DERECHO ROMANO – UNIDAD 8: FAMILIA Y PARENTESCO

1) ESTADO DE FAMILIA

LA FAMILIA ROMANA
Los romanos usaron dos palabras latinas que servían para indicar el concepto de familia:
familia y domus.

OM
El termino domus significaba casa morada, y unidad doméstica. La palabra era usada por los
romanos para referirse al grupo familiar y comprendía a todos los que estaban en la casa: los
esposos, los hijos e hijas, las esposas de los hijos, los nietos, los esclavos y demás personas que
habitasen el mismo hogar. Este grupo familiar que conformaba el domus es asimismo una
unidad económica autosuficiente, con su autoridad el pater, que se manifiesta de diversas
formas según el tipo de potestad que se ejerza. Al ser unidad doméstica, es también unidad

.C
económica y en la que figuran los esclavos afectados a dicha explotación económica.

La voz familia tiene sus acepciones específicas. El jurisconsulto Ulpiano ha analizado los
diversos significados de la palabra. Y nos enseña que el termino ha sido entendido con
DD
variedad de alcances, siendo comprensivo tanto de personas como de cosas. (Aludiendo a
cosas viene a ser un sinónimo de bienes que conforman el patrimonio de una persona).

Pero, utilizado para designar un grupo de personas, podía significar diversos conceptos. Así
puede hablarse de:
LA

-Familia en sentido estricto, que comprendia al padre y todos cuantos se encontraban bajo la
autoridad del mismo, incluyendo la mujer casada cum manu, los hijos sometidos a la patria
potestad, las mujeres y los hijos sometidos a su vez a la potestad de éstos, y quienes habían
sido adoptados, sus mujeres cum manu e hijos agnados.
FI

-Familia en sentido amplio, comprendía a todos quienes estaban sujetos a la potestad del
mismo pater (o sea, los que conforman familia en sentido estricto), y también a todos los que
estarían sujetos a una misma potestad de vivir los antepasados que les eran comunes. Sirve
entonces el concepto para aludir al conjunto de quienes llamamos agnados, es decir parientes
por línea masculina.


LAS GENS
La gens es el conjunto de todos quienes descienden, por línea masculina, de un mismo tronco
o antepasado común. Vendría a representar a la totalidad de los agnados, los que están bajo
una misma potestad o que lo estarían de vivir el antepasado común. Remontándonos de
generación en generación, llegamos al antepasado común más antiguo, el fundador de la gens.

Según Cicerón, cuatro eran los caracteres esenciales del grupo de gentiles:

- Comunidad del nombre. De los tres nombres utilizados por el ciudadano romano, el
segundo, el nomen gentilitium o nomen propiamente dicho, indicaba la gens.
- Ser y haber sido siempre ingenuos.
- No haber tenido ascendientes esclavos.

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 - No haber sufrido nunca una capitis deminutio, que habría originado el cambio de
familia y, consecuentemente, el de gens.

Los integrantes de las familias que tienen origen común y son ingenuos están vinculados por el
derecho de gentilidad. Derecho que implicaba, a la par que un lazo de especial parentesco civil
que vinculaba a quienes entre si se denominaban recíprocamente gentilis, directas
consecuencias en materia sucesoria, religiosa y aun en temas relativos a la capacidad civil,
como tutelas y curatelas.

En materia de sucesión legitima, a falta de testamento válido dejado por el difunto, las XII
Tablas preveían el derecho a heredar del llamado orden de gentiles, cuando no había

OM
herederos suyos y agnados, en ese orden. En tal supuesto los gentiles concurrían todos a la
herencia, llevando cada uno una porción viril.

Pero la idea de asociación gentilicia se manifestaba especialmente en el aspecto religioso, pues

cada gens tenía un culto común, y dioses particulares a quienes ofrecían sacrificios en
conjunto, en días y lugares predeterminados. Tenían también sus propios ritos funerarios y su
sepultura en común.

.C
Originalmente, solo los patricios componían las gentes, dado que la institución se remonta a
los tiempos de la fundación de Roma. La historia de la gentilidad no se agota en la Monarquía,
sino que perdura durante toda la República, para caer en desuso a comienzos de la era
DD
Imperial. Diversos motivos contribuyeron a que la importancia de la gentilidad se fuese
diluyendo.

LOS SACRA PRIVATA

Hacía referencia a la función del pater de ser “supremo sacerdote” a cargo del culto doméstico
y dedicado a los ascendientes difuntos.
LA

POTESTADES DEL JEFE DE FAMILIA

Dentro de cada grupo familiar el régimen era patriarcal, con el padre y jefe del mismo,
ejerciendo distintas potestades sobre su mujer, los descendientes y demás integrantes del
núcleo. La organización estaba centrada la preeminencia del padre, o el abuelo paterno,
FI

mientras la madre no jugaba ningún papel relevante.

En un principio, el pater era dueño total de las personas colocadas bajo su autoridad. Podía
emancipar a un descendiente y con ello excluirlo del grupo familiar; podía hacer ingresar a un
extraño por la vía de la adopción. Todas sus adquisiciones y las realizadas por los miembros de


la familia sometidas a su potestad le pertenecen; era el supremo sacerdote a cargo del culto
doméstico, los sacra privata, dedicado a los ascendientes difuntos; y era juez supremo para
dirimir las cuestiones conflictivas suscitadas en el seno familiar.

Toda esta autoridad del pater era ejercida a través de potestades de distintos tipos:

-Manus: es el poder ejercido por el marido sobre su mujer, casada cum manu. Cosa que, en los
primeros siglos de la historia romana, era común para todos los casos de justas nupcias, pero
que luego fue cayendo en desuso al proliferar los matrimonios sine manu. La esposa casada
cum manu jurídicamente ocupaba el lugar de una hija frente al esposo, que si este era alieni
iuris la manus era ejercida por quien lo tenía bajo su potestad. Es una institución del derecho
civil y propia de los ciudadanos romanos.

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-Patria potestas: poder que ejerce el pater sobre los descendientes que forman parte de su
familia civil. Es una institución del derecho civil y solo puede ejercerla un ciudadano romano
sobre otro ciudadano.

-Mancipium: es una institución del derecho civil, por medio de la cual un hombre libre ejerce
autoridad sobre otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer in manu. Era el
pater que ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en mancipium a la persona que
tenía sujeta, a través del medio formal de la mancipatio, una ceremonia de venta solemne.

(+) Quien ha sido dado bajo mancipium participa de las características del esclavo y hombre
libre. Pero tiene rasgos de hombre libre, ya que no pierde ni la libertad ni la ciudadanía,

OM
pudiendo ejercitar los derechos que son propios a estas facultades.
Frecuentemente el pater concedía a sus hijos en mancipium a cambio de un precio o como
garantía, cosa que podía hacer hasta tres veces, porque como dicen las XII Tablas, una tercera
venta del hijo hace perder la patria potestad.

-Dominica potestas: la potestad dominial es la que tiene el dueño sobre el esclavo. Es una
potestad propia del derecho de gentes, que originariamente comprendía el poder de vida y
muerte.

2) PARENTESCO .C
DD
Parentesco es el vínculo que une a los integrantes de una misma familia. Los romanos
conocieron diversos tipos:

-PARENTESCO CIVIL O AGNACIÓN: está fundado en la autoridad paternal o marital. Este

vínculo relaciona, por línea masculina, al pater con los descendientes que tiene sometidos a su
LA

autoridad. O que estarían sometidos a la misma si el pater aún viviese. El vínculo se extiende y
transmite solamente a través de los varones, y une a los que están (o dejaron de estar por
muerte del titular) sometidos a la misma potestad.

Por ejemplo: el padre, la esposa casada cum manu, los hijos y las hijas sometidas a su patria
potestad son todos entre si agnados. Si la esposa se divorcia, uno de los hijos se emancipa o
FI

una de las hijas se casa cum manu, pierde el parentesco por agnación con los demás miembros
de la familia, porque deja de estar sometida a la potestad del paterfamilias. En cambio, si el
pater muere, todos aquellos que al momento de su muerte eran alieni iuris (la esposa casada
cum manu y los hijos e hijas sometidos a su patria potestad) siguen siendo agnados porque


aun cuando ya no estén sometidos a la potestad del pater, sí lo estarían si éste viviese.

La agnación puede desenvolverse hasta el infinito. La gens, entendida como todos los que
descienden del mismo tronco común por línea masculina no es otra cosa que el conjunto de
todos los agnados.

-PARENTESCO NATURAL O COGNACIÓN: es el que une a las personas descendientes unas de

otras, o que descienden todas del mismo tronco común. Es un sistema natural, puesto que se
basa en el vínculo de sangre, y por ende se transmite tanto por línea masculina como por línea
femenina. En consecuencia, si bien por la línea masculina coexistían ambos vínculos, el natural
y el civil, la agnación y la cognación; por línea femenina sólo había parientes consanguíneos.

-PARENTESCO POLÍTICO O POR AFINIDAD: es el que vincula a un cónyuge con los parientes del
otro. Así hablamos de suegros, cuñados, nueras y yernos.

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MODOS DE CONTAR EL PARENTESCO
En el cómputo del parentesco distinguimos líneas, y grados como subdivisiones de dichas
líneas.

Línea: una serie de personas que proceden de otra.

La misma puede ser línea recta, cuando vincula a personas que descienden una de la otra
(padres, hijos, nietos, etc.); y la misma puede ser ascendente (padres, abuelos, bisabuelos,
etc.) o descendente (hijos, nietos, bisnietos, etc.).

La línea también puede ser colateral, cuando está conformada por una serie de personas que
descienden todas de un tronco común, pero sin hacerlo una de otra. Por ejemplo, dos

OM
hermanos, que descienden del mismo padre, pero no uno del otro. Es el caso de tíos y sobrinos
(el antecesor común es el padre del uno, abuelo del otro), primos (hijos de dos hermanos, con
el abuelo como antepasado común), etc.

Dentro de cada línea, el parentesco se mide por grados, de lo que resulta que el grado es la
medida del parentesco. Cada grado equivale a una generación.

colateral.

.C
¿Cómo se cuenta entonces el parentesco? Distingamos según se trate de línea recta o

PARENTESCO EN LÍNEA RECTA

DD
Cada grado equivale, a una generación. Así tendríamos:

Padre
1° Grado Generación (G)
Hijo
LA

Si al padre con el hijo los separa una sola generación, decimos que son parientes de primer
grado. Del mismo modo son de segundo grado (hay dos generaciones) abuelo y nieto.

Partiendo del supuesto que quisiéramos averiguar el parentesco existente en línea ascendente
FI

entre una persona y su tatarabuelo, deberíamos realizarlo así:

Tatarabuelo
Bisabuelo


4° Grado Abuelo
Padre
Persona
Contando las generaciones, hallamos que el parentesco es de cuarto grado. Exactamente igual,
pero a la inversa (persona, hijo, nieto bisnieto y tataranieto) se habría contado para el caso de
la línea descendente.

PARENTESCO EN LÍNEA COLATERAL

Para contarlo, debemos ubicar a ambas personas cuyo parentesco deseamos calcular en
relación a su antepasado común. Luego contar los grados (generaciones) que van en línea
recta ascendente desde una cualquiera de esas personas a dicho antepasado común, y

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adicionarle los que separan en línea descendente a dicho antepasado común con la otra
persona.

Por ejemplo, los hermanos, cuyo antepasado común es el padre de ambos:

Padre

G G

Hermano Hermano

2° Grado

OM
Entre cualquiera de los hermanos y el padre hay una generación ascendente, y entre éste y el
otro hermano otra generación, esta vez descendente. Dos generaciones, en consecuencia, los
hermanos son parientes de segundo grado. Lo más próximo que puede existir entre
colaterales.

Si el cómputo deseamos hacerlo entre tío y sobrino, o entre dos primos, fuerza será en ambos
casos remontarnos al abuelo, antepasado común más próximo. Realizados los gráficos,

.C
hallaríamos que respectivamente el parentesco es del tercer grado en el primer caso, y del
cuarto en el segundo:

Abuelo Abuelo
DD
G G G G

Padre Tío Hermano Hermano

G G G
LA

Sobrino Primo Primo

3° Grado 4° Grado

Veamos un caso más complejo: una persona y el hermano de su abuelo (tío abuelo) tienen
también un parentesco del cuarto grado. Para ello, debemos remontarnos al antepasado
FI

común más próximo de ambos, en este caso el bisabuelo:

Bisabuelo

G G


Abuelo Hermano del Abuelo

Padre

G 4° Grado

Persona

Veamos un último y más complicado gráfico: el parentesco entre una persona y el sobrino de
su tatarabuelo es del séptimo grado. Para ello debemos remontarnos al antepasado común
más próximo, el padre del tatarabuelo:

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 Padre del Tatarabuelo

G G

Tatarabuelo Hermano del Tatarabuelo

Bisabuelo Sobrino del Tatarabuelo

Abuelo

OM
G

Padre 7° Grado

Persona

3) FILIACIÓN
.C
DD
CONCEPTO
El término filiación indica la generación de una persona física por la unión de un hombre y de
una mujer, o “es el vínculo de procreación del que se derivan ciertos efectos jurídicos”. La
filiación supone una relación jurídica entre los progenitores y su descendencia, tanto por lazo
LA

de sangre como por vínculos estrictamente jurídicos y tanto por descendencia habida de
matrimonio como fuera de matrimonio, lo que da lugar a diversas clases.

Naturalmente se entra en una familia por nacimiento dentro de su seno, habiendo sido
procreado por un integrante varón de la misma (sea sui o alieni iuris), con la mujer a la que lo
FI

unen justas nupcias. En consecuencia, era hijo legítimo el que proviene de las justas nupcias.

CLASES: LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

Si hijos legítimos son los nacidos dentro de las justas nupcias; los nacidos fuera de este tipo de
uniones son ilegítimos.


En el derecho postclásico, con influencia del cristianismo, se elaboraron diversas categorías de

hijos legítimos:

-NATURALES: los nacidos de una relacion de concubinato.

-ADULTERINOS: aquellos cuyos padres, uno de ellos o los dos, están casados pero no
precisamente con el otro progenitor, sino con una tercera persona.

-INCESTUOSOS: los hijos de parientes en grado prohibido. En línea recta en todos los grados, y
en línea colateral hasta el tercero inclusive. (Con la salvedad de la autorización dada por
Claudio a los tíos para casarse con las sobrinas).

-SACRÍLEGOS: cuando uno de los padres, o los dos, ha hecho voto de castidad en virtud de su
profesión de fe religiosa.

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-ESPÚREOS: (llamados también vulgo concepti) los que por la razón que fuere, principalmente
por la vida promiscua de la madre, es imposible determinar a quien se debe su paternidad.

LOS PLAZOS DEL EMBARAZO

El hijo concebido dentro de las justas nupcias es legítimo. Debemos entonces dilucidar cuándo
se lo considera nacido dentro de las justas nupcias.

Para determinar si un hijo había sido concebido dentro o fuera del matrimonio, los romanos
establecieron que:

El plazo mínimo de duración de un embarazo era de 182 días (6 meses)

OM
El plazo máximo de 300 días (10 meses)

(El Digesto - Ulpiano)

Existía en el derecho romano un aforismo acerca de la paternidad, que traducido dice: “la
madre siempre es cierta, el padre es quien está casado con la madre”. Obviamente, madre de
un niño es la que lo da a luz; y el padre en principio es el que está casado con la madre al

.C
momento de la concepción. Por lo tanto, dado los plazos máximo y mínimo de embarazo, si el
hijo había nacido antes de transcurridos 180 días de celebrado el matrimonio o después de los
300 días de disuelto el vínculo matrimonial, entonces el esposo podrá impugnar su supuesta
paternidad (no considerándose padre a quien había estado casado con la madre). Igual
DD
solución cabría si acreditase no haber tenido tratos con su mujer durante el tiempo estimado
en que se produjo la concepción, por ausencia, enfermedad o cualquier otra causa.

4) LEGITIMACIÓN
Para favorecer la formación de uniones regulares, los esperadores cristianos arbitraron
LA

diversas formas que permitieran al padre asumir la autoridad de tal, sobre los hijos nacidos del
concubinato (los naturales).
La institución nace, en la época del Bajo Imperio, para superar los inconvenientes que traía
aparejados la filiación ilegítima.

CLASES
FI

El derecho post-clásico estableció tres formas de legitimar que, para poder utilizarlas, se
requería la conformidad del hijo supuesto que siendo éste sui iuris y estando destinado a
transformarse en alieni iuris por la vía de la legitimación, era éste un resultado con el que


debía estar de acuerdo.

Las formas de legitimar fueron las siguientes:

-MATRIMONIO SUBSIGUIENTE: …entre los padres del hijo a legitimarse. Para que pudiera
verificarse era necesario que los padres pudieran casarse al momento de la concepción, lo cual
excluía a los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos; y también a aquellos cuyos padres por
algún tipo de prodición legal, no estaban autorizados a contraer nupcias al tiempo en que el
hijo fue engendrado. Este tipo de medio de legitimar producía efectos completos, entrando el
hijo como agnado a la familia del padre.

-OBLACIÓN A LA CURIA: las curias constituían en los municipios una suerte de nobleza similar
a los senadores romanos. Y sus integrantes, los decuriones, estaban obligados (durante el Bajo
Imperio) a recaudar los impuestos. Por ello, a fin de favorecer el reclutamiento de nuevos
decuriones, los emperadores permitieron legitimar a los hijos naturales siempre que éstos

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ingresaran a la curia si eran varones, o se comprometiesen en matrimonio con un decurión si
eran mujeres. Este tipo de legitimación tenía efectos restringidos, limitados con exclusividad a
hacer caer al hijo o hija bajo autoridad paterna y crear con el padre un vínculo agnaticio,
aunque no se producía tal parentesco con los restantes parientes paternos.

-RESCRIPTO DEL PRÍNCIPE: estando la madre muerta, ausente o casada con otro, el padre que
no tenía otros hijos legítimos podía solicitar al emperador la legitimación de sus hijos
naturales. La misma era concedida previa información sumaria, y producía los mismos efectos
completos que el matrimonio subsiguiente.

5) PATRIA POTESTAD

OM
La patria potestad es el poder que ostenta el pater sobre los descendientes que forman parte
de su familia civil. Es una institución del derecho civil, y no del de gentes como el poder
dominial, ya que es una creación exclusivamente romana.

Solamente pertenece al padre, y es ejercida por el jefe de familia, estando excluidas por
completo de ella las mujeres. (A diferencia del código civil argentino, que adopta la patria
potestad compartida -hoy llamada, en el nuevo CCyC responsabilidad parental-).

.C
Estaba instituida más en interés del pater que de los hijos sometidos a ella. Por eso hablamos,
al definirla de “conjuntos de derechos”, y no de “derechos y obligaciones”. Por esta razón no
se extingue ni por la edad ni por el subsiguiente matrimonio de los hijos.
DD
EVOLUCIÓN HISTÓRICA: en sus orígenes fue absoluta y rigurosa, llegando a comprender el
poder de vida y muerte sobre la persona de los descendientes, ejerciéndose asimismo sobre
los bienes de éstos. El transcurso de los años, la morigeración de las costumbres y sobre todo
el advenimiento del cristianismo, contribuyeron a acotar de alguna manera este poder
absoluto y total.
LA

POTESTADES DEL JEFE DE FAMILIA SOBRE LOS HIJOS

Hay que distinguir, según se trate de poderes sobre la persona o sobre los bienes.

PODERES SOBRE LA PERSONA DE LOS HIJOS:

FI

-Podía disponer y ejecutar sobre sus hijos las penas más severas, incluida la muerte.

(+) Esto es en los tiempos monárquicos, cuando el pater era un rey dentro del núcleo familiar;
dicha facultad no ha sufrido daños durante la República, aunque según narra la tradición fue


ejercida con más moderación. Pero es en el imperio cuando los emperadores intervienen para
corregir ciertos abusos de autoridad paternos. Y a fines de siglo II de la era cristiana, que los
poderes paternales se redujeron simplemente a una mera facultad disciplinaria de corrección.
Constantino, poniendo punto final a la cuestión, mando a juzgar como parricida a todo padre
que hubiese matado a su hijo.

-Podía emancipar, esto es dar bajo mancipium a su hijo en favor de un tercero (se hacía a
cambio de un precio con lo que se configuraba una verdadera venta) o también en garantía
(cuando el mancipio se constituía a favor de un acreedor)

(+) En los tiempos de las XII Tablas, se estableció que la triple venta del hijo varón hiciese al
padre perder la potestad sobre él. Pretores y jurisconsultos interpretaron con posterioridad que
una sola emancipación producía ese efecto en hijas y nietos. Antonio Caracalla declaró ilícita la
venta de los hijos, salvos en casos de necesidad económica y siempre que sea para adquirir

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alimentos. Diocleciano prohibió cualquier enajenación de los hijos y Constantino renovó la
prohibición facultando solamente al padre indigente a vender su hijo recién nacido, siempre
que se reserve el derecho de volver adquirirlo del comprador.

-Podía abandonar a sus hijos.

(+) Esta práctica comenzó a ser dejada de lado en el Bajo Imperio. Constantino dispuso que
quien recogiese un hijo abandonado lo tuviese, en carácter de hijo o esclavo. Justiniano,
finalmente resolvió que el hijo abandonado fuese tenido como libre, ingenuo y sui iuris.

PODERES SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS: el hijo sometido a patria potestad carece de
capacidad jurídica. Por eso, dentro de cada familia, existe solamente un patrimonio que es el

OM
del padre. Pero lo hijos tienen sobre el mismo una copropiedad, ya que han contribuido a
formarlo. Copropiedad que no se ejerce como tal en vida del pater, pero sí los constituye en
sui heredes, herederos de lo suyo, calidad que los hace dueños de pleno derecho de
patrimonio a la muerte de aquél.

Los pretores permitieron a los terceros que hubiesen hecho un contrato con un hijo de familia
autorizado por su padre, ejercitar las acciones adjectitiae qualitates, similares a las empleadas

.C
contra los esclavos.

LOS PECULIOS
DD
En un principio los hijos sujetos a potestad no podían adquirir bienes, pero esto se modifica en
tiempos del Imperio; surgiendo así los peculios, literalmente ‘especies de pequeños
patrimonios’. Hubo de distintas clases:

-PECULIO PROFECTICIO: conjunto de bienes que el padre cede a los hijos para que vayan
adiestrándose en la actividad económica. Pertenece en propiedad de aquél, aunque éstos lo
LA

administran.

-PECULIO ADVENTICIO: conformado por bienes provenientes de la madre, parientes maternos

y de cualquiera que no fuese el padre. La propiedad era del hijo, aunque el padre tenía el
derecho de usufructo sobre el mismo.
FI

(+) Con excepción del llamado peculio adventicio extraordinario, integrado por aquellas cosas
dejadas en herencia al hijo por un extraño con la condición que el padre no tenga el usufructo,
o cuando el padre se hubiese opuesto a la aceptación de esa herencia.

-PECULIO CASTRENSE: son los bienes adquiridos por los soldados alieni iuris en la milicia o con


ocasión de ella. Por ejemplo, las donaciones que recibían del padre para solventar los gastos
de su permanencia en el ejército. La propiedad y administración estaban en manos del hijo,
quien podía disponer de ellos por testamento, aunque si no lo hacía falleciendo ab intestato,
legalmente pasaban al padre, como si se tratase del peculio profecticio.

-PECULIO CUASICASTRENSE: constituido por lo adquirido por el hijo con el ejercicio de una
profesión liberal, una ciencia o un cargo en la burocracia imperial. Asimilado al castrense, era
de propiedad del hijo y éste tenía la administración del mismo.

Tipo de Peculio Propiedad Administración

Profecticio Pater Hijo
Adventicio Hijo Pater
Castrense Hijo Hijo
Cuasi-castrense Hijo Hijo

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EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
No se acaba ni por la mayoría de edad ni por el matrimonio del hijo. Existen para finalizarla
causas naturales o fortuitas, y causas dependientes de la voluntad humanas, originadas en
actos solemnes.

CAUSAS NATURALES: LA PATRIA POTESTAD FINALIZA POR:

-La muerte del pater, su caída en esclavitud o su pérdida de la ciudadanía. Con las limitaciones
establecidas por la ley Cornelia y el derecho de postliminio.

OM
-La muerte, caída en esclavitud o perdida de ciudadanía del hijo. Se aplican las mismas
salvedades.

-La asunción por el hijo de ciertas elevadas dignidades: la consagración como sacerdote de
Júpiter para el varón, o la profesión como vestal para la mujer, en el derecho antiguo. O ya
bajo Justiniano, si al hijo se le confería la jerarquía del patricio, obispo, cónsul, prefecto del
pretorio o cuestor del sacro palacio.

.C
MEDIOS VOLUNTARIOS Y SOLEMNES: LA PATRIA POTESTAD FINALIZA POR:

-Cuando el padre entrega a su hijo en adopción.

DD
-Cuando el padre hace salir al hijo de su potestad transformándolo en sui iuris, esto se llama
emancipación.

-Por rescripto del príncipe, por medio del cual el padre podía emancipar aun a los hijos que
estuviesen ausentes, debiendo dejarse constancia en un acta labrada ante el magistrado. El
LA

hijo emancipado conservaba con su padre un vínculo similar al que unía al patrono con su
liberto.

(+) Los resultados de la emancipación no eran buenos para el hijo emancipado, ya que
implicaba la salida de su familia civil originaria, con la perdida de la agnación, la exclusión de la
sucesión ab intestato del pater, y la correlativa capitis deminutio mínima. Pero sí conservaba el
FI

parentesco por agnación; y dado que era sui iuris, todo lo que adquiría quedaba para él,
pudiendo comenzar a formar su propio matrimonio.
A partir de la paulatina pérdida de importancia de la agnación, la situación del emancipado
mejoró, ya que los pretores lo llamaban a la sucesión ab intestato del padre conjuntamente con


los demás hijos que habían permanecido bajo la autoridad paterna. A partir de entonces, la
emancipación comienza a ser un beneficio, carácter que conserva en la actualidad.

6) ADOPCIÓN Y ADROGRACIÓN
Con la adopción se obtienen los mismos resultados que le legitimación, pero respecto a un hijo
ajeno. La adopción es una institución del derecho civil, por la cual se establecen entre dos
personas relaciones análogas a las que las justas nupcias crean entre el hijo y el jefe de
familia.

Existen dos clases: la adrogación, si recae sobre un sui iuris; y la adopción, si se realiza sobre
un alieni iuris.

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La distinción marca la distinta filosofía de ambas instituciones: la adrogación busca perpetuar
una familia, la adopción procurarse de hijos.

LA ADROGACIÓN
Es muy probable el medio de adopción más antiguo. Reconoce su origen en la necesidad de
perpetuar las familias.

Dada la gravedad que entrañaba la desaparición de un sui iuris (el adrogado, que pasaba a
depender de la potestad de su adrogante), era un acto rodeado de formalidades, ya que el
Estado (en cuanto implicaba la desaparición de una familia) y la religión (en cuanto
desaparecía un culto privado) estaban involucrados.

OM
FORMALIDADES:

-Era indispensable, primero una sumaria información practicada por los pontífices acerca de la
necesidad de la misma. Obtenido dictamen favorable, que las curias reunidas en comicio la
sancionaran con su voto, se consideraba realizada válidamente.

(+) Las mujeres, que no podían participar del comicio, no podían adrogar ni ser adrogadas.

.C
Solamente en la ciudad de Roma era lícito adrogar, ya que solo allí se realizaban los comicios.
Tampoco podía originariamente adrogarse a los menores impúberes, ya que tenían vedada la
participación en los comicios y porque se temía que los tutores prestasen conformidad a la
DD
adrogación para librarse de las cargas de la tutela. Hasta que se hizo desaparecer la
prohibición, juzgando que la adrogación podría llegar a ser beneficiosa para los menores. La
misma tenía lugar por rescriptio del príncipe, que reemplazaba a la reunión de las curias en la
que el impúber no podía participar.

(+) La información previa de los pontífices debía realizarse con una severidad muy especial,
LA

midiendo cuidadosamente la fortuna y edad del adrogante, la honradez del mismo y las
ventajas que la adrogación podría acarrear al adrogado.

(+) En el siglo III comienzan a ser reemplazadas las antiguas formas por la decisión imperial, el
rescripto del príncipe. Diocleciano, en el 286 d.C. dictó una constitución con el cambio de
FI

formalidad. En el cual las mujeres pudieron ser adrogadas y el trámite pudo cumplirse tanto en
Roma como en las provincias.

-Consecuencia de la adrogación era que el adrogado caía bajo la patria potestad del adrogante,
junto con su mujer in manu y sus hijos, si los tenía, transformándose en agnado de la familia de


aquél y quedando como simple cognado de los restantes miembros de su familia de sangre.
Abandona su culto privado, pasando a profesar el del adrogante, y pasa a llevar el nombre de
la gens y la familia de éste.

REQUISITOS:

-El adrogado debía prestar expresamente su voluntad.

-El adrogante debía tener por lo menos sesenta años y carecer de hijos varones o de la
posibilidad de tenerlos (dado que la finalidad de esta institución era el de proveer
artificialmente a la continuación de una familia que no pudiese perpetuarse naturalmente.

-No cabía posibilidad de adrogación de una persona por otra de inferior posición económica o
social.

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-No se podía adrogar a más de una persona.

LA ADOPCIÓN
La adopción tiene lugar sobre una persona alieni iuris. Es una institución menos antigua que la
adrogación, creado por interpretación apoyada en las XII Tablas que establecía la pérdida de
potestad por parte del pater que vendiese por tres veces a su hijo.

Así, quien quisiese dar en adopción al hijo que tenía bajo potestad, concurría con el adoptante
ante el pretor en Roma, o el gobernador de provincias y allí se lo vendía por tres veces. A las
dos primeras ventas seguían dos correlativas manumisiones, pero no sucedía lo mismo luego
de la tercera (sino, sería emancipación), dado que entonces el tercero reivindica como propio

OM
al hijo, y el padre natural no se oponía. Como todo este proceso se verifica in iure (en la ley)
ante un magistrado, por autoridad de éste que adjudica el hijo tiene lugar la adopción. El
mismo trámite, pero simplificado a una sola venta, sucede cuando los alieni iuris que se
entregan son hijas o nietos.

Justiniano simplifico las formalidades, bastando una simple declaración hecha ante un
magistrado por el antiguo y el nuevo pater. En cuanto al hijo, no es necesario su

.C
consentimiento, basta que no se oponga.

REQUISITOS:
DD
-Era necesario que el adoptante fuese mayor que el adoptado, debiendo tener por lo menos
18 años de edad.

-Una diferencia de edad de 18 años como mínimo entre adoptante y adoptado. Y que aquél no
se encontrase físicamente imposibilitado para procrear.

-En cuanto al hijo adoptivo, no era necesario no había necesidad alguna que fuese púber
LA

(como sucede en la adrogación). Lo usual es que se tratase de una persona de corta edad.

-No era necesario que el adoptante careciese de hijos.

-No había ningún inconveniente en que fuesen adoptadas mujeres (a diferencia de la

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adrogación que solo recaía sobre varones).

-Los esclavos no podían ser adoptados, aunque una declaración de adopción valía como
manumisión.

El efecto normal de la adopción era la salida del hijo adoptivo de su familia original, con la que


perdía los vínculos de agnación, para entrar en la familia del adoptante. Quedaba en lo
sucesivo como agnado de ésta, y cognado en aquélla. Su nombre se modifica tomando el del
adoptante.

La adopción conllevaba implícitos eventuales perjuicios para quien la sufría, dado que los
privaba de los derechos hereditarios que le correspondían en la familia de origen. Y si el padre
adoptivo lo emancipaba, perdía también las posibilidades sucesorias en la familia de éste.

Para evitar estos riesgos, Justiniano (año 530) realizó una reforma por la que instituyó dos
clases de adopción:

-ADOPCIÓN MENOS PLENA: cuando el adoptante era un extraño, sin vínculo de parentesco
con el adoptado. La autoridad paterna del padre originario no se extinguía y el hijo no
cambiaba de familia, adquiriendo derechos a la herencia ab intestato de su padre adoptivo.

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Como no confería derechos de patria potestad, se permitió que las mujeres pudiesen adoptar
conforme a esta modalidad.

-ADOPCIÓN PLENA: cuando el adoptante era un ascendiente del adoptado. Se mantenían los
efectos de la adopción clásica; el hijo se desligaba de la familia originaria para pasar a la nueva.
Pero esto no traía perjuicios irreparables, porque la nueva familia tenía vinculación con la
antigua.

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