Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.

Primer Semestre 2023.

Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.

I. INTRODUCCIÓN
Este semestre se verán los siguientes temas: los tribunales y los sujetos
procesales – actos jurídicos procesales – teoría de la prueba – medios
probatorios – sistema recursivo – y sistema cautelar
El derecho procesal se enmarca dentro de 3 grandes conceptos: la jurisdicción
– la acción – y el proceso. El Derecho procesal lo que hace es hacer realidad los
derechos de las personas, es un Derecho protector de los individuos, de una
manera eficaz y permanente, por lo que es una ciencia que adquirió autonomía
hace mucho tiempo.
Así, el Derecho procesal se estructura en base a ciertas instituciones: primero,
la jurisdicción que se define como poder-deber del Estado, que corresponde
exclusivamente a los tribunales (órganos estatales y árbitros) establecidos por
ley para que actuando dentro de su competencia y previa investidura regular de
sus integrantes por medio de un debido proceso resuelvan con eficacia de cosa
juzgada, y con eventual posibilidad de ejecución, los conflictos de relevancia
jurídica que se promuevan dentro del territorio nacional
En segundo, el derecho de acción que es un derecho público subjetivo que se
dirige al Estado, en particular a los tribunales de justicia para poner en
movimiento la actividad jurisdiccional
El proceso es un método dialectico que funciona por tesis, antítesis y síntesis
en que el debate va avanzando de una manera racional con el objetivo de que
se resuelva un conflicto de relevancia jurídica de manera permanente y acorde
a la justicia -que en términos prácticos es que se cumpla el ordenamiento
jurídico-
Para poder impartir justicia se debe poder aplicar la ley a hechos que sean
verdaderos, para lo cual es necesaria la teoría de la prueba y en base a una
metodología que otorgue métodos de defensa que son las garantías
En ese sentido, del proceso derivan los procedimientos porque las formas de
proteger son distintas de acuerdo a la tutela que se busca con el proceso;
procedimientos que incluso se subclasifican porque la necesidad de tutela
busca del legislador una respuesta coherente a lo que se busca proteger
Ahora bien, el proceso se compone de un elemento subjetivo y de un elemento
objetivo: el elemento objetivo es la controversia de relevancia jurídica, que es
en definitiva el objeto del proceso, el cual es la base sobre la cual se proyecta
coherentemente la sentencia (sino si se excede el objeto del proceso, el juez
incurre en incongruencia)
Por otra parte, el elemento subjetivo se refiere al factor humano, es decir, a
quienes intervienen en el proceso, por lo que se compone por los tribunales; y
las partes en materia civil (partes directas y partes indirectas) y los sujetos
procesales en materia penal (intervinientes, policial, tribunales, etc.)

1
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
II. EN MATERIA CIVIL: LAS PARTES
1. INTRODUCCIÓN
No es lo mismo la lógica de partes en el derecho material que las partes
procesales porque en el Derecho civil el concepto de parte es uno solo que se
vincula con los derechos emanados de la relación jurídico material, como por
ejemplo, en un contrato de arrendamiento las partes son el arrendador y el
arrendatario
En cambio, en el Derecho procesal el concepto de parte tiene otra connotación
y es un concepto más bien formal: el derecho de acción es un derecho
abstracto para la protección de los derechos y el contenido de la protección se
da por la pretensión que se deduce en la demanda, la que se dirige al adversario
Así, se superó hace 120 años la noción que identifica la acción procesal con el
derecho material (noción del liberalismo), de manera que por un lado está el
derecho material y por el otro, el derecho de acción para reclamar
En consecuencia, quién es parte en un proceso civil aquel que deduce una
pretensión (parte activa) y aquel en contra de quien se deduce la pretensión
(parte pasiva), siendo la pretensión una manifestación de voluntad por la cual
se le solicita al tribunal que someta el interés ajeno se subordine al propio
El concepto de parte es formal porque no se identifica el derecho material con
el derecho procesal, es decir, para el Derecho procesal basta con afirmar que
se tiene el derecho pero puede ser que no se tenga; se puede demandar a una
persona para que pague el precio de compraventa, incluso si es que el
demandante no es el vendedor porque el derecho está completamente
disociado de la condición procesal
Entonces, lo que define el carácter de parte es si acaso los efectos de la
resolución jurisdiccional que se adopte alcanzaran a la persona o no, es decir,
si la cosa juzgada que emana de un proceso afectara a la persona o no
¿Esto tiene sentido? Se debe tener presente los presupuestos del derecho de
acción que son los mismos que los presupuestos de eficacia del proceso que
son la accionabilidad, la legitimación y el interés
En virtud de lo anterior, puede haber un proceso entre partes formales pero la
tutela solicitada no se va a poder otorgar, por lo que si bien el proceso va a
existir, éste será ineficaz porque la parte no tiene legitimación que es la
vinculación del sujeto con el derecho material.
De modo que para obtener una resolución eficaz, obtener la tutela, se debe
probar que la persona tiene legitimación porque es la vinculación del sujeto con
la relación jurídico material la cual recibe el nombre de legitimación ordinaria y
es la que permite que la acción tenga un destino eficaz
Ahora, la evolución de la sociedad ha dado lugar a la legitimación extraordinaria
o indirecta, que son hipótesis en que el sujeto puede defender el interés propio
y derechos ajenos, siendo una legitimación que solo puede otorgarse por ley
Por ejemplo, en las acciones populares como la obra ruinosa o los sindicatos o
las acciones colectivas se otorga, por ley, legitimación extraordinaria

2
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
2. PARTES DIRECTAS
Las partes directas se componen por quién deduce la pretensión y contra quién
se deduce la pretensión, es decir, las partes directas son el demandante y el
demandado.
El proceso se compone por una dualidad de partes, donde cada parte tiene una
posición contrapuesta, pese a que hay autores que se refieren a los asuntos
voluntarios como jurisdicción no contenciosa, en la cual no hay partes ni hay
conflicto
Ahora, puede ser que cada una de estas partes este integrada por varias
personas, demandantes y demandados. Pero ¿pueden intervenir en el proceso
jurisdiccional terceros? Sí, los que se denominan partes indirectas
3. PARTES INDIRECTAS
En consecuencia, las partes indirectas son los terceros interesados y se les
denomina interesados porque en el proceso interviene muchas personas que
no tienen un interés en el resultado del juicio como son los testigos, los peritos,
el abogado que informa en Derecho, etc.
Por tanto, que un tercero sea parte indirecta, y con ello un tercero interesado,
supone que éste tenga algún interés comprometido en el proceso, por lo que
en definitiva las partes directas e indirectas son aquellas que se ven afectadas
por la cosa juzgada que emana de la sentencia

III. LITISCONSORCIO
El legislador ha optado por implementar políticas para que a través de una misma
vía se puedan solucionar la mayor cantidad de perjuicios, una solución para la
mayor cantidad de personas (amplificar el efecto de la solución jurisdiccional)
En ese sentido, el legislador ha optado por la pluralidad de demandantes y/o
demandados, lo que se denomina litis consorcio (en materia penal se trata de la
acumulación de investigaciones)
El CPC, bajo la lógica del siglo XIX, por lo que en su estructura está obsoleto: el
libro I trata normas comunes a todo procedimiento – libro II que trata el juicio
ordinario – libro III que trata los juicios especiales – y un libro IV que trata los asuntos
voluntarios
La legislación procesal civil suministra las instituciones y las normas generales y
supletorias de todo el ordenamiento procesal, por tanto, el tema de las partes esta
tratado como norma común, por lo que salvo que un procedimiento especial le dé
un tratamiento distinto a las partes se deberá recurrir al CPC (por ejemplo, el juicio
ejecutivo trata las tercerías de manera distinta a como se trata en el juicio
declarativo)
1. LITIS CONSORCIO VOLUNTARIO
En tal contexto, el litis consorcio es un tema tratado de manera insuficiente en
el CPC, y al litis consorcio es la posibilidad de que en un mismo procedimiento
hayan varios demandantes, varios demandados o varios demandantes y
demandados, siendo denominadas litis consorcio activo, litis consorcio pasivo
o litis consorcio mixto respectivamente

3
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
El litis consorcio que se regula en el CPC es el litis consorcio voluntario y así es
porque el contexto histórico del código, con un liberalismo arraigado, se
entiende que el demandante decide a quién y qué demandar, lo cual se debe al
principio dispositivo
¿Cuándo la parte puede estar compuesta por muchos o puede demandar a
muchos? El CPC en el artículo 18 contempla 3 hipótesis
En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias
personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos en los casos que autoriza la ley.
La primera hipótesis se refiere a que se deduzca, respecto de varios sujetos,
una misma pretensión. Por ejemplo, una acción para dar termino al contrato de
arrendamiento, donde los arrendatarios son varias personas
La segunda hipótesis es que se demande a varias personas porque se deducen
pretensiones que emana directa o inmediatamente de un mismo hecho. Por
ejemplo, de un accidente aéreo, varias personas de este mismo hecho pueden
deducir diversas pretensiones
La última hipótesis es cuando la ley autoriza a proceder por muchos o contra
muchos. Por ejemplo, las obligaciones solidarias donde la ley permite demandar
al deudor principal y a todos los codeudores o avales; o las obligaciones
indivisibles
Esto es facultativo porque bien podría decidir el actor deducir tantas demandas
como su interés lo permita
Ahora bien, el legislador estableció que en dos hipótesis se va a exigir que los
litis consortes actúen por medio de un procurador común, tales casos son:
cuando la pretensión es la misma en contra de todos (misma acción) – o bien
cuando los demandados interponen las mismas excepciones, defensas o
demanda reconvencional (entonces, no opera necesariamente cuando las
pretensiones emanan directa o indirectamente de un mismo hecho ni cuando la
ley autoriza a proceder por muchos o contra de muchos)
• ¿CÓMO SE DESIGNA EL PROCURADOR COMÚN?
Una vez que se constata una de las dos hipótesis, el juez de oficio o a
petición de parte, le pide a la parte correspondiente que dentro de un plazo
razonable constituyan un procurador común, de acuerdo al artículo 12, que
se relaciona con el 15 del CPC:
Articulo 12: En los casos de que trata el artículo 19, el procurador común será
nombrado por acuerdo de las partes a quienes haya de representar. El
nombramiento deberá hacerse dentro del término razonable que señale el tribunal.
Articulo 15: El procurador común deberá ajustar, en lo posible, su procedimiento a
las instrucciones y a la voluntad de las partes que representa; y, en los casos en que
éstas no estén de acuerdo, podrá proceder por sí solo y como se lo aconseje la
prudencia, teniendo siempre en mira la más fiel y expedita ejecución del mandato.
Si las partes no se ponen de acuerdo o se ausentan, el juez está facultado
para designar a uno de los apoderados que haya comparecido como el
apoderado común de todos ellos, según el artículo 13 del CPC:

4
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Si por omisión de todas las partes o por falta de avenimiento entre ellas no se hace
el nombramiento dentro del término indicado en el artículo anterior, lo hará el
tribunal que conozca de la causa, debiendo, en este caso, recaer el nombramiento
en un procurador del número o en una de las partes que haya concurrido. Si la
omisión es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho por la otra u
otras valdrá respecto de todas.
Puede ocurrir durante el curso del procedimiento que, primero, el procurado
común no esté haciendo un buen trabajo, ante lo que el CPC le reconoce a
las partes la posibilidad de que intervengan en defensa de sí mismos
haciendo alegaciones independientes, de acuerdo al artículo 16:
Cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no se
conforme con el procedimiento adoptado por él, podrá separadamente hacer las
alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la
marcha regular del juicio y usando los mismos plazos concedidos al procurador
común. Podrá, asimismo, solicitar dichos plazos o su ampliación, o interponer los
recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas
solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva.
En segundo lugar, también durante el procedimiento puede darse que se
constate una incompatibilidad absoluta de intereses, ante lo que el CPC le
permite a la parte independizarse del procurador común, como señala el
artículo 20 inciso segundo:
Se concederá la facultad de gestionar por separado en los casos del artículo anterior
desde que aparezca haber incompatibilidad de intereses entre las partes que litigan
conjuntamente.
Un ejemplo de intereses incompatibles puede darse cuando se demanda
una sucesión, donde uno de los herederos es un demente declarado en
interdicción, de forma que pese a que procedería el procurador común, el
representante del demente puede señalar que hay intereses contrapuestos
Tercero, ante el mal comportamiento del procurador, el código permite que
de común acuerdo o el juez, por razones calificadas a petición de una de las
partes, revoque la designación del procurador común, de acuerdo al artículo
14 del CPC:
Una vez hecho por las partes o por el tribunal el nombramiento de procurador
común, podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes, o por el tribunal
a petición de alguna de ellas, si en este caso hay motivos que justifiquen la
revocación. Los procedimientos a que dé lugar esta medida se seguirán en
cuaderno separado y no suspenderán el curso del juicio. Sea que se acuerde por
las partes o que se decrete por el tribunal, la revocación no comenzará a producir
sus efectos mientras no quede constituido el nuevo procurador.
2. LITIS CONSORCIO NECESARIO
El litis consorcio necesario se divide en litis consorcio propio o litis consorcio
impropio, siendo una institución que no está reglamentada en el CPC, la que se
produce cuando por la naturaleza de la relación jurídica controvertida (atendida
la indivisibilidad de la relación jurídica objeto de la controversia) es imposible
dictar sentencias distintas (es imperativo dictar una misma sentencia para
todos)

5
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Entonces, en el litis consorcio facultativo el juez podría dictar sentencias
distintas; en cambio, en la litis consorcio necesario no pueden haber sentencias
distintas por la naturaleza jurídica de la relación controvertida. Por ejemplo, si
se demanda la reivindicación de un caballo que pertenece en común a varias
personas, al ser un bien indivisible, no pueden haber sentencias distintas para
cada parte; ante un contrario con multipartes, no se podría declarar la nulidad
del contrato para una de las partes y para las otras la validez del mismo
Así, el litis consorcio propio se produce cuando es la ley la que exige que haya
una demanda para todos los posibles demandantes (todos deben demandar
conjuntamente); en cambio, el litis consorcio impropio será aquel que se deriva
de la relación jurídica en sí misma (al final lo que se busca es la cosa juzgada,
por tanto, la sentencia debe ser útil, que beneficie o perjudique a todos). Aunque
en ambos casos se requerirá de procurador común en los casos señalados
anteriormente
La jurisprudencia ha dado ciertas explicaciones a la necesidad del litis consorcio
necesario, siendo la primera la bilateralidad de la audiencia dado que cómo va
a producir efectos una sentencia respecto de quién no participo en el juicio; es
una exigencia de debido proceso porque si la cosa produce efectos relativos,
qué utilidad tiene el proceso que no se va a hacer extensivo a las otras partes
involucradas
La explicación procesal más consolidada se refiere a que esto es un caso de
falta de legitimación o de legitimación incompleta. Se debe recordar que la
legitimación es uno de los presupuesto de eficacia del proceso1, de forma que
si no hay legitimación completa, la sentencia (llamada inhibitoria) será ineficaz
con lo que el juez no va a poder resolver el fondo del asunto pese a que el
proceso sea valido
¿Qué pasa si uno de los que debería ser demandante no quiere demandar?
Procesalmente el tema no está resuelto porque algunos autores creen que no
se podría demandar, pero el profesor cree que sería inconstitucional privar a
alguien de su derecho de acción
Desde el punto de vista pasivo, en principio tal problema no existiría, porque es
el demandante decide a quién demanda si no demanda a todos, el demandado
interpondrá una legitimación incompleta
Pero si puede ocurrir que un demandado advierta que está siendo demandado
por un numero incompleto de demandantes, ante lo que se le entrega una
herramienta para convocar a que lo demanden quienes no están concurrir2, lo
cual se regula en el artículo 21 del CPC
Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en
el término de emplazamiento si se adhieren a ella. Si las dichas personas se adhieren a

1 Los presupuesto de eficacia del proceso son los mismos presupuestos del derecho de acción: legitimación,

accionabilidad y el interés
2 Pareciera que esto es una actuación del demandado en favor del demandante, sería mejor oponer que hay legitimación

incompleta

6
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
la demanda, se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13; si declaran su resolución
de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les
afectará el resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso podrán
comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo obrado con
anterioridad.
¿Los litis consortes necesarios tienen que actuar a través de un procurador
común? No necesariamente porque se puede actuar bajo procurador común
cuando se ejercen las mismas pretensión o se deducen las mismas excepciones
o defensas (o cuando la ley autoriza a proceder por muchos o contra muchos),
pero los litis consortes necesarios no tienen por qué estar todos de acuerdo,
pueden haber incompatibilidad de intereses
3. LITIS CONSORCIO ORIGINARIO Y LITIS CONSORCIO DERIVATIVO
Otra clasificación del litis consorcio es entre litis consorcio originario y litis
consorcio derivativo. El litis consorcio originario es aquel que está en la génesis
del conflicto y el derivativo se refiere a que durante el proceso se suman nuevos
actores (esto es muy limitado porque se afecta el derecho de defensa) o nuevos
demandados
Respecto del litis consorcio derivativo o sobrevenido puede dar en la
acumulación de autos. La acumulación de autos es un caso de pluralidad de
partes directas porque es una pluralidad de demandantes y demandados (hay
una parte demandante conformada por muchos o una parte demandada
conformada por mucho o una y otra conformada por muchos)

IV. TERCERÍAS
Las tercerías que corresponde a personas que no han participado del proceso
original, se hagan parte del proceso. Así, no es lo mismo la litisconsorcio que la
pluralidad de partes porque litis consorcio se predica respecto de pluralidad de
demandantes o demandados, y la pluralidad de partes incorpora las tercerías
La regulación del CPC de tercerías tiene aplicación en los juicos declarativos
porque en los juicios ejecutivos, las tercerías se regulan de manera especial que no
dialoga con las normas comunes (son una excepción)
Según el efecto relativo de las sentencias, ¿por qué ésta afectaría a un tercero? La
sentencia, que es un acto que representa al Estado, tiene dos perspectivas:
primero, como un acto de autoridad impositivo con efecto de cosa juzgada –
segundo, como un hecho jurídico que modifica una relación jurídica debido a su
efecto reflejo donde sus consecuencias jurídicas alcanzar a personas que no fueron
parte del juicio
Por ejemplo, si hay un contrato de compraventa respecto de un bien hipoteca,
donde se discute la validez de dicho contrato y efectivamente se declara la nulidad
del mismo ¿afecta a la institución que otorgó el crédito aunque no sea parte en el
juicio? Evidentemente porque se cae la hipoteca debido al efecto reflejo de la
sentencia
Otro ejemplo, dos personas están discutiendo el dominio sobre un bien, pero en
realidad el bien es de un tercero, por lo que es evidente que este tercero tiene un
interés en el proceso

7
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Así, el legislador articulo tres tipos de tercerías en el juicio declarativo: la tercería
del coadyuvante – la tercería del tercero excluyente – y la tercería del tercero
independiente
1. TERCERO COADYUVANTE
El tercero coadyuvante no plantea ninguna pretensión propia en el proceso,
sino que comparece para colaborar con la parte demandada o con la parte
demandante porque tiene un interés comprometido (si la parte con la que
colabora triunfa, el tercero triunfa) y como es un colaborador puede
incorporarse en cualquier etapa del proceso, incluso en sede de casación
Ahora bien, el legislador exige al tercero coadyuvante que demuestre, al
incorporarse a proceso, que tiene interés en el juicio; siendo éste un
presupuesto que se decide en la sentencia de fondo, en este caso es un
requisito de “admisibilidad” porque el juez podría negarle a un tercero
coadyuvante que se haga parte del proceso porque no justifico su interés,
es más el CPC entiende que el tercero tendrá un interés cuando tiene un
derecho comprometido y no una mera expectativa (lo que caracteriza a las
partes es el interés, diferencia con los terceros no interesados)
El tercero coadyuvante puede hacer todo tipo de alegaciones, pero lo que
no puede hacer es actuar en contra de los intereses de quien coadyuva
porque siempre tiene un interés subordinado a la parte que coadyuva (tendrá
los derechos del articulo 16 del CPC)3, además se da por hecho de que
acepta todo lo obrado en el proceso
El tercero coadyuvante se regula en el artículo 23 CPC:
Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus
resultados, podrán en cualquier estado de él intervenir como coadyuvantes, y
tendrán en tal caso los mismos derechos que concede el artículo 16 a cada una
de las partes representadas por un procurador común, continuando el juicio en
el estado en que se encuentre. Se entenderá que hay interés actual siempre que
exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley
autorice especialmente la intervención fuera de estos casos…
2. EL TERCERO EXCLUYENTE E INDEPENDIENTE
El tercero excluyente e independiente plantean una pretensión, es decir,
expresan una voluntad, por lo que no se limitan a apoyar a una de las partes,
sino que plantean una pretensión propia, lo que hacen que sean auténticas
partes en el proceso
Tanto es así que con la intervención de los terceros excluyentes e
independientes se introduce una pretensión nueva, lo cual provoca que se
amplifique el objeto del proceso.
En cuanto al tercer excluyente, éste tiene un derecho comprometido en el
proceso, pero que es incompatible con el de las partes, como por ejemplo,

3 Cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no se conforme con el procedimiento adoptado por

él, podrá separadamente hacer las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha
regular del juicio y usando los mismos plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo, solicitar dichos plazos o
su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones que recaigan en estas solicitudes,
como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva.

8
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
dos personas están discutiendo el dominio de un bien, y se incorpora al
proceso un tercero excluyente que reclama el dominio para sí.
En cambio, el tercero independiente plantea una pretensión que no es
incompatible con el de las partes, pero tiene un derecho independiente
comprometido, como por ejemplo, se discute la reivindicación de un predio
y un tercero reclama el dominio de los bienes inmuebles por destinación son
de él (otro ejemplo se da en el leasing)
Estos terceros, en principio, deberían incorporarse hasta antes del periodo
de discusión porque éste está previsto para construir el objeto del proceso
para que la prueba rendida verse sobre el objeto. Sin embargo, el código no
señala la oportunidad para que se incorporen al proceso estos terceros
Estos terceros deben justificar su interés con la condición de aceptar todo
lo obrado en el proceso, no pueden pretender retrotraer el juicio, y su
regulación se encuentra en el artículo 22 para el tercero excluyente y en el
inciso final del articulo 23 del CPC para el tercero independiente:
Articulo 22: Si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando
sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes,
admitirá el tribunal sus gestiones en la forma establecida por el artículo 16 y se
entenderá que acepta todo lo obrado antes de su presentación, continuando el
juicio en el estado en que se encuentre. Articulo 23: Si el interés invocado por
el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se
observará lo dispuesto en el artículo anterior.
Se debe tener presente que las normas referidas a las tercerías se aplican a
todos los procedimientos declarativos; sin embargo, en el juicio ejecutivo,
las tercerías generales no tienen aplicación, sino que solo existen ciertas
tercerías especiales, que son la tercería de dominio, de posesión, de
prelación y de pago.
En las tercerías del juicio ejecutivo la conexión no es con el objeto del
proceso como sucede con las tercerías de los procedimientos
administrativas sino con el bien objeto de ejecución, como por ejemplo, si
se embarga un auto, una tercería de dominio se vincula con el auto

V. INTERVENCIÓN FORZADA EN JUICIO

Lo lógico en un proceso civil es que la parte decide si demandar, nadie está
obligado a demandar, sino que es una decisión del sujeto, lo que se deriva del
principio dispositivo del proceso civil y del derecho subjetivo
Pero ¿hay personas que necesariamente deben comparecer en juicio? Sí y a
esta situación se le ha denominado comparecencia forzada en juicio, pero eso
es una contradicción porque comparecer desde el punto de vista procesal es
hacerse parte en el juicio haciendo peticiones, declarando o satisfaciendo un
requerimiento del tribunal y en este caso el tercero puede decidir no comparecer
Entonces, son más bien hipótesis en que se puede forzar el efecto o cualidad
de cosa juzgada le afecte a determinadas personas, de forma que la demanda
se pone en conocimiento de la parte para que adopte una determinada actitud

9
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
a riesgo de que la cisa juzgada que emana de la sentencia le afecte aunque este
tercero puede decidir no comparecer
• HIPÓTESIS
1. DERECHO DEL O LOS DEMANDADO(S)
La primera hipótesis es el derecho del o los demandado(s) a exigir que
otras personas que no son las demandantes, pero a quienes también les
correspondería la acción concurran al proceso, y si no lo hacen la sentencia
les será igualmente oponible en lo favorable o adverso, donde un ejemplo
típico de esto son las acciones colectivas. Esto se regula en el artículo 21
del CCP:
Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras
personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la
demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes
deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella. Si las
dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los
artículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su
derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del
proceso, sin nueva citación. En este último caso podrán comparecer en
cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad.
Las actitudes de estos convocados pueden ser 3 dentro del término de
emplazamiento: primero, adherir a la demanda plantada originalmente,
donde pareciera que el tercero solo podría adherir en los términos que está
planteada la demanda original, y no poder plantear pretensiones propias
aunque el profesor cree que sí podría deducir pretensiones propias.
La norma señala que estos terceros que se adhieren deben tener un
procurador común, por lo que esto se interpreta señalando que no podrían
plantear nuevas pretensiones; pero el profesor considera que esto se
debería interpretar en función del derecho libre de acción de cada parte para
demandar lo que estime conveniente
La segunda actitud es no hacer nada; y la tercera actitud es señalar que no
va a adherir con lo cual dicho tercero no podrá demandar por su cuenta
posteriormente, la vía procesal queda clausurada (esto es un equivalente
jurisdiccional)4-5
2. JACTANCIA
La segunda hipótesis es la jactancia la cual constituye un llamamiento a
terceros para que demanden, la cual se encuentra en los artículos 269 y
siguientes del CPC:
Cuando alguna persona manifieste corresponderle un derecho de que no esté
gozando, todo aquél a quien su jactancia pueda afectar, podrá pedir que se la
obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento,
si no lo hace, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podrá
ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado.

4En la LPC se permite no adherirse y demandar individualmente; el CPC no señala nada

5En este momento de la clase leímos el caso C-29-2021 (Acevedo/Agrícola Caiquen Limitada) del Juzgado de Letras y
Garantía de Cochrane

10
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
La jactancia implica que como una persona se está presumiendo titular de
un derecho en contra de determinada persona, ésta última decide tomar
acciones con lo que demanda a quien está presumiendo el derecho para
que lo demande en un plazo perentorio fijado por el tribunal y de no hacerlo,
se extingue el derecho para demandar por el beneficio de la cosa juzgada
(la jactancia es parecida a la autodenuncia en materia penal)6
Por tanto, a través de este mecanismo se logra un efecto de juzgada porque
o se le extingue el supuesto derecho a quien se jactaba de tenerlo o el
conflicto se resuelve judicialmente (se demanda para que demande)
3. LITIS DENUNTIATIO
La tercera hipótesis de intervención forzada en juicio es la litis denuntiatio
que consiste en que el juez en ocasiones advierte que lo que se está
debatiendo puede impactar a terceros, por lo que se contempla esta
institución recogida en algunas normas en virtud de la cual el juez de oficio
ordene de oficio notificar la demanda a terceros que pudieran estar
interesados
Por ejemplo, un juicio laboral en el cual el juez advierte que se está
obteniendo una sentencia de condena por un proceso simulado que puede
afectar a bienes que están dados en garantía a otros acreedores de modo
que ordena la notificación a los terceros que podrían estar afectados. Otro
ejemplo se encuentra en el artículo 53 de la LPC:
En la misma resolución en que se rechace la reposición interpuesta contra la
resolución que declaró admisible la demanda y se ordene contestar o se tenga
por contestada la misma, cuando dicho recurso no se haya interpuesto, el juez
ordenará al demandante que, dentro de décimo día, informe a los consumidores
que puedan considerarse afectados por la conducta del proveedor
demandado…
4. CITACIÓN DE EVICCIÓN
Una cuarta hipótesis es la citación de evicción, la cual se refiere a que el
vendedor al vender tiene determinadas obligaciones donde una de ellas son
las obligaciones de saneamiento que son los vicios redhibitorios y la
evicción, siendo ésta última la privación de la cosa por sentencia judicial. Por
ejemplo, Juan le vendió la casa a Pedro, pero Diego señala que la venta es
nula porque esa la cosa es de él, de modo que el comprador que quería
gozar de la cosa se ve interrumpido por un tercero que disputa su condición
y que podría llevar a que éste se vea privado de la cosa
Ante tal situación el comprador tendrá el derecho de citar al vendedor para
que lo defienda en el juicio, por lo que el juicio debe desenvolverse con el
vendedor que es el citado a la evicción y la sentencia que se dicte será
oponible a las partes, como señalan los artículos 1843 y 1844 del CC:
1843: El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a
la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta
citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento. Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado

6 La jactancia es un método de justicia preventiva, y es la base doctrinaria de las acciones de mera certeza

11
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya
dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la
cosa. 1844: Si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la demanda;
pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de
sus derechos.
5. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
Una última hipótesis es el llamamiento en garantía: se constituyen diversas
hipotecas de una casa con diferentes bancos (las hipotecas prefieren con
sus fechas de inscripciones), donde si uno de esos bancos saca a remate la
propiedad sin citar a los demás bancos lo que va a ocurrir es que tales
hipotecas no se “extinguen” por lo que la casa no se va a vender porque
nadie la va a comprar con esas hipotecas
En consecuencia, el CC establece un mecanismo de purga de la hipoteca
que es liberar la casa de todas sus hipotecas para que pueda enajenarse
libremente y el comprador la adquiera sin hipoteca. La purga de la hipoteca
se logra citando en el juicio a los demás acreedores hipotecarios para que,
dentro del término del emplazamiento, opten por pagarse con el producto
de la subasta con lo que les afecta la cosa juzgada y el acreedor se libera de
las hipotecas, esto recibe el nombre de llamamiento en garantía (puede ser
respecto a cualquier tercero que tenga un crédito, no necesariamente una
hipoteca), como señala el artículo 2428 del CC:
La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo,
esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta
excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación
personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el
precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará
consignar el dinero.

VI. LA SUCESIÓN PROCESAL (CAMBIO DE PARTES)

Lo ideal en un proceso es que todos los elementos de éste queden configurados
al inicio del mismo, tales como la legitimación y el interés deben existir al tiempo
de inicio del proceso
Sin embargo, como el proceso es dinámico, pueden haber cambios y así, respecto
del interés, puede haber una perdida sobreviniente del interés que consiste en que
cómo un proceso iniciado con un determinado interés, éste decae o desaparece
Con la legitimación puede ocurrir algo parecido, de forma que respecto de las
partes la parte que originalmente actuó como demandante o demandado o de
tercero interesado cambie y resulte ser otro, situación que se denomina sucesión
procesal y lo cual se puede producir por dos vías: primero, por causa de muerte o
segundo, por actos entre vivos

12
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
La sucesión procesal por causa de muerte7 se refiere a que fallece la parte
demandante o demandado, lo cual tiene una regulación modesta en el artículo 5
del CPC que señala que si fallece la parte que está litigando personalmente se
suspende el proceso y debe ponerse en conocimiento este juicio a los sucesores
para que dentro del término de emplazamiento hagan valer sus derechos:
Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará
suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los
herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259.
Ahora bien, el CPC se refiere a la parte que litigue personalmente, por lo que se
refiere a aquella parte que no está actuando por medio de abogado, es decir, se
trata de una excepción del sistema procesal en que se permite a la parte actuar en
un procedimiento judicial sin abogado, siendo estos casos absolutamente
marginales, como por ejemplo, en ciertos procesos ante los juzgados de policía
local, en ciertos casos de Derecho de familia, los recursos de protección y amparo.
Pero en general todos los procesos civiles y penales requieren la comparecencia
de abogado, por lo que la sucesión procesal por causa de muerte es
excepcionalísimo
Además, las complejidades que ésta presenta son primero, que se debe constatar
la muerte, y segundo, la notificación a los sucesores no es sencilla. Sin embargo,
en el régimen de notificaciones se encuentra la notificación por avisos, donde se
permite la notificación por avisos a personas cuya residencia o individualidad es
difícil de determinar8, por lo que si se agotan las opciones, se podría notificar a los
herederos por avisos para poder seguir el juicio
Del punto de vista procesal, lo normal es que las partes actúen representada por
abogados, y este mandato judicial tiene la peculiaridad única de que no termina
con la muerte del mandante. Por tanto, si la parte actúa a través de abogados y
ésta fallece, el proceso no se suspende, lo que no significa que los intereses no
hayan mutado desde el causante a los herederos, por lo que la conducción del
juicio pasa a la órbita de los herederos. Así, en realidad, no hay un cambio de partes
si se entiende que los herederos son los continuadores de la persona del causante
A propósito del juicio ejecutivo, el CC en su artículo 1377 señala que el titulo
ejecutivo pasa a los herederos y que para iniciar un juicio ejecutivo o proseguirlo se
requiere notificar previamente a los herederos lo que se califica como una gestión
preparatoria o si ocurre durante el juicio éste se suspende, se debe notificar y no
se podrá seguía con la ejecución si no transcurren 8 días:
Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero
los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho
días después de la notificación judicial de sus títulos.
Evidentemente si fallece una persona que litiga personalmente se produce un litis
consorcio entre los herederos, ante lo que quizás deban actuar bajo un procurador
común

7 Se trata de personas naturales y de parte como demandante o demandado

8 La CS ha aceptado la notificación pro avisos respecto de las tomas ilegales

13
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Por otro lado, la sucesión procesal por actos entre vivos se refiere a que lo que está
ocurriendo es que se están cediendo los derechos del juicio o bien, se enajena la
relación jurídica material que conforma el objeto del proceso.
Es decir, primero, se puede ceder a un tercero los derechos litigiosos, lo que se
contempla en los artículos 1911 y siguientes de CC (los derechos litigios en el CC
se definen como el elemento incierto de la litis), donde en tal situación lo que se
está cediendo es la pretensión (el demandado no tendría nada que ceder)
En segundo lugar, podría enajenarse la relación jurídica material, de modo que por
ejemplo, se está litigando sobre un bien inmueble y éste se enajena -en la medida
que no había ninguna medida precautoria-, o ante una fusión de empresas, o una
persona jurídica que se disuelve en el proceso cuyos socios continúan en el
proceso, o ante los casos del pago con subrogación
Desde el punto de vista procesal, en estos casos ¿hay cambio de partes? El CPC
no tiene normas sobre esto, por lo que esto en la práctica tiene un alto riesgo
porque podría ocurrir que si habían medidas precautorias sobre los bienes del
demandado y éste cambia quedan sin efecto, o si se opuso una excepción de
compensación al demandante y éste cambia no se podrá alegar la excepción
En cuanto a los tribunales, estos en función de las circunstancias particulares de
cada caso aceptan o no la sucesión procesal (en España el juez toma la decisión
de si hay o no una sucesión procesal, donde si acepta la sucesión se litiga con la
nueva persona y si dice que no tendrá que seguir actuando la parte original, pero
la parte que tiene un interés tras mediar un acto entre vivos deberá incorporarse al
proceso como un tercero coadyuvante)

VII. LA SUBSTITUCIÓN PROCESAL

La substitución procesal se refiere a una persona que actúa en interés propio
tutelando un derecho ajeno, es decir, es el prototipo de la legitimación procesal
indirecta y para que esto proceda se requiere de una ley que lo faculte para aquello
Por ejemplo, en materia de arrendamiento (artículos 1965 y 1968 CC) se permite a
los acreedores sustituir al arrendador en la posición contractual: una empresa
fructífera era arrendataria de predios en los que producía las frutas que luego
prendaba a otra empresa; posteriormente la empresa fructífera no estaba pagando
las rentas de arrendamiento, con lo que la empresa extranjera le pago a los
arrendadores y se subrogo en sus derechos como arrendadores para seguir
desarrollando la cosecha
La acción subrogatoria es aquella que se decide cuando un acreedor es renuente
en cobrar una deuda, lo que perjudica a los terceros. Por ejemplo, Juan le debe 10
a Diego, y Diego le debe a Pedro, por lo que si Diego no cobra la deuda de Juan,
Pedro se ve perjudicado, de modo que a Pedro se le permite deducir la acción
subrogatoria para cobrar la deuda de Juan y ésta se incorpore al patrimonio de
Diego y una vez incorporado al patrimonio de Diego se le pague a Pedro

14
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
VIII. EN MATERIA PENAL: INTERVINIENTES
En el ámbito penal están en juegos bienes jurídicos más importantes, por lo que la
intensidad del interés público es mayor (no como ocurre en el ámbito civil que es
principalmente de bienes jurídicos patrimoniales)
El CPP en lugar de usar el concepto de parte, utiliza los conceptos de intervinientes
y de sujetos procesales que integra a todos los elementos subjetivos que
intervienen en el proceso (como tribunales o policía)
Es la ley la que define quién es interviniente, y le asigna a cada cual una serie de
derechos y obligaciones, pero no a todos los intervinientes les afecta la cosa
juzgada (como si ocurre en el proceso civil)
Es decir, la conceptualización del interviniente es una definición del legislador en
virtud de lo cual decide quién interviene, con qué facultades y con qué
obligaciones/cargas, y estos son: el fiscal – el imputado – el defensor – la victima –
y el querellante, como señala el artículo 12 del CPP:
Intervinientes. Para los efectos regulados en este Código, se considerará
intervinientes en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la víctima y al
querellante, desde que realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento
en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.
1. EL FISCAL
El fiscal es aquel interviniente que es parte del ministerio público, donde el
ministerio publico investiga, determina la participación de los imputados, y
acusa (deduce la acción penal pública)
El ministerio público es un órgano autónomo, y no es un órgano jurisdiccional
porque en el proceso antiguo la investigación que hacia el juez era parte de la
jurisdicción (el juez era juez y parte), pero hoy por hoy rige el principio acusatorio
separando la función de investigar y acusar de la función de juzgar creándose
el ministerio publico
Este organismo del Estado inicia la investigación, quien imputa mediante la
formalización y acusa presentándose al juicio oral para intentar “vencer” la
presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano; por otro lado, en el
proceso está la victima; también se encuentra el querellante; y por ultimo los
jueces de garantía y los TOP los cuales solo van a juzgar
• MINISTERIO PÚBLICO
En materia de procedimientos penales han habido históricamente dos, el
inquisitivo y el acusatorio, sin embargo, en la práctica se manifiesta uno más
bien mixto. En Chile, se encuentra vigente el sistema acusatorio, pero tampoco
es un sistema 100% acusatorio, ya que no se cuenta con un jurado lego.
El ministerio público se erige como un interviniente y un sujeto procesal, que
tiene a su cargo principalmente la investigación y sostener la acción penal
pública. A diferencia de lo que ocurría en el sistema inquisitivo (todavía está
vigente respecto de delitos cometidos con anterioridad de los 2000-2005)9, en
cual el juez acumulaba las funciones de investigar, acusar y sentenciar, ahora
es el MP el que va a realizar la función de investigación y acusación.

9 El sistema nuevo se implementó de forma gradual, por eso la diferencia entre los años

15
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Una cuestión clave es que el MP es un organismo autónomo del Estado con
reconocimiento constitucional, pero que no ejerce funciones jurisdiccionales, y
como no ejerce funciones jurisdiccionales, no puede por sí mismo generar una
afectación de un derecho fundamental, como es por ejemplo, una
interceptación telefónica, entrada a un lugar cerrado, decretar una orden de
detención, etc..
El Ministerio Público durante la investigación es un interviniente que tiene más
poder que el particular, pero aun así carece de facultades jurisdiccionales, y por
eso, si es que desease realizar una diligencia de investigación que afecte un
derecho fundamental tiene que o bien, pedir permiso a un juez de garantía, o
bien el titular del derecho puede autorizarlo, aunque también hay ciertas
autorizaciones establecidas en la ley, como es por ejemplo, la detención ante
un delito flagrante
En ese sentido, los sujetos procesales son 7, los ya mencionados anteriormente
de Fiscal, imputado, defensor, víctima y querellante, a lo que se agrega el
tribunal y la policía. En tal contexto, el MP tiene distintos roles según la etapa
del procedimiento en que se encuentre
• CREACIÓN DEL MP
En 1997, se agrega un nuevo capítulo en la constitución en donde se
consagra el MP estableciéndose las reglas generales sobre requisitos,
designación, remoción y responsabilidad.
La ley 19.640 es la LOC del MP, la que establece que es un organismo
autónomo, sin embargo, su autonomía es lo que más se critica hoy en día
debido a que no depende ni del PJUD, ni del legislativo, ni del ejecutivo10,
pese a que tiene ciertos controles. Por tanto, la opinión pública hace críticas
al MP, sobre todo cuando no hay acuerdo respecto a sus decisiones, porque
se estima que realiza la persecución penal de manera autónoma y sin
supervisión.
Las críticas han estado en torno al desempeño del ministerio público en el
sentido de que persigue a los imputados que comparten cierta ideología
política, o que persigue delitos de bagatela y no los delitos más relevantes.
Esto es así porque es el MP el que, a través de la política de persecución
penal, determina la persecución de los delitos.
• DEFINICIÓN
El Ministerio Publico es un sujeto procesal, pero también es un interviniente
(no se utiliza la nomenclatura parte)
Es interviniente porque no necesariamente en el procedimiento penal hay un
derecho subjetivo, sino que el MP realiza la persecución a nombre del
Estado; y es un sujeto procesal, junto con el imputado, el defensor, la
víctima, el querellante, la policía y los tribunales

10 Se descarto su vinculación al ejecutivo por los problemas que podrían darse cuando hay que investigar a la

Administración; se descartó su vinculación al PJUD porque quedan en el mismo poder del Estado las funciones de
investigación, acusación y decisión; se descartó el sistema de elección popular porque sus criterios pasarían a ser políticos
y no técnicos

16
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
El MP tiene esa doble naturaleza; es sujeto procesal y es interviniente, donde
tiene un interés en el procedimiento y realiza la persecución penal a nombre
del Estado, incluso si la víctima no quiere.
Lo anterior es así porque la mayoría de los delitos genera acción penal
pública, la cual trasciende los interés de la víctima porque es un conflicto del
Estado, la comisión del delito quebranta la paz social. En ese sentido, el
Estado va a ejercer la acción independiente de lo que la víctima tenga, por
eso es que la colaboración de la víctima no tiene que ver con el
funcionamiento del sistema, sino más bien con la viabilidad del ejercicio de
la acción.
El MP un organismo constitucional, autónomo y jerarquizado (fiscal nacional,
fiscales regionales, fiscales adjuntos). El fiscal nacional no realiza
investigaciones, por lo que es el fiscal regional el que tiene la titularidad de
la acción penal en su respectiva región o zona geográfica; por su parte, el
fiscal adjunto es adjunto al fiscal regional.
Los casos en los que el fiscal nacional investiga están expresamente
mencionados en la ley orgánica constitucional y son para aquellos casos en
que la investidura de la persona provoca la necesidad de que sea el fiscal
nacional el que se encargue de la instigación, como forma de garantizar la
objetividad de la investigación
El fiscal regional se dedica al gobierno de las fiscalías regionales, y los que
llevan los casos son los fiscales adjuntos. La distribución de los casos se
realiza por el lugar de ejecución de delito y por tipo de delito; en virtud de
esto se determina la competencia de las fiscalías11
Cabe advertir que imparte órdenes directas de las fuerzas de orden y
seguridad durante la investigación, sin autorización judicial previa, cuando
no se prive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del ejercicio de los
derechos asegurados en la constitución
Además, si bien es un órgano administrativo, no se rige por el estatuto
administrativo, sino que se rige por su propia ley orgánica (salvo remisiones
menores que hace la LOC)
• FUNCIONES
El ministerio publico realiza tres funciones principales: primero, realiza la
investigación de los hechos que revisten carácter de delito (dirección
exclusiva de la investigación en materia penal) – segundo, ejerce la acción
penal publica en la forma prevista por la ley – y por último, otorgar protección
a víctimas y testigos.
i REALIZAR LA INVESTIGACIÓN
El MP en la manera y con las facultades que le han sido concedidos tiene
un modelo de investigación criminal en que quién practica las diligencias
(tales como tomar declaración a testigos, ir a determinado lugar, solicitar
una autorización, etc.) es el MP, no el juez

11 Muchas veces fiscales de unas regiones realizan investigaciones en otras, siendo esto una decisión del fiscal nacional en

virtud del principio de unidad de acción (los fiscales pueden realizar diligencias en todo el país)

17
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Esto no significa que el MP sea el único que realiza las diligencias,
porque, generalmente, quien las realizas son las policías, las cuales en
Chile son carabineros y la PDI, además de Gendarmería respecto de lo
que ocurre dentro de las cárceles y Directemar respecto de lo que ocurre
en el mar territorial.
Pero por regla general cuando el código alude a policías se va a referir a
Carabineros, PDI y Gendarmería. Por lo tanto, los fiscales realizan ciertas
diligencias de investigación como la toma de declaración de testigos y
victimas, pero normalmente es la policía quien realiza las diligencias y el
MP es quien tiene la dirección jurídica de la investigación.
En ese sentido, es importante que sea un abogado (fiscal) quien lleva la
dirección jurídica de la investigación para evitar vulneraciones a los
derechos fundamentales sin las autorizaciones debidas, ya que en caso
de obtener pruebas sin la debida autorización se tendría una prueba ilícita
La prueba ilícita se refiere a que en este sistema la búsqueda de la verdad
(la determinación del delito y la participación) no se puede alcanzar a
cualquier costo, sino que hay límites, y tales limites son los derechos
fundamentales
ii EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL PUBLICA EN LA FORMA PREVISTA POR LA LEY
El MP es el titular preferente de la acción penal publica aunque la victima
también tiene titularidad porque la víctima se puede querellar, pero el
procedimiento está estructurado de tal manera que la víctima queda
supeditada en su actuación a que el ministerio publico ejerza la acción
penal. Por ejemplo, si durante el curso de la investigación, el fiscal decide
no formalizar la investigación, la victima por más interés que tenga a que
se persiga su caso va a queda sometida a la decisión del fiscal
Excepcionalmente en los delitos de acción penal privada (de hecho, el
fiscal no interviene en este caso) o el forzamiento de la acusación, la
víctima puede continuar “sola”, pero la regla general es que existe una
acción penal preferente del Estado a través del ministerio público para
perseguir los delitos.
Esto es porque el Derecho penal y la posibilidad de castigar que se
genera con la comisión del delito es un conflicto que el Estado considera
que es suyo, por eso se habla del derecho a castigar del Estado o ius
puniendi, dado que la pena es pública y quien la impone es el Estado.
Sin embargo, esto no significa desconocer el rol de victima en el conflicto,
porque la victima tiene acciones civiles para solicitar las reparaciones de
los daños causados, puede solicitar medidas cautelares, puede
participar en el procedimiento, puede acusar particularmente, etc. Pero
cuando se refiere al derecho a castigar y al conflicto estatal lo que se está
diciendo es que existe una preminencia del Estado por sobre los privados
(el conflicto es público al afectar a toda la sociedad)12
12 El TC ha ido cambiando este criterio al acoger recursos de inaplicabilidad, permitiendo a la víctima pueda ejercer la

acción incluso cuando el MP no ha formalizado la investigación. Esto atenta contra las garantías del imputado al no saber
respecto de que se le acusa

18
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En razón de esto, el único que puede formalizar la investigación es el MP,
siento ésta un acto de garantía al imputado y publico que se realiza en
una audiencia por el fiscal al imputado en presencia del juez de garantía
y su defensor.
Los fiscales tienen facultades discrecionales que se limitan a los delitos
de bagatela -delitos insignificantes- para decretar la oportunidad, que lo
que le permite es no iniciar o paralizar una investigación penal que ya se
ha iniciado
Por el contrario, no se puede aplicar el principio de oportunidad en los
delitos de homicidio, violación, robo, etc., porque en nuestro sistema rige
el principio de legalidad en virtud del cual deben continuar con la
investigación.
iii PROTECCIÓN VÍCTIMAS Y TESTIGOS
El MP tiene el deber de adoptar por sí mismos o solicitar al tribunal
medidas concretas de protección para ella o su familia frente a probables
amenazas, hostigamientos o atentados
Debe entregar información sobre sus derechos y sobre el curso del
procedimiento y facilitar su intervención en el procedimiento, de modo de
evitar o disminuir al mínimo las molestias inherentes al proceso.
Estos deberes, en general también se extienden a las policías.
• CARACTERÍSTICAS DEL MP
Que el MP sea un organismo autónomo no significa que no tenga ningún tipo
de limite o restricción en el ejercicio de su poder, por tanto, hay mecanismos
para balancear el poder del MP
Un primer mecanismo se refiere a un control político: primero, la
designación del fiscal nacional, el que no es autogenerado por el MP, sino
que intervienen otros poderes del Estado.
En segundo lugar, el presupuesto del MP se determina por la ley de
presupuesto de la nación, por lo tanto, debe participar en la discusión con
el ejecutivo y el legislativo
Por otro lado, los fiscales deben rendir cuenta de su actuación todos los
años; y por último, en la remoción de los fiscales participan otros poderes
del Estado.
En segundo lugar, hay también un control procesal, donde primero, el MP
no puede vulnerar derechos fundamentales sin la debida autorización del
juez de garantía. Una segunda forma de control se refiere a que las victimas
pueden solicitar una pena distinta, por lo que hay un control en el ejercicio
de la acción penal
Por último, hay un conjunto de disposiciones que aluden a la autorización
del juez de garantía para las salidas alternativas del proceso penal, como por
ejemplo, los acuerdos reparatorios, suspensión condicional del
procedimiento
Tercero, hay un control disciplinario que se refiere a que los fiscales
también tienen responsabilidad por los errores manifiestos que cometan en

19
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
el ejercicio de sus funciones y hay indemnización del Estado por la actuación
negligente de los fiscales, teniendo responsabilidad civil, administrativa y
penal ç
En ese sentido, respecto a la responsabilidad penal de los fiscales por los
delitos cometidos durante el ejercicio de sus funciones responde a un
control jurisdiccional
• PRINCIPIOS QUE RIGEN AL MINISTERIO PUBLICO
Principio de unidad: Este principio se refiere a que los fiscales pueden actuar
en todo el territorio de la república y las acciones que realicen son válidas
Principio de objetividad: Los fiscales no tienen que ser imparciales, sino que
la imparcialidad se predica del juez. Por tanto, la ley señala que los fiscales
deben ser objetivos, lo que implica que los fiscales deben investigar de igual
forma aquellas circunstancias que sirvan para determinar la responsabilidad
penal como aquellas que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
Principio de control: El principio de control se refiere a la responsabilidad
civil, penal y administrativa que pueden ser objeto los fiscales
Principio de legalidad y oficialidad: En virtud del principio de legalidad y
oficialidad, el ministerio público debe investigar todo hecho que revista de
los caracteres de delito. Pero, por otro lado, tiene la posibilidad de ejercer el
principio de oportunidad, el cual le otorga cierta flexibilidad en el ejercicio de
la acción
Sin embargo, el principio de legalidad y oficialidad tiene cierto limite respecto
a la acción penal privada (solo acuta el privado), la acción pública previa
instancia particular (delitos que requieren denuncia o querella, pero una vez
ejercida pasan a ser públicos) y el forzamiento de la acusación.
Principio de interdicción de funciones: Dice relación con que el MP no ejerce
funciones jurisdiccionales
Principio de igualdad de acceso: Tiene que ver con que existe la posibilidad
de postular los cargos del MP a través de un concurso público
• ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL MP
i FISCALÍA NACIONAL
El Fiscal Nacional reside en Santiago y tiene 6 unidades administrativas
((1) división de estudios, evaluación, control y desarrollo de gestión; (2)
división de contraloría interna; (3) división de recursos humanos; (4)
división de administración y finanzas; (5) división de informática; y, (6)
división de atención a las víctimas y testigos)
El Fiscal Nacional que se encarga de la dirección jurídica y las
instrucciones generales, y está el “gerente general” que es director
ejecutivo nacional. Entonces, el Fiscal Nacional es el jefe superior de la
institución y es el responsable de la institución
Requisitos para ser Fiscal Nacional
Ser ciudadano con derecho a sufragio; tener a lo menos diez años el título
de abogado; haber cumplido cuarenta años de edad; y no encontrarse
sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades previstas en
la LOCMP

20
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Dura 8 años en el cargo, sin renovación y cesa en el cargo al cumplir 75
años
Para el nombramiento del Fiscal nacional intervienen los tres poderes del
Estado, donde la CS hace un llamado a concurso público, luego acuerda
quina por la mayoría miembros en ejercicio, el presidente designa un
candidato que debe ser ratificado por el senado por 2/3 miembros en
ejercicio (si no hay acuerdo se repite procedimiento
Þ FUNCIONES
El fiscal nacional dicta los criterios de actuación y las instrucciones en
general, es decir, el MP va a generar criterios nacionales de persecución,
como por ejemplo, “en materia de delitos funcionario los fiscales no
podrán suspender condicionalmente el procedimiento salvo que se
cumplan ciertos requisitos”
Es decir, debe fijar, oyendo previamente al Consejo General13, los
criterios de actuación de la institución para el cumplimiento de sus
funciones constitucionales. Para estos efectos, el Fiscal Nacional está
facultado para dictar instrucciones de carácter general. Por el contrario,
no está facultado para dictar instrucciones u ordenar actuaciones para
casos particulares.
Segundo, fijar, oyendo previamente al Consejo General, los criterios en
materia de recursos humanos, de remuneraciones, inversiones y otros
asuntos de carácter administrativo y organizacional.
Tercero, crear, previo informe del Consejo General, unidades
especializadas para colaborar con los fiscales a cargo de la investigación
de determinados delitos. Según dispone el artículo 22 de la LOCMP,
estas unidades estarán a cargo de un director . Al menos debe haber una
de drogas.
Cuarto, ejercer la potestad reglamentaria dictando los reglamentos que
correspondan.
Quinto, nombrar y solicitar la remoción de los FR. Sexto, resolver las
dificultades que se susciten entre Fiscales Regionales en la persecución
penal
Séptimo, controlar el funcionamiento administrativo de las Fiscalías
Regionales y administrar los recursos asignados a la institución.
Octavo, asumir, de manera excepcional, la investigación de casos
específicos en hipótesis en las que por la investidura del imputado o
víctima se hiciere necesario para garantizar la independencia y autonomía
de la institución en el cumplimiento de sus tareas.
Por último, asignar a un Fiscal Regional determinado la investigación de
hechos que por su gravedad o complejidad así lo requirieren

13
Órgano integrado por el FN, que lo preside, y los FR. Asesoran a FN. cuatro veces al año
(Ordinarias) y extraordinariamente (convoca FN)

21
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
ii FISCALES REGIONALES
Hay un fiscal regional en cada una de las regiones, con excepción de
Santiago en que hay 4 (en total son 19), teniendo las funciones y
atribuciones del MP en la región
Los requisitos para ser fiscal regional son: ser ciudadano con derecho a
sufragio; tener a lo menos 5 años de título de abogado; haber cumplido
30 años; y no estar sujeto a ninguna incapacidad o incompatibilidad
Cesan al cumplir 75 años; su nombramiento es a través de unan terna
elaborada por la CA respectiva o el pleno cuando sea más de una Corte
Los fiscales regionales son muy importantes porque son los titulares de
la acción penal en la respectiva región, por lo que puede darles
instrucciones particulares a los fiscales adjuntos (eso no lo puede hacer
el fiscal nacional, solo pueden dar instrucciones generales)
Entonces, puede dictar normas e instrucciones dentro de la fiscalía
necesarias para la organización y funcionamiento de la misma. Además,
deberán resolver reclamaciones y quejas que se presenten contra los
fiscales adjuntos; y controlar el funcionamiento administrativo en la
región y localidades, porque en las fiscalías regionales se replica la
organización de la fiscalía nacional (se replican las unidades
administrativas y el director ejecutivo regional)
Cuarto, deben velar por el desempeño del personal a su cargo; quinto,
comunicar al Fiscal nacional las necesidades presupuestarias; por último,
proponer al fiscal nacional la ubicación y distribuciones de las fiscalías
locales (fiscales adjuntos), etc.
Ahora bien, existen las unidades de análisis criminal y focos
investigativos, las que se crearon para priorizar particularmente la
investigación de los delitos contra la propiedad y de mayor connotación
social (las unidades operativas están a cargo de los fiscales adjuntos y
analistas criminales)14
Estas unidades identifican focos de delincuencia y generan información
respecto de estos delitos. Para ello, efectúan reportes sobre criminalidad
regional (patrones de delitos, identificación de imputados, etc.) y
orientaciones y diseños procedimientos estándares de gestión de
información.
iii FISCALÍA LOCAL
Las fiscalías locales son unidades operativas de las fiscalías regionales,
teniendo la tarea de investigación, ejercicio de la acción penal y la
protección de víctimas y testigos, donde, por regla general, los casos se
distribuyen de manera territorial.
Existe un fiscal adjunto jefe; los fiscales adjuntos van a ejercer las
funciones del MP en los casos asignados por el Fiscal regional; tienen
independencia funcional y no pueden recibir instrucciones del fiscal

14 Se crearon en 2015, teniendo una entrada en vigencia gradual hasta el 2018

22
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
nacional, salvo que éste asuma la investigación y si pueden recibir
instrucciones del fiscal regional -las que pueden ser representadas-
Requisitos para ser fiscal adjunto son15: ser ciudadano con derecho a
sufragio; tener el título de abogado; reunir requisitos de experiencia y
capacitación especializada adecuada para el cargo; y no estar sujeto a
las incapacidades o incompatibilidades contempladas en la ley16
Su designación es por el fiscal nacional de terna elaborada por el fiscal
regional; la cesación en el cargo es al cumplir 75 años, pro renuncia,
muerte, salud incompatible con el cargo o enfermedad irrecuperable,
evaluación deficiente del desempeño funcionario, e incapacidad o
incompatibilidad sobreviniente
Sus funciones son: dirigir investigación; impartir órdenes a policía;
recabar antecedente; ejercer y sostener acción penal; sostener juicios
para determinar el delito y responsabilidad penal; dar protección a
víctimas y testigos; y cumplir funciones administrativas encomendadas
En cuanto a la protección de víctimas y testigos, se pueden adoptar
medidas como por ejemplo, sacar del país, realizar cambios de identidad,
trasladados a otras regiones, etc., aunque normalmente la protección a
víctimas y testigos se realiza a través de ayudas psicológicas, rondas
policiales, van a hoteles a vivir por un tiempo, etc.
Cada fiscalía local tiene un fiscal jefe, quien reparte los casos en virtud
de criterios objetivos, carga de trabajo y especialización y experiencia. El
fiscal jefe es subrogado por el solo ministerio de la ley por el abogado
asistente de la misma fiscalía designado por el fiscal regional
Los fiscales adjuntos responden de responsabilidad civil, disciplinaria y
penal por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones.
En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, las infracciones a los
deberes y prohibiciones en que incurran los fiscales serán sancionadas
disciplinariamente, de oficio o a requerimiento del afectado (hay una
investigación y procedimiento previo, donde las resoluciones del fiscal
regional son apelables ante el fiscal nacional), con alguna de las
siguientes medidas: amonestación privada; censura por escrito; multa
equivalente hasta media remuneración mensual, por el lapso de un mes;
suspensión de funciones hasta por dos meses, con goce de media
remuneración; y remoción.
La remoción solo procede en caso de: incapacidad, mal comportamiento
o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones; falta de
probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave, debidamente
comprobadas; ausencia injustificada a sus labores, o sin aviso previo, si
ello significare un retardo o perjuicio grave para las tareas
encomendadas; o por incumplimiento grave de sus obligaciones,
deberes o prohibiciones. Los fiscales regionales pueden ser sancionados
15En la práctica, para entrar a la terna no basta con la prueba, se debe ser asistente de fiscal e ir subiendo
16Inhabilidades (Art. 55 N°1 al 16 y 57,58 y 59 LOCMP); incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art. 60 a 65
LOCMP)

23
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
disciplinariamente por el fiscal nacional, pero la remoción de estos
corresponde a la CS
La responsabilidad penal se refiere a la comisión de delitos comunes y a
los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, caso en el cual el
fiscal a cargo de la investigación deducirá si procediere la respectiva
querella de capítulos
En cuanto al conocimiento de esta responsabilidad: si el imputado es el
Fiscal Nacional, corresponderá al fiscal regional que se designe mediante
sorteo, en sesión del Consejo General, la que será especialmente
convocada y presidida por el fiscal regional más antiguo. Fiscal regional
que designe el fiscal nacional oyendo previamente al consejo general y
fiscal adjunto, fiscal regional que designe el fiscal nacional
En cuanto a la responsabilidad civil de los fiscales se refiere a los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, lo cual se rige por las normas
de la responsabilidad extracontractual. Sin perjuicio de la
responsabilidad patrimonial del Estado en cuanto a conductas
injustificadamente erradas del MP o arbitrarias, en donde procede acción
de repetición contra el fiscal
2. EL IMPUTADO
El segundo interviniente es el imputado, donde para que una persona sea
imputada basta que exista cualquier investigación en su contra y la regulación
del imputado se encuentra en el artículo 7 del CPP:
Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantías que la Constitución
Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán
hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible
desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la
completa ejecución de la sentencia. Para este efecto, se entenderá por primera
actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación,
de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con
competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere
a una persona responsabilidad en un hecho punible.
El imputado tendrá el derecho de que no se vea afectado en sus derechos y
garantías para lo cual podrá acudir al juez de garantía y adquiere principalmente
el derecho a defensa en cuyo caso hay un organismo estatal y especial que
puede ejercer dicho derecho que es la Defensoría Penal Publica.
3. EL DEFENSOR
El imputado tiene el derecho irrenunciable a tener un abogado defensor, que si
no puede proveerse personalmente, el Estado le asignara uno de la Defensoría
Penal Pública
4. LA VÍCTIMA
La víctima es la persona que ha sido personalmente ofendida por el delito, sea
una persona natural o jurídica.
Ahora bien, ante el caso en que la víctima no pueda ejercer sus derechos, el
código estableció un orden de quiénes se consideran víctimas en esa
circunstancias en el artículo 108 del CPP:

24
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el
delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos
en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se
considerará víctima: a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos; b) a los
ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración
precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de
una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en
las categorías siguientes.
El fiscal no es abogado de la víctima, sino que solo puede adoptar medidas para
proteger a la víctima -y a los testigos-, por eso es que se ha discutido una
defensoría a las víctimas (la victima debe contratar a un abogado, pese que hay
algunas instituciones que defienden gratuitamente)
En cuanto a los derechos de la víctima se encuentran en el artículo 109 del CPP:
Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal
conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes
derechos: a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos,
amenazas o atentados en contra suya o de su familia; b) Presentar querella; c)
Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades
civiles provenientes del hecho punible; d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes
de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del procedimiento o su
terminación anticipada; e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de
pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que
pusiere término a la causa, y f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o
la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento…
De un delito puede surgir una acción civil para obtener la reparación de los
daños, por lo que la víctima puede deducir acciones civiles en sede penal,
aunque también puede hacerlo en sede civil
5. EL QUERELLANTE
Finalmente el querellante es aquel interviniente que apoya en su propio interés
la función del ministerio público, es decir, deduce acción penal privado
colaborando con la actividad del fiscal lo que le permite actuar en el proceso
penal (como rendir pruebas, deducir recursos, etc.), siendo el querellante
generalmente la víctima
Sin embargo, el articulo 111 del CPP le permite a personas que no son víctimas
deducir querellas, donde esto es una hipótesis de legitimación indirecta en
materia penal otorgada por ley:
Querellante. La querella podrá ser interpuesta por la víctima, su representante legal
o su heredero testamentario. También se podrá querellar cualquier persona capaz
de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de hechos punibles
cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos
por un funcionario público que afectaren derechos de las personas garantizados
por la Constitución o contra la probidad pública. Los órganos y servicios públicos
sólo podrán interponer querella cuando sus respectivas leyes orgánicas les
otorguen expresamente las potestades correspondientes.

25
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
• TERCERÍAS EN MATERIA PENAL
El CPP asumió la posibilidad, sobre todo en delitos contra la propiedad, de terceros
que tienen algún interés, por lo que existe la posibilidad de una tercería para
obtener el reconocimiento de dominio o recuperar la cosa que han sido parte del
delito, lo que se encuentra en el artículo 189 del CPP:
Reclamaciones o tercerías. Las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o
terceros entablaren durante la investigación con el fin de obtener la restitución de
objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el juez de garantía. La resolución
que recayere en el artículo así tramitado se limitará a declarar el derecho del
reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino
hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare
innecesaria su conservación. Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a
las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño o legítimo
tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o
tenencia por cualquier medio y establecido su valor. En todo caso, se dejará
constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las
especies restituidas o devueltas en virtud de este artículo.
Por ejemplo, en una empresa de arrendamiento de autos, y una persona comete
un delito con el auto arrendado, con lo que le auto queda incautado, la empresa
podrá recuperar el auto vía estas tercerías que se plantean ante el juez de garantía
Por lo tanto, estas tercerías son una categoría que complementan el estatuto
subjetivo del proceso penal que permiten la intervención de terceros que tienen
derechos comprometidos en dicho proceso

IX. LA COMPARECENCIA EN JUICIO

La comparecencia tiene una acepción en sentido amplio y una acepción en sentido
restringido; la comparecencia en sentido amplio se entiende como aquella persona
que concurre a presencia judicial ya sea voluntariamente o citado para prestar una
declaración, para un determinado objetivo probatorio, etc. (el testigo comparece,
el perito comparece etc.)
La comparecencia en sentido restringido conduce a una mirada más concreta, al
referirse a quiénes pueden comparecer ejerciendo derechos y asumiendo
obligaciones y cargas del punto de vista judicial, ya sea en nombre propio o de
tercero. En virtud de dicha acepción, el Derecho Procesal distingue 3 capacidades
fundamentales: primero, capacidad para ser parte (interviniente) – segundo,
capacidad procesal – y la capacidad judicial (ius postulandi)
1. CAPACIDAD PARA SER PARTE (INTERVINIENTE)
La capacidad para ser parte equivale a la capacidad de goce, pero ¿quiénes
pueden ser titulares de derechos o sujetos de cargas en el proceso? Cuando la
constitución señala que garantiza a todas las personas la igual protección en el
ejercicio de sus derechos, está identificando quienes son hábiles para recibir
esta protección
Ahora bien, el tema no es tan sencillo: evidentemente serán pasibles de esa
protección quienes son capaces de ser sujetos de derechos y obligaciones, por
tanto, las personas naturales y personas jurídicas. Pero la constitución y el CC

26
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
permite la protección del nasciturus, quien no es persona desde el punto de
vista legal, pero si debiese ser protegida
Además, hay ciertas ficciones que reciben protección, como los patrimonios de
afectación17 o la herencia yacente que será “representada” por un curador y
podrá ser parte desde el punto de vista procesal (el Derecho español considera
más hipótesis)
Por tanto, la noción de parte en el derecho chileno se refiere a las personas
naturales y jurídicas, los patrimonios de afectación, al nasciturus y a la herencia
yacente
2. CAPACIDAD PROCESAL
Sin embargo, no basta con tener capacidad de goce, sino que se debe tener la
posibilidad de ejercer los derechos, lo que es una capacidad de procesal que
equivale a la capacidad de ejercicio
Por lo tanto, se trata primero de personas naturales, ya sea adultos, un infante,
un nasciturus o un demente deberán actuar representados. La representación
es la posibilidad de una persona de ejecutar actos en beneficio de otra en que
los efectos del acto se radican en ésta última -el profesor considera la
representación como una modalidad-
Esta representación puede tener su origen en la ley, lo que es la representación
legal, como por ejemplo, cuando se trata de un infante o de un demente o de la
herencia yacente
La representación también puede tener su fuente en la voluntad de las partes,
lo que es la representación convencional, como por ejemplo, con un mandato
Por último, puede haber una representación judicial, lo que se refiere a que el
juez determina la representación, como por ejemplo, cuando los litis consorte
no llegan a acuerdo y el juez designa un procurador común o cuando designa
un curador ad litem (curador para la litis del menor)
En cuanto a las personas jurídicas actúan a través de sus representaciones; en
ocasiones esa representación es legal como es el caso de las corporaciones y
fundaciones cuya representación legal en sede judicial es el presidente por ley
o el consejo de defensa tratándose del Estado-fisco
En materia de sociedades de personas la representación corresponde a los
socios administradores, como señala el artículo 8 del CPC o en las sociedades
anónimas la ley señala que la representación es del gerente general:
El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de
las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán
autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso
1° del artículo anterior, no obstante cualquiera limitación establecida en los
estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación.
Las personas jurídicas también pueden designar representantes de manera
convencional, por lo que la representación de las personas jurídicas puede ser
legal o convencional

17 Por ejemplo, los fondos de las AFP o los fondos de inversión

27
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Esta calidad de representante debe ser acredita en el proceso acompañando la
resolución que designa al representante como tal, ya sea una representación
legal o una representación convencional de personas naturales o jurídicas, para
que se le demuestre al juez y a la contraparte que tiene capacidad de ejercicio
y puede tutelar esos intereses, como señala el artículo 6 del CPC:
El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en
ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título
que acredite su representación.
Si durante el curso del proceso el representante deja de tener tal calidad, el
proceso sigue su curso hasta que haya testimonio en el proceso que se cambió
el representante; ahora bien, el representante que ceso en sus funciones debe
instar dar cuenta de esta circunstancia y designar un nuevo representante
porque si no será responsable, de acuerdo al artículo 9 del CPC:
Si durante el curso del juicio termia por cualquiera causa el carácter con que una
persona representa por ministerio de la ley derechos ajenos, continuará no
obstante la representación y serán válidos los actos que ejecute, hasta la
comparecencia de la parte representada, o hasta que haya testimonio en el proceso
de haberse notificado a ésta la cesación de la representación y el estado del juicio.
El representante deberá gestionar para que se practique esta diligencia dentro del
plazo que el tribunal designe, bajo pena de pagar una multa de un cuarto a un
sueldo vital y de abonar los perjuicios que resulten.
Por ejemplo, el gerente de Banco de Chile deja de serlo, y en un juicio lo citan
a absolver posesiones18, pero como ya no es gerente no se presenta en el juicio,
pero el CPC señala que si una persona es citada dos veces y no comparece se
tiene por confeso de las preguntas asertivamente formuladas, por lo que para
el Banco dicha actitud de su anterior representante es perjudicial, de modo que
el CPC estipula que el banco podrá demandar al gerente por los perjuicios
causados debido a que tenía la responsabilidad de dar cuenta que ya no era
representante (artículo 9)
3. CAPACIDAD JUDICIAL
En el ámbito extraprocesal solo bastan las capacidades para ser parte y
procesal, pero en el ámbito procesal se requiere complementar estas
capacidades con la capacidad judicial o ius postulandi
El legislador estima que para la protección de los derechos de las personas y
sus intereses tienen que haber otras personas capacitadas, con conocimiento
y que tengan las destrezas para defender profesionalmente a las personas, a
los patrimonios de afectación, al nasciturus, a la herencia yacente.
Por lo tanto, el legislador estipula una norma general de que para defender a los
individuos en asuntos contenciosos y no contenciosos se requiere de la
intervención de un letrado que tenga esta capacidad especial
Sin embargo, hay muchas oportunidades en que el legislador atendidas
determinadas circunstancias calificadas se permite la defensa personal, como
por ejemplo, en los procedimientos de los JPL, el recurso de protección y el
recurso de amparo, juicios de pequeñas cuantías. Asimismo, la ley 18.120

18 Este es el mecanismo para provocar una confesión

28
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
también permite que el juez pueda autorizar la defensa personal y el CPP
permite la defensa personal aprobada por el juez de garantía y siempre que no
haya indefensión, en el inciso final del articulo 102:
Si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo
cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará
defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos
y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto en el artículo 8º.
Pero la regla general es la comparecencia con abogado, por lo tanto, la fuente
del ius postulandi es múltiple y no es taxativa, y se encuentra en el CPC, en el
CPP, en el COT, en la ley 18120 sobre comparecencia en juicio, la ley 20886 de
tramitación electrónica, el CCo (Código de Comercio) y la ley de pagaré (creo
que es la 18092)
En Chile conviven dos instituciones de tradición hispánica, las cuales integran
el ius postulandi, que son: el patrocinio y la procúratela, cuyos beneficiarios o
sujetos pasivos pueden ser eventualmente distintos y ambas instituciones son
mandatos judiciales
• PATROCINIO Y PROCÚRATELA
El patrocinio es un mandato cuyo mandatario (sujeto pasivo) es siempre un
abogado habilitado porque quién conoce el Derecho -supuestamente- y
quien puede decidir una estrategia es el abogado
El patrocino encomendando a los abogados, en principio, no supone
representación porque el patrocinante puede asumir cuando quiera la
representación del cliente debido a que se puede actuar en interés de otro,
pero no necesariamente en representación de otro. Es decir, el abogado
patrocinante actúa siempre en interés del cliente, pero no siempre en
representación del cliente, por lo que el abogado podría asumir
responsabilidades personales -actuando por sí mismo-, y cuando se actúa
en representación se tiene que exhibir el título de representación (artículo 8
del CPC), además de que en un juicio pueden haber múltiples patrocinantes
(en la practica el patrocinante actúa con la representación)
El COT trata el patrocinio en los artículos 528 y 529:
Artículo 528: El acto por el cual una persona encomienda a un abogado la
defensa de sus derechos en juicio, es un mandato, que se halla sujeto a las
reglas establecidas en el Código Civil sobre los contratos de esta clase, salvo
la modificación establecida en el artículo siguiente. Artículo 529: No termina
por la muerte del mandante el mandato de los abogados.
Por lo tanto, en virtud de estos artículos se deduce que la muerte de la parte
que ha designado abogado patrocinante no hace terminar el mandato, por
lo que el patrocinante seguirá ejerciendo el patrocinio sin solución de
continuidad (el proceso sigue sin interrupción)
Por su parte, la procúratela se refiere al procurador, quien es el técnico en
el procedimiento, en el manejo día a día del proceso, por lo que su labor no
atinge a la estrategia sino a dar curso a los actos propios del procedimiento
y cumple una función de actuar en favor de la protección de los intereses de

29
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
la parte. El procurador en cierta medida sigue las instrucciones del abogado
patrocinante que es responsable de la causa.
¿Quiénes pueden ser procuradores? Los abogados, los estudiantes de
derecho de 3º, 4º y 5º año, los egresados hasta 3 años después de su
egreso, y los estudiantes en práctica en la Corporación, según el artículo 2
de la ley 18120, donde la procúratela es un mandato solemne y que no
termina con la muerte del mandante
El abogado es el único que puede hacer defensas orales ante los tribunales,
con excepción de los estudiantes que están realizando la practica respecto
de las causas que tramitan, por eso es que ningún procurador puede
participar en un juicio de oral en lo penal, ni puede participar en audiencia
de conciliación, no puede alegar en las CA o en la CS, etc., como señala el
artículo 527 del COT:
Las defensas orales ante cualquier tribunal de la República sólo podrán hacerse
por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. No obstante, los
postulantes que estén realizando su práctica para obtener el título de abogado
en las Corporaciones de Asistencia Judicial creadas por la ley N°17.995, podrán
hacer tales defensas ante las Cortes de Apelaciones y Marciales en favor de las
personas patrocinadas por esas entidades. Para estos fines el representante de
ellas deberá otorgar al postulante un certificado que lo acredite como tal.
Si bien se mencionó anteriormente que hay ciertos casos que se admite la
defensa personal -sin abogado-, pero la defensa oral solo podrá ser
realizada por un abogado (como por ejemplo, ante un recurso de protección)
Se debe tener presente que la representación es un elemento de la esencia
de la procúratela, no hay procúratela sin representación, a diferencia de que
si pueden haber mandatos sin representación como son los mandatos a
nombre propio (sobre todo en materia comercial), como señala el artículo
395 del COT:
El acto por el cual una parte encomienda a un procurador la representación de
sus derechos en juicio, es un mandato que se regirá por las reglas establecidas
en el Código Civil para los contratos de esta clase, salvas las modificaciones
contenidas en los artículos siguientes.
• REGULACIÓN EN LA LEY 18.120
La ley 18120 señala que todos los asuntos judiciales contenciosos y no
contenciosos ante toda primera presentación debe ser patrocinada por
abogado habilitado (con las excepciones de las defensas personales),
teniendo presente que pueden haber una primera actuación previa al juicio
como las medidas prejudiciales
Esta exigencia es preceptiva, de forma que se constituye por escrito, por lo
que se perfecciona por el mandato solemne que otorga el cliente y la firma
del abogado con ciertos datos personales en la demanda
Como la tramitación hoy por hoy es electrónica, la ley de tramitación
electrónica para otorgar el patrocinio basta que venga firmado con firma
electrónica avanzada o que se otorgue mediante firma electrónica simple en
cuyo caso se deberá ratificar vía video conferencia con el secretario del

30
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
tribunal, como señalan los articulo 1 de la ley 18120 y el artículo 7 de la ley
20886:
Articulo 1 ley 18120: La primera presentación de cada parte o interesado en
asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la
República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta obligación se
entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando
además, su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podrá ser
proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. Las
resoluciones que al respecto se dicten no serán susceptibles de recurso
alguno... Articulo 7 de la ley 20886: Patrocinio y poder electrónico. El
patrocinio por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión podrá
constituirse mediante firma electrónica simple o avanzada. Si el patrocinio se
otorgare por firma electrónica simple, deberá ratificarse ante el ministro de fe
del tribunal por vía remota mediante videoconferencia…
Ahora, si una presentación no está patrocinada por abogado se tiene por no
presentada, lo cual puede generar muchos problemas, como por ejemplo,
las demandas de las expropiaciones tiene un plazo de 30 días para
presentarse desde la toma de posesión material del bien, por lo que si se
constituyó incorrectamente el patrocinio la sanción es la inexistencia
procesal con lo que se tendrá como no presentada la demanda, por lo que
se podría acabar la posibilidad de reclamar de la expropiación
Se debe tener presente que en cualquier etapa del proceso y en función de
la regularidad procesal, los jueces pueden ordenar que venga a presencia
judicial el patrocinante a ratificar determinada actuación (es una forma de
fiscalización)
Así como la primera gestión del juicio debe ser patrocinada por abogado
habilitado, hay ciertos recursos que requieren también el patrocinio especial
del abogado, como por ejemplo, el recurso de casación tiene que haber un
responsable particular (que puede ser el abogado que ha patrocinado la
causa)
El patrocinio como no termina con la muerte del mandante, se extiende a lo
largo de todo el juicio hasta que no conste en el proceso otra designación;
además de que puede haber más de un patrocinante, sin perjuicio de que el
patrocinio puede ser revocado en cualquier momento por el cliente lo que
produce efectos instantáneos
Cuando el patrocinio es revocado, antes de que otro abogado asuma la
causa, debe tener claro que el abogado patrocinante finiquito su relación
con el cliente y le hayan pagado los honorarios correspondientes (lo exige el
código de ética)
El abogado patrocinante puede renunciar al patrocinio, lo cual puede ser por
muchas razones, como por ejemplo, que el cliente no haya relatado la verdad
de los hechos (puede renunciar sin expresión de causa y puede ser en
cualquier etapa del proceso)

31
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En ese sentido, el legislador exige que se dé noticia de la renuncia en el
proceso – tiene que notificar al cliente de la renuncia por medio de receptor
judicial tras la presentación al tribunal – y la responsabilidad del abogado
subsiste por el término del emplazamiento donde el código adopta dicha
preocupación para que el cliente no quede en la indefensión (transcurrido el
termino de emplazamiento queda liberado de toda responsabilidad en el
proceso, sin perjuicio de que si cometió un error deberá responder civil,
penal o disciplinariamente -éticamente- según corresponda), como estipula
el articulo 1 de la ley 18120:
….El abogado conservará este patrocinio y su responsabilidad, mientras en el
proceso no haya testimonio de la cesación de dicho patrocinio. Podrá, además,
tomar la representación de su patrocinado en cualquiera de las actuaciones,
gestiones o trámites de las diversas instancias del juicio o asunto. Si la causa
de la expiración fuere la renuncia del abogado, deberá éste ponerla en
conocimiento de su patrocinado, junto con el estado del negocio y conservará
su responsabilidad hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento
desde la notificación de su renuncia, salvo que antes se haya designado otro
patrocinante. Si la causa de expiración fuere el fallecimiento del abogado, el
interesado deberá designar otro en su reemplazo en la primera presentación
que hiciere, en la forma y bajo la sanción que se indica en el inciso segundo de
este artículo.
La renuncia del abogado patrocinante no implica la suspensión del proceso,
pero la siguiente actuación que quiera hacer la parte en el proceso deberá
hacerlo mediante abogado habilitado
La intervención del abogado patrocinante se extiende a los procedimientos
administrativos, por tanto, la Administración de Estado no puede negar la
intervención del abogado patrocinante, como señala el artículo 7 de la ley
18120:
Los servicios de la administración del Estado y las entidades privadas en que el
Estado tenga aporte o participación mayoritarios, no podrán negarse a aceptar
la intervención de un abogado como patrocinante o mandatario de los asuntos
que en ellas se tramiten.
¿Puede una persona que no es abogado recibir un mandato judicial? La
respuesta es sí, pero la ley 18120 lo permite solamente en el contexto de un
mandato con administración de bienes. Ahora bien, obtenido así el mandato,
para intervenir en juicio se tiene que delegar en un abogado habilitado
En el ámbito mercantil, particularmente la ley 18092, permite que se otorgue
un mandato judicial a quien no es abogado cuando se trata el endoso en
cobranza de las letras de cambio, pagarés y cheques. La ley permite que
ciertos instrumentos mercantiles se puedan endosar para efectos de su
cobranza a ciertas personas que no son abogados aunque deberá delegarse
en un abogado habilitado para intervenir en juicio
• CONSTITUCIÓN DE LA PROCÚRATELA
Las formas de constitución de la procúratela o mandato judicial se encuentra
en el artículo 6 del CPC y son: por escritura pública (Nº1 del articulo 6) –
apud acta (Nº2) – intraprocessum (Nº3):

32
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
… Para obrar como mandatario se considerará poder suficiente: 1° El
constituido por escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro
Civil19 a quien la ley confiera esta facultad; 2° el que conste de un acta extendida
ante un juez de letras o ante un juez árbitro, y subscrita por todos los otorgantes;
y 3° el que conste de una declaración escrita del mandante, autorizada por el
secretario del tribunal que esté conociendo de la causa. Podrá, sin embargo,
admitirse la comparecencia al juicio de una persona que obre sin poder en
beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo
que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para aceptar la representación,
calificará las circunstancias del caso y la garantía ofrecida, y fijará un plazo para
la ratificación del interesado. Los agentes oficiosos deberán ser personas
capacitadas para comparecer ante el respectivo tribunal, en conformidad a la
Ley Orgánica del Colegio de Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse
representar en la forma que esa misma ley establece.
La primera forma de constitución es a través de una escritura pública20 en
virtud de la que el mandante otorga el mandante. ¿Se puede otorgar unan
escritura pública fuera de Chile? Los cónsules cumplen la misma función de
los notarios públicos, por lo que sí se podría constituir una escritura pública
fuera de Chile.
En cuanto a los instrumentos públicos otorgados en país extranjeros y
legalizados en Chile, es decir, homologables a la escritura pública si bien se
aceptan como escritura pública, es discutible porque no es lo mismo la
escritura pública que un instrumento público
Por otro lado, el apud acta consiste en que en una audiencia con presencia
del cliente éste otorga el mandato registrándose en un acta o comparendo,
como por ejemplo, en los juicos arbitrales cuando se constituye el arbitraje
en la primera actuación del proceso el cliente señala que designa el mandato
El intraprocessum consiste en la autorización de la firma que otorga el
secretario en los tribunales civiles o el administrador en los tribunales
penales (ministros de fe), es decir, se autoriza la firma del mandante. Sin
embargo, la ley 20886 permitió, al igual que en el patrocinio, que la
procúratela se puede otorgar mediante firma electrónica avanza o simple en
cuyo caso se requiere la ratificación por vía videoconferencia, como señala
el artículo 7:
El mandato judicial podrá constituirse mediante la firma electrónica avanzada o
simple del mandante. En consecuencia, para obrar como mandatario judicial se
considerará poder suficiente el constituido mediante declaración escrita del
mandante suscrita con firma electrónica avanzada, sin que se requiera su
comparecencia personal para autorizar su representación judicial. Si el mandato
se otorgare por firma electrónica simple, deberá ratificarse por el mandante y el
mandatario de conformidad a lo dispuesto en el inciso anterior.

19 Prácticamente ya no hay escrituras públicas otorgadas por un oficial del Registro Civil porque en todas las comunas de

Chile hay notario

20 La escritura pública es un escrito en que comparecen las partes ante el notario cumpliéndose las solemnidades legales

para ser tal. Lo importante de la escritura pública es que se agrega a un protocolo o registro público en el cual queda la
copia original -o matriz- de la cual derivan las copias autorizadas

33
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Cabe señalar que lo normal es que en un mismo acto se constituya el
patrocinio y la procúratela. En cuanto a la procúratela también es revocable
y el procurador puede renunciar al mandato, aplicándose las mismas reglas
del patrocinio; y no termina por la muerte del mandante
Hay una diferencia muy importante con el patrocinio, debido a que como se
señaló la primera actuación en juicio debe ir patrocinada por un abogado y
si no se cumple la sanción es la inexistencia de la presentación.
En cambio, si no se constituyó debidamente el mandato judicial la ley 18120
en su artículo 2 le exige al juez apercibir a la parte para que dentro de 3ero
día regularice el mandato sino se tendrá por no presentando el escrito. Es
decir, si la parte no regulariza el mandato dentro de 3 días se tiene por no
presentado el escrito, por lo que la sanción no es automática -como en el
patrocinio- sino que se requiere que el juez aperciba21 la regularización:
…Si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato, éste no estuviere
legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución
de aquél dentro de un plazo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite,
se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales. Las
resoluciones que se dicten sobre esta materia no serán susceptibles de recurso
alguno…
El mandato judicial subsiste a lo largo del proceso hasta que no haya
testimonio de su expiración, como señala el artículo 10 del CPC:
Todo procurador legalmente constituido conservará su carácter de tal mientras en
el proceso no haya testimonio de la expiración de su mandato. Si la causa de la
expiración del mandato es la renuncia del procurador, estará éste obligado a ponerla
en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá
vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la
notificación de la renuncia al mandante22.
• QUÉ FACULTADES PERMITE EL MANDATO JUDICIAL
El procurador que va a actuar en representación del cliente ¿con qué
facultades va a actuar? No es lo mismo tener un mandato para presentar
una demanda que para llegar a una transacción o renunciar a los recursos
Por eso, es que el artículo 7 del CPC permite distinguir entre facultades
ordinarias (inciso 1) y facultades especiales (inciso 2):
El poder para litigar se entenderá conferido para todo el juicio en que se
presente, y aun cuando no exprese las facultades que se conceden, autorizará
al procurador para tomar parte, del mismo modo que podría hacerlo el
poderdante, en todos los trámites e incidentes del juicio y en todas las
cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, hasta la ejecución
completa de la sentencia definitiva, salvo lo dispuesto en el artículo 4° o salvo
que la ley exija intervención personal de la parte misma. Las cláusulas en que
se nieguen o en que se limiten las facultades expresadas, son nulas. Podrá,
asimismo, el procurador delegar el poder obligando al mandante, a menos que
se le haya negado esta facultad. Sin embargo, no se entenderán concedidas al

21 La citación bajo apercibimiento consiste en exigirle a una de las partes una conducta, que si no la satisface se expone a

una sanción
22 El inciso segundo es repetido por la ley 18120

34
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
procurador, sin expresa mención, las facultades de desistirse en primera
instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver
posiciones, renunciar los recursos o los términos legales, transigir,
comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar
convenios y percibir.
Dogmáticamente se distingue facultades de la esencia, facultades de la
naturaleza y facultades accidentales o especiales. Las facultades de la
esencia se encuentran en el inciso primero del articulo 7 y se refiere a que
al momento de conceder el mandato judicial lo menos que puede tener son
las facultades de la esencia, es decir, no puede sino tener esas facultades,
las cuales no pueden ser limitadas o eliminadas. Estas facultades autorizan
a intervenir en todos los tramites de un juicio sin limitaciones, como rendir
pruebas, presentar incidentes, presentar objeciones, etc., y si se niegan o
limitan estas facultades, tales clausulas son nulas
Las facultades de la naturaleza son aquellas que se entienden
incorporadas al mandato judicial, pero las partes pueden limitarlas o
eliminarlas expresamente. La única facultad de la naturaleza es la posibilidad
de delegar, por tanto, el procurador podrá delegar sus facultades a menos
que esté prohibido por el mandante y tal delegación solo podrá ser respecto
de quien tenga ius postulandi cumpliéndose las solemnidades pertinentes
(escritura, apud acta, intraprocessum)
En consecuencia, si el mandante no prohibió delegar, la responsabilidad por
los actos del delegado se radican en el mandante porque el delegado está
actuando en representación del mandante también. En cambio, si se
prohibió delegar, y el mandatario delega, éste tendrá la responsabilidad
Las facultades especiales o extraordinarias son aquellas facultades
dispositivas de derechos23 y estas son (no es una lista taxativa): desistirse en
primera instancia de la acción deducida (que es un equivalente jurisdiccional)
– aceptar la demanda contraria (allanarse a la demanda) – absolver
posiciones (concurrir a una audiencia para que de las respuestas a unas
preguntas se genere una confesión) – renunciar a los recursos (renunciar ex
ante de los recursos, sin embargo, interpuesto el recurso se podría desistir
de éste sin facultades especiales) – o renunciar a los términos legales
(plazos) – transigir (celebrar una transacción, y en realidad esto engloba
cualquier medio autocompositivo) – comprometer (esto es la posibilidad en
un juicio ordinario de las partes de común encomendar el conocimiento del
caso a un árbitro) – otorgar a los árbitros facultades de arbitradores (que son
los árbitros que fallan según su prudencia y equidad) – aprobar convenios
(ley de reorganización y liquidación) – y percibir (cobrar los dineros que
deriven del triunfo en un pleito)
El mandante para otorgar las facultades especiales solo requiere señalar que
otorga el mandato con las facultades de ambos incisos del articulo 7;

23 El profesor considera que pese a que se otorguen todas las facultades igual habría que pedirle confirmación al cliente

35
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
también se pueden otorgar algunas facultades especiales -no todas
necesariamente-; y pueden haber muchos procuradores
Si se otorga un mandato con las facultades ordinarias (no se otorgan
facultades especiales) o si se otorgó con facultades extraordinarias pero en
su criterio se requiere la presencia del cliente, los escritos se presentan en
conjunto con el cliente, ante lo que se debe señalar, por ejemplo, “Juan
Peralta asistido por el abogado/procurador Diego Pérez renuncian de los
recursos”
4. AGENCIA OFICIOSA PROCESAL
El legislador procesal contempla una institución que es la agencia oficiosa
procesal que consiste en que ante casos de emergencia en que una persona
pueda verse amenazada en sus derechos y esta imposibilitada de constituir
adecuadamente un mandato judicial se le permite a aquellas personas que tiene
ius postulandi poder comparecer en juicio en interés de la persona respecto de
la cual no tiene representación, como señala el artículo 6 del CPC:
Podrá, sin embargo, admitirse la comparecencia al juicio de una persona
que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca garantía de que
el interesado aprobará lo que se haya obrado en su nombre. El tribunal, para
aceptar la representación, calificará las circunstancias del caso y la garantía
ofrecida, y fijará un plazo para la ratificación del interesado. Los agentes
oficiosos deberán ser personas capacitadas para comparecer ante el
respectivo tribunal, en conformidad a la Ley Orgánica del Colegio de
Abogados, o, en caso contrario, deberán hacerse representar en la forma
que esa misma ley establece.
En la práctica, le deberá explicar al juez el problema para que éste admita la
comparecencia a propósito de una actuación en la que debe intervenir, donde
el juez lo va a permitir según las circunstancias
fijándole un plazo para la ratificación del mandante y le exige una fianza que se
denomina fianza de rato, que es una fianza de ratificación (fianza de que la
actuación del abogado va a ser ratificada
Los efectos dependerán si el cliente ratifica o no lo obrado por el agente
oficioso24; si el cliente ratifica la actuación del abogado, se perfeccionan los
actos produciendo plenamente sus efectos debiendo constituir formalmente el
patrocinio y el mandato judicial. En cambio, si el cliente no ratifica, todo lo
obrado es nulo
5. DEFENSA DE LOS AUSENTES
Dentro de las garantías básicas del debido proceso, de las principales garantías
es el que la persona emplazada tome conocimiento oportuno de la acción, por
eso es que la notificación debe ser bajo un sistema que garanticen que el
notificado tomo real conocimiento de la demanda (por qué ha sido demandado
y los plazos que dispone)

24 Si el cliente fallece, sus herederos deberán ratificar o no lo obrado por el agente oficio

36
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En virtud de lo anterior, se ha entendido que la primera notificación en juicio o
en un ante-juicio debe ser personal, que consiste en la entrega de una copia de
la solicitud/demanda en persona al sujeto pasivo
Sin embargo, puede ser que quien tenga un derecho no pueda ejercerlo porque
la persona está ausente, y la persona puede estar ausente porque se ignora su
paradero o porque esta oculto (¿cómo se notifica legalmente la demanda de
alguien que está ausente?)25.
Y esto es importante porque si no se logra emplazar en tiempo al sujeto pasivo,
las acciones civiles pueden prescribir26 o caducar, por lo que el ordenamiento
ha buscado cautelar los derechos del demandante estando el demandado
ausente, ya sea porque se ignora su paradero o esta oculto (la legislación no lo
trata de manera organizada)
Así, ¿qué se entiende por ausente? El CC otorga una aproximación señalando
en los artículos 473 y 47427 señalando que el ausente es aquel cuyo paradero
se ignora o el deudor que se oculta, aunque es lo mismo porque al final el
ausente es aquel que se ignora su paradero, ya sea porque oculta o porque es
imposible identificar dónde está
En ese sentido, el sistema procesal entrega una respuesta ante la ausencia del
demandado, donde se debe tener presente que el hecho de que la persona
salga del país no lo transforma necesariamente en ausente.
Por lo que para sistematizar esta materia se distingue entre el ausente que se
encuentra fuera del territorio nacional y el ausente que se encuentra dentro del
territorio nacional
En este contexto es importante tener claridad del domicilio del demandado
porque el domicilio del demandado es un requisito de la demanda , el cual se
extrae de las escrituras o de la información que se disponen.
Una vez que el ministro de fe hace las búsquedas puede llegar a la conclusión
de que el demandado no vive en el domicilio que se señala en la demanda, y no
se sabe dónde está. Así, lo primero que se hace es determinar si el sujeto se
encuentra fuera o dentro del país porque la reglamentación en uno u otro caso
es diferente
Y ¿cómo se sabe si el sujeto esta fuera o dentro del país? En el proceso, luego
de dar cuenta que no ha sido posible notificar al demandado, se solicita al

25 La rebeldía se produce cuando transcurre el término de emplazamiento

26 La CS ha señalado que en algunos casos basta la sola presentación de la demanda para interrumpir la prescripción lo
que es contradictorio al CC; pero en otras sentencias ha señalado que para interrumpir la prescripción se requiere
notificación legal de la demanda -como señala el CC-. El profesor considera que la demanda debiese interrumpir la
prescripción y que haya un plazo prorrogable para notificar
27 473: En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las

circunstancias siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los
suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2ª. Que no haya constituido
procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales. 474: Podrán provocar este nombramiento las mismas
personas que son admitidas a provocar la interdicción del demente. Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para
pedir que se nombre curador a los bienes para responder a sus demandas. Se comprende entre los ausentes al deudor que se
oculta.

37
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
tribunal que oficie a todas las aduanas del país para obtener la información de
entradas y salidas del país.
A) FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL
Entonces, luego de obtener la información de las aduanas, se da cuenta de
que el sujeto se encuentra fuera de Chile, circunstancia en la cual surge la
pregunta de si se conoce el domicilio en el extranjero.
En caso de que se conozca el domicilio en el extranjero, se le notificara
mediante un exhorto internacional
Por el contrario, si no se conoce el domicilio o si el domicilio era falso, habrá
que analizar si dejo o no mandatario, lo cual es bastante difícil de establecer
porque el mandato puede estar otorgado en cualquiera de las múltiples
notarias de Chile
Ahora, si se sabe que no dejo mandatario -o no se puede ubicar-, se tendrá
que recurrir el COT y pedir al defensor de ausentes que asuma su
representación, como señala el artículo 367:
Puede el ministerio de los defensores públicos representar en asuntos judiciales
a los incapaces, a los ausentes y a las fundaciones de beneficencia u obras pías,
que no tengan guardador, procurador o representante legal. Siempre que el
mandatario de un ausente cuyo paradero se ignore, careciere de facultades
para contestar nuevas demandas, asumirá la representación del ausente el
defensor respectivo, mientras el mandatario nombrado obtiene la habilitación
de su propia personería o el nombramiento de un apoderado especial para este
efecto, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento
Civil. Puede, igualmente, ejercitar las acciones que las leyes conceden en favor
de las personas u obras pías expresadas en el inciso primero, ya competan
contra el representante legal de las mismas, ya contra otros. En los casos de
que trata este artículo el honorario de los defensores públicos se determinará
con arreglo a lo prevenido por el artículo 2117 del Código Civil.
Sin embargo, el problema que tiene esta hipótesis es que de acuerdo al
artículo 367, la representación del defensor de ausente (que es un
funcionario judicial -defensor público-) esta defensa es facultativa, por lo que
puede excusarse
En consecuencia, si no acepta el defensor público, el demandante deberá
solicitar la designación de un curador de bienes como representante legal
del ausente (se le denomina el curador de los bienes del ausente), de modo
que al curador se le notificara la demanda y con él se seguirá el proceso, de
acuerdo a los artículos 473 del CC y 844 del CPC:
473 CC: En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de
una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1ª. Que
no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en
comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios
graves al mismo ausente o a terceros; 2ª. Que no haya constituido procurador,
o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales. 844 CPC: Habrá
lugar al nombramiento de curador de bienes del ausente, fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, en el que menciona el artículo 285 del
presente Código.

38
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Por otro lado, si el ausente dejo mandatario, donde puede ocurrir que el
mandato que dejo el ausente sea amplio o especial. En tal situación, se
supone que se deberá notificar al mandatario, pero en realidad, el Código
exige no solo acreditar todas las circunstancias que justifican la ausencia,
sino que también se tendrá que acreditar que el mandatario acepto el
mandato -lo cual muchas veces es prácticamente imposible- como señala
el artículo 11 del CPC:
Cuando se ausente de la República alguna persona dejando procurador
autorizado para obrar en juicio o encargado con poder general de
administración, todo el que tenga interés en ello podrá exigir que tome la
representación del ausente dicho procurador, justificando que ha aceptado el
mandato expresamente o ha ejecutado una gestión cualquiera que importe
aceptación. Este derecho comprende aun la facultad de hacer notificar las
nuevas demandas que se entablen contra el ausente, entendiéndose autorizado
el procurador para aceptar la notificación, a menos que se establezca lo
contrario de un modo expreso en el poder. Si el poder para obrar en juicio se
refiere a uno o más negocios determinados, sólo podrá hacerse valer el derecho
que menciona el inciso precedente respecto del negocio o negocios para los
cuales se ha conferido el mandato.
Sin embargo, puede ocurrir que el ausente haya dejado mandatario sin
facultades suficientes, en virtud de lo cual se entiende que se dejó
mandatario pero éste no podrá contestar demandas sin notificar al
mandante.
En esta hipótesis, se vuelve al artículo 367 del COT en relación con el 846
del CPC, de forma tal que el defensor publico estará obligado a asumir la
representación del ausente mientras se obtiene la habilitación del
mandatario:
Siempre que el mandatario de un ausente cuyo paradero se ignora, carezca de
facultades para contestar nuevas demandas, asumirá la representación del
ausente el defensor respectivo, mientras el mandatario nombrado obtiene la
habilitación de su propia personería o el nombramiento de otro apoderado
especial para este efecto, conforme a lo previsto en el artículo 11.
El problema es que todas estas designaciones toman tiempo, y muchas
veces se llega tarde, de forma tal que las acciones prescriben o caducan; lo
mismo ocurre con las soluciones entregadas en el caso en que el sujeto se
encuentre dentro de Chile
B) DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL
En cambio, si luego de recibir la información de las aduanas se sabe que el
sujeto se encuentra dentro de Chile, solo que se ignora su paradero, existen
diversas situaciones
En primer término, existe la posibilidad, contenida en las medidas
preparatorias del juicio, de que si la persona teme que otra vaya a ausentarse
del país puede exigirle que designe un apoderado bajo apercibimiento de
que si no lo hace se le designara un curador de bienes automáticamente,
según el artículo 285 del CPC:

39
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En el caso del inciso 1° del artículo anterior, podrá también pedirse que
aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse
el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un
curador de bienes.
Por ejemplo, el demandado sabe que el deudor cayo en insolvencia, por lo
que puede huir del país, el demandado como medida preparatoria puede
exigirle que constituya un apoderado en Chile a riesgo de que si no lo hace
se le designara automáticamente un curador de bienes
En segundo lugar, si el ausente dejo mandatario se aplican las mismas reglas
anteriores, con la salvedad que en este caso la ley no exige acreditar que el
mandatario acepto el mandato (interpretación a contrario sensu del articulo
11 del CPC), por lo que bastaría que se notifique al mandatario designado
Sin embargo, si el mandato era con limitación, es decir, se designó un
mandatario pero sin las facultades suficientes, se aplicaran las reglas
anteriores, de modo que se le asignara un defensor público que deberá
asumir obligatoriamente
En tercer término, si el ausente no dejo mandatario, se aplicara el CC, de
manera que se le asignara un curador de bienes del ausente
Por último, y siendo la auténtica solución en estos casos, es la notificación
por avisos, contemplada en el artículo 54 del CPC
Cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya
individualidad o residencia sea difícil determinar, o que por su número dificulten
considerablemente la práctica de la diligencia, podrá hacerse la notificación por
medio de avisos publicados en los diarios del lugar donde se sigue la causa, o
de la cabecera de la provincia o de la capital de la región, si allí no los hay.
Dichos avisos contendrán los mismos datos que se exigen para la notificación
personal; pero si la publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la
cuantía del negocio, podrá disponer el tribunal que se haga en extracto
redactado por el secretario. Para autorizar esta forma de notificación, y para
determinar los diarios en que haya de hacerse la publicación y el número de
veces que deba repetirse, el cual no podrá bajar de tres, procederá el tribunal
con conocimiento de causa. Cuando la notificación hecha por este medio sea
la primera de una gestión judicial, será necesario, además, para su validez, que
se inserte el aviso en los números del "Diario Oficial" correspondientes a los
días primero o quince de cualquier mes, o al día siguiente, si no se ha publicado
en las fechas indicadas.
En consecuencia, el CPC permite cuando la residencia o individualidad de
las personas sea difícil determinar28, se les podrá notificar por avisos en el
Diario Oficial y en los diarios de amplia circulación en la provincia o región
correspondiente29 (lo que no puede haber es un juicio sin un demandado
emplazado; como no puede haber un proceso penal sin un acusado)

En cuanto a la “individualidad difícil de determinar”, el caso emblemático actual son las tomas iguales de terreno
28

Esto no se aplica para el sujeto que se encuentra fuera de Chile porque supuestamente los diarios no circulan fuera de
29

Chile

40
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Para que proceda la notificación por avisos se debe solicitar autorización al
tribunal, y éste nunca la concede a menos que se hayan agotado los medios
para ubicar al deudor
Estos medios son: si se consultó a aduanas para ver las salidas del país; y
si se solicitaron oficios a las instituciones públicas que tiene registro de
domicilio porque si alguna de estas instituciones da cuenta de algún
domicilio distinto, el juez ordena que el ministro de fe notifique en ese
domicilio. Por tanto, una vez agotadas estas gestiones, se podrá solicitar y
ordenar la notificación por avisos
Cabe señalar que estas hipótesis no son en orden de precedencia, sino que
el ordenamiento jurídico otorga cada una de estas posibilidades (tanto para
si el sujeto está dentro o fuera de Chile)
Además, todas estas normas están referidas a personas naturales, por lo
que ¿qué pasa con las personas jurídicas? El COT solo se refiere a que el
defensor publico deberá representar a las obras pías y fundaciones; el
profesor considera que en la práctica esta es una de las hipótesis de
integración de la norma procesal porque hay que encontrar soluciones
homologables a este tipo de situaciones, siendo de ultima ratio la aplicación
del curador del ausente (en este caso se ha usado notificar a todos los
directores o a todos los socios de una sociedad de personas)

El Derecho probatorito se divide en una parte general y a una parte especial; la

parte general se compone de consideraciones preliminares, el concepto de la
prueba, relaciones entre prueba y verdad, al objeto de la prueba, principios
probatorios, al objeto de la prueba, al tema de prueba, a la carga de la prueba, a la
valoración de la prueba, y los procedimientos probatorios. Por otro lado, la parte
especial se refiere a las fuentes y a los medios de prueba (la parte especial se
estudiará el próximo semestre).

I. PARTE GENERAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El Derecho probatorio en cuanto a su carácter normativo no está resuelto,
porque muchas normas probatorios se encuentran en el CC porque en el siglo
XIX se hacía una distinción en virtud de la cual las normas probatorias de
carácter material debían estar en el CC o en el CCo y lo referido al procedimiento
debían estar en el CPC
En ese sentido, las normas de la prueba están dispersas en el CPC, CC, CCo,
en la ley de tramitación electrónica, en la ley de documento electrónico
probatorio, etc.
Antiguamente, se hablaba de normas materiales y de normas procesales, donde
las normas materiales son aquellas que resuelven por sí mismas el conflicto,

41
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
como por ejemplo, el valor probatorio de un documento o a quién le
corresponde la carga de la prueba
Las normas procedimentales son aquellas que atienden a la ritualidad del
proceso, por lo que son normas que, por ejemplo, indican cómo se debe
acompañar el documento, cuáles son las reglas de la rendición de prueba de
testigos, etc.
Por lo tanto, el Derecho procesal tiene normas materiales y tiene normas
procedimentales, distinción que es importante porque si se infringe una norma
procedimental, causando indefensión, la forma de restablecer el imperio del
Derecho es a través del recurso de casación en la forma; en cambio, si la
infracción es de ley material el recurso que procede es de casación en el fondo
2. CONCEPTO DE LA PRUEBA
El concepto de la prueba es metajurídico, porque está más allá del Derecho,
además de que el fenómeno de la prueba es transversal dentro del
ordenamiento jurídico dado que la vida se basa en el elementos probatorios
En el ámbito procesal, la prueba no es solamente una cuestión jurídica, sino que
muchas veces se nutre de la interdisciplina, como por ejemplo, de la ciencia
• DIFERENCIAS ENTRE LA PRUEBA EN EL ÁMBITO CIVIL Y EN EL ÁMBITO PENAL
No es lo mismo la mirada de la prueba en el ámbito civil que en el ámbito
penal; el ámbito civil se rige por el principio dispositivos porque los derechos
suelen ser de carácter patrimonial, por lo que la prueba se basa en demostrar
los actos jurídicos que se celebraron (salvo los delitos civiles como la
simulación)
En otras palabras, en el ámbito civil, la parte determina el objeto del proceso,
por lo que la prueba tiene por objeto comprobar que lo que se alega es
verdad o no, y el juez no tiene participación, sino que su labor se reduce a
comprobar los hechos en tanto han sido afirmados por una de las partes
En cambio, en materia penal se tiene la notitia criminis, que puede ser una
denuncia, que el MP advierta un hecho que aparentemente reviste los
caracteres de un delito o una querella.
Por eso es que en rigor el procesal penal no está regido por el principio
dispositivo, sino que se rige por el principio inquisitivo porque el MP
construye el caso a partir de una investigación con las pruebas
En ese sentido, la prueba en el ámbito civil es un mecanismo para
comprobar; y en el ámbito penal, la prueba es un mecanismo para investigar
• SIGNIFICADOS DE PRUEBA
La palabra prueba es un concepto polisémico, es decir, tiene diversos
significados, donde etimológicamente la palabra viene de probus que
significa “algo bueno”
Un primer concepto de prueba es aquel que la define como elemento de
convicción, algo así como una fuente. Por ejemplo, un elemento de
convicción es la pistola usada en el homicidio o una escritura pública de
compraventa
En segundo lugar, la prueba se entiende como procedimiento probatorio, lo
que se relaciona más bien con los medios de prueba, es decir, ante el

42
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
elemento de convicción -pistola o escritura- se tiene que tener una forma
procedimental para incorporarlo al proceso, para que el juez la conozca y la
valore, la cual la otorga el legislador procesal
Y por último, la prueba como resultado probatorio se refiere al razonamiento
del juez que realiza a través de métodos auxiliares para dar por probado el
hecho (no se puede dar por probado un hecho si no hay un razonamiento) y
ese razonamiento se denomina fundamentación de la sentencia
Es por eso que las normas jurídicas están estructuradas en base a un
presupuesto factico -que son los hechos- y dado ese presupuesto factico se
configura una consecuencia jurídica
Entonces, la prueba se despliega como un elemento de convicción, como
un procedimiento de cómo se incorporan los elementos al proceso y luego
como un resultado
3. RELACIÓN ENTRE PRUEBA Y VERDAD
Hay algunos que niegan la posibilidad de que el proceso jurisdiccional tenga
por propósito la búsqueda de la verdad. Un primer argumento para lo anterior
se basa en considerar que la verdad es imposible de alcanzar porque la realidad
en sí misma no es alcanzable, por lo que menos se va a alcanzar en el proceso
desde el punto de vista teórico
Por otro lado, hay otras corrientes que señalan que ideológicamente no
corresponde la verdad en el proceso, porque éste no tiene por finalidad buscar
la verdad, sino que tiene por objeto resolver los conflictos, de forma que si el
conflicto se resuelve por una no verdad, no tiene mayor importancia porque la
jurisdicción alcanzo su objetivo (la verdad no debe ser alcanzada, porque no
debe ser buscada -no es la razón de ser del proceso-)
En tercer lugar, la verdad es imposible de alcanzar en el proceso porque la
propia realidad del proceso lo impide debido a que la verdad está agotada en
los hechos que alegan las partes (proceso civil), la verdad debe ser alcanzada
en determinados plazos, y la verdad debe ser alcanzada por medios legales, de
modo que es imposible alcanzar la verdad
Entonces, la verdad no puede ser alcanzada porque hay una imposibilidad
teórica, una imposibilidad ideológica, y una imposibilidad legislativa. En ese
sentido, un autor postula que la verdad es “correr un velo”
Así, se puede contradecir la imposibilidad teórica señalando que hay una
realidad que es cognoscible por el hombre, y la realidad es la inmensa
complejidad de los fenómenos materiales evidentemente con las limitaciones
propias del conocimiento humano
Por otro lado, como critica a la 2º imposibilidad se postula que es incognoscible
que la finalidad del proceso no es solamente resolver controversias a costa de
la verdad; de hecho, la constitución señala que “toda sentencia de un órgano que
ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.”
Por lo que la solución que provee la jurisdicción debe ser racional y justa, de
modo que no es indiferente la solución de las controversias alejadas de la

43
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
justicia, y la determinación de los hechos es parte esencial de la posibilidad de
aplicar una norma en forma justa, es decir, no puede haber una solución justa
en el plano normativo sin un establecimiento verdadero de los hechos
Por ejemplo, si un procedimiento indemnizatorio se basa en un documento
falso, y no se demuestra su falsedad, condenando a pagar, la condena no será
justa porque además no se cumple el presupuesto factico y normativo
Dee modo que la falsedad o la incorrecta interpretación de los hechos, es
determinante para la justicia de la decisión, y por eso es que el fenómeno de la
prueba es relevante
Y, por otra parte, si acaso la jurisdicción tiene por objeto la armonía y paz social,
es imposible construir una paz social a base de decisiones que no están
basadas en justicia.
Por último, en cuanto a la tercera imposibilidad, que se señale que los medios
del juez son limitados como argumento no tiene sentido porque en cualquier
ciencia los medios son limitados, pero lo que no puede hacer el juez es renunciar
al esclarecimiento de la verdad con los medios que se tienen
Por eso es que los legisladores procesales modernos los medios probatorios
no son taxativos -como si ocurre en nuestra legislación- porque no se pueden
limitar los medios para encontrar la verdad, además de que se hace uso de la
interdisciplina
4. PRINCIPIOS PROBATORIOS
Como toda ciencia, la jurisdicción tiene principios fundamentales, los cuales
algunos los comparte con los principios generales, pero otros que son propios
porque los principios son la vía de descubrimiento del sentido de la norma
A) PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Y DE LA PROHIBICIÓN DEL SABER
PRIVADO DEL JUEZ
El primer principio es el principio de la necesidad de la prueba y de la
prohibición del saber privado del juez, lo que se refiere a que los procesos
jurisdiccionales requieren de la prueba, donde en el proceso penal, el fiscal
buscara destruir la presunción de inocencia a través de las pruebas, y en el
proceso civil las partes son los encargaos de aportar la prueba
Sin perjuicio de que hay ciertos casos en que se permite que el juez decretar
prueba de oficio (como las medidas para mejor resolver), lo que está
haciendo el juez es incorporar fuentes al proceso, pero sin usar su saber
privado porque el juez no puede fundamentar su decisión a base de su saber
privado, sino que solamente la puede fundamentar con la prueba que consta
en el proceso30
Esto tiene sentido, porque en el ámbito penal el juez se limita a juzgar y es
el Estado a través del MP que aporta la prueba, sin embargo, en el ámbito
civil, el juez debe suplir la “incompetencia” de las partes al no entregar las
pruebas necesarias para resolver en justicia

30 Lo que no consta en el proceso, no existe; lo que no se debe confundir con la utilización de los hechos notorios, los

cuales no requieren prueba

44
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
B) PRINCIPIO DE LAS PRUEBAS PERTINENTES, IDÓNEAS Y ÚTILES
En segundo lugar, las pruebas deben ser pertinentes, idóneas y útiles:
que sean pertinentes se refiere a la pertenencia al objeto de la prueba, como
por ejemplo, si el caso se trata de una deuda con el Banco de Chile, no
interesa la prueba que señale que el deudor cumple con el Banco Santander.
Entonces, el juez civil dicta una resolución que fijan los hechos de la prueba
(qué es lo que debe probarse), por lo que la pertinencia se predica respecto
de los hechos que el juez ha establecido como pertinentes a probar
Por su parte, que la prueba sea idónea significa que sean adecuadas para
probar el hecho de que se trate y útil significa que el medio de prueba
utilizado sirva para la finalidad que es probar el hecho controvertido, así, por
ejemplo, no se podrá probar por testigos que el edificio tiene la cantidad de
fierros que señalaban las especificaciones técnicas o tampoco se podrá
probar la contaminación del lago por testigos si es una cuestión química
C) PRUEBA LÍCITA
Tercero, la prueba debe ser licita y no lo es aquella obtenida con infracción
de derechos fundamentales, como por ejemplo, presentar como prueba una
grabación de una conversación privada, donde la pregunta que surge es si
podrá usarse la prueba ilícita, es decir, el juez debe saber la verdad aun a
costa de medios ilícitos
Las pruebas son hechos que sirven para probar otros hechos, y estos
hechos, además de ser pertinentes, idóneos y útiles, deben ser lícitos. En tal
sentido la única norma positiva respecto a esto se encuentran en el artículo
276 del CPP que se refiere a que en la audiencia preparatoria del juico penal
existe la exclusión de la prueba31 en virtud de la cual el juez de garantía hace
un descernimiento de las pruebas que son pertinentes, útiles e idóneas,
excluyendo la prueba ilegal o ilícita para lograr una prueba con sentido (esto
no se da en el proceso civil):
Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de examinar las
pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren comparecido a la
audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral
aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto
acreditar hechos públicos y notorios.
La prueba ilícita es aquella que es obtenida o rendida con infracción de
derechos fundamentales, como por ejemplo, obtener ilícitamente un correo
electrónico o un documento privado, etc.
Lo que conduce la prueba ilícita es a la inadmisión del medio de prueba, y
asimismo a la prohibición de su valoración. Pero se debe distinguir la prueba
ilícita de la prueba ilegal, que no son lo mismo
La prueba ilegal es aquella obtenida en infracción de normas
infraconstitucionales, por lo que hay mayor tolerancia respecto de la prueba
ilegal que la ilícita ya que la ilícita será totalmente excluida, ante lo que la
exclusión de la prueba ilegal depende de la ponderación que se haga. Un

31 En la practica la parte afectada tendrá que abrir un incidente para imputar la ilicitud de la prueba y lograr su exclusión

45
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
ejemplo de prueba ilegal es que unan persona obtiene una declaración de
otra persona, haciéndose pasar por alguien más o realizar una pericia sin la
notificación de una de las parte
Aceptar la prueba ilegal depende de la posición que se adopte, donde una
posición se refiere a que no se debe obstar al juez de conocer la verdad pese
a que sea ilegal aunque pueden proceder otros mecanismos de reclamo. Por
el contrario, hay quienes consideran que es mejor dejar libre al culpable que
el proceso implique una violación del ordenamiento jurídico -el fin no justifica
los medios- (hay una teoría que considera que si una de las pruebas es
obtenida de forma ilegal, se contamina todo el proceso con la ilegalidad)
La licitud o ilicitud es una cuestión que se debate, restringida a la violación
de los DDFF, contemplándose solamente en el ámbito penal, y en la opinión
del profesor él considera una prueba como ilícita constituye una norma
fundante del ordenamiento jurídico porque se alinea con las reglas del
debido proceso, dado que dentro de éste también se considera la prueba,
por lo que la prueba ilícita debiese aplicarse en todos los procedimientos (y
la ilicitud es insubsanable)
Se debe tener presente que la prueba ilícita no es solo generada por las
partes, sino que también puede ser generada por el juez, como por ejemplo,
si en las medidas para mejor resolver donde decreta prueba de oficio,
ordenase que se acompañen documentos confidenciales, lo que es contrario
a toda ley32
Cabe advertir que la violación de una norma supra o infralegal se puede dar
al generar el medio de prueba o en la forma de incorporación al proceso
D) UNIDAD
Cuarto, la unidad, la verdad de los hechos no se obtiene en base a un medio
probatorio, no debe dictar sentencia valorando uno o dos medios
probatorios, sino que debe valorar el conjunto de medios probatorios
Es más, el CPP le exige al juez que, al valor la prueba, debe fundamentar el
por qué utilizo ciertas pruebas y por qué excluyo otras, como señala el
artículo 297, inciso segundo:
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,
incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que
hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
Por tanto, el análisis de la prueba es sistémico y si hay prueba que al juez
penal no le convence, debe dar las razones para ello (esto no se establece
para el juez civil, y en realidad en materia civil es prácticamente imposible
hacerlo)
E) PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA
Este principio establece que la prueba pertenece al proceso y no a las partes,
lo que significa que la prueba admitida y practicada sale del dominio o del
ámbito dispositivo de las partes o intervinientes

32 Por ejemplo, si un juez ordenara a la CMF a entregar información reservada o secreta, y ésta se niega al considerar

prueba ilegal, se arma una contienda de competencia que deberá ser resuelta por el órgano que corresponda

46
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Entonces, si la parte solicita una diligencia de prueba y ésta aún no ha sido
práctica, sí se puede desistir, como por ejemplo, si se presenta un testigo y
éste aun no declara, se entiende que la prueba no ha sido practicada o si se
presenta un documento y el tribunal aun no lo tiene por acompañado
F) PRINCIPIO DE LEALTAD O BUENA FE PROCESAL
La buena fe es un principio de todo el ordenamiento jurídico y al ser un
principio no admite excepción, que se extiende a lo largo de todo el proceso
(las partes no deben actuar bajo la mala práctica)
Si la conducta procesal de la parte se desvía de la buena fe, la sanción es
construir a partir de esa conducta procesal una presunción adversa, como
por ejemplo, a propósito de la absolución de posiciones, si la persona citada
no contesta o da respuestas evasivas se le tiene por confeso lo respectivo a
las preguntas formuladas asertivamente.
De este modo, una mala conducta endoprocesal -al interior del proceso-
constituye un indicio que permite construir una presunción adversa, y
cuando se dan ese tipo de conductas, el juez tiene el deber de presumir que
lo que se está afirmando es verdad como manera de sancionar al que se
conduce de mala fe.
G) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA
Este principio es una expresión de la bilateralidad de la audiencia, que se
traduce en que no puede haber ningún medio de prueba incorporado al
proceso que no esté sometido al escrutinio contradictorio de la contraparte.
Por tanto, sin derecho a la contradicción no hay debido proceso, por lo que
la sentencia obtenida tras un proceso en que no se ha dado la oportunidad
de contradecir la prueba, es nula.
La manifestación de este principio es por ejemplo, si una parte presente un
testigo, el derecho de la contraparte es interrogarlo o si se presenta un
documento, el derecho de la contraparte es objetarlo o lo establecido en el
artículo 324 del CPC:
Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que
conoce en la causa, notificado a las partes.
H) DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Este principio se refiere a que las partes deben tener las mismas
oportunidades probatorias.
Ahora bien, la igualdad probatoria debe otorgarse, pero la parte decide si la
aprovecha o no, porque la rendición de prueba es una carga procesal (las
cargas procesales son imperativos de actuación en su propio interés)
La posibilidad de igualar las oportunidad también la entrega el juez, a
propósito de las medidas para mejor resolver, en las que el juez decreta una
prueba de oficio, donde si se advierte que en ésta hay elementos nuevos
que pueden afectar a una de las partes, el juez tiene la obligación de abrir un
término probatorio para que se rinda nueva prueba, como forma de
reestablecer la bilateralidad.
Lo mismo ocurre respecto del fenómeno de la ampliación de la prueba, en
el que la prueba puede ampliarse si surgen hechos nuevos, pero en tal

47
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
circunstancia se debe dar garantía a las dos partes que puedan probar los
hechos
I) LA PUBLICIDAD
La publicidad está consagrada en el artículo 8 de la constitución, donde el
artículo 9 del COT vuelve a consagrar el principio de la publicidad y establece
que la reserva/secreto es una excepción que debe y puede establecer el
legislador (por eso la publicidad es una regla, no un principio)
Así, por ejemplo, una hipótesis de reserva se encuentra en el artículo 34 del
CPC, en virtud del cual se permite que ciertas piezas del expediente sean
marginadas de la carpeta electrónica por razones de secreto o
confidencialidad.
Todas las piezas que deben formar la carpeta electrónica se irán agregando
sucesivamente según el orden de su presentación. El sistema de tramitación
electrónica del Poder Judicial numerará automáticamente cada pieza de la
carpeta electrónica en cifras y letras. Se exceptúan las piezas que, por su
naturaleza, no puedan agregarse o que por motivos fundados se manden
reservar fuera del proceso.
Asimismo, la confidencialidad se consagra en materia penal, en el artículo
182 del CPP que se refiere al secreto de las actuaciones de investigación
decretadas por el fiscal33:
El fiscal podrá disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos
sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás
intervinientes, cuando lo considerare necesario para la eficacia de la
investigación. En tal caso deberá identificar las piezas o actuaciones
respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a
cuarenta días para la mantención del secreto, el cual podrá ser ampliado por el
mismo período, por una sola vez, con motivos fundados.
J) PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN
El principio de preclusión es una norma de orden procedimental en virtud de
la cual para poder alcanzar la finalidad del procedimiento -que es resolver la
controversia- tiene que avanzar por etapas, pero una vez que se avanza, no
se puede volver atrás
Ahora, esto en materia probatoria esto se traduce en que las pruebas deben
rendirse en la oportunidad procesal prevista para ello, por lo que las pruebas
acompañadas en un momento que el legislador no contempla, no pueden
ser admitidas.
En materia civil34, la regla general es que las pruebas se rinden dentro del
término probatorio, que tiene una duración de 20 días. Sin embargo, el
legislador permite rendir ciertas pruebas antes, como por ejemplo, los
documentos que se pueden acompañar en la demanda o contestación; y
asimismo, existen etapas previas al juicio denominadas medidas
prejudiciales probatorias en donde se puede rendir prueba anticipada

33En el sistema antiguo, toda la etapa de investigación era secreta; el arbitraje por definición es confidencial
34En materia civil, hay más flexibilidad debido a la ampliación de la prueba y porque la prueba es básicamente documental
-que se puede rendir hasta la vista de la causa en 2º instancia; o incidente de cuestiones accesorias que abran un término
probatorio-

48
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En materia penal, las pruebas se rinden en la audiencia del juicio oral, es
decir, las pruebas discernidas y aceptadas en la audiencia de preparación
del juicio oral, se rinden en la audiencia de juicio oral. Sin embargo, también
hay prueba anticipada, como por ejemplo, cuando a propósito de una
investigación se cita a comparecer a un testigo que probablemente fallezca
o a propósito de los menores
K) PRINCIPIO DE LA INMEDIACIÓN
El principio de inmediación expresa en los artículos 266 y 284 del CPC, en
virtud del cual se plantea la necesidad de que el juez este presente
físicamente -y mentalmente- en la audiencia de rendición de la prueba:
266: El juez de oficio ordenará agregar aquellos antecedentes y medios
probatorios que estime pertinentes. 284: Si hay motivo fundado para temer que
una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida
prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de
conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para
la práctica de la diligencia. Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta
días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar
apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la
secuela del juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.
Por tanto, existe el deber del juez de interactuar con los medios de prueba,
como por ejemplo, debe interrogar a las partes, a los peritos, confrontar a
los testigos que dan versiones distintas, etc. Por tanto, el sentido de la
inmediación es que el juez de primera fuente obtenga los argumentos
probatorios para fundamentar su fallo (una de las grandes críticas al proceso
civil es su falta de inmediación, cuestión que en los juicios orales es parte de
proceso)
L) PRINCIPIO DE LA CONCENTRACIÓN
El principio de la concentración se refiere a procurar que toda prueba se
rinda en la misma instancia.
El Código señala que el tribunal debe adoptar las medidas para que los
testigos no se comuniquen entre sí o que todos declaren en la misma
audiencia, lo que responde a este principio, sin perjuicio de que en la
práctica, cuando son muchos testigos, esto es impracticable
M) LIBERTAD DE MEDIOS DE PRUEBA
El derecho a la prueba supone el derecho a acceder a cualquier fuente de
prueba y al derecho a poder incorporarlas a través de cualquier medio,
aunque no este enumerado en el código.
En el CPC, en el artículo 342, se enumeran los medios probatorios; a
diferencia de materia penal, laboral y de familia, donde hay libertad de los
medios probatorios
N) PRINCIPIO DE ORIGINALIDAD
El principio de originalidad, que es un principio fundamental, porque, por
ejemplo, el valor probatorio de un testigo presencial es mayor al de un testigo
que escucho a otro sobre el hecho (testigos de oída). Por tanto, la

49
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
originalidad de la prueba, es decir, la cercanía a la prueba es clave para su
valor.
Ñ) LA ESPONTANEIDAD DE LA PRUEBA
La espontaneidad de la prueba se relaciona con la libertad, de modo tal que
las pruebas no se pueden rendir obligando a la parte, por lo que las partes
no deben estar sujetas a ninguna coacción física o moral como son los
amedrentamientos o amenazas, sobre todo respecto de las pruebas “de
persona” como las declaraciones; y las pruebas obtenidas bajo coacción
son nulas por vulnerar la libertad
5. EL OBJETO DE LA PRUEBA
La suerte de un proceso depende de la prueba, por tanto, prueba y
fundamentación de la sentencia están estrechamente relacionadas. En ese
sentido, el acceso a las fuentes de prueba y la posibilidad de incorporarlas al
proceso a través de los medios de prueba es un derecho fundamental
En cuanto al objeto de la prueba, esto se refiere a pregunta de ¿qué se puede
probar? En términos generales -a todo procedimiento-, como el juez debe
reconstruir una realidad a través de la prueba, lo que se puede probar son
hechos pasados y presentes
Ahora, el juez de alguna manera puede “aventurar” un futuro, como por ejemplo,
la persona que sufre un accidente y queda discapacitada tiene un derecho a
una indemnización que está basada, entre otras cosas, en el lucro cesante, y
esto se debe probar sobre bases actuales, pero que permiten hacer una
proyección al futuro (también puede haber un daño futuro permanente)
• HECHOS QUE SE PUEDEN PROBAR
Cuando se habla de hechos en sentido amplio, se refiere a las conductas
humanas que son hechos materiales o psíquicos del hombre, como por
ejemplo, para determinar la curaduría del demente se debe determinar si la
persona es demente o no
También son objeto de prueba todas las circunstancias de tiempo, modo y
lugar, como por ejemplo, cuándo se contamino el lago, cómo se contamino
el lugar, y en qué lugar inicio la contaminación
Los hechos de la naturaleza y de los animales, son materia de prueba
también, como por ejemplo, probar las condiciones climáticas bajo las que
se desarrolló una actividad puede ser muy importante para determinar la
credibilidad de un testimonio, como por ejemplo, si es que la lluvia no
permitía la visibilidad del hecho
Asimismo, son objeto de prueba, las cosas materiales, como por ejemplo, el
funcionamiento de un motor de un auto, que son fundamentales para
determinar la responsabilidad
Los actos jurídicos son materia de prueba, como por ejemplo, si hubo o no
un contrato, una donación o una compraventa
La persona misma, el ser humano puede ser objeto de prueba, como por
ejemplo, para demostrar la responsabilidad médica, el ser humano se
transforma en objeto de prueba

50
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Todos estos hechos son hechos que interesan al proceso en la medida que
constituyan el presupuesto factico de una norma; al deducir una pretensión,
se realiza en base a un fundamento factico (hechos) y un fundamento jurídico
aplicado a esos hechos en virtud de lo cual realiza un petitorio
Por lo tanto, son muy pocas las controversias en lo que se discute es mero
derecho dado que no hay hechos (como por ejemplo, las demandas de mera
certeza), pero en la generalidad de los procesos hay hechos que deben
probarse
Entonces, los hechos se refieren a hechos que sean el sustrato fáctico de
una norma porque la norma contempla determinados presupuestos de
hecho para acceder al beneficio dada la consecuencia jurídica de la norma
• ¿EL DERECHO PUEDE PROBARSE?
¿El Derecho puede probarse? El derecho vigente se presume conocido por
todos (sobre todo por el juez), por lo que no requiere prueba, pero el Derecho
histórico/derogado no se presume conocido, así como tampoco las normas
de rango infralegal o la costumbre, por lo que hay un espacio para que el
Derecho sea probado
En cuanto al Derecho extranjero hay una discusión porque en el CPC se
plantea la posibilidad de rendir prueba de peritos para acreditar el Derecho
extranjero, por lo que se señalaba que el derecho extranjero era objeto de
prueba. Sin embargo, las tendencias modernas señalan que el derecho
extranjero no se prueba, sino que se invoca o acreditan en el proceso (como
el Código Bustamante o a los árbitros internacionales permiten aplicar el
Derecho extranjero sin que se tenga que probar el Derecho extranjero)
• SOBRE LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA
En los aspectos normativos, existen las máximas de la experiencia, las
cuales son reglas generales y abstractas, comúnmente conocidas y
aceptadas, no vinculadas a ninguna situación en particular y que son
adquiridas por la experiencia humana, en la vivencia, en la forma que
normalmente se comporta normalmente el ser humano o la naturaleza
Por ejemplo, es una máxima de la experiencia que los padres protejan a sus
hijos ante un delito (no está científicamente acreditado) o que una persona
de 90 años tenga la capacidad cognitiva para declarar como testigo
En ese sentido, hubo un fallo en un JPL en que una persona demando por el
mal funcionamiento de la alarma porque lo asaltaron y que él supuestamente
había apretado varias veces el botón de la alarma y que no llego nadie; pero
el juez determino, en base a las máximas de la experiencia, que no era
posible que la persona llegara a tocar el botón que estaba lejos si estaba
siendo amenazada y, a su vez, es poco verosímil que una persona sometida
a tal presión sea capaz de apretar reiteradamente el botón
Sin embargo, hay autores que señalan que los supuestos de las máximas de
la experiencia deben ser probados, sobre todo pensando que así como hay
máximas experiencias comunes a todos las personas, en el ámbito científico
hay máximas de experiencia que son conocidos solo por científicos que no

51
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
tiene pruebas empíricas (como por ejemplo, que una persona con cáncer de
páncreas grado 4º tiene pocas expectativas de vida)
Para el profesor, las máximas de la experiencia no son objeto de prueba
porque son reglas que sirven para establecer la credibilidad de la prueba,
son reglas que coadyuvan al juicio del juzgador y permiten valorar la prueba
(ni siquiera las máximas de la experiencia científicas son objeto de prueba)
Ahora, no se deben confundir las máximas de la experiencia con la ciencia
propiamente tal porque la ciencia sirve para establecer la credibilidad de la
prueba, pero las máximas de la experiencia coadyuvan a la ciencia
Así, muchas veces las máximas de la experiencia actúan como elementos
indiciarios, como por ejemplo, si un testigo da respuesta evasivas o que no
mira a los ojos es un elemento indiciario de que no quiere revelar la verdad
en virtud de las máximas de la experiencia, pero en sí mismo no es
concluyente respecto de la falsedad del testimonio
6. TEMA DE LA PRUEBA (THEMA PROBANDUM)
El tema de la prueba alude a la pregunta ¿qué se debe probar en un proceso
especifico? Desde luego lo que se prueban son hechos, pero qué hechos se
deben probar
En el ámbito civil, los hechos que se deben probar son aquellos que sean parte
de una proposición, si los hechos que sirven de base a esa proposición son
verdaderos o no.
El juez examina los hechos en su realidad fáctica y en razón de eso se juzga si
la proposición es verdadera o no. Por ejemplo, “el agua está contaminada con
arsénico”, eso no significa que toda la actividad probatoria deba orientarse a
establecer que fue contaminada con arsénico porque el juez lo que quiere saber
si está o no contaminada y porqué está contaminada
De forma que lo que se debe probar son los hechos a partir de las afirmaciones
hechas por las partes; por tanto, en el ámbito civil, los que introducen los hechos
son las partes, de modo que los hechos no afirmados por las partes no existen
para el juez
En el ámbito penal los hechos son los hechos que se formulan en la acusación
realizada por el MP, y que han sido establecidos en la audiencia de apertura del
juicio oral, como señalan los artículos 259 y 277 del CPP:
277: Auto de apertura del juicio oral. Al término de la audiencia, el juez de garantía
dictará el auto de apertura del juicio oral. Esta resolución deberá indicar: a) El
tribunal competente para conocer el juicio oral; b) La o las acusaciones que
deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado
en ellas; c) La demanda civil; d) Los hechos que se dieren por acreditados, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 275; e) Las pruebas que deberán
rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, y f) La
individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia del juicio oral, con
mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de
traslado y habitación y los montos respectivos. El auto de apertura del juicio oral
sólo será susceptible del recurso de apelación, cuando lo interpusiere el ministerio
público por la exclusión de pruebas decretada por el juez de garantía de acuerdo a
lo previsto en el inciso tercero del artículo precedente. Este recurso será concedido

52
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
en ambos efectos. Lo dispuesto en este inciso se entenderá sin perjuicio de la
procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva
que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales. Si se excluyeren,
por resolución firme, pruebas de cargo que el Ministerio Público considere
esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral respectivo, el fiscal podrá
solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la
decretará en audiencia convocada al efecto. 259: Contenido de la acusación. La
acusación deberá contener en forma clara y precisa: … b) La relación
circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica…
En materia civil los hechos los introducen las partes, por lo que el juez está
restringido por las alegaciones fácticas de las partes, no así respecto del
Derecho porque el juez conoce el Derecho; a diferencia de materia penal, donde
los hechos son los que se incluyen en la acusación
Las partes son libres de consensuar los elementos facticos, en la medida que
eso no sea producto de un fraude procesal, como puede ser el usar el proceso
de forma simulada
Por lo tanto, en el ámbito civil, los hechos que deben probarse están restringidos
a los hechos afirmados por las partes, pero, a su vez, “desprovistos” de la
afirmación de las partes; y en el ámbito penal, los hechos son los contenidos en
la acusación
Pero específicamente ¿cuáles hechos hay que probar? En el ámbito penal, los
hechos de la acusación; pero en el ámbito civil, lo que hace el juez es dictar una
resolución que se llama sentencia interlocutoria de prueba donde fija los hechos
a probar (en la práctica es mal llamada auto de prueba, pero es una
interlocutoria porque es una resolución que sirve de base al pronunciamiento
de la sentencia)
El juez va a dictar esta resolución en virtud de lo presentado por las partes en
el periodo de discusión (demanda, contestación, replica y duplica), de forma
que el juez hace una calificación para fijar los hechos de prueba
Estos hechos tienen que tener un triple carácter para poder ser tema de prueba:
deben ser pertinentes – deben ser sustanciales – y deben ser controvertidos.
El hecho pertinente es aquel que pertenece al objeto del proceso, es decir,
cuando corresponde a hechos que han sido afirmados por las partes. Los
hechos sustanciales se refiere a los hechos que sean parte del presupuesto
fáctico de la norma porque si no son irrelevantes
Si se está aspirando a un beneficio jurídico que se basa en un elemento fáctico,
lo que se deben probar son los hechos que conduzcan a ese beneficio, por lo
que la sustancialidad se predica del presupuesto factico de la norma (por
ejemplo, en una demanda por el no pago de una renta de arrendamiento, el
hecho sustancial es el no pago de la renta)
Por último, los hechos deben ser controvertidos lo que significa que deben ser
discutidos por las partes, respecto de los cuales no hay acuerdo o en los que
las partes discrepan expresa o tácitamente
Entonces, para que pueda establecerse en el ámbito civil el tema de prueba, el
juez lo que hace es relevar los hechos pertinentes, sustanciales y

53
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
controvertidos. Sin embargo, esto conlleva a la pregunta de cuáles hechos no
requieren prueba
• HECHOS QUE NO REQUIEREN PRUEBA
A) LOS HECHOS ADMITIDOS
Los hechos relevados de prueba son, primero, los hechos admitidos que son
aquellos en los que no hay controversia, como por ejemplo, el demandante
afirma tales hechos y el demandado los afirma o no los contradice total o
parcialmente
Puede ser que la admisión de los hechos sea de forma expresa o en forma
tácita cuando el demandante afirma hechos y la contraparte en la
contestación no los contradice, por lo que el juez los entenderá por
admitidos y no se incorporarán en la resolución de prueba, como señala el
artículo 313 del CPC:
Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que
versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva,
una vez evacuado el traslado de la réplica. Igual citación se dispondrá cuando
las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.
Hay procedimientos, como el laboral, en que se exige como requisito de la
contestación de la demanda el hacerse cargo respecto de todas las
afirmaciones de hecho realizadas por el demandante a riesgo de admisión
tacita
Ahora, si en un juicio se admiten todos los hechos ¿tiene sentido la prueba?
No porque eso significa que la controversia es solo respecto al Derecho
En materia penal, se admiten las convenciones probatorias en virtud de las
cuales las partes se ponen de acuerdo respecto de los hechos que no hay
discusión, por lo que se excluyan del tema de prueba, como señala el artículo
275 del CPP (se aplica en materia laboral):
Convenciones probatorias. Durante la audiencia, el fiscal, el querellante, si lo
hubiere, y el imputado podrán solicitar en conjunto al juez de garantía que de
por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en el juicio oral.
El juez de garantía podrá formular proposiciones a los intervinientes sobre la
materia.
No es lo mismo, un hecho admitido que un hecho confesado porque el hecho
admitido es simplemente que la parte lo admite; en cambio, la confesión
supone que la parte admite un hecho invocado por la parte contraria que lo
perjudica, como por ejemplo, que el demandado admita que le debe 100
pesos al demandante (el hecho confesado no requiere prueba en la medida
en que lo que se está confesando sea un derecho disponible para quien
confiesa)
Otra cuestión que se discute es la rebeldía y la contumacia; la rebeldía es la
actitud consciente en que el sujeto comparece y no niega los hechos, es
decir, se contesta la demanda, pero de forma expresa o tacita no niega los
hechos (es una situación más bien de derecho)

54
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En cambio, la contumacia es una situación de hecho, es decir, la parte no
comparece, de forma tal que se notificó válidamente la demanda y
transcurrió el termino de emplazamiento y el demandado no hace nada (el
silencio procesal tiene consecuencias jurídicas que a veces están regladas35
y otras no)
Frente a la contumacia ¿qué hace el juez? ¿qué pasa con la prueba? Lo que
ha respondido la doctrina y la jurisprudencia (no es una consecuencia
prevista por el legislador es que en la hipótesis de contumacia se hace una
ficción de que el demandado niega todos los hechos (para el profesor esto
no tiene sentido, pero pareciera ser una protección al derecho de defensa)
Esto tiene como consecuencia que el juez debe considerar los hechos como
controvertidos, por tanto, tiene que recibir la causa prueba, a diferencia de
lo que ocurre en la rebeldía ya que los hechos admitidos no deben ser
probados
En ese sentido, en la contumacia se traslada la carga de la prueba al
demandante quien tendrá que probar todos los hechos que presento en su
demanda porque transforma los hechos en controvertidos; en cambio, en la
rebeldía, si se admiten todos los hechos, el juez dictara sentencia y no
recibirá la causa prueba, por lo que se tratan como hechos admitidos
B) LOS HECHOS NOTORIOS
En segundo lugar, los hechos notorios, en principio no requieren prueba. Un
hecho notorio es una circunstancia fáctica que es conocida por un grupo
amplio de personas en diferentes ámbitos -local, regional, nacional,
universal-
Son hechos que están en la cultura, que cualquiera puede apreciar y
respecto del cual no hay disputa, sino que hay consenso respecto a su
ocurrencia en general (parecieran ser hechos evidentes), como por ejemplo,
un terremoto o la SGM
Del punto de visita penal, en la audiencia de preparación del juicio oral se
excluyen ciertos medios probatorios como son los hechos notorios. En
materia civil, si bien no hay una norma general, existe una norma respecto
de los incidentes en donde se señala que el tribunal puede fallar de plano un
incidente cuando se trata de hechos que constan del proceso o son de
publica notoriedad, como señala el artículo 89 del CPC:
Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido
este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la
cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal
podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en
hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el
tribunal consignará en su resolución.
Existe lo que se denomina notoriedad judicial refiriéndose a aquello que es
notorio para el juez en cuanto al juez que resuelve regularmente

35 Un silencio reglado es aquel en que el legislador estableció que si no se objeta un instrumento privado dentro de

determinado plazo se tiene por reconocido

55
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
determinadas materias (el profesor considera que esto es un concepto
errada porque los casos se deberían estudiar en su mérito)
Hay que hacer la salvedad que hay ocasiones en que el hecho notorio es el
presupuesto de una norma, como por ejemplo, la posesión notoria de estado
civil, lo cual es diferente al hecho notorio que se está tratando, porque en
esos casos, el objeto de prueba consiste en un hecho que sea notorio ante
terceros porque forma parte del presupuesto factico de la norma para
acceder al Derecho y es más, se debe acreditar
Los hechos notorios pueden ser establecidos por el juez en la sentencia
libremente, o las partes establece el hecho que esta libertado de prueba o
puede ser que a propósito de que el juez fije los hechos pertinentes,
sustanciales y controvertidos fije en ellos un hecho notorio en cuyo caso las
partes soliciten que ese hecho esta liberado de prueba porque esta
resolución está sujeta a control de las partes -recurso de reposición y de
apelación-
C) LAS PRESUNCIONES
En tercer lugar, los hechos amparados en presunciones tampoco requieren
prueba, donde las presunciones están establecidas en el artículo 47 del CC
siendo razonamientos inductivos o deductivos que parten de una premisa
establecida en una norma general, se subsume una hipótesis particular y se
obtiene una conclusión:
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan
motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley;
a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los
antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se
presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias.
Las presunciones como tal son ciertos individuos de hechos que se conocen
a partir de los cuales a partir de un razonamiento lógico inductivo o deductivo
se deducen hechos que se desconocen
Las presunciones pueden ser judiciales o legales. Serán judiciales las que
pone el juez a base de los indicios del proceso
Serán legales aquellas en las que las premisas están establecidas por el
legislador, donde existe las presunciones simplemente legales, en las que el
hecho que se presume por el legislador admite prueba en contrario, y las
presunciones de derecho que no admiten prueba en contrario
Pero ¿los hechos presumidos están liberados de prueba? Sí, porque se dan
por establecidos, a menos que se admita prueba en contrario, sin embargo,
si bien el hecho presumido no requiere prueba, si requiere prueba la premisa
de la presunción, como por ejemplo, respecto a la presunción del nacimiento
de una persona se debe probar el día de concepción para ampararse en
dicha presunción de derecho

56
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
D) HECHOS NEGATIVOS
Se afirmo por mucho tiempo que los hechos negativos no se prueban, lo
cual es una afirmación incompleta porque los hechos negativos, es decir, las
afirmaciones de hechos que se niegan pueden llevar implícita la posibilidad
de afirmación en contrario
Por ejemplo, “yo no estuve en Curicó el día del accidente”, ese es un hecho
negativo que no excluye la posibilidad de probar donde estuvo, por lo que
es un hecho negativo no está liberado de prueba, sino que lo que esta
liberado de prueba son las negaciones indefinidas, como por ejemplo,
“habitualmente no otorgo créditos a mis proveedores” que son situaciones
indemostrables (lo propio ocurre con las afirmaciones indefinidas)
De modo que toda vez que un hecho negativo se pueda transformar en un
hecho positivo, no está liberado de prueba
E) HECHOS EVIDENTES
Los hechos evidentes están excluidos de prueba, como por ejemplo, que el
sol sale en la mañana
F) HECHOS IMPOSIBLES
También están excluidos de prueba los hechos imposibles, imposibles de
probar, como por ejemplo, no se pueden probar los hechos que están fuera
del alcance de la parte o no se puede probar empíricamente la existencia del
alma
Muchos hechos se hacen imposibles de probar porque sus rastros se
destruyeron con el tiempo, como por ejemplo, es imposible probar hechos
que ocurrieron hace 50 años atrás -a veces es solo difícil- o para una persona
de 90 años es muy difícil que recuerde determinados hechos ocurridos
cuando teína 10 años
El legislador toma ciertos recaudos porque éste no se puede rendir ante la
imposibilidad, por lo que hay elementos moderadores de esta imposibilidad
y se permite vía inferencial arribar a determinadas conclusiones
G) HECHOS AMPARADOS POR LA COSA JUZGADA
Estos son aquellos hechos amparados por la cosa juzgada, es decir,
aquellos hechos que fueron sometido a juzgamiento y que recibieron un
reconocimiento o desconocimiento por la sentencia judicial ejecutoriada
Ahora bien, si se advierte que los hechos determinados por sentencia
ejecutoriada son falsos, puede dejarse sin efecto la cosa juzgada a través
del recurso de revisión -civil- el que tiene por objeto dejar sin efecto una
sentencia con autoridad de cosa juzgada que ha sido ganada injustamente
que tiene un plazo de 1 año
En materia penal, la vía de revisión es más amplia, no tiene plazo el recurso
de revisión y se admite dejar sin efecto una cosa juzgada en base a prueba
nueva
En general, los hechos amparados por cosa juzgada, entre las partes, no
requieren de nueva prueba y la sentencia puede servir de base en otro juicio
posterior, donde el juez del juicio posterior los hechos establecidos en la
sentencia anterior son intocables y no pueden ser objeto de nueva prueba,

57
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
como por ejemplo, una sentencia condenatoria penal produce cosa juzgada
en materia civil, por lo que el juez civil no puede discutir la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad
7. LA CARGA DE LA PRUEBA
La carga de la prueba responde a la pregunta ¿quién debe probar? ¿a qué parte
tiene la responsabilidad de evitar que falte el material probatorio?
Goldschmidt, a partir de entender el proceso como una situación jurídica,
introduce el concepto de carga procesal y esta nueva categoría parte de la base
de una constatación empírica: ¿es una obligación contestar la demanda? ¿es
una obligación rendir pruebas? No, pero es una carga que si no se ejerce,
probablemente implique un perjuicio
Entonces, la noción de carga es un imperativo de actuación en el propio interés,
por lo que el satisfacerlo beneficia a la parte, sin que sea una obligación; y a
propósito de esto surge la carga de la prueba
En ese sentido, los autores distinguen entre la carga subjetiva de la prueba y la
carga objetiva de la prueba; la carga subjetiva de la prueba se refiere al hecho
que orienta a las partes para saber a quién le corresponde probar un
determinado hecho
Y la carga objetiva de la prueba va dirigida al juez en el sentido de que el
legislador auxilia al juez indicándole cómo debe resolver, cuándo la prueba no
existe o es dudosa
El juez dicta una sentencia convencido, más allá de toda duda razonable en
materia penal, de los elementos facticos del caso, es decir, cuando un juez no
está convencido sea porque no hay prueba o porque la prueba es dudosa ¿qué
hace el juez? El legislador aporto el criterio de la carga de la prueba porque se
aplica el principio de inexcusabilidad; en materia penal, se aplica la presunción
de inocencia, de modo que si el juez no está convencido, deberá absolver
Las normas sobre carga de la prueba se aplican al momento de dictar sentencia,
tanto en materia penal como en materia civil, y la carga subjetiva le advierte a
las partes que si no prueban ciertos hechos, el juez llegará a determinada
solución (esto no quiere decir que en el “auto” de prueba el juez le señale a cada
parte qué debe probar, sino que eso se sabe porque está en la ley)
• ¿QUIÉN DEBE PROBAR?
En el ámbito penal está resuelto el tema por la presunción de inocencia; en
materia civil, existe el articulo 1698 del CC:
Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Las
pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.
Pero esa norma tiene diversos problemas, primero que esta norma se refiere
a la prueba de las obligaciones emanadas de actos jurídicos, por lo que es
una esfera bastante limitada y la carga de la prueba se rige por esta norma,
pese a que se excluyan los hechos
En la lógica del CC quien invoca la obligación debe probarla y quien invoca
su extinción debe probarlo, como por ejemplo, si una persona tiene un
contrato de mutuo y el deudor deja de pagar, en la demanda se debe probar

58
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
el pagaré que da cuenta de la obligación y el deudor tendrá que probar que
cumplió con su obligación
Ahora, esto es insuficiente porque, por ejemplo, cuando se tiene que probar
el daño estructural de un edificio ¿cómo se aplican estas normas? Se debe
seguir un principio general que se señala que incumbe probar el presupuesto
factico del beneficio jurídico a quien lo alega
El profesor prefiere considerar que incumbe probar el presupuesto fáctico
de la pretensión a cuyo beneficio jurídico se aspira que normalmente
coincide con el presupuesto factico de la norma aunque muchas veces la
parte solicita una tutela de algo que no está en la norma jurídica al estar
amparada en los principios generales del derecho (como el enriquecimiento
sin causa) o en la equidad natural
Entonces, la carga de la prueba depende de la alegación, por eso Couture
se refiere a los hechos constitutivos, hechos extintivos, hechos invalidativos,
hechos convalidativos, hechos modificativos, y los hechos impeditivos
Bajo esta categorización la carga de la prueba no dependen al demandante
o al demandado, sino que depende, de forma tal que, primero, un hecho
constitutivo le corresponderá probar al demandante (esto es en base a los
ejemplos propuestos, pero puede variar), como por ejemplo, el banco deberá
probar que Juan le debe 100 de un pagaré
Segundo, el hecho extintivo le corresponderá probar al demandado, como
por ejemplo, deberá probar la obligación que da cuenta el pagaré esta
extinguida por novación. Asimismo, le corresponderá probar al demandado
el hecho impeditivo, como el caso fortuito o la fuerza mayor
En cuarto lugar, tratándose de un hecho invalidativos, será el demandante
quien tenga que probarlo, como por ejemplo, si el acreedor no consintió en
la novación, y alega la nulidad de la novación, éste tendrá que probarla
Tratándose de un hecho convalidativos, le corresponderá probar al
demandado, como por ejemplo, que pese a que no consintió, la deuda se le
está cobrando a otra persona. Por tanto, la carga de la prueba depende del
tipo de alegación, y no es posible definirla ex ante
En aquello que no cae sobre la esfera de las obligaciones, la carga de la
prueba corresponde al que alega el presupuesto factico del beneficio jurídico
que está pidiendo al juez (el presupuesto factico de la norma a cuyo
beneficio se aspira), y las partes llegan al juicio sabiendo aquello que deben
probar, en aplicación a la carga subjetiva de la prueba
• ELEMENTOS MODERADORES
Esto puede ser injusto al conducir a asimetrías, por lo que el legislador en
base a una mirada sistemática y dada la dificultad probatoria dio lugar a los
elementos moderadores para morigerar estos efectos
Estos elementos moderadores son la inversión de la carga de la prueba,
como por ejemplo, en la LPC; o a través de las presunciones porque alteran
la carga de la prueba; o a través de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas

59
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
La teoría de las cargas probatorias dinámicas surge a propósito de un caso
en Argentina en el que una mujer que se hizo una cirugía estética y murió,
donde el tribunal se dio cuenta de que toda la prueba venia de los médicos,
la que pudo haber sido modificada
Esta teoría de las cargas probatorias señala que quien debe probar es
aquella parte que dispone del material probatorio, invirtiendo la carga de la
prueba. Porque si el viudo está invocando el beneficio jurídico que consiste
en la reparación indemnizatoria, él debe probar los presupuestos facticos
según las reglas generales, por lo que esto teóricos plantearon la teoría de
que en estas hipótesis de falta de acceso a la prueba, se puede invertir la
carga de la prueba
Las normas generales de carga de la prueba son normas de carácter
procesal, pero también sustantivas porque en base a éstas se decide el juicio
(son normas procesales decisoria litis)
El profesor considera que la misma noción de carga probatoria dinámica es
una contradicción en los términos porque si la carga procesal es un
imperativo de actuación en el propio interés, es contraintuitivo que se
desplace esa carga ¿por qué una persona va a actuar en interés de otro?
Eso ya deja de ser una carga. Entonces, el tema de la facilidad de la prueba
se resuelve desde la buena fe, es decir, por ejemplo, quien demanda a la
clínica debe exigir la exhibición de todo el material que dispone ésta -y así
en toda situación en que el material probatorio esté en manos de la
contraparte- sin alterar las normas de la carga de la prueba
En tal contexto, lo que puede ocurrir es que la contraparte no cumpla con la
obligación, o cumpla a medias, o cumpla mañosamente, donde la sanción
es que dada la contravención de la buena se establece un indicio que
permite construir una presunción adversa a la persona que se conduce de
manera desleal36. Por tanto, y siguiendo el ejemplo, si la clínica no hubiese
aportado los antecedentes, el juez podría haber fallado en contra de ésta por
su mala fe (sin perjuicio de esto, por ejemplo, en la LPC, se consagro la teoría
de las cargas probatorias dinámicas)
Dado que las normas de la carga de la prueba son un auxilio al juez, tienen
moderaciones introducidas por el legislador, como cuando se invierte la
carga de la prueba, o a través de presunciones legales
La norma general de la carga de la prueba responde a quién le correspondía
la carga de la prueba, pero eso no obsta a que la prueba pueda llegar al
proceso por otras vías, como el hecho de que a la parte que no le toca
probar, aporto la prueba o que el juez solicite pruebas a través de las
medidas para mejor resolver. Por lo que las normas sobre la carga de la
prueba se aplican en la medida que falte el material probatorio o sea
incompleto, pero si existe material probatorio es independiente de quien lo
suministro
36 Por ejemplo, en la absolución de posesiones, cuando la persona citada no concurre, se le da por confeso el hecho como

una manera de sancionar su mala fe. Otras sanciones son multas, arrestos o que no puede usar esa prueba en su favor,
pero éstas no tienen un gran efecto práctico, más bien importa la sanción procesal ya comentada

60
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
8. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Esto responde a la pregunta de ¿cuánto vale la prueba? El juez se enfrenta un
inmenso material probatorio, de forma que debe haber un proceso analítico que
se denomina valoración/apreciación de la prueba
• ETAPAS DE LA VALORACIÓN
La valoración de la prueba consta de dos etapas: primero, la interpretación
– y segundo, la valoración (que son operaciones simultaneas)
Cuando se habla de la valoración de la prueba se está haciendo referencia a
que si la prueba que se aportó suministra elementos de credibilidad o no, es
decir, si es verdad o no porque el juez debe fundamentar su sentencia -es
una garantía del debido proceso-
En consecuencia, el proceso de valoración de la prueba es para fundamentar
la sentencia, por eso que según Montero Aroca considera que es un proceso
que consta de dos etapas
La interpretación es determinar el sentido y alcance de la prueba, como por
ejemplo, saber qué dice el documento o el testigo donde las circunstancias
personales del testigo implican una labor interpretativa (si es un menor de
edad, si es un adulto muy mayor, si es un narcotraficante, etc.)
En cuanto a valoración es cómo determina el juez si lo que señala la prueba
es verdad o no, para lo cual el legislador entrega reglas para orientar al juez
cómo debe valorar, las que son normas procesales materiales (decisoria
litis), de hecho por eso existe el recurso de casación en el fondo previsto,
para la infracción del derecho
• REGLAS PARA LA VALORACIÓN
Efectivamente, a través de la historia, se han dado sistemas de valoración
de la prueba, donde los romanos tenían normas de valoración y luego en la
Edad Media, los visigodos tenían un “sistema” de valoración de la prueba
basado en las ordalías en virtud de las cuales se transfería a dios la
responsabilidad de indicar quién era culpable (por ejemplo, la prueba del
fuego: los acusados caminaban con los pies descalzos sobre trozos de
piedras calientes)
Posteriormente, surgir el primer sistema que es el de la prueba reglada o
tasada, se daban reglas de carácter abstracto y general ex ante mediante
las cuales se valoraba la prueba, es decir, se le señalaba al juzgador que
debía valorar al prueba conforme a un determinado criterio, que es una forma
de control político de los jueces
Entonces, las recopilaciones hispanas como el Fuero Juzgo y las Siete
Partidas dan cuenta de reglas de valoración de prueba tasada dada la
desconfianza de la labor razonadora de los jueces, por lo que éste se limitaba
a aplicar criterios que estaban establecidos ex ante en una norma, con lo
que su libertad estaba limitada
En alguna medida la prueba reglada o tasada subsiste aun; Couture citando
a la legislación hispana del siglo XIII, señala, por ejemplo, que en el fuero
viejo de Castilla variaba el número de testigos según el litigio versara sobre

61
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
muebles o inmueble y según discutieran hombres la misma o distinta ciudad,
si la demanda entre hombres del mismo pueblo era sobre muebles debía ser
probada por dos testigos y si era sobre inmuebles debían ser cinco testigos
Cuando Bello reglamenta el valor de los instrumentos públicos o
instrumentos privados su objetivo era permitir el tráfico jurídico basadas en
las máximas de la experiencia, como por ejemplo, si la escritura pública no
diera plena fe de todos los hechos que da cuenta, el mercado inmobiliario
sería un desastre
La prueba tasada fue complementada con otros sistemas de prueba como
los sistema de libre valoración, en los cuales se le entrega una extrema
libertad al juez al responder al contexto de la revolución francesa, que aún
tiene resabios
Este sistema se basan en la lógica de que el juez puede resolver la causa de
manera intuitiva, dado que el juez puede resolver con la prueba de autos, sin
la prueba de autos o contra la prueba de autos. Por ejemplo, la acusación
constitucional es un caso de libre valoración de la prueba o los sistemas de
jurado lego en EEUU37
Sin embargo, el hecho de que las sentencias deben ser fundamentadas, por
lo que si esto es un derecho fundamental se desploma el sistema de libre
valoración porque el “querer” del juez no es fundamentación
En definitiva, el sistema que se ha impuesto es la sana crítica, donde la sana
critica como concepto se encuentra en el CPC en 2 normas: una referida a
la valoración de la prueba de peritos, la que debe ser valorada conforme a la
sana critica – y otra a propósito de la nulidad de una escritura pública, que
se apreciara conforme a la sana crítica cuando existan hipótesis en que se
admita la prueba testimonial
La sana critica es el sistema general de valoración de la prueba, por tanto,
está presente en el ámbito civil, procesal penal (además de la libertad de
medios probatorios), de familia, laboral, policía local, en la LPC, en el código
tributario, sin embargo, el CPC es el más atrasado en la material
En este contexto, la confianza está depositada en el juez; el Estado le
entrega una misión trascendental a los jueces, por eso es que la sana critica
busca establecer de qué manera el legislador le entrega herramientas para
construir una solución, para establecer efectivamente la credibilidad de la
prueba (porque el decir “más allá de toda duda razonable” no es decir
mucho)
Tales criterios para valorar la prueba son: las reglas de la lógica – las
máximas de la experiencia – y los principios científicos y tecnológicos
afianzados
De forma tal, que el juez debe utilizar estos 3 criterios para valorar la prueba;
aportarle al juez elementos y criterios conforme a los cuales puede resolver
y valorar la prueba, lo que significa un dialogo con la interdisciplina, sobre
todo a través de los peritos

37 El concepto “más allá de toda razonable” viene de este sistema

62
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En ese sentido, las reglas de la lógica pueden encontrarse en cada disciplina
y son diferentes en cada una de éstas
En segundo término, las máximas de la experiencia apoyan la
fundamentación del juez al ser normas generales y abstractas (se debe
recordar el caso del JPL)
Hoy por hoy, gran parte de los conflictos requieren del auxilio de las ciencias
exactas, porque, por ejemplo, es imposible resolver un conflicto sobre la
construcción de un edificio sin contar con la opinión de un ingeniero
estructural
Por eso, los principios científicos y tecnológicos son aquellos principios de
la ciencia y tecnología reconocidos y generalmente susceptibles de ser
demostrados; y estos son las grandes herramientas de ayuda la jurisdicción
para establecer la verdad de los hechos en forma eficiente y verosímil
Esto tiene por objeto resolver un conflicto de forma justa, porque ¿cómo se
va a resolver un conflicto de manera justa si no se establecen correctamente
los hechos? Cualquier solución diferente conduce a una solución injusta.
Entonces, la valoración de la prueba es el fenómeno más importante de la
actividad jurisdiccional porque el juez en su sentencia debe entregar los
razonamientos a los que llegó con la valoración, para dar lugar a la justicia
del fallo (las sentencias tienen 3 partes: parte expositiva, parte considerativa
que son los razonamientos y luego la parte resolutiva)
Es más, por eso los peritos son tan importantes, porque al ilustrar al juez, le
permiten adentrarse en la verdad de los hechos para poder resolver la
controversia de forma justa
Como último general punto a considerar se debe mencionar que la
valoración de la prueba se produce al momento de la sentencia, tanto en
materia civil como en materia penal.
o EN MATERIA CIVIL
Ahora bien, el CPC enumera los medios probatorios, pero el problema se
encuentra en que en torno a la valoración, si se analiza medio probatorio
por medio probatorio, la prueba no es 100% reglada o tasada
Por ejemplo, en materia de prueba documental, el CC atribuye tasa o
valor probatorio a los documentos que dan cuenta de actos jurídicos,
nada más, por tanto ¿qué pasa con el universo de documentos que no
dan cuenta de actos jurídicos -como es una grabación o un correo
electrónico que dan cuenta de hechos-? Se llega a la sana critica por
razones constitucionales como es la fundamentación de la sentencia y
por integración sistemática dado que el sistema en boga es la sana critica
en los demás procedimientos, por lo que se puede integrar ese vacío
analógicamente
Por su parte, la prueba de testigos pese a que esta tasada -reglas
matemáticas- como por ejemplo, la declaración de 2 o más testigos
contestes en el hecho legalmente examinado -que están de acuerdo-
puede producir plena prueba, por lo que dependerá del juez si es o no
plena prueba en un proceso.

63
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En la prueba pericial se señala, que la prueba de peritos se aprecia
conforme a las reglas de la sana critica. Por tanto, el sistema en Chile no
es absolutamente un sistema de prueba reglada o tasada
Las reglas de valoración de la prueba son reglas materiales, por lo que el
recurso de casación en el fondo, cuando hay una infracción de ley, se
basa en que quién lo interpone debe fundamentar de qué manera se
infringió la lógica, de qué manera se contravienen las máximas de la
experiencia, y de qué manera la ciencia utilizada para resolver el conflicto
es inadecuada
Una cosa es contravenir la lógica, las máximas de la experiencia, y los
principios científicos brutalmente, lo que provoca una infracción de ley
por la sana critica (infracción de leyes materiales conforme a las cuales
se debe resolver el conflicto); pero otra cosa es si acaso en el
razonamiento probatorio no hay suficiente evidencia, como por ejemplo,
no se consultó al experto, porque aquello es una falta de
fundamentación, y la fundamentación es un requisito de la sentencia que
si falta implica un vicio formal de procedimiento que da lugar al recurso
de casación en la forma
o EN MATERIA PENAL
El CPP, a diferencia del CPC, establece un estándar de convicción, como
lo establece el artículo 340:
Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando
el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la
convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto
de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una
participación culpable y penada por la ley. El tribunal formará su convicción
sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral. No se podrá
condenar a una persona con el solo mérito de su propia declaración.
Este estándar38 es un paso después de la valoración de la prueba
propiamente tal, ya que una vez valorada la prueba y establecidos los
hechos, se debe determinar cómo resolver, cuál es el estándar para
determinar si la sentencia es favorable o desfavorable.
El estándar de valoración en el proceso penal es más intenso que en el
proceso civil, pero en realidad qué es “más allá de roda duda razonable”
tampoco está claro, por lo que lo importante es la sólida fundamentación
de la sentencia, es decir, que se haya obtenido convicción a través de un
razonamiento, y si eso es más allá de toda duda razonable o no es una
cuestión difusa (en materia civil no existe un estándar probatorio), por
tanto, la única garantía es una correcta fundamentación del fallo
Cabe resaltar que en materia penal, en relación a la sana critica, existe la
presunción de inocencia, porque todo este razonamiento producido a
través de la sana critica tiene que destruir la presunción de inocencia (la
presunción de inocencia se mantiene durante todo el proceso); el Estado

38 Esta norma proviene del derecho anglosajón para que los jurados legos pudieran fallar

64
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
por medio del MP y el querellante tienen la carga de destruir la presunción
de inocencia y si no se destruye, se deberá absolver al imputado
9. PROCEDIMIENTOS PROBATORIOS
Una última pregunta en esta parte general es ¿cómo se prueba? Tal pregunta
se refiere se refiere a las fases del procedimiento probatorio.
Se debe distinguir entre fuente y medio. Una fuente es aquel material que tiene
relevancia probatoria que esta fuera del proceso; y el medio probatorio es la
forma de introducir esos hechos, esa prueba, al proceso.
Por lo tanto, ¿cómo se prueba? En el proceso se prueba a través de los medios
de prueba, por ejemplo, el testigo que esta fuera del proceso y que contiene
conocimiento de los hechos, es una fuente de prueba que necesita de un
mecanismo para introducirse al proceso, y por eso es que ambos códigos
procesales reglamentan los medios de prueba y la forma en que se rinden
El CPC establece que los medios de prueba son numerus clausus, es decir,
están enumerados taxativamente en el artículo 1698 del CC y en el artículo 341
del CPC39:
341 CPC: Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
Instrumentos; Testigos; Confesión de parte; Inspección personal del tribunal;
Informes de peritos; y Presunciones.
Ahora bien, pese a que este planteado de esa manera, en la práctica, los
tribunales han reconocido que este listado limitaba el proceso, por lo que
comenzaron a recibir las pruebas electrónicas haciendo analogía, asimilándola
a la prueba documental (antes de que se dictara la ley sobre esta materia). Por
tanto, pese a este numerus clausus, en la práctica siempre hay una disposición
a recibir todo medio de prueba
Sin embargo, los códigos modernos, como el CPP, tienen una mirada más
amplia y no existe la taxatividad en los medios de prueba, sino que hay libertad
de medios de prueba como lo establece los artículos 295 del CPP:
295: Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la
adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por
cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley. 323: Medios de
prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas películas
cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de
reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general,
cualquier medio apto para producir fe. El tribunal determinará la forma de su
incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba
más análogo.
El profesor considera que no existe una limitación concreta a la incorporación
de medios de prueba, de que exista algún hecho que no se puede incorporar al
proceso. Por ejemplo, el concepto documento es un soporte mueble que da
cuenta de una información distinta a sí mismo ¿existirán documentos que no se
puedan trasladar al proceso? Eventualmente sí como un documento del Archivo
Nacional, sin embargo, se pueden certificar con un ministro de fe o con un
perito; por lo que la libertad de los medios de prueba es la regla
39
El profesor en clases dijo 342.

65
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Entonces, ¿por qué los códigos reglamentan algunos medios de prueba?
Porque son los más usuales, pero el universo de los medios de prueba no se
limita a esta reglamentación
• PRINCIPIOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
Los medios de prueba, para servir su propósito, han de cumplir con 4
principios/características fundamentales: legalidad – pertinencia – utilidad –
y licitud
Algunas de estas características están recogidas en el CPP, pero no en el
CPC
i. LEGALIDAD
La legalidad de los medios se refiere a lo que indica la ley, donde en el
ámbito civil los medios legales serán los que están en los 342 del CPC y
1698 del CC; en el ámbito penal los medios legales son amplios
En ese sentido, la legalidad se refiere al medio y al procedimiento, como
por ejemplo, que la prueba de testigos se rinda de acuerdo con las
modalidades previstas por el legislador.
Entonces, la legalidad es que se trate de un medio contemplado en la
legislación y que el procedimiento por el cual se rinda sea el previsto por
el legislador.
La legalidad en el ámbito penal se refiere al procedimiento -cómo se rinde
la prueba- y en el ámbito civil, la legalidad se refiere a la prueba y
procedimiento. Por ejemplo, si en el proceso se probó por testigos un
documento que debió haberse probado pro escrito, se vulnera la
legalidad, por lo que ésta es más estricta en el ámbito civil
ii. PERTINENCIA
La pertinencia se refiere a que los medios de prueba pertenecen al objeto
del proceso, pero más específicamente al tema de prueba. El tema de
prueba se refiere qué es lo que se debe probar en cada proceso
especifico, por lo tanto, la pertinencia se relaciona con el tema de prueba
La pertinencia del medio de prueba se predica respecto de aquello que
se debe probar, por lo que ¿para que se van a acompañar pruebas de un
aspecto que nadie lo ha pedido probar?
Así, cuando una parte presenta un medio de prueba, el juez determina si
el medio de prueba calza o no con aquello que la parte debe probar o si
se refiere a un hecho substancial, pertinente y controvertido
iii. UTILIDAD
El medio de prueba debe ser útil para el fin probatorio de que se trate,
como por ejemplo, no se puede probar por testigos la contaminación de
un producto alimenticio.
Pero la utilidad también se predica respecto de la sobre abundancia, por
eso es que el CPP estipula que el juez hace un acto de discernimiento en
virtud del cual puede limitar por inutilidad los medios de prueba. Por
ejemplo, de que sirven 40 testigos, donde 10 son de oída o para que se
va a seguir probando por testigos un hecho que se encuentra en una
escritura pública que nadie ha objetado

66
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
iv. LICITUD
La licitud se refiere a que los medios de prueba, y las fuentes que
subyacen a ellos, hayan sido obtenidas o se acompañen al proceso, sin
violación de la garantías constitucionales.
• GARANTÍAS PROBATORIAS
Hay dos grandes garantías probatorias, que están en el CPP y en el CPC: la
garantía de inmediación y la garantía de la contradicción.
La garantía de la inmediación se refiere a que la prueba debe ser rendida
ante el tribunal, con presencia del tribunal, o bajo el control directo del
órgano jurisdiccional, de manera tal que el tribunal pueda interactuar con el
material probatorio, como por ejemplo, que el juez pueda interrogar a los
testigos o que pueda hacerle preguntas al perito.
En materia procesal penal, esta garantía se cumple porque es más si el juez
no está presente al momento en que se rinda la prueba, la prueba es nula.
Esta garantía es una garantía para las partes porque el juez necesita extraer
argumentos de prueba para fundamentar la sentencia y para ello debe haber
inmediación
Sin embargo, en materia civil esta garantía esta debilitada, tanto en el código
como en la práctica, porque por ejemplo, el código exige que los testigos
sean interrogados por el juez, pero esto en la práctica no ocurre.
La garantía de la contradicción se refiere a que todas las pruebas están
sujetas al control de la contraparte, ya sea cuando se proponen o cuando se
practican; la contraparte puede impugnarlas
• FASES DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
Las fases del procedimiento son 3: primero, la fase de proposición del medio
de prueba, es decir, las partes proponen el medio – segundo, la fase de
admisión, es decir, ese medio de prueba está sujeto al escrutinio de
admisibilidad – y tercero, la fase de rendición.
La fase de proposición del medio de prueba consisten en que las partes
proponen el medio; la fase de admisión consiste en que ese medio de prueba
está sujeto al escrutinio de admisibilidad; y la fase de rendición es básicamente
la rendición del medio de prueba
Si bien conceptualmente estas fases están previstas para cualquier proceso en
nuestro ordenamiento, pero se distingue más claramente en el proceso penal
que en el civil, donde en éste último hay una confusión (esta estructura de 3
fases es propia de los juicios orales, por lo que se aplica en materia laboral y de
familia)
A) EN MATERIA PROCESAL PENAL
i. FASE DE PROPOSICIÓN
En materia procesal penal, el articulo 259 del CPPP establece que quien
propone los medios de prueba es el ministerio público en su acusación,
y si hay querellante, éste propone también sus medios de prueba en el
escrito de adhesión a la acusación (artículo 261 C). A su vez, el imputado

67
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
propone sus medios de prueba al inicio de la audiencia preparatoria del
Juicio Oral o bien, en la misma audiencia preparatoria
Es decir, el MP en una presentación previa a la audiencia preparatoria,
en la acusación, plantea los medios de prueba por los cuales va a
justificar que se ha cometido el delito y que la persona tiene la calidad de
autor, cómplice o encubridor del mismo. Lo mismo hará el querellante
antes del juicio oral. Y el imputado también propondrá medios de prueba
antes o durante la audiencia de juicio oral
Esta fase de proposición significa que quien propone los medios de
prueba es el MP, el querellante o el imputado, pero ¿puede el juez
proponer alguna prueba? En materia penal, no hay ninguna medida
probatoria oficiosa, ni respecto del juez de garantía ni respecto de los
jueces del juicio oral (así se separan completamente las funciones de
investigación y de juzgamiento, evitándose sesgos)
¿Por qué se proponen los medios probatorios ante el juez de garantía?
Porque se quieren separar las funciones de manera tal que quien
discierne acerca del material probatorio, no juzgue, de modo que para
que de forma más objetiva y neutra se filtre la proposición de prueba (por
lo que esto es un control neutro y para evitar sesgos)
Ahora bien, ¿qué pasa con la prueba nueva -que se descubre-? El CPP
se abre a la posibilidad de que se justifique no se tuvo acceso a esos
antecedentes y se pueda solicitar que se reciban como prueba en el juicio
oral, como establece el artículo 336 del CPP (una norma de prueba nueva
no se contempla en el CPC):
Prueba no solicitada oportunamente. A petición de alguna de las partes, el
tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido
oportunamente, cuando justificare no haber sabido de su existencia sino
hasta ese momento…
ii. FASE DE ADMISIÓN
La admisión de los medios de prueba se discierne en la audiencia
preparatoria del juicio oral que se desarrolla ante el juez de garantía, es
decir, esa es la audiencia que tiene por finalidad discernir los medios
probatorios y hacer un juicio de revisión, como señala el artículo 276 del
CPP40:
Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de
examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que
hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente que se
excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren
manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar
hechos públicos y notorios. Si estimare que la aprobación en los
mismos términos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas
testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el
juicio oral, dispondrá también que el respectivo interviniente reduzca

40 Recordar la materia de los hechos excluidos de prueba

68
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
el número de testigos o de documentos, cuando mediante ellos
deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no
guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someterá a
conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal. Del mismo modo,
el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o
diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren
sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Las
demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez
de garantía al dictar el auto de apertura del juicio oral.
iii. FASE DE RENDICIÓN
Por último, viene la rendición, es decir, el momento en que declara el
testigo, el momento en que se exhiben los documentos, etc., y esta
rendición se expresa en la audiencia del juicio oral, como señala el
artículo 296 del CPP:
Oportunidad para la recepción de la prueba. La prueba que hubiere de servir
de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia del juicio oral,
salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. En estos últimos
casos, la prueba deberá ser incorporada en la forma establecida en el Párrafo
9º de este Título.
Las “excepciones previstas en la ley” se refiere a las circunstancias que
permiten que una prueba no sea rendida en la oportunidad de la
audiencia del juicio oral, y se denominan pruebas anticipadas, que se
permiten bajo el control del juez de garantía
El CPP permite que, dadas las determinadas circunstancias de tiempo,
modo y lugar, una prueba se rinda anticipadamente porque cabe la
presunción que va a ser imposible esperar que se rinda en el juicio oral.
Por ejemplo, si se interroga a un testigo que está en una condición
terminal no se puede esperar la audiencia del juicio oral para que rinda
su testimonio, o pruebas que puedan desaparecer no pueden esperar a
la audiencia del juicio oral.
Ejemplos de esto son los artículos 191 y 280 del CPP:
191: Anticipación de prueba. Al concluir la declaración del testigo, el fiscal
o el abogado asistente del fiscal, en su caso, le hará saber la obligación que
tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, así como
de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa
oportunidad. Si, al hacérsele la prevención prevista en el inciso anterior, el
testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral,
por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere
temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún
otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar del juez de garantía que se
reciba su declaración anticipadamente… 280: Prueba anticipada. Durante la
audiencia de preparación del juicio oral también se podrá solicitar la prueba
testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artículo 191. Si con
posterioridad a la realización de la audiencia de preparación del juicio oral,
sobreviniere, respecto de los testigos, alguna de las circunstancias
señaladas en el inciso segundo del artículo 191, cualquiera de los

69
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
intervinientes podrá solicitar al juez de garantía, en audiencia especial citada
al efecto, la rendición de prueba anticipada.
B) EN MATERIA CIVIL
En el CPC no están claramente diferenciadas estas 3 etapas, porque la
estructura del procedimiento es totalmente distinta a la de los procesos oral.
Este es un procedimiento desconcentrado y escrito, que no facilita estas
materias ni las resuelve con la claridad del fenómeno penal.
i. INTERLOCUTORIA DE PRUEBA
En primer lugar, existe una primera etapa, que no existe en materia penal,
que es la dictación de una resolución que se denomina interlocutoria de
prueba (o auto de prueba) en que el juez examina y estudia los escritos
del periodo de discusión y señala cuales son los hechos de prueba
pertinentes, sustanciales y controvertidos, de modo que en esta
resolución, el juez indica cuales son los puntos que se deben probar en
el proceso (establece el tema de prueba)
ii. TÉRMINO PROBATORIO
La segunda etapa es que se abre un término probatorio, es decir, lo que
hace la legislación procesal civil es que admite un plazo o término de días
dentro del cual se propone, se admite y se rinde la prueba.
Entonces, el juez dicta la interlocutoria de prueba, y una vez que se
notifica, se abre un término probatorio -que en el juicio ordinario tiene
una duración de 20 días- para que se proponga, para que se admita y
para que se rinda la prueba.
Ahora, esto no significa que no haya otra etapa en el proceso civil para
aportar prueba porque existe la prueba anticipada, es decir, se puede
rendir antes del término probatorio, como por ejemplo ocurre en las
medidas prejudiciales probatorias
Las medidas prejudiciales probatorias son aquellas en que antes de que
se inicie el juicio se puede pedir una medida probatoria, como, por
ejemplo, la exhibición de documentos que consiste en pedir documentos
para poder construir la demanda
También en cuanto a la prueba documental anticipada, se pueden
acompañar documentos en cualquier etapa anterior al término de prueba,
dado que el demandante puede acompañar documentos en su demanda
o el demandado puede acompañar documentos en su contestación, pero
hasta el final del término probatorio
Asimismo, en lo referido a la prueba anticipada, se puede citar a absolver
posiciones antes del término probatorio, e incluso antes de que se ha
haya dictado el resolutorio de prueba.
Entonces en términos generales, la fase de proposición es durante el
término probatorio, aunque existe la prueba anticipada.
En cuanto a la fase de admisión, no hay propiamente un control real de
admisión, a diferencia del control de la prueba en el proceso penal que
realiza el juez garantía. Sin embargo, el control de admisibilidad viene
dado por la contraparte, es decir, la contraparte actúa como mecanismo

70
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
de control y la contraparte se puede oponer a base de los 4 principios de
los medios probatorios señalados anteriormente (el juez normalmente
admite todas las pruebas porque no conoce el proceso, el juez conoce
el conflicto en la realidad al momento de dictar sentencia)
En el proceso civil, no hay normas sobre prueba nueva, es decir, si se
descubre un medio probatorio nuevo vencidos los términos para rendir
prueba, no habrá una etapa procesal para rendirlos, salvo que se trate de
documentos, porque excepcionalmente los documentos se pueden
acompañar en segunda instancia.
En consecuencia, la fase de admisión se da en el término probatorio;
como así también la prueba se rinde teóricamente y por regla general,
dentro del término probatorio.
En materia civil, la iniciativa probatoria la tienen las partes dado que rige
el principio de aportación de parte y lo va a aportar en función de su carga
subjetiva -aunque podrán acompañar pruebas que le correspondían a la
otra parte- (para eso sirven las normas sobre carga subjetiva de la
prueba)
Ahora, en el proceso civil, existe la posibilidad de que el juez
decrete/dicte prueba de oficio, lo cual se realiza a través de las medidas
para mejor resolver, como señala el artículo 159 del CPC:
Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de
oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se
tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso
primero del artículo 431, podrán dictar alguna o algunas de las siguientes
medidas:…
Es decir, cuando se termine el proceso, al momento de dictar la
sentencia, si el juez aún tiene dudas puede ordenar una medida para
mejor resolver, que es un medio probatorio que el juez ordena, como por
ejemplo, que se cite nuevamente a los testigos para que aclaren sus
dichos o que se oficie al registro civil para que acompañe un documento,
etc.
Se discute si el juez es siendo parcial al momento de ordenar las medidas
para mejor resolver porque hay un sesgo, pero eso se refuta diciendo que
el juez debe establecer la verdad de los hechos y no debe privarse de
esa posibilidad ante la impericia de los abogado, y el sesgo no estará
presente porque el juez debe fundamentar su fallo y aquello está sujeto
al escrutinio y a la revisión de los tribunales superiores con los recursos.

I. INTRODUCCIÓN
La justicia la imparten personas, y como toda personas pueden cometer errores,
por lo que el legislador ha buscado la forma de reducir al mínimo la posibilidad del
error porque el error en materia judicial lleva a consecuencias devastadoras e
injustas

71
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Por tanto, el sistema recursivo se trata de qué manera en el desarrollo del proceso
se van minorizando los errores y cómo se reduce el error en la sentencia, porque
todos los procesos contienen medios de impugnación
Las partes y los intervinientes tienen un conjunto de medios de impugnación que
permiten ir corrigiendo o relevando los errores durante el desarrollo del proceso y
ante la sentencia
Y esos medios de impugnación son muy amplios y dependen del procedimiento y
de cada acto jurídico procesal, como por ejemplo, la nulidad procesal es una
manera de impugnar diferente a la casación en la forma
En este contexto de los medios de impugnación existe el sistema recursivo que es
un subsistema porque tiene una especialización, dado que a través del sistema
recursivo se impugnan resoluciones judiciales. Por lo tanto, una resolución judicial,
cualquiera sea, no se ataca vía nulidad procesal, sino única y exclusivamente a
través de los recursos procesales
Ahora, si hay un proceso que se inicia con la demanda y se detecta un vicio de
nulidad como la falta de emplazamiento, significa que si se acoge, todo el proceso
pasa a ser nulo, lo que es una consecuencia de la nulidad del proceso, no que se
esté atacando una resolución en particular, sino que caen todas las resoluciones
dictadas en el tiempo intermedio
• RECURSO DE ENMIENDA Y RECURSO DE NULIDAD
En consecuencia, el medio de impugnación de los recursos procesales es el
medio específico para atacar la validez de las resoluciones judiciales. Así, un
recurso se trata de un medio de impugnación de parte para enmendar o anular
una resolución judicial que le ha causado agravio (cada parte tiene el derecho a
recurrir).
Los conceptos de enmienda y nulidad, permiten clasificar los recursos; donde
el recurso de enmienda es aquel tipo de recurso que le permite al juez entrar en
la razón misma de la resolución, en revertir y corregir un error de hecho o de
derecho, que tiene que ver con el mérito de la resolución, es someter a un nuevo
escrutinio la resolución judicial, una revisión de ésta. Por ejemplo, en un recurso
de apelación, la Corte no comparte el criterio del juez de primera instancia, por
lo que revierte la resolución
Los recursos de enmienda (o de mérito) no tienen causales por las cuales
proceden, porque las posibilidades en que un juez, a través de una resolución,
viole el Derecho procesal o el Derecho material son infinitas, es imposible
reducirlas a un catálogo de causales
Es diferente cuando se vulneran aspectos formales del debido proceso es
posible contener un catálogo de causales porque las formalidades están en el
código, que son los vicios de nulidad
Ahora, los recursos de enmienda, como el recurso de apelación, son recursos
revisores, no son renovadores; cuando hay un recurso de segunda instancia, no
es que el procedimiento se repita en la segunda instancia, sino que lo que hace
la CA es revisar lo obrado por el tribunal aquo
En cambio, los recursos de nulidad tienen por objeto anular una resolución
porque haya sido dictada con infracción al Derecho, lo que en casos graves

72
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
puede implicar que el proceso vuelve a una etapa anterior o que la resolución
se deje sin efecto ante lo que se debe dictar una nueva.
• SEGÚN LA FACULTAD POR LA QUE SE CONOCE DEL RECURSO
El conocimiento que adquieren los tribunales superiores a través de los recursos
y cuando los resuelven lo hacen en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales,
pero los tribunales tienen facultades anexas a la jurisdicción como las
disciplinarias
Es por eso que hay hipótesis en que los tribunales resuelven recursos por
razones disciplinarias, no jurisdiccionales, como es el caso del recurso de queja.
El recurso de queja contra los árbitros es un recurso que los tribunales conocen
en ejercicio de sus facultades disciplinarias, razón por la cual el fundamento del
recurso es la falta o abuso grave que cuando se acoge se tiene que sancionar
al juez
A propósito de las facultades conservadoras, las Cortes pueden dictar
resoluciones en ejercicio de sus facultades conservadoras, que son aquellas
que tienen por objeto proteger las garantías constitucionales y el correcto
funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, por lo que un ejemplo de
resoluciones que se dictan haciendo uso de estas facultades es el recurso de
protección
• CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA RECURSIVO
Una de las características del sistema recursivo es el tránsito de un tribunal de
base a un tribunal jerárquico superior, por lo que lo que define al recurso es el
tránsito de un tribunal aquo al tribunal ad quem. El tribunal aquo es el que dicta
la resolución y el tribunal ad quem es el que conoce del recurso
Esto distingue los recursos de otras vías de impugnación, que el legislador
denomina recursos aunque no son tales, como son los remedios procesales,
como por ejemplo, el recurso de reposición, el que consiste en recurrir al mismo
juez que dicto la resolución para que repare su error, o el recurso de aclaración
rectificación o enmienda
Lo mismo ocurre con los mal llamados recursos constitucionales, como el
recurso de protección, el recurso de amparo, el recurso de amparo económico
o el recurso de reclamación de la nacionalidad, los cuales en rigor no son
recursos, sino que son acciones o pretensiones de naturaleza constitucional
que dan origen a un procedimiento autónomo; no son recursos porque no se
está impugnando ninguna resolución judicial
Por tanto, se distinguen el sistema recursivo, de los remedios procesales y de
las acciones constitucionales
En resumen, 1º el sistema recursivo es un subsistema de los medios de
impugnación. 2º a través del sistema recursivo se impugnan resoluciones
judiciales. 3º para poder fundamentar un recurso se requiere ser parte, el
derecho de ser parte o interviniente es lo que da legitimación para recurrir. 4º lo
que sustenta la posibilidad de recurrir es el agravio, si no se sufre
agravio/perjuicio no se podrá ejercer un recurso, cualquiera sea éste. 5º el
sistema recursivo supone un tránsito desde el tribunal aquo al tribunal ad quem.
6º el sistema recursivo opera mientras exista un procedimiento pendiente, es

73
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
decir, el sistema recursivo opera hasta antes que se dicte la sentencia
ejecutoriada, la que termina el proceso; la cosa juzgada se produce ante una
sentencia ejecutoriada, sin embargo, tanto el CPC como el CPP contemplan el
recurso de revisión -que no es recurso- el que busca dejar sin efecto una cosa
juzgada, pero es más bien una acción declarativa que se tramita ante la CS
• EL DERECHO A RECURRIR
El derecho a recurrir se consagra como una de las garantías inherentes al debido
proceso, lo que se establece en el Pacto San José de Costa Rica, introducido
en el sistema chileno por el articulo 5 de la constitución.
Lo que se discute es el diseño del sistema recursivo en cuanto a si es
constitucional o es una materia que le corresponde al legislador, la respuesta
ha sido que le corresponde al legislador porque el permite hacer distinciones
según el tipo de procedimiento (el sistema de familia se parece al civil; el sistema
laboral se parece al penal, como son las diferencias respecto al recurso de
apelación)
El hecho de que en el procedimiento penal no haya recurso de apelación por
regla general (los TOP resuelven en única instancia, la apelación es muy
excepcional), no implica una vulneración de las garantías porque en el sistema
civil los jueces resuelven unipersonalmente, en cambio, los TOP son colegiados,
por lo que lo que compensa el que la apelación sea excepcional en materia
penal es que la causa se conoce por 3 jueces y no 1 (así también hay ciertas
causas que por su mínima cuantía no admiten apelación, lo que obedece a un
diseño al legislador)41

II. PRINCIPIOS DEL SISTEMA RECURSIVO

1. PRINCIPIO DE JERARQUÍA
El primer principio es el de jerarquía, que se refiere al tránsito del tribunal aquo
al tribunal ad quem, que tiene su base en el artículo 110 del COT que establece
la regla de competencia de la radicación:
Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer
en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del
tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia.
Por tanto, una vez fijada la competencia del tribunal inferior de primera instancia,
queda determinada la competencia del tribunal de segunda instancia, donde no
procede la prórroga de la competencia (uno de los requisitos de la prórroga era
que fuese en primera instancia)
El artículo se refiere a la instancia (referido a la apelación), donde la instancia es
un grado jurisdiccional que permite al tribunal que conoce del recurso revisar
todos los aspectos de hecho y de derecho, por lo que se trata de los recursos
de enmienda; en cambio, el recurso de nulidad no da origen a instancia porque
no permite la revisión integral de los hechos y el derecho

41 Si esto contraviene o no la garantía, en estricto rigor sí, pero de lo contrario sería inviable

74
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Esta regla del articulo 110 se debe leer en una mirada más amplia porque se
trata de que fijado un grado jurisdiccional, sea o no instancia, queda fijada el
siguiente, es decir, fijado el tribunal aquo queda fijado el tribunal ad quem
2. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA
La regla general en materia civil es la doble instancia, lo que es un problema,
porque hay un conjunto de resoluciones intermedias42 que son pasibles de
apelación y terminan colapsando las CA. A diferencia de materia penal, donde
la regla general es la única instancia, salvo ciertas resoluciones de jueces de
garantía que son apelables
Existe en materia penal la competencia per saltum: el CPP distingue los vicios
de formas en 2 categorías, donde una primera categoría son los vicios absolutos
de nulidad conocidos por las CA -las que son equivalentes a las causales de
casación en la formal-, pero como todo catalogo taxativo puede pecar de
insuficiente; por lo que se creó una vía en que la CS pueda conocer de un asunto
cuando hay vulneración inespecífica de las garantías constitucionales siendo
ésta la segunda categoría de vicios que recibe el nombre de competencia per
saltum43
3. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN
Todos los recursos, que son actos jurídicos procesales de parte o de
intervinientes (no hay recursos del tribunal), están sujetos a plazos fatales,
donde el único “recurso” que no está sujeto a plazo es la acción de revisión en
materia penal)
4. PRINCIPIO DISPOSITIVO
El principio dispositivo se refiere a que las partes deciden si ejercen su derecho
a recurrir; tanto es así que se puede renunciar a un recurso o desistirse de un
recurso interpuesto
¿En qué momento se puede renunciar a un recurso? El CPP establece que la
parte o interviniente podrá renunciar a un recurso una vez que se ha dictado la
resolución y que se ha notificado, ya sea expresamente -como por ejemplo al
llegar a un avenimiento- o tácitamente -esperando que se venza el plazo-. En
general, no se puede renunciar ex ante a los recursos, salvo en materia penal
Se debe recordar que la renuncia al recurso requiere de facultades especiales
del mandatario judicial, sin embargo, el CPP señala que jamás el defensor del
imputado puede renunciar a un recursos sin la anuencia del imputado
El desistimiento del recurso consiste en que una vez entablado el recurso, la
parte o interviniente desiste del recurso (lo abandona), tal acción no requiere en
materia civil de facultad especial (el desistimiento es un equivalente
jurisdiccional)
A diferencia en materia penal, donde el CPP exige que para que el defensor del
imputado se desista de un recurso, requiere de la anuencia del imputado, como
señala el artículo 354 del CPP:

42 La apelación de un incidente no suspende el proceso, salvo que se solicite una orden de no innovar
43 La CS tiene el control de convencionalidad que significa que debe proteger la responsabilidad del Estado frente a los
tribunales internacionales (evitar comprometer la responsabilidad del Estado ante los tribunales internacionales), siendo
éste otro fundamento para la competencia per saltum

75
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos podrán renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren. Quienes
hubieren interpuesto un recurso podrán desistirse de él antes de su resolución. En
todo caso, los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes
o a los adherentes al recurso. El defensor no podrá renunciar a la interposición de
un recurso, ni desistirse de los recursos interpuestos, sin mandato expreso del
imputado.
En materia arbitral, como la base del arbitraje es la convencionalidad, la ley
permite que las partes renuncien a sus recursos ex ante. Pero la jurisprudencia
ha señalado que esta renuncia tiene ciertos límites, y a propósito del recurso de
casación en la forma ha dicho que no se podrá renunciar a las causales de
incompetencia y ultra petita de este recurso. Es decir, si la sentencia del árbitro
ha sido dictada siendo éste incompetente u otorgando más de lo solicitado
(ultra petita), no tendrá efecto la renuncia al recurso de casación en la forma por
esas causales
Además, las sentencias de los árbitros de derecho y mixto son apelables a
menos que se haya renunciado al recurso de apelación44; pero como los fallos
de un árbitro arbitrador puede ir incluso contra la ley al fallar según la prudencia
y equidad45, el legislador estableció que contra estos procede la casación en la
forma y el recurso de queja, los cuales la jurisprudencia también ha estimado
que son irrenunciables. Esto se consagra en el artículo 239 del COT:
Contra una sentencia arbitral se pueden interponer los recursos de apelación y
casación para ante el tribunal que habría conocido de ellos si se hubieran interpuesto
en juicio ordinario; a menos que las partes, siendo mayores de edad y libres
administradoras de sus bienes, hayan renunciado dichos recursos, o sometídolos
también a arbitraje en el instrumento del compromiso o en un acto posterior. Sin
embargo, el recurso de casación en el fondo no procederá en caso alguno contra
las sentencias de los arbitradores; y el de apelación sólo procederá contra dichas
sentencias cuando las partes, en el instrumento en que constituyen el compromiso,
expresaren que se reservan dicho recurso para ante otros árbitros del mismo
carácter y designaren las personas que han de desempeñar este cargo.
5. PRINCIPIO TANTUM DE VOLUTUM QUATUM APELATUM
El principio tantum de volutum quatum apelatum significa que la competencia
del tribunal superior ad quem se la entrega el recurrente, el recurrente le indica
los puntos con los cuales no está conforme, que puede ser todo el fallo o una
parte de éste (ambas partes pueden recurrir)
Entonces, en la base de este principio se encuentra que lo que entrega la
competencia al tribunal superior es la voluntad expresada en el recurso por la
parte. Por ejemplo, el apelante determina el ámbito competencial que le entrega
a la corte para que sea resuelto
Por eso, en materia de apelación, la parte tiene como carga expresar el
fundamento de la apelación y formular peticiones concretos, y en este juego de
fundamentación y petición se juega la competencia de la CA

44 Se puede configurar un tribunal arbitral de segunda instancia convencionalmente

45 Evidentemente no procede el recurso de casación en la forma

76
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
¿Puede ir la corte más allá de lo planteada? No porque opera el principio de
congruencia, es decir, lo que el juez resuelve es aquello que se le planteo, el
objeto del proceso y lo mismo ocurre con el sistema recursivo porque la corte
no puede ir más allá de aquello que le plantearon las partes
El principio de congruencia se puede “romper” a través de la ultra o extra petita,
siendo respectivamente cuando el juez da más de lo pedido (como por ejemplo,
no se pidieron intereses, pero el juez los otorga) y cuando el juez se extiende a
aspectos que no le fueron solicitados (como por ejemplo, en una acción de
reivindicación el juez establece la restitución de los derechos de agua); y lo
mismo podría ocurrir con un recurso
El principio tantum de volutum quatum apelatum presenta excepciones en
todas aquellas oportunidades en que el legislador le entrega a los jueces
atribuciones de oficio, como por ejemplo, se le permite a los tribunales corregir
de oficio el proceso cuando hay una vulneración al principio del orden
consecutivo legal o si hay una vulneración al debido proceso se le permite a la
CA o CS casar en la forma de oficio
6. PRINCIPIO 77REFORMATIO IN PEIUS (REFORMA PEYORATIVA)
El principio reformatio in peius consiste en que el ejercicio del derecho del
recurso no puede ser una fuente de perjuicio para el recurrente, como por
ejemplo, si la condena fue de 100, en la apelación no se puede condenar a 180;
a menos que ambas recurran porque el tribunal podrá resolver el recurso sea
que perjudique o no a uno de los recurrentes, por lo que no opera la reforma
peyorativa
Entonces, el ultimo principio es la prohibición de reforma peyorativa que se
refiere a que el tribunal que conoce de un recurso no puede reformar el fallo en
perjuicio de lo dispuesto por el recurrente.
Este principio se neutraliza ante la posibilidad de que la contraparte también
recurra porque si ambas partes recurren, se abre el espectro competencial de
la corte, por lo que se podrá reformar el fallo aunque perjudique a una de las
partes
• COMUNIDAD RECURSIVA
¿Qué pasa cuando hay varias partes o intervinientes en un proceso civil o penal?
A) EN MATERIA PENAL
Si hay varios imputados y solo uno de ellos recurre, y el que recurre obtiene
una sentencia más favorable ¿se extiende o no a los demás que no
recurrieron? ¿se ven beneficiados por la cosa juzgada que emana de esa
sentencia? El inciso 2º del articulo 360 del CPP señala que:
Si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra
la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a
menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente,
debiendo el tribunal declararlo así expresamente.
Por tanto, si hay varios imputados y cada uno imputado por un delito distintos
no le favorecerá la sentencia de quien recurre, pero si están todos imputados
por el mismo delito y recurre solo, la sentencia beneficiara a todos. Si la
sentencia fuese desfavorable no afectara a los que no recurrieron

77
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Cabe señalar que cuando hay una cosa juzgada que beneficia a los demás
se habla de una cosa juzgada según el resultado de la litis (cosa juzgada
secundum eventum litis), de forma tal que cuando la cosa juzgada es
favorable, favorece a todos; si es desfavorable, no afecta a todos46
B) EN MATERIA CIVIL
En materia civil, existe el principio de comunidad del recurso y principio de
personalidad del recurso
Si el litis consorcio es voluntario significa que la agrupación de pretensiones
es por razones de conveniencia, por lo que se puede fraccionar las
pretensiones cada uno en un juicio. Por lo tanto no hay un principio de
comunidad recursiva, de forma tal que si uno de los litis consorte recurre, la
decisión solo lo afectara a él, por lo que se aplica el principio de la
personalidad/singularidad
Por su parte, en el litis consorcio necesario como no pueden sino actuar
conjuntamente, tendrán que recurrir simultáneamente dado que la relación
jurídico-procesal es indivisible (la prestación es indivisible).

III. PRESUPUESTOS DEL SISTEMA RECURSIVO

1. LEGALIDAD
El primer presupuesto es el de legalidad, lo que quiere decir que no hay
recurso sino aquel que está establecido por el legislador. A su vez, como los
recursos generan un espectro competencial, son materia de ley orgánica
constitucionales porque atañen a las atribuciones de los tribunales (cuestión
que se discute a propósito de que el procedimiento del recurso de
protección se consagra en un autoacordado)
2. ES A PETICIÓN DE PARTE O INTERVINIENTE
El segundo presupuesto es que los recursos son de iniciativa de parte o de
intervinientes, lo que significa que el legitimado ordinario para recurrir
procesalmente es la parte -directa o terceros- o el interviniente
Por lo tanto, el legitimado para recurrir es aquel que tiene la calidad de parte
o interviniente (de hecho, aunque la víctima no se haya presentado al
proceso puede recurrir)
3. DEBE HABER UN AGRAVIO
Tercero, debe existir un agravio. Así como el hecho de ser parte se vincula
con la legitimación, el agravio se vincula con el interés procesal, y el agravio
es el perjuicio provocado por la sentencia. En consecuencia, puede haber
una legitimación para recurrir porque se es parte, pero no un agraviado.
o AGRAVIO FORMAL Y AGRAVIO MATERIAL
¿Pero constituye un agravio? Así, el agravio formal es la dicotomía entre lo
solicitado y lo concedido, de manera que si estos no se relacionan hay un
agravio -si no se dio todo lo que se pidió, hay un agravio-, lo que se extrajo
del articulo 751 inciso 1º del CPC:

46 En las acciones de clase la sentencia que favorece se extiende su beneficio a todos los miembros de la clase, no así si

es desfavorable

78
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de
hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de
Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal. Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja
totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche
en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención
promovida por el demandado.
Un juicio en rebeldía, el rebelde podrá apelar, igual que la víctima que no
participo en el proceso penal, pero cómo se configura la dicotomía en estos
casos si no se ha hecho ninguna petición. Al mismo tiempo, qué pasa si el
problema no es sobre lo solicitado, sino sobre las garantías del debido
proceso, cómo se configura la dicotomía
En tal contexto, los alemanes elevaron la teoría del agravio material, es
decir, hay agravio en la medida que haya un perjuicio que se pueda justificar
Por ejemplo, si una persona demanda en lo principal nulidad absoluta, en
subsidio nulidad relativa y en segundo subsidio inoponibilidad, si el tribunal
concede la inoponibilidad ¿sufrió agravio el demandante? Según la teoría
del agravio formal no porque se le concedió aquello que pidió, pero según
la teoría del agravio material sí porque es un perjuicio que se puede
justificar dado que las consecuencias de la inoponibilidad son distintas a
las de la nulidad absoluta
Por otra parte, la sentencia se compone de una parte expositiva, una parte
considerativa y una parte resolutiva. Dentro de los razonamientos del juez
en la parte considerativa, a algunos de ellos la jurisprudencia ha
denominado considerando resolutivos que son aquellos razonamientos
que están decisivamente relacionados con lo resolutivo, de forma tal que
sin estos, lo resolutivo perdería todo sentido.
Entonces, puede que le hayan dado la razón en lo resolutivo a la parte -por
ejemplo, se acogió la demanda-, pero qué ocurre si los considerando
resolutivos causan un eventual perjuicio ¿hay agravio? Evidentemente,
pero para los jueces esto no es fácil de entender; por eso es que el
concepto de agravio formal es insuficiente para saber cuándo hay agravio
dado que los recursos se traducen en que se tiene que expresar el agravio
Antiguamente todas las sentencias penales condenatorias eran enviadas
en consulta a la CA, es decir, si había una sentencia penal que no era
recurrida, por un sistema de control interno, subía inmediatamente a la CA
para que se revisara. Esa consulta se derogo, por lo que en materia penal
se llega al tribunal superior solo a través de los recursos, sin embargo, en
los juicios de hacienda se mantiene la consulta cuando la sentencia es
condenatoria para el Fisco siempre que éste no recurra
o VICIOS IN IUDICANDO Y VICIOS IN PROCEDENDO
El agravio es un perjuicio, pero ¿cómo puede la adjudicación del derecho
perjudicar? Existen dos tipos de vicios que causan un agravio: vicios in
iudicando y vicios in procedendo

79
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Los vicios in iudicando son las infracciones al derecho material, son los
vicios en la aplicación del derecho material, por lo que es la infracción a
las leyes decisoria litis (leyes decisorias) y las leyes decisorias son
aquellas conforme a las cuales se debe resolver el conflicto, como el CC
o leyes procesales decisorias (como por ejemplo, la falta de legitimación
o las normas sobre carga de la prueba).
Los vicios in procedendo se refieren al resto de las normas que son
procedimentales, que reciben el nombre de normas ordenatoria litis, que
se refieren a la forma en que se desarrolla el ejercicio de un derecho en
juicio, a la forma en cómo se conduce el proceso, por lo que se vinculan
al debido proceso.
Por tanto, los vicios in iudicando tienden a cautelar la correcta aplicación
e interpretación del derecho de fondo (derecho material) y los vicios in
procedendo tienden a cautelar la correcta aplicación del debido proceso
(normas procedimentales). Entonces, el agravio, que más bien subjetivo,
se puede producir por vicios in iudicando y vicios un procedendo.
En ese sentido, no es posible establecer un catálogo de las infracciones
a las leyes decisoria litis, razón por la cual, por ejemplo, los recursos de
mérito -o enmienda- tienen como causal la infracción a las leyes decisoria
litis, así, la causal de la apelación es la infracción de la ley decisoria litis
(asimismo, la causal del recurso de casación en el fondo es la infracción
de ley con imprudencia substancial en lo dispositivo del falla)
Por tanto, eso demuestra lo inespecífico que es la infracción a las leyes
decisoria litis y lo inespecífico del agravio en esa dimensión. Sin embargo,
no ocurre lo mismo con las leyes ordenatoria litis porque éstas tienen que
ver con la regularidad del procedimiento y si hay algo que esta reglado
es el procedimiento, por lo que el agravio se transforma en causales por
las que proceden los recursos
Por ejemplo, en el ámbito civil, el recurso de casación en la forma
procede por determinadas causales, las cuales se dividen 3 vinculadas
con el tribunal, las siguientes 3 referidas a desviaciones cometidas en la
sentencia, y las últimas 3 referidas a infracciones relativas al
procedimiento, reguladas en el artículo 768 del CPC:
El recurso de casación en la forman ha de fundarse precisamente en alguna
de las causas siguientes: 1a. En haber sido la sentencia pronunciada por un
tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley;
2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido
declarada por tribunal competente; 3a. En haber sido acordada en los
tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciadas por menor
número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces
que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa; 4a. En haber sido dada
ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio
de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados
por la ley; 5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los

80
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
requisitos enumerados en el artículo 170; 6a. En haber sido dada contra otra
pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio; 7a. En contener decisiones contradictorias; 8a.
En haber sido dada en apelación legalmente declarada desistida, y 9a. En
haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley
o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
En materia penal, se encuentran los motivos absolutos de nulidad, que
básicamente son los mismos que las causales del recursos de casación
en la forma, en el artículo 374 del CPP:
Motivos absolutos de nulidad. El juicio oral y la sentencia, o parte de éstos,
serán siempre anulados: a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada
por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por
la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la
concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente
implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada
por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor
número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el
requerido por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubieren asistido
al juicio; b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en
ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo
sanción de nulidad, los artículos 284 y 286; c) Cuando al defensor se le
hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga; d) Cuando en el
juicio oral hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley
sobre publicidad y continuidad del juicio; e) Cuando, en la sentencia, se
hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras
c), d) o e); f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo
prescrito en el artículo 341, y g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en
oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada.
Por lo tanto, del punto de vista de la infracción a las leyes ordenatoria litis
es posible establecer una enumeración de las causas por las que se
puede dar tal infracción
En consecuencia, en materia de vicios in procedendo que constituyen
una violación a las normas ordenatoria litis afectando el debido proceso,
el agravio esta positivizado, por lo que cuando se recurre de casación en
la forma o de nulidad penal se tiene que hacer calzar el agravio con
alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador -no es
cualquier agravio-
Ahora bien, en materia penal, en general tanto los vicios in iudicando
como los vicios in procedendo son de conocimiento de la CA a través del
recurso de nulidad. No obstante, el CPP le entrego a la CS el
conocimiento de todos los vicios que no se consagran en los motivos
absolutos y que sean una infracción al debido proceso dado el control de
convencionalidad de la CS (competencia per saltum)47

47 Esto se consagro a propósito de un caso que se envió a la CIJ, donde el reproche a la CS era que el caso se había

resuelto a propósito de un recurso de queja, por lo que había una falta de tutela dado que por la vía disciplinaria se estaba
resolviendo una cuestión de fondo

81
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Las vulneración a las normas in procedendo pueden conducir a la nulidad
de la sentencia o a la nulidad del procedimiento; cuando los vicios están
contenidos en la sentencia misma, lo que se anula es la sentencia, pero
si los vicios alcanzan al procedimiento se anula la sentencia y el
procedimiento. Por ejemplo, ante una sentencia definitiva, pero el
demandado no fue debidamente notificado, y se deduce una
incompetencia absoluta, lo que se anula es la sentencia y todo el
procedimiento. Y si el vicio se contempla solo en la sentencia, se permite
la posibilidad de dictar sentencia de remplazo, en lugar de anular todo el
procedimiento, por lo que se dictan dos sentencias, una que anula y otra
que remplaza la sentencia de la instancia
4. PROCESO PENDIENTE
El sistema recursivo al ser un subsistema impide que las resoluciones
queden ejecutoriadas porque la ejecutoriedad termina el proceso. En
consecuencia, el proceso no está terminado mientras no se hayan agotado
los recursos, por lo que el sistema recursivo funciona en la medida que haya
un proceso pendiente (si el proceso ya tiene autoridad de cosa juzgada, la
única forma de “atacarlo” es a través de la acción de revisión porque, por
ejemplo, puede ser una cosa juzgada ganada de manera fraudulenta)
5. INSTANCIA REVISORA
El ultimo presupuesto es que el sistema recursivo es parte de un mismo
procedimiento, no es un procedimiento nuevo, por lo que la parte que recurre
esta constreñida por el objeto del proceso
De modo que no es posible en los recursos introducir nuevas pretensiones o
fundamentos que no se esgrimieron en su oportunidad procesal; la CS ha sido
categórica en no admitirlo.
Razón por la cual, los recursos son instancias revisoras. Por ello, por regla
general no se puede incluir nueva prueba con los recursos, sino que se trabaja
con el mismo material instructorio, salvo en materia civil que excepcionalmente
se permite prueba adicional con los recursos (de hecho el principio tantum de
volutum quatum apelatum tiene como limite el objeto del proceso ya dado en
primera instancia)
¿Por qué no se puede formular una pretensión que no se formuló en primera
instancia? Porque lo que subyace es la prohibición de modificar la demanda
(prohibición de mutatio libelli) la que tiene por objeto proteger el derecho a la
defensa y que es extensible al sistema recursivo

IV. FUENTES DE LOS RECURSOS

El derecho a recurrir tiene consagración constitucional, pero su perfilamiento es
legal, por lo que los recursos se contemplan en las normas de procedimiento
Así, los recursos se contemplan en los códigos procesales donde en el CPC se
encuentran diseminados, no hay un título especifico, a diferencia del CPP que hay
un título para los recursos. También el Código del Trabajo y en las normas sobre el
Derecho de familia se consagran recursos

82
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Y también el COT establece recursos, como el recurso de queja y recursos de
carácter administrativo que tienen el carácter de disciplinarios. En cuanto a los
recursos constitucionales, en estricto rigor son acciones constitucionales

V. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS

1. EN RAZÓN DE SU FINALIDAD
La primea clasificación es en razón a su finalidad, donde se distingue entre los
recursos de nulidad, recursos de enmienda, recursos basado en el ius
constitutionis y recursos disciplinarios
A) RECURSOS DE NULIDAD
Los recursos de nulidad, primero, tienen como fundamento la desviación
del procedimiento -es decir, que se infrinjan las normas del debido proceso-
o de la sentencia -es decir, que se infrinjan las normas de carácter ritual-,
donde un ejemplo es el recurso de casación en la forma
Por tanto, la nulidad puede basarse en la infracción de leyes ordenatoria litis,
dando lugar a la nulidad del procedimiento y/o de la sentencia según sea el
vicio
En cuanto a los vicios relacionados con el procedimiento opera lo que se
denomina el reenvió, es decir, el tribunal ad quem reenvía el proceso al
tribunal aquo para que éste corrija los vicios; y si el vicio afecta solo a la
sentencia, el tribunal ad quem podrá dictar una sentencia de remplazo -
además de la sentencia que anula-
En segundo lugar, los recursos de nulidad operan ante la infracción de las
leyes decisoria litis, que son las leyes materiales conforme a las cuales se
resuelve el conflicto.
En ese sentido, hay muchas formas de que se infrinja una ley decisoria litis,
como por ejemplo, contraviniéndola formalmente, se aplicó otra ley a la que
correspondía, errores de interpretación, etc.
De forma que, el ordenamiento reserva la nulidad de esas decisiones a la CS
a través del recurso de casación en el fondo (casar significa anular), por lo
que hay una nulidad de la sentencia basada en la infracción de la ley, ante lo
que se dicta una sentencia de remplazo -además de la sentencia que anula-
En materia penal, a diferencia de materia civil donde se distingue entre la
forma y el fondo, el legislador los fusiono y estableció un recurso de nulidad
penal a través del cual se pueden denunciar tanto vicios procesales, es decir
infracción de leyes ordenatoria litis, como vicios de fondo, es decir infracción
de leyes decisoria litis (lo mismo ocurre en materia laboral)
Así, los recursos de nulidad son: el recurso de casación en la forma – el
recurso de casación en el fondo – el recurso de nulidad penal
B) RECURSOS DE ENMIENDA
Los recursos de enmienda son aquellos que permiten al tribunal ad quem
pronunciarse respecto de todos los aspectos de hecho y de derecho, es
decir, es una competencia más amplia dentro de los límites de lo recurrido y

83
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
se refiere fundamentalmente al mérito de la decisión, reexaminando el
asunto
En ese sentido, puede que no haya ningún error jurídico sustancial, sino una
interpretación diferente al no compartir el criterio del tribunal de primera
instancia (se utiliza la misma sentencia de primera instancia, pero se modifica
o no)
El recurso de enmienda por antonomasia es el recurso de apelación, y lo
interesante de este recurso es que da origen al concepto de instancia, es
decir, la apelación abre una instancia que es un grado jurisdiccional que le
permite al juez revisar todos los aspectos de hecho y de derecho (los
recursos de nulidad NO dan lugar a una instancia; y hay procedimientos que
no dan lugar a una instancia)
Otro recurso que es de enmienda es el recurso de reposición, que en estricto
rigor no es un recurso, sino que es un remedio procesal que le permite a juez
revisar de nuevo
C) RECURSOS BASADOS EN EL IUS CONSTITUTIONIS
Las resoluciones judiciales resuelven casos concretos, por lo que la
sentencia tiene efectos relativos. En ese sentido, pareciera que el interés por
el cual se recurre es un interés particular que se denomina ius litigatoris
Sin embargo, el legislador, a partir del fallo que se dicte en un caso concreto,
puede buscar que la CS genere un precedente, una doctrina jurisprudencial,
se dé un ejemplo que sirva de luz y guía a la sociedad y a los demás
tribunales
De tal manera, el origen de la casación en el fondo fue para buscar
restablecer la igualdad ante la ley, dado que a través de éste se resuelve el
caso específico, pero sienta un precedente general, por lo que configura una
manera de interpretar la ley
Esta función que está en la génesis de la casación en el fondo, el legislador
la estableció de forma positiva exigiéndole a la CS que genere doctrina y
restablezca la igualdad ante la ley, por lo que el rol del recurso de ius
constitutionis es generar una doctrina uniforme y constante, y restablecer
la igualdad ante la ley por medio de configurar jurisprudencia uniforme
Estos propósitos que están implícitos en el recurso de casación en el fondo,
se encuentran positivizados en el recurso de unificación de jurisprudencia en
materia laboral; y en materia penal, para homologar los fallos contradictorios
también existe un recurso de unificación de jurisprudencia
D) RECURSOS DISCIPLINARIOS
Los recursos disciplinarios tienen por objeto castigar al juez que cometió
una falta o abuso grave, donde el recurso por antonomasia es el recurso de
queja que se basa en la infracción a la disciplina
A través del recurso de queja se sanciona al juez, pero consecuencialmente
se enmienda la resolución. Sin embargo, el recurso de queja solo procede
contras las resoluciones de los árbitros arbitradores y en aquellos casos en
que el legislador no contempla recurso alguno

84
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
2. EN RAZÓN DE SU COMPETENCIA
En razón de su competencia, los recursos se distingue en recursos que se
interponen ante y para ante el mismo, recursos que se interponen ante un
tribunal para ante el superior jerárquico y recursos que se interponen
directamente al superior jerárquico
A) RECURSOS ANTE Y PARA ANTE EL MISMO TRIBUNAL
Hay recursos que se presentan ante -quo- y para ante -ad quem- el mismo
tribunal. Así, el recurso de reposición se plantea ante y para ante el mismo
tribunal, como así también el recurso de aclaración rectificación y enmienda
se presentan ante y para ante el mismo tribunal, por lo que en estos casos
se le pide al mismo tribunal que dicto la resolución que la corrija
B) RECURSOS ANTE Y PARA ANTE EL SUPERIOR JERÁRQUICO
Hay recursos que se interpone ante un tribunal para ante el superior
jerárquico, es decir, hay un tránsito entre el tribunal aquo al tribunal ad quem.
Por ejemplo, un recurso de apelación contra la sentencia del 3º Juzgado civil
de Stgo., se interpone ante el 3º Juzgado, pero para ante la CA de Stgo para
que lo conozca, de modo que el juez de primera instancia deberá derivar el
recurso electrónicamente a la CA
C) RECURSOS QUE SE INTERPONEN DIRECTAMENTE AL SUPERIOR JERÁRQUICO
Los recursos que se interponen directamente al superior jerárquico es el
caso típico de los llamados recursos de hecho, los cuales proceden cuando
el juez de primera instancia ha negado un recurso de apelación o se
concedió de manera inadecuada, por lo que el recurso se interpone ante el
superior jerárquico para que éste ordene al tribunal inferior que otorgue la
apelación -o no-
3. EN RAZÓN DE SU AMPLITUD
Una última clasificación distingue en razón de su amplitud entre recursos
ordinarios y recursos extraordinarios
A) RECURSOS ORDINARIOS
Los recursos ordinarios son aquellos que proceden pro causales amplias e
inespecíficas, no hay causales taxativas y en general, en contra de una
generalidad de resoluciones. Como por ejemplo, la apelación o la reposición
que no tienen una causal específica y proceden contra una generalidad de
resoluciones (la apelación procede contra las sentencia definitiva,
interlocutorias, autos y decretos cuando afecten la substanciación regular
del juicio)
B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS
Los recursos extraordinarios son de derecho estricto, es decir, no hay
espacio para la analogía, por lo que proceden ante causales taxativas. Por
ejemplo, el recurso de casación en la forma y un recurso de hecho porque
respectivamente tiene un listado de causales y el segundo procede cuando
se ha negado el recurso de apelación o se otorgó de manera inadecuada.

85
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
VI. EFECTOS DE LOS RECURSOS
El efecto de un recurso significa responder a la pregunta: mientras pende el recurso
¿puede cumplirse la resolución recurrida? Por ejemplo, la apelación ¿suspende el
cumplimiento de la resolución? Entonces, los efectos del recurso se refiere a la
suerte que corre la resolución recurrida mientras pende el recurso, y por tanto, si
acaso la resolución recurrida se cumple o no
En ese sentido existen 3 efectos: efecto devolutivo – efecto suspensivo – y ambos
efectos. Sin perjuicio de que el efecto suspensivo y ambos efectos son lo mismo,
por lo que simplificadamente los efectos de los recursos son suspensivos o no
suspensivo -cuando es devolutivo-
El efecto devolutivo es inherente a todo recurso -es un elemento de la esencia del
recurso, va implícito en todo recurso- y es aquel efecto que activa la competencia
del tribunal ad quem48, es decir, a través del recurso se activa la competencia que
otorgo la ley al tribunal que va a conocer del recurso
Por lo que cuando un recurso tiene un efecto devolutivo significa que hay dos
tribunales que competentes, que mantienen su competencia, de forma que el
tribunal aquo podrá a hacer cumplir la resolución pese a que al mismo tribunal ad
quem tiene competencia
El efecto suspensivo implica que a base de la definición del legislador la sola
interposición del recurso lleva aparejada el efecto devolutivo y suspensivo, es decir,
otorgado que sea el recurso en ambos efectos -o con efectos suspensivos- se
activa la competencia del tribunal ad quem -se le habilita para conocer-, pero
además, el tribunal aquo no podrá hacer cumplir la resolución porque está
suspendida su competencia
El problema está en que si no se concede el recurso con efectos suspensivos y la
resolución se cumple ¿cómo se devuelve al estado anterior de cosas? Porque si se
revoca todo lo obrado queda sin efecto/es nulo, y tendrán que haber “prestaciones
mutuas”. La respuesta depende de la legislación49
Entonces, ¿qué pasa en aquellas hipótesis en que el recurso se otorga solo con
efectos devolutivos y el peligro de cumplir la resolución es muy grave? Por ejemplo,
si la condena es la demolición de un inmueble, si se cumple, luego se revoca el
fallo, ¿cómo se vuelve al estado anterior de cosas? Por eso, ante tal situación se
deberá solicitar una orden de no innovar -medida cautelar- en virtud de las cual el
tribunal ad quem ordena la paralización del cumplimiento de la resolución
En materia civil, el legislador estableció como regla general que las apelaciones se
conceden con ambos efectos, pero en la práctica se concede solo el efecto
devolutivo y las partes deben solicitar ordenes de no innovar
En el mismo sentido, la parte que gana en primera instancia y que puede cumplir
la resolución, pero está sujeto a que el tribunal ad quem revierta, debería protegerse
con una medida cautelar también si es que hay recursos pendientes. Y si se
suspende el cumplimiento de la resolución, también se podrá solicitar una medida
cautelar al tribunal ad quem
48 En su raíz histórica En la colonia, el rey delegaba la competencia en las autoridades coloniales, por lo que para aplicar

justicia el rey delegaba tal competencia, y cuando había un recurso, esa competencia delegada se le devolvía al monarca
49 Así, por ejemplo, algunas consideran que para poder cumplir se debe otorga una caución

86
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
En cuanto a los recursos de casación, estos no suspenden el cumplimiento, pero
se puede rendir una caución para ejecutar el fallo si la otra parte lo solicita, pero
éstas atentan contra la igualdad ante la ley porque solo podrán ser rendidas por
quién pueda.
En materia penal, no hay problemas con las sentencias que absuelven, pero si la
sentencia es de condena, el legislador estableció que no se deberá cumplir la
condena hasta que no hayan recursos pendientes (en virtud de la presunción de
inocencia), como señala el artículo 355 del CPP:
Efecto de la interposición de recursos. La interposición de un recurso no suspenderá la
ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o
que la ley dispusiere expresamente lo contrario.

I. INTRODUCCIÓN
La potestad cautelar es una función anexa a la jurisdicción porque se entiende que
todo órgano que ejerce jurisdicción tiene potestades cautelares, es una cuestión
inherente al ejercicio de la función jurisdiccional
La potestad cautelar no tiene autonomía por sí misma, sino que es una función al
servicio del proceso, donde su lógica es la misma en los procesos civiles y penales
Así, la lógica en los procesos civiles de la potestad cautelar es que es una función
asegurativas/conservativas, es decir, la idea es que la sentencia que se dicte sea
eficaz, para lo cual requiere que los bienes del patrimonio se mantenga intacto
Ahora bien, existen las medidas innovativas, que son aquellas mediante las cuales
no se busca simplemente mantener un estado de cosas, sino que alterar con
propósitos cautelares ese estado de cosas, es decir, es una alteración de un estado
de hecho o de derecho preexistente a la dictación de la cautelar. Por ejemplo, un
local cerrado por la autoridad administrativa, mientras dura el juicio, el tribunal
ordena que se abra el local y se mantenga en funcionamiento mientras dura el
proceso
En materia penal, la lógica es también conservativa, es decir, lo que se resguarda
en el proceso penal lo que se resguarda son diferentes objetivos, tales como el
éxito de la investigación, la protección de la víctima o de la sociedad
Todas estas hipótesis civiles y penales se fundamentan en que el proceso lleva
tiempo, lo que puede atentar contra el éxito del proceso, de manera que la potestad
cautelar está al servicio de la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso
En materia civil, una cosa es la función asegurativa, pero también a través de la
medida cautelar hay una dimensión innovativa donde se busca impedir la
frustración del derecho, es decir, con las medidas innovativas no solamente se
busca asegurar el resultado de la acción, sino que el tiempo no incida en la
frustración del derecho. Por ejemplo, si una persona requiere un trasplante sino
fallece, sin la medida innovativa para que se efectué el trasplante, más allá del
sentido de la sentencia de fondo, se frustra el derecho

87
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Entonces, las medidas asegurativas buscan congelar un estado de hecho o de
derecho; y las medidas innovativas, que cambian ese estado de hecho o de
derecho, buscan evitar la frustración del derecho
Es por esto que la frontera entre las medidas innovativas y la tutela anticipada es
difusa, en cuanto a los límites entre una y otra. Sin embargo, la frontera está en que
siempre, tanto en el ámbito civil y penal, las medidas cautelares son
instrumentales, están al servicio de la providencia/tutela de fondo, nunca son un
fin en sí mismas, por lo que en los casos dudosos, la potestad cautelar cumplirá
fines procesales.
Así, por ejemplo, la privación preventiva nunca sustituye la pena, sino que se
implementa para evitar que la investigación se frustre, proteger a la víctima o la
sociedad, o permitir que la sentencia sea debidamente ejecutada (fines procesales)
Por eso, el recurso de protección no es una acción cautelar, se le llama cautelar
porque protege garantías constitucionales, pero eso no la hace ser cautelar porque
no está al servicio del proceso ni de una decisión jurisdiccional, sino que es
autosatisfactivo porque resuelve el conflicto aunque se reserve la posibilidad de
discutir después en un juicio ordinario la decisión
En el CPC esta materia se encuentra regulada en el Título IV del Libro II denominado
“De las medidas precautorias”; y en el CPP se regula en el Titulo V del Libro I, de
forma que si bien los conceptos se comparten la reglamentación es distinta.
El CPC al hablar de medidas precautorias establece un numerus apertus de
medidas que las enumera y reglamenta que son fundamentalmente 4: el secuestro
judicial, nombramiento de interventor, la retención de bienes y la prohibición de
celebración de actos y contratos. Y hay una cláusula mediante la cual el CPC
permite la incorporación de medidas innominadas, que son aquellas que no calzan
en este catalogo
En ese sentido, el CPC está estructurado sobre la base de medidas asegurativas,
incluso las innominadas se basan en lo asegurativo, por tanto, el código no
contempla las medidas innovativas, sin perjuicio de que hay legislación chilena que
las contempla como la ley de familia o en materia arbitral -quizás la LPC también
contemple-
El CPP distingue entre medidas cautelares reales y personales, donde las medidas
personales tienen por objeto restringir la libertad del imputado bajo diferentes
fórmulas (prisión preventiva, prohibición de salir del país, etc.), y como de todo
delito surgen también acciones civiles, las medidas cautelares reales tienen el
mismo propósito de las medidas cautelares del CPC -se homologan las medidas
reales a las medidas civiles-
Cabe señalar que los árbitros pueden decretar medidas cautelares en la medida
que éstas no impliquen el uso de la fuerza pública porque los árbitros no tienen
imperio
Además, las medidas cautelares solo se pueden solicitar por el demandante, no
por el demandado, salvo que el demandado demande reconvencionalmente.
Dependiendo del tipo de procedimiento se podrá o no recurrir contra la resolución
que decrete una medida cautelar (en el proceso arbitral, de la CAM, el único recurso
posible es la reposición y el recurso de aclaración rectificación y enmienda)

88
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
De mis apuntes del semestre pasado: las medidas cautelares no son para hacer
justicia, porque el proceso y la sentencia entregan justicia; pero hacen posible que
la justicia reflejada por la sentencia se haga efectiva y por eso la potestad cautelar
es un instrumento del proceso. Entonces, la potestad cautelar es un conjunto de
herramientas instrumentales que tienen por objeto hacer eficaz la sentencia que se
dicte o evitar la frustración del derecho

II. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las características de las medidas cautelares son transversales al ámbito civil y
penal, y son:
1. INSTRUMENTALIDAD
La primera característica de las medidas cautelares es la instrumentalidad, lo
que se refiere a que las medidas cautelares siempre están al servicio de un
proceso, cumple un propósito instrumental dentro del juicio, razón por la cual
es una facultad anexa a la jurisdicción; en cambio, la tutela anticipada es la
concesión de la pretensión ex ante.
En consecuencia, lo que implica es que las medidas cautelares no son para
hacer justicia, sino para garantizar que la justicia sea efectiva, de forma tal que
se distinguen de la tutela anticipada.
El articulo 122 del CPP consagra esta característica al señalar que las medidas
cautelares están al servicio del procedimiento, no tiene autonomía:
Finalidad y alcance. Las medidas cautelares personales sólo serán impuestas
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realización de los
fines del procedimiento y sólo durarán mientras subsistiere la necesidad de su
aplicación. Estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución
judicial fundada.

2. PROVISIONALIDAD
La segunda características de las medidas cautelares es la provisionalidad, la
cual se basa en una cláusula del Derecho Canónico que es reus sixtantivum que
significa “mientras las condiciones permanezcan”
Entonces, las medidas cautelares son provisionales, lo que significa mientras se
mantengan los supuestos facticos que la hacen procedente se mantienen, y si
cambian los supuestos facticos, las medidas se podrán alzar o modificar
Por ejemplo, si la cautela está fundada en la insuficiencia del patrimonio y la
persona adquiere el patrimonio, que supera la responsabilidad a la que puede
ser condenada, se hace innecesaria la medida.
De mis apuntes del semestre pasado: ¿hasta cuándo duran las medidas
cautelares si se mantiene la condiciones fácticas? Depende; si el demandante
pierde el juicio, las medidas duran hasta la sentencia ejecutoriada. En cambio,
si el demandante pidió medidas cautelares y gana el juicio, esas medidas no
cesan si no que se mantienen para garantizar la ejecución del fallo

89
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
3. HETEROGENEIDAD
La tercera característica se refiere a la heterogeneidad, que significa que la
medida cautelar no puede ser idéntica/homogénea a la tutela solicitada en la
pretensión de la demanda. Por ejemplo, si la pretensión es que se restituya el
bien raíz, no se puede pretender que la medida cautelar sea la restitución del
bien raíz.
Entonces, la medida cautelar debe ser algo garantizador, pero que no se
identifique con la tutela porque si se identifica con la tutela se estaría frente a
una tutela anticipada; y esa frontera de la heterogeneidad debe ajustarse a
aquello que es instrumental

4. IDONEIDAD
En cuarto lugar, todas las medidas cautelares deben ser idóneas, donde la
idoneidad se refiere a la utilidad de la medida, es decir, que la medida cautelar
solicitada se ordene al propósito de garantizar la eficacia de la sentencia ante
el fin buscado
Por ejemplo, si el delito por el cual se imputa al acusado tiene como sanción
penal una multa -pena de carácter pecuniario-, no sería idóneo solicitar una
prisión preventiva con respecto a la pena; si en un juicio de reivindicación lo que
se busca es evitar que se venda la casa, no sería idóneo solicitar el
nombramiento de un interventor, sino que lo que corresponde es solicitar la
prohibición de celebrar actos y contratos; y no tendría sentido decretar una
prohibición de celebrar actos y contratos frente a una empresa que está siendo
demandada por contaminar un lago, dado que la medida no es idónea, sino que
aquella que sería idónea es que cese el vertedero (que sería una medida
innovativa porque altera un estado de hecho)

5. PROPORCIONALIDAD
Por otra parte, las medidas cautelares deben ser proporcionales, y la
proporcionalidad se refiere a que lo que se decrete vía cautelar tenga proporción
con lo solicitado.
Por ejemplo, si la deuda que se disputa en el juicio es de 10 millones de pesos,
no sería proporcional solicitar una medida cautelar de retención de bienes por
100 millones de pesos

6. UNILATERALIDAD
La siguiente características de las medidas cautelares es la unilateralidad, que
implica que se otorgan/decreta, por regla general, sin oír a la contraparte (in
audita altera pars / ex parte50), es decir, se posterga la bilateralidad de la
audiencia para poder evitar la frustración de la medida (la bilateralidad de la
audiencia es una garantía del debido proceso)

50
Traducción de ex parte: sin parte

90
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Ahora bien, una vez practicada la medida, se abre espacio para que la
contraparte discuta acerca de su procedencia, pudiendo pedir su alzamiento o
modificación, con lo que se restablece la bilateralidad

7. RESPONSABILIDAD
Como última característica se tiene la responsabilidad; la doctrina y la
jurisprudencia han sido consistentes en considerar que la medida cautelar se
otorga bajo la responsabilidad del solicitante51
De hecho, en materia civil cuando estas medidas son solicitadas en etapa
prejudicial le impone una serie de cargas procesales al demandante, de forma
tal que si no se cumplen se expone a la responsabilidad -extracontractual- por
los daños causados con la medida, demostrando que las medidas se otorgan
bajo responsabilidad del solicitante.
Por tanto, la responsabilidad va asociada a las oportunidades en que la
legislación civil solicita que previo a decretar la medida se otorgue una
garantía/caución y esta caución se exige siempre -y solo- en las medidas
prejudiciales precautorias52, para responder de los perjuicios que emanen de los
daños que puede casuar una medida precautoria (la caución puede ser una
fianza, una hipoteca, una prenda, una póliza de seguro, un depósito, etc.) Se
debe tener presente que las medidas cautelares se pueden solicitar durante el
juicio también
Entonces, el que las medidas cautelares generen responsabilidad patrimonial
para quien la solicita es para evitar que las medidas sean usadas como
herramientas de chantaje
En cuanto al ámbito penal, el juez puede solicitar caución, como por ejemplo,
se puede sustituir la prisión preventiva por una caución en dinero, como señala
el artículo 146 del CPP:
Caución para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión preventiva hubiere
sido o debiere ser impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del
imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar
su reemplazo por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará. La caución
podrá consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores,
la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas
calificadas por el tribunal.

51 Si a una de las partes se le impone una medida precautoria que le causa perjuicios ¿puede reclamar la indemnización de

perjuicios? No -y nunca se ha visto- porque la única hipótesis de responsabilidad está prevista en la etapa prejudicial,
porque se supone que el tribunal también es responsable; es más se ha visto muy poco que en la etapa prejudicial cuando
no se cumple con la carga procesal se haga efectiva la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, en materia penal ha
surgido la tesis de hacer responsable al Estado por error judicial ante el otorgamiento de una medida cautelar como la
prisión preventiva, lo que puede ser ruinoso para el Estado
52 También hay medidas prejudiciales probatorias; y medidas prejudiciales preparatorias. En el caso de un proceso arbitral,

las medidas prejudiciales precautorias, si el tribunal arbitral no está constituido, en la prácticas las medidas se solicitan
ante el tribunal ordinario; pero el profesor está buscando que se impulsen los árbitros de emergencia, a los cuales se les
podrá solicitar las medidas prejudiciales y quien no podrá ser el árbitro que conozca del caso a menos que las partes lo
soliciten

91
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
III. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Los presupuestos son comunes a las medidas cautelares civiles y penales
1. FUMUS BONI IURIS
En primer lugar se encuentra el presupuesto de fumus boni iuris, lo que se
traduce en humo de buen derecho
El humo de buen derecho es el convencimiento de carácter probabilístico de
que la tutela solicitada tiene sustento, es decir, una anticipación probabilística
del resultado del juicio.
Esto, en materia civil es una introspección del juez de que para decretar la
medida debe adquirir una convicción probabilística de que la demanda va a ser
acogida53. En materia penal, este humo de buen derecho se traduce en los
indicios racionales de criminalidad, lo que implica que el tribunal advierte que
se cometió un delito y que el imputado, probabilísticamente, tuvo participación
como autor, cómplice o encubridor
Este humo de buen derecho se acredita, según el CPC, acompañando
comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama,
es decir, indicios con respaldo documental (pruebas leviores)
Por ejemplo, si se reclama una medida cautelar por el incumplimiento de un
contrato de arrendamiento, se debe presentar el contrato y los documentos que
demuestren el no pago de la renta (como las cartolas de cuenta corriente)
Y en materia penal, este humo de buen derecho se acredita con los
antecedentes de investigación del MP para configurar los indicios racionales de
criminalidad
2. PERICULUM IN MORA Y PERICULUM IN DAMNI
El segundo presupuesto se refiere al periculum in mora, que significa el peligro
en la demora de la sentencia, tanto civil como penal.
Esto se establece en que es evidente que la justicia se tarda, por lo que son
necesarias las medidas cautelares en ciertas ocasiones porque ese tiempo
puede jugar en contra de la eficacia del derecho o puede traer consecuencias
negativas para la sociedad, victima o la contraparte
Ahora bien, en materia civil, también existe el peligro de la frustración del
derecho (periculum in damni) dado que durante el juicio puede haber un daño
irreparable, siendo un presupuesto propio de las medidas innovativas; es más,
incluso aunque el proceso sea expedito, el peligro del daño es el mismo, el
derecho se puede frustrar (esto requiere un estándar mayor, por lo que se puede
cambiar la situación de hecho y derecho mientras está pendiente el proceso)
En materia penal, se trata más bien el periculum in mora, es decir, del peligro
en la demora que termine frustrando la investigación, afectando la seguridad de
la víctima y de la sociedad o afectando la eficacia de la sentencia. Así que todas
las medidas cautelares del proceso penal tienen como presupuesto el peligro
en la demora, sobre todo las medidas personales que limitan la libertad
Se debe tener presente que los dos presupuestos del peligro se consideran
como uno solo, pero el peligro de daño refiere a las medidas innovativas

53 Cuando se resuelva el fondo del asunto se requiere un convencimiento pleno

92
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
3. CONTRA CAUTELA54*LEER PIE DE PÁGINA*
El tercer presupuesto es la contra cautela; una de las características de las
medidas cautelares es que éstas se otorgan bajo responsabilidad del
solicitante, por lo cual el legislador exige una caución al solicitante, es decir, una
garantía
Entonces, en las medidas prejudiciales precautorias (son medidas que se
pueden solicitar antes de que se inicie el proceso en materia civil), si el juez las
concede se debe ordenar que se constituya una caución para responder de los
perjuicios de una medida injusta
Asimismo, se exige caución en sede judicial (durante el proceso) a propósito del
otorgamiento de las medidas innominadas, que son aquellas que no están
enumeradas en la ley
Un ejemplo de medida innominada fue aquella que creo el profesor respecto a
la administración de una empresa, donde habían socios que sustentaban su
control a base de un pacto de accionista y otros discutían que el pacto era nulo,
por lo que mientras duro el proceso se creó una especie de administración
conjunta de la empresa con representación de ambas partes

IV. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. EN EL ÁMBITO CIVIL
El CPC contempla 4 medidas precautorias en su artículo 290:
Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas: 1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2a.
El nombramiento de uno o más interventores; 3a. La retención de bienes
determinados; y 4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados.
Primero, el secuestro judicial consiste en la designación de un depositario
(secuestre), lo que aplica respecto de bienes muebles para que mantenga en su
poder el bien hasta entregárselo a quien resulte ganancioso
En segundo lugar, el nombramiento de interventor consiste designación de un
tercero para que observe los actos y le informe al tribunal si se percata de alguna
irregularidad, sin tener facultades de administración (es un veedor, aunque en
el juicio ejecutivo el interventor puede adquirir facultades de administración)
Tercero, la retención de bienes muebles es una forma de embargo, de manera
que ese bien mueble se transforma en incomerciable, por lo que el demandado
no podrá disponer de ese bien. Por ejemplo, se retienen acciones, depósitos a
plazo o fondos en cuenta corriente
Por último, la prohibición de celebrar actos y contratos abarca todo tipo de
bienes, la que se inscribe en el conservador de bienes raíces transformando
tales bienes en incomerciables de manera que no se podrán gravar o enajenar
(mantiene un status quo)

54 MUY IMPORTANTE: el profesor este semestre no paso esto como un presupuesto, pero en mis apuntes del semestre

pasado lo tenía, así que lo agregue no más

93
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
Frente a estas medidas nominadas se encuentran las medidas innominadas que
son abiertas a la creación de los abogados siempre en la lógica
asegurativa/conservativa y no innovativa (la lógica innovativa se contempla en
los procesos arbitrales y de familia)55

2. EN EL ÁMBITO PENAL
En materia penal se distingue entre las medidas cautelares personales y las
medidas cautelares reales
Las medidas cautelares personales tienen por objeto asegurar el éxito de la
investigación para alcanzar la verdad de los hechos y asegurar que la sentencia
penal pueda cumplirse. Se traducen en formas más o menos intensas de
restricción de la libertad
Las clásicas medidas cautelares son: primero, la citación que es una forma de
convocar o requerir la presencia del imputado -u otras personas- a presencia
judicial, por lo que puede ser solicitada por el MP, de oficio por el tribunal o
procede como medida cautelar cuando la pena no es privativa de libertad, es
decir, ante penas pecuniarias, y si no se presenta podrá ser arrestado o detener
con la fuerza pública con autorización del tribunal. Esto se regula en los artículos
23, 33, 123 y 124 del CPP:
Articulo 123: Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesaria la
presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 33. Articulo 124: Exclusión de otras medidas. Cuando la
imputación se refiriere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas
privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que
recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. Lo dispuesto
en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto
del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la
detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33.
La segunda medida cautelar es la detención, que es la privación transitoria de
la libertad de una persona para asegurar su presencia judicial, es decir, para
poner a una persona a disposición del tribunal, como señala el artículo 125 del
CPP:
Procedencia de la detención. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden
de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha
orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito
flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la autoridad
que correspondiere.
En tercer lugar, la prisión preventiva es una privación temporal de la libertad
ambulatoria mediante el ingreso del imputado a un centro penitenciario, la que
busca satisfacer el éxito de la investigación, la seguridad de la sociedad o de la

55 Vimos una resolución de medida precautoria en un proceso arbitral del profesor. Rol CAM Santiago A-4316-2020 autos

caratulados “Nuterra Foods SpA con PRXMA S.A”, donde se solicitó por el demandante reconvencional la retención de
bienes y prohibición de celebrar actos y contratos. Finalmente, el juez árbitro Silva decreto la retención de bienes por una
suma especifica y menor a la que se solicitó, pero que se dio cuenta en el proceso, atendiendo a la proporcionalidad.
Además, se consagra la unilateralidad porque solo se notificó a la parte solicitante para que la contraparte no frustre la
medida

94
Instituciones Procesales II (Procesal II) – José Pedro Silva y Macarena Oyarzún.
Primer Semestre 2023.
Estudiante: Raffaella Regonesi / Apuntes Clases Silva.
víctima y el efectivo cumplimiento de la pena (no puede sustituir la pena), que
se regula en los artículos 139 y siguientes del CPP:
Articulo 139: Procedencia de la prisión preventiva. Toda persona tiene derecho a
la libertad personal y a la seguridad individual. La prisión preventiva procederá
cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez
como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad
del ofendido o de la sociedad.
Finalmente, hay un grupo de medidas que se denominan “otras medidas
cautelares personales” en virtud de las cuales se abre el espectro de medidas
cautelares, y se establecen en el artículo 155 del CPP:
Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales. Para garantizar
el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger
al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación
el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o la víctima, podrá imponer al
imputado una o más de las siguientes medidas: a) La privación de libertad, total o
parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquélla se encontrare
fuera de la ciudad asiento del tribunal; b) La sujeción a la vigilancia de una persona
o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c) La
obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él
designare; d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o
del ámbito territorial que fijare el tribunal; e) La prohibición de asistir a determinadas
reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f)
La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho a defensa; g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su
familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere
con aquél; h) La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones
o cartuchos, y i) La obligación del imputado de abandonar un inmueble
determinado. El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según
resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones
necesarias para garantizar su cumplimiento. La procedencia, duración,
impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las
disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo
previsto en este Párrafo.
En cuanto a las medidas cautelares reales, éstas derivan de que el delito da
origen a una acción civil, por lo que las medidas cautelares reales son las
medidas precautorias del CPC, de hecho el CPP se remite al CPC
Cabe señalar que las medidas cautelares reales también se aplican a aquellos
casos en que la pena sea una pena pecuniaria -de multa-

95