la

audiencia de sustentación, que la cita de la Corte Constitucional se
hace no porque sea obligatoria –aspecto que controvierte el
profesional del derecho por corresponder a un fallo de tutela con
efectos inter partes-, sino porque sus conceptos se comparten.

Ahora, en el asunto examinado esos criterios generales de

interpretación de la declaración del menor víctima de abuso sexual, se
ven amplia y rotundamente corroborados con el análisis del caso
concreto, pues, no solo la declaración efectuada en curso de la
audiencia de juicio oral aparece veraz y circunstanciada, en todo
concordante con su comportamiento previo y las actuaciones
realizadas ante la Fiscalía y los distintos profesionales que conocieron
su caso, sino que reciben ratificación adecuada tanto de estos
profesionales, como de sus familiares más cercanos.
Refirió, entonces, el menor, que su padre además de agresiones
físicas y verbales, lo sometía desde años atrás a vejámenes sexuales
–en concreto, penetración anal antecedida de amenazas-, de lo cual
dio cuenta a su madre, pero esta guardó silencio.

Por virtud de ello, como quiera que para el año 2006 se repitieron
las acometidas sexuales, acudió ante su tía a noticiarle lo sucedido,
gracias a lo cual pudo instaurarse la denuncia penal.

Después, por obra de los exámenes ordenados una vez se

denunció el hecho, supo que le había sido contagiada una enfermedad
de transmisión sexual, sífilis, atribuyendo el contagio a su padre, ya
que a excepción de este nunca había tenido relaciones sexuales con
otra persona.

Como lo señaló el funcionario de primera instancia, a la audiencia

del juicio oral concurrieron las psicólogas María Consuelo Zapata y
Carolina Galindo Palacio, así como la trabajadora social María Liliana
Cardona, coincidiendo todas ellas en diagnosticar que el
comportamiento y actitudes detectados en el menor, corresponden a
quien ha sido víctima de abuso sexual. También detallan las
profesionales, que el menor relató directamente ante ellas la forma
como se presentaron los vejámenes, culpando de los mismos a su
padre, tal cual reiteró en su atestación ante el juez de la causa.

De la misma manera, en lo que al aspecto fáctico de lo relatado

por el menor corresponde, bajo juramento su tía Margarita Muñoz
Marín, confirma que, en efecto, su sobrino la llamó al trabajo, el 27 de
octubre de 2006, para darle a conocer el mancillamiento padecido a
manos de su progenitor.

Así mismo, refiere la atestante que en ocasión anterior su

hermana, madre del afectado y a la vez esposa del procesado, le pidió
ayuda, dado que había sido contagiada con sífilis, transmitida por su
cónyuge.

Esas confidencias también las hizo el menor a su tía Mónica

Marcela Muñoz, quien así lo relata bajo la gravedad del juramento.

De igual manera, la señora Amantina Muñoz, abuela de la

víctima por el tronco materno, advierte haber conocido directamente
los maltratos físicos y verbales que padecía su nieto a manos del
padre.

Confirma la señora Muñoz, que en verdad su hija sí padeció de

sífilis.

En contrario, la defensa adelantó su tarea a través del

contrainterrogatorio de los testigos de cargos, acompañando también
prueba documental en la que se advierte que durante gran tiempo de
su vida laboral al procesado no se le detectó ninguna enfermedad
venérea, junto con un examen serológico que arrojó resultados
negativos para sífilis.
Mirados al tamiz de la sana crítica ambos grupos probatorios,
para la Corte surge claro, de un lado, que el testimonio del menor
aparece intrínsecamente veraz, y del otro, que sus dichos han sido
ampliamente corroborados a través de los testigos expertos y legos.

En contrario solo existe la simple posibilidad de que el procesado

no estuviese contagiado de sífilis, no demostrada sino apenas
presunta, dado que el examen serológico arrojó resultados negativos.

Sin embargo, gracias a los profesionales de la salud que

acudieron a la audiencia del juicio oral, pudo definirse que el examen
serológico en cuestión no es concluyente y arroja falsos negativos
cuando la persona viene siendo tratada con antibióticos, razón por la
cual la única forma de determinar por vía científica si existió o no el
mal, es por intermedio de la prueba confirmatoria FTA absorbido.

Ahora, como soporte accesorio de su decisión absolutoria, el

Tribunal adujo que no se verificaron, en el examen físico practicado a
la víctima, huellas de violencia propias de la penetración anal
denunciada.

Empero, a lo anotado debe responderse conforme lo aclarado

por el perito médico que acudió a la audiencia del juicio oral, en cuanto
certifica que aspectos tales como la reiteración, la manera en que se
ejecuta el hecho, la forma y tonalidad del esfínter, y el tiempo discurrido
desde que se materializó el vejamen, inciden para que no se adviertan
evidentes huellas físicas del mismo.
 Por lo demás, si se conoce que el mancillamiento ocurrió quince
días antes de practicarse el examen y se tiene claro que la violencia
consistió en amenazas proferidas al amparo del arma de fuego
acostumbrada tener consigo por el acusado, perfectamente puede
entenderse que no se hallasen esos signos externos de violencia, sin
que ello sea incompatible con los hechos y la absoluta credibilidad
otorgada a la víctima.

Así las cosas, si la prueba de cargos asoma contundente una vez

examinada individualmente y en su conjunto, dada la veracidad del
menor y los elementos de juicio externos que la corroboran, y en
contrario, no se aportó prueba suficiente para derrumbar la capacidad
incriminatoria de que se halla revestida la misma, apenas puede
concluirse que lejos de existir algún tipo de duda, como lo postula el
Tribunal en el fallo demandado, se han cubierto en suficiencia los
elementos de juicio necesarios para establecer demostrada no solo la
materialidad de los varios delitos concursados por los cuales se acusó
al procesado, sino la responsabilidad de este en ellos, a tono con lo
dispuesto por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Pese a lo anotado, debe significar la Corte su discrepancia con

la verificación que hicieron la Fiscalía y el A quo, de la causal de
agravación dispuesta en el numeral 3° del artículo 211 del C.P.

Al efecto es necesario precisar que si bien, lo allegado

probatoriamente por la fiscalía en su conjunto suple ampliamente las
exigencias que para condenar estatuye el artículo 381 de la Ley 906
de 2004, como quiera que se ha conocido por fuera de toda duda que
el procesado accedió carnalmente a su menor hijo por vía violenta,
como con absoluta credibilidad lo anotó éste en su testimonio, no
ocurre igual con la determinación judicial de que efectivamente el
acusado estaba contagiado de sífilis y ello le fue transmitido al afectado
con ocasión del vejamen en cuestión.

Desde luego que al menor se le ha dado absoluta credibilidad y

su testimonio, sumado al de la abuela y tías maternas, no ofrece
fisuras, asumiendo la Sala que uno y otras dicen la verdad, conforme
lo argumentado en precedencia.

Pero, aunque esos testimonios representan una probabilidad

enorme de que, en efecto, el mal padecido por la víctima haya sido
inoculado por su padre, queda para la Corte un resquicio de duda,
aunque mínimo, suficiente para estimar que no se cubre a cabalidad la
exigencia probatoria consignada en el artículo 381 arriba citado y, en
consecuencia, debe asumirse no probada la agravante.

Frente a ese elemento testimonial válido, se alza la prueba

serológica, apenas presuntiva, tomada al procesado, en la cual se
obtuvo resultado negativo para sífilis.

No soslaya la Corte que el elemento de juicio en cuestión,

conforme lo precisaron los profesionales presentes en la audiencia de
juicio oral, puede arrojar falsos negativos si la persona está siendo
tratada con antibióticos y por ello se hace necesario recurrir a la prueba
confirmatoria de FTA absorbido.
 Sin embargo, ante la imprecisión temporal que surge de lo
declarado por los familiares del menor y éste mismo, en tanto, no se
conoce en concreto cuál fue la enfermedad venérea padecida en el
pasado por el acusado, ni cómo fue tratada ella o cuáles fueron sus
alcances, ese resultado parcial negativo cobra bastante importancia,
pues, cuando menos permite albergar la posibilidad, así fuese mínima,
de que el contagio no se presentase por consecuencia del vejamen
denunciado, pasibles como son de plantear otras hipótesis.

Ello significa que, atinente a la agravante, no existe conocimiento

más allá de toda duda y, en consecuencia, ha de eliminarse ella de los
cargos por los cuales se condena al procesado.

En suma, demostrado que el procesado fue quien por varias

ocasiones accedió carnalmente, de manera violenta, a su hijo de
sangre, no cabe más que pregonar demostrada su responsabilidad
dolosa en los delitos que se le atribuyen, razón suficiente para que,
verificada la justeza de lo alegado en casación por la fiscalía, se
revoque el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal de
Medellín.
Recobra, en consecuencia, plena vigencia el fallo de primera
instancia, aunque se reformará el mismo para eliminar la causal de
agravación despejada respecto del delito de acceso carnal violento,
debiendo la Corte proceder a la correspondiente redosificación de la
sanción.

De esta manera, para respetar los criterio tomados en cuenta por

el A quo, se parte de una pena que oscila, acorde con lo dispuesto 205
del C.P. y verificado el incremento establecido en la Ley 890 de 2004,
entre 128 y 270 meses de prisión.

Como quiera que no existen circunstancias de mayor punibilidad

despejadas, la sanción se inscribe en el primer cuarto de movilidad, tal
cual dispuso el Juez de primer grado y, respetando su criterio, se
impone el mínimo de pena, esto es, 128 meses de prisión, en lo que
toca con uno de los delitos de acceso carnal violento.

No existe modificación en lo que atiende al delito de incesto, que

se determinó en 16 meses por el A quo, luego de realizar las
correspondientes operaciones aritméticas y argumentaciones de
gravedad.

Ahora bien, el Juez 28 Penal del Circuito, tomó la pena más

grave, desde luego la fijada para un delito de acceso carnal violento, y
sobre ella incrementó 30 meses más por razón del concurso de
conductas punibles.

Realizando una regla de tres simple, se tiene que respecto de

esa pena base fijada por el A quo, 170 meses y 20 días, los 30 meses
agregados en atención al concurso, representan el 17.65 %.

Entonces, el 17.65 % de la pena base establecida por la Corte,

128 meses, equivale a 22 meses y 15 días de prisión. De allí se sigue
que la pena final a cumplir por el procesado por virtud del concurso de
delitos a él atribuido asciende a ciento cincuenta (150) meses y quince
(15) días de prisión.
 A igual lapso se reduce la sanción accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Siguen incólumes las apreciaciones del A quo en torno de los

subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y
prisión domiciliaria, dado que a pesar de la rebaja en la pena, tampoco
se cumplen los presupuestos objetivos que para facultar su estudio
consagran los artículos 63 y 38, respectivamente, del C.P.

En consecuencia, se revoca la libertad otorgada al procesado en

virtud del fallo absolutorio de segundo grado y, de inmediato, se ordena
la captura de JULIO CÉSAR PALACIO.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia absolutoria de segunda instancia

dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín
el 22 de septiembre de 2008, en razón de la prosperidad de los
cargos formulados en la demanda presentada por la Fiscalía.

2. En consecuencia, CONFIRMAR la condena dictada el 3

de julio de 2008, por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Medellín
con funciones de conocimiento, contra el procesado JULIO
CÉSAR PALACIO, por su autoría en varios delitos de acceso
carnal violento y otros tantos de incesto, ocurridos en las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de que da cuenta el
proceso, con la siguiente MODIFICACIÓN: La pena a cumplir
por el procesado se rebaja a CIENTO CINCUENTA (150)
MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN. En igual lapso se
fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.

3. Revocar la libertad provisional de que goza JULIO

CÉSAR PALACIO. Expídase de inmediato orden de captura.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho

de origen.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Cita medica

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria