ELEMENTOS DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL EN
CLAVE DEL CONTROL FISCAL
TIPOS DE CONTRATO
CONTRATO ESTATAL - Definición
El artículo 32 del Estatuto General de
Contratación Pública, define el contrato
estatal así: “(…) Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades
a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación.
(…)”
CONTRATO ESTATAL- Autonomía de la Voluntad
Los contratos estatales, permiten todas las modalidades, condiciones y
estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre y
cuando no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, los principios
y finalidades del Estatuto General de Contratación y los de la buena
administración.
PUNTOS CLAVE:
• “La ley no crea el contrato, sino que reconoce su
existencia.”
• Contratos nominados y típicos o innominados y
atípicos
CONTRATO ESTATAL - Típicos y Nominados
El Consejo de Estado los ha conceptualizado de la siguiente manera:
“(…)Será contrato típico aquel negocio jurídico cuya estructura se encuentra predispuesta
por la ley o por las prácticas sociales -esto es, con tipicidad legal o social- y contrato
nominado aquel que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo; por lo
demás resulta usual que los típicos también sean nominados y viceversa, aunque ello no
supone necesariamente que tales categorías lleguen a confundirse, comoquiera que
pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero carentes de tipicidad acerca de
los elementos que los integran o estructuran. (…)”
1. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
2. CONTRATO DE CONSULTORÍA
SERVICIOS
3. CONTRATO DE CONCESIÓN 4. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
5. CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA Y DE
ENCARGO FIDUCIARIO
Contrato de Prestación de Servicios - Definición
El Consejo de Estado lo ha definido como:
“Es un instrumento de gestión utilizado por la administración pública para la ejecución
de algunas de sus actividades e incluso para la prestación de algunos servicios públicos.
Por ende, las características de autonomía del contratista, especialidad de la gestión y
la excepcionalidad del contrato, son las determinantes en la conformación de este
negocio jurídico tipificado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”
A su vez, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo define así:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
Contrato de Prestación de Servicios - Características
1. Se pueden celebrar por cualquier entidad estatal.
2. Pueden suscribirse con personas naturales o
personas jurídicas.
3. Su objeto se circunscribe a desarrollar actividades
relacionadas con la atención de los negocios o el
cumplimiento de las funciones a cargo de la
entidad contratante, siempre y cuando tales
actividades o funciones no puedan cumplirse con el
personal de plata
4. No se genera relación laboral
5. No pueden celebrarse y ejecutarse en forma
indefinida.
6. No se necesita acto jurídico de justificación
7. Se utiliza la modalidad de contratación directa
8. Se debe verificar la idoneidad o experiencia
requerida
9. No requieren proceso de liquidación
10. Autorización objetos iguales
11. Requisito RUP
Contrato de Prestación de Servicios - Clases
1. Contrato de prestación de servicios profesionales: Despliegue de actividades que
demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación
profesional o especializada de la persona natural o jurídica.
2. Contrato de prestación de apoyo a la gestión: Su ejecución no requiere de la
presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados; por tanto,
implican el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o
soporte y de carácter entre otros, técnico, operacional, logístico, etc.
3. Contrato de prestación para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales: Tienen por objeto la
generación de patrimonio artístico para la entidad estatal o bien beneficiarse de
manifestaciones artística.
Contrato de Consultoría - Definición
El Consejo de Estado lo ha definido como:
“Es una modalidad de prestación de servicios profesionales suministrados por una
persona natural o jurídica por razón de la especialidad de su ciencia y técnica”
A su vez, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo define así:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
Contrato de Consultoría - Actividades que integran su objeto
1) Elaboración de los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos.
2) Realizar asesorías técnicas de coordinación y control.
3) Realizar interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos,
dirección, programación.
4) La ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Contrato de Consultoría - Interventoría
Definición:
Corresponde al seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o
jurídica estipulada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento
especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
Características:
● Es una especie de contrato de consultoría.
● Por medio de este, la Entidad ejerce sus potestades de coordinación y control de otros contratos.
● Se circunscribe al seguimiento técnico; bajo algunas excepciones.
● No sólo controla obras públicas. (ley 1474 del 2011).
● Es bilateral, principal, oneroso y solemne.
● Puede recaer sobre contratos de ejecución sucesiva o de ejecución instantánea.
● Respeta competencias exclusivas y privativas de las partes del contrato.
● No se pueden pactar cláusulas excepcionales.
● Debe justificarse la no necesidad de contratar interventorías (> mínima cuantía).
Contrato de Concesión
Definición:
El contrato de concesión es un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la
prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le
corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés
general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más
oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.
Generalidades:
● Fundamento y origen del contrato de concesión.
● El contrato de concesión en la ley 80 de 1993.
● Sistemas de contratos de concesión vigentes.
● Concesión de Prestación de servicios públicos
● Contratos de concesión para la explotación de actividades monopólicas del Estado.
● Concesión para la explotación de bienes del Estado.
● Concesión de obra pública.
● Concesiones que surjan de los proyectos de APP (Ley 1508 de 2012)
El contrato de concesión en la ley 80 de 1993.
Elementos del Contrato de Concesión:
1. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la
calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio
público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.
2. El particular asume la gestión de un servicio público.
3. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.
4. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso
público.
5. La entidad mantiene la inspección, vigilancia y control.
6. El particular recibe una remuneración (tasas, derechos, tarifas, valorización, participación)
7. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el
cumplimiento de los fines estatales.
8. Asunción del riesgo económico y financiero.
9. Cláusula de reversión.
10. Requisito del RUP
El Contrato de Obra Pública
Definición:
El numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, los define así: “ los que celebren las
entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en
general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes
inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos
de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o
concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona
independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por
los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el
artículo 53 del presente estatuto.”
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Modalidades de Selección
La escogencia del contratista de obra pública puede desarrollarse a través de las
siguientes modalidades de selección:
● Licitación pública: Aplica por regla general.
● Selección abreviada: Aplica cuando el valor de la obra está en el rango de la menor
cuantía de la Entidad Estatal y cuando se trata de Servicios para la Defensa y
Seguridad Nacional.
● Contratación directa: Ésta modalidad es de carácter restrictivo, y por lo tanto sólo
aplica cuando se trate de urgencia manifiesta o de la contratación del sector
defensa y seguridad nacional que requiera reserva.
● Mínima cuantía: Aplica cuando el valor de la obra está en el rango de la mínima
cuantía de la Entidad Contratante.
El Contrato de Obra Pública - Formas de Pago
Corresponden a un proceso de definición y acuerdo entre las partes de
la relación contractual estatal, y son por tanto formas de pago en la
obra pública las siguientes:
1. Precios unitarios y precio global fijo.
2. Administración delegada.
3. Concesión de obra pública
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA- Situaciones
Es necesario de igual manera, tener claridad sobre los siguientes conceptos
de común ocurrencia en la contratación de obra pública:
1. La mayor permanencia en obra
2. La mayor cantidad de obra
3. Obras adicionales
LA FIDUCIA PÚBLICA Y EL ENCARGO FIDUCIARIO
Definiciones:
Fiducia Pública: Es el tipo de contrato fiduciario creado en la La Ley 80 de 1993, que celebran
las entidades públicas con las Sociedades Fiduciarias, sin transferencia de la propiedad. A este
contrato le son aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en
cuanto sean compatibles con lo dispuesto en el Estatuto General de la Contratación
Administrativa. La fiducia pública es diferente al encargo fiduciario y a la fiducia mercantil. Solo
por expresa disposición legal las entidades públicas pueden celebrar encargos fiduciarios para
la administración o el manejo de recursos vinculados a contratos celebrados por las entidades
estatales o para la administración de los fondos.
Encargo Fiduciario: Contrato que celebra una entidad pública y una sociedad fiduciaria con el
objeto de que esta última administre los recursos destinados o vinculados para los contratos
suscritos por las mismas entidades
Características del Encargo Fiduciario
1. Tiene como objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los
contratos que tales entidades celebren.
2. El objeto del negocio consiste en la entrega de bienes a la entidad financiera, para
que esta última los maneje o administre para un fin determinado.
3. La selección del fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de
licitación o concurso.
4. La entidad fideicomitente entrega los bienes objeto del contrato a la fiduciaria, a
título no traslativo de dominio.
5. La gestión de la fiduciaria está limitada por las estipulaciones de la ley 80 de 1993.
6. La celebración de contratos debe sujetarse a la ley 80 de 1993 y demás normas.
7. La remuneración del fiduciario debe ser presupuestada.
Modalidades de Selección
La escogencia de la sociedad fiduciaria para la celebración de fiducia pública o encargo
fiduciario puede desarrollarse a través de las siguientes modalidades de selección:
● Licitación pública: Aplica por regla general.
● Selección abreviada: Aplica para el sector social cuando requieran contratos
fiduciarios
● Contratación directa: Ésta modalidad aplica para contratar fiduciarias estatales por
parte de las entidades sometidas a la ley 550 de 1999
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Definición:
Un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce
de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce,
obra o servicio un precio determinado.
Características
1. No se encuentra dentro del listado enunciativo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
2. Su regulación se encuentra en el Código Civil y en el Código de Comercio.
3. En los casos en donde una de las partes del contrato de arrendamiento sea una
Entidad Pública, este contrato adquiere el carácter de estatal y su contenido se
enmarcará en las normas civiles y comerciales que lo regulan, además de las
establecidas en el EGCAP.
4. En este tipo de contratos no podrán pactarse cláusulas de prórroga automática y
únicamente serán susceptibles de darse en arrendamiento los bienes fiscales.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
Elementos:
1. Bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente;
2. Consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento.
3. Oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce
del bien, y el arrendador la renta o canon–;
4. De ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica.
5. Principal, porque existe en forma autónoma.
CONTRATO ESTATAL- Atípicos e Innominados
“(…)_a su turno, será atípico el contrato cuya estructura o molde no esté
consagrado y menos regulado en la ley, ni en los usos o en las
prácticas sociales, habida cuenta de que su creación se produce ex novo,
como producto bien de la mezcla de elementos propios de tipos
contractuales previamente existentes, bien de la combinación de estos
con elementos originales o regidos por normas generales o próximas; en
otros términos, como lo ha indicado la doctrina(…)”
• Se encuentran regulados en forma especial por la ley 80 de 1993, sin
perjuicio de los regulados en el Derecho Privado.
• Elementos esenciales y generales.
Convenios y Contratos Interadministrativos
Definición:
Los convenios interadministrativos son herramientas del derecho público, especialmente de la rama del derecho
administrativo, cuya finalidad ulterior consiste en facilitar y convertirse, en un medio idóneo para agilizar y hacer mucho más
viable y expedita la contratación entre entidades públicas
Características:
1. Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen
obligaciones patrimoniales.
2. Tienen como fuente la autonomía contractual;
3. Son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley;
4. Son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera
detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos.
5. La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a
que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que
resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio;
6. Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles;
7. Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas;
8. La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias
contractuales.
¡GRACIAS!
