EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente

SP1039-2019
Radicación Nº 40098
Aprobado acta Nº 75

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos

mil diecinueve (2019).

Decide la Corte los recursos de casación presentados

por el Fiscal Seccional y la Parte Civil contra el fallo dictado
en el Tribunal Superior de Antioquia mediante el cual
confirmó el fallo absolutorio dictado en el Juzgado Segundo
Penal del Circuito Especializado de ese Distrito Judicial a
favor de ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO
CASTAÑO LÓPEZ, HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA,
RICARDO BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y
SABARAÍN CRUZ REINA respecto de los delitos de homicidio en
persona protegida, en concurso homogéneo, y concierto
para delinquir agravado.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

1. El 15 de febrero de 2005, la Brigada XVII del Ejército

Nacional ordenó a tres batallones iniciar la Operación FÉNIX1
en zona montañosa de la región de Urabá, contra los Frentes
5 y 58 de las llamadas “Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia” (FARC), e integrantes de las “Auto Defensas Unidas de
Colombia” (AUC), con el propósito de “…UBICAR, CAPTURAR,
APREHENDER Y/O EN CASO DE RESISTENCIA ARMADA DOBLEGAR SU VOLUNTAD
DE LUCHA, PARA NEUTRALIZAR HECHOS DE VIOLENCIA POR PARTE DE ESTOS
DELINCUENTES, GARANTIZANDO LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS, HABITANTES DE LA REGIÓN Y COMUNIDAD DE PAZ DE SAN JOSÉ DE
APARTADÓ EN CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA C-327 DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL”2.

El Batallón de Infantería Nº 47 Francisco de Paula Vélez

fue uno de los convocados a esa operación militar, guarnición
comandada por el teniente coronel ORLANDO ESPINOSA
BELTRÁN y por el Oficial de Operaciones, mayor. JOSÉ
FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, quienes para ese fin expidieron la
Misión Táctica 009 FEROZ con la intervención de tres pelotones
de la Compañía Anzoátegui y el primer pelotón de la
Compañía Bolívar, los cuales, en el área que se les asignó para
la maniobra militar, actuarían a órdenes del entonces capitán
Guillermo Armando Gordillo Sánchez3, a quien la misma fecha
hicieron trasladar desde Acandí (Chocó) donde cumplía otra
misión.

1
Cuad. Instrucción # 1, folios 182-189.
2
La decisión aludida en la transcripción corresponde en verdad al fallo de
tutela T-327 de 15 de abril de 2004, mediante el cual la citada autoridad
castrense fue conminada a cumplir “…los requerimientos impuestos al Estado
Colombiano por la Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 18 de junio de 2002, sobre ‘Medidas provisionales solicitadas por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de Colombia, caso
de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó’...” tendientes a garantizar los
derechos fundamentales de esa colectividad.
3
Cuad. Instrucción # 1, folios 182-189 y 196-199.

2
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Bolívar 1 estaba al mando del subteniente Alejandro

Jaramillo Giraldo; Anzoátegui 1, del subteniente Jorge
Humberto Milanés Vega; Anzoátegui 2, del sargento
segundo Darío José Brango Agámez; y Anzoátegui 3, del
subteniente Édgar García Estupiñán; cada pelotón lo
integraban entre 35 y 40 militares equipados con
armamento (fusiles, ametralladoras, granadas, morteros, lanza
cohetes, radios de comunicación, etc.) y, entre otros uniformados,
hacían parte de Bolívar 1, el sargento segundo ÁNGEL MARÍA
PADILLA PETRO y el cabo segundo SABARAÍN CRUZ REINA, y de
Anzoátegui 1, el sargento segundo HENRY AGUDELO
CUASMAYÁN ORTEGA y el cabo tercero RICARDO BASTIDAS
CANDIA.

Esa tropa se concentró en Nueva Antioquia en espera

de la llegada de su líder, y el 18 de febrero 2005, con dos
guías civiles (alias “Jonás” y alias “Ratón”), iniciaron su recorrido
hasta llegar al sitio conocido como “Cerro Castañeda”, donde se
les unieron cerca de cincuenta integrantes del bloque “Héroes
de Tolová” de las AUC uniformados y con material de guerra
(fusiles y granadas) con quienes, por coordinaciones previas,
debían patrullar conjuntamente con el fin de detectar y
atacar campamentos subversivos, aprovechando el
conocimiento que de la zona tenían los miembros del grupo
armado ilegal.

Tras pernoctar en aquel sitio, luego de varias jornadas

en las que la Fuerza Militar legítima marchó combinada con
los integrantes de la citada facción de las AUC, todos
arribaron al “Cerro Cruz de Hueso” donde también durmieron,
para continuar la operación divididos de la siguiente manera:
Anzoátegui 2 y 3 se fueron en dirección al “Cerro Bogotá”, en

3
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

tanto que Bolívar 1 y Anzoátegui 1, al mando del CT. Gordillo

Sánchez, se dirigieron hacia el “Cerro La Cooperativa” con los
miembros del bloque “Héroes de Tolová”, quienes marcharían
delante de ellos a unos veinte minutos de distancia.

El 21 de febrero los miembros del bloque “Héroes de

Tolová” de las AUC, en zona boscosa de la vereda Mulatos,
dieron muerte con arma cortante a los civiles Luis Eduardo
Guerra Guerra, a su compañera Beyanira Areiza Guzmán (de
17 años) y al hijo del primero, Deiner Andrés Guerra Tuberquia
(de 11 años), porque “les parecieron” integrantes de grupos
insurgentes, y dejaron sus cuerpos abandonados en un sitio
próximo al Río Mulatos.

Los miembros del grupo armado ilegal continuaron el

recorrido acordado, y hacia el mediodía de la citada fecha en
un claro de la vereda La Resbalosa, vieron una casa llena,
“supuestamente”, de guerrilleros y procedieron a atacarla con
armas de fuego, dando muerte en tal acción al subversivo
Alejandro Pérez Castaño, alias “Cristo de Palo”, y a Sandra
Milena Muñoz Posso. Al cesar tal agresión y revisar el lugar
hallaron con vida a dos menores, Natalia (de 5 años) y
Santiago (de 2 años), hijos de la última y de Alfonso Bolívar
Tuberquia Graciano, quien minutos después llegó a clamar
por la vida de éstos, súplica desatendida por los integrantes
del grupo de las AUC, pues con armas cortantes los ultimaron
a los tres, los desmembraron, y a todos los sepultaron en dos
fosas comunes.

Aun cuando los militares de Bolívar 1 y Anzoátegui 1

pasaron por los sitios donde se presentaron esas muertes y
conocieron de éstas, no lo reportaron, y fue gracias al aviso

4
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

de los habitantes de la región que las autoridades se

enteraron de lo acaecido, y entre el 25 y 27 de febrero la
Fiscalía General de la Nación inspeccionó los lugares
señalados y halló los cuerpos de las mencionadas víctimas4.

2. Con observancia de lo establecido en la Ley 600 de

2000, a la investigación iniciada por los comentados hechos
se ordenó y obtuvo la vinculación legal de los militares que
participaron en la operación de marras, así como de varios
integrantes del grupo armado ilegal, y tras acogerse al
mecanismo de sentencia anticipada algunos de los
implicados (entre ellos, el Capitán Guillermo Armando Gordillo
Sánchez), así como luego de cierres parciales de
investigación, el 26 de enero de 2009 la Fiscalía General de
la Nación emitió resolución de acusación contra los
siguientes oficiales y suboficiales del Ejército Nacional: TC.
ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN; MY. JOSÉ FERNANDO CASTAÑO
LÓPEZ; ST. Alejandro Jaramillo Giraldo; ST. Jorge Humberto
Milanés Vega; ST. Édgar García Estupiñán; Ss. Darío José
Brango Agámez; Ss. HENRY AGUDELO CUASMAYAN ORTEGA; Ct.
RICARDO BASTIDAS CANDIA; Ss. ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO; y
Cs. SABARAÍN CRUZ REINA, como “coautores” de homicidio en
persona protegida, en concurso homogéneo, y a la vez en
concurso heterogéneo con actos de barbarie y concierto
para delinquir agravado, según los artículos 135, 145, 340-2
y 342 de la Ley 599 de 20005.

El ente investigador reiteró la medida de aseguramiento

de detención preventiva impuesta a los citados el 9 de abril y
29 de agosto de 20086, pliego de cargos que no fue

4
Cuad. Instrucción # 1, folios 1-63. Cuad. Instrucción # 2, folios 40-204.
5
Cuad. Instrucción # 21, folios 249-287.
6
Cuad. Instrucción # 14, folios 189-222.

5
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

impugnado y alcanzó ejecutoria material el 16 de febrero de

20097.
3. La fase de la causa se adelantó ante el Juzgado
Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, cuya
titular, el 4 de agosto de 2010, dictó sentencia absolutoria en
favor de todos los acusados8, decisión que fue apelada por
los Delegados de la Fiscalía y Procuraduría General de la
Nación, así como el Actor Popular reconocido como Parte
Civil.

4. El recurso lo resolvió la Sala Penal de Descongestión

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 5 de
junio de 2012, en el sentido de revocar el pronunciamiento
parcialmente frente a Alejandro Jaramillo Giraldo, Jorge
Humberto Milanés Vega, Édgar García Estupiñán y Darío José
Brango Agámez, a quienes declaró “coautores” responsables
por “omisión” dada su condición de garantes, de los delitos de
concierto para delinquir agravado en concurso material con
homicidio en persona protegida, éste en concurso
homogéneo, y en tal virtud a cada uno le impuso las penas
principales de cuatrocientos ocho (408) meses de prisión,
multa equivalente a dieciocho mil seiscientos sesenta y seis
coma sesenta y seis (18.666,66) salarios mínimos mensuales
legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un lapso de ciento ochenta (180)
meses.

El ad-quem confirmó la absolución de los precitados

respecto del delito de actos de barbarie, así como la proferida
respecto de ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO
CASTAÑO LÓPEZ, HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO
7
Cuad. Instrucción # 22, folios 61 y 133.
8
Cuad. Causa # 25A, folios 539-596.

6
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y SABARAÍN CRUZ

REINA por esa conducta típica y los otros punibles a ellos
endilgados9.
5. Contra la sentencia de segunda instancia los
defensores de Édgar García Estupiñán y Darío José Brango
Agámez; Jorge Humberto Milanés Vega, y Alejandro Jaramillo
Giraldo interpusieron recurso de casación, así como el Fiscal
Seccional y la Parte Civil respecto del grupo de militares
absueltos, cuyas demandas la Sala declaró ajustadas, y una
vez recibido el respectivo concepto del Delegado de la
Procuraduría General de la Nación, el expediente entró al
Despacho en turno para emitir el fallo correspondiente.

6. Hallándose en ese estado la actuación, los

procesados Édgar García Estupiñán, Darío José Brango
Agámez, Jorge Humberto Milanés Vega y Alejandro Jaramillo
Giraldo, cada uno por separado y en distintas fechas,
manifestaron su decisión de someterse a la Jurisdicción
Especial para la Paz (JEP) creada por el Acto Legislativo 01
del 4 de abril de 2017, con el fin de obtener los beneficios
transicionales de libertad (Ley 1820 de 2016 y Decreto 707 de
2017) inherentes a ésta, y en tal virtud, mediante las

decisiones AP6398-2017 y AP7383-2017 de 27 de septiembre y

2 de noviembre de 2017, respectivamente10, AP2610-2018
del 27 de junio de 201811, y AP700-2019 del 27 de febrero de
201912, aquéllos fueron puestos a disposición de la JEP para
que, con sujeción a su competencia, la misma resolviera de
manera definitiva la situación jurídico penal de ellos.

9
Cuaderno Uno del Tribunal, folios 544-596.
10
Cuaderno dos de la Corte, folios 233-254 y 349-400.
11
Cuaderno dos de la Corte, folios 453-470.
12
Cuaderno dos de la Corte, folios 533-551.

7
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

En relación con los procesados absueltos ORLANDO

ESPINOSA BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, HENRY
AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO BASTIDAS CANDIA,
ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y SABARAÍN CRUZ REINA, la Sala
estimó, por criterio mayoritario, que respecto de ellos
conserva competencia para pronunciarse de fondo sobre la
pretensión de condena reclamada por el delegado de la
Fiscalía y la Parte Civil Popular, por cuanto ninguno de ellos
manifestó “su voluntad de acogerse o someterse a la Jurisdicción
Especial para la Paz con el fin de que la misma con sujeción a las
normas pertinentes resuelva en forma definitiva su situación jurídico
penal mediante los mecanismos y procedimientos vinculados a

aquélla”13.

7. De acuerdo con la anterior síntesis, esta Sala Penal

debe resolver de fondo la pretensión de condena por los
delitos de homicidio en persona protegida, en concurso
homogéneo, y a la vez en concurso heterogéneo con
concierto para delinquir agravado, expuesta en las
demandas formuladas por el delegado de la Fiscalía y la
Parte Civil, cuyos fundamentos se resumen a continuación.

II. LAS DEMANDAS

8. El Fiscal Seccional que en el juicio sustentó la

petición de condena, en relación con los absueltos propuso
un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, a
consecuencia de falso raciocinio.

13
Cuaderno dos de la Corte, folios 533-551.

8
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Puntualiza que el fallador de segundo grado no tuvo en

cuenta el “valor probatorio que debería tener” la “declaración” del
capitán Guillermo Armando Gordillo Sánchez rendida el 22
de enero de 2009, antes de la calificación del mérito del
sumario (de la cual transcribe un fragmento), y que coincide con
lo señalado por éste en la audiencia de juzgamiento, en
cuanto a que el TC. Orlando Espinosa Beltrán y el MY. José
Fernando Castaño López, sabían y estaban al tanto de la
participación de miembros de las AUC en el operativo militar
iniciado el 17 de febrero de 2005, e impartieron las
instrucciones para que se llevara a cabo así.

Destaca que es obvio que las directrices en tal sentido

fijadas por los aludidos oficiales no podían quedar por escrito
en las respectivas órdenes de la operación militar, y que esa
fue la razón para que se hiciera ir al Capitán Gordillo desde
Capurganá hasta San Pedro de Urabá, sede del Batallón
“Francisco de Paula Vélez” con el fin de recibir de sus superiores,
en persona y sin dejar constancia, las instrucciones para
llevar adelante la misión.

En cuanto a los suboficiales HENRY AGUDELO CUASMAYÁN

ORTEGA, RICARDO BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA PADILLA
PETRO y SABARAÍN CRUZ REINA, asegura que debe también
revocarse la absolución y en su lugar hacer la respectiva
declaración de responsabilidad, porque aquéllos llevaban
vinculados a las Fuerzas Militares más de ocho años,
conocían las labores y responsabilidades en operativos como
el adelantado, y además de estar entrenados para el
combate, bajo su mando siempre tenían entre nueve o diez
soldados profesionales, aspectos de los que infiere que si no

9
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

reaccionaron de manera diferente fue porque estuvieron de

acuerdo en patrullar con los ilegales.

Por lo anterior solicita casar la sentencia de segunda

instancia y en su lugar condenar a los referidos procesados
por los delitos de homicidio en persona protegida, en
concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo con
concierto para delinquir agravado.

9. A su turno, la Parte Civil discrepó de la confirmación

de las absoluciones, y sus reparos a esa decisión los presentó
con sustento en la violación indirecta de la ley sustancial de
la siguiente manera.

9.1. En relación con los oficiales TC. ORLANDO ESPINOSA

BELTRÁN y el MY. JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, así como
respecto de los suboficiales Ss. ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO,
Cs. SABARAÍN CRUZ REINA, Ss. HENRY AGUDELO CUASMAYÁN
ORTEGA y Ct. RICARDO BASTIDAS CANDIA, aduce en el “PRIMER
CARGO PRINCIPAL” la configuración de falsos juicios de
identidad por cercenamiento de medios de prueba, en virtud
de los cuales se sustentó la existencia de supuestas dudas
que condujeron a la absolución de los precitados.

(i) Bajo esa presentación arguye que el Tribunal apreció

de manera incompleta y fragmentada las pruebas que
evidencian la aquiescencia y connivencia previa a los hechos
entre las tropas del Ejército Nacional, específicamente de la
Brigada XVII y del Batallón Vélez, y los integrantes de las AUC
que operaban en le región donde ocurrieron los sucesos.

10
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Entre tales elementos de conocimiento cita y transcribe

los contenidos pertinentes de las declaraciones de los
siguientes exintegrantes del grupo paramilitar: Úber Darío
Yáñez Cavadias, de 25 de septiembre de 2008 (cuaderno # 20,
folio 30); Joel José Vargas Flórez, de 10 de febrero de 2009
(cuaderno # 12, folio 10), y Adriano José Cano Arteaga (cuaderno
12, folio 62), quienes coincidieron en señalar las estrechas
relaciones existentes con las tropas legítimas.

Igual yerro predica en relación con el fallo de tutela T-

327 de 2004, el cual, aduce, se incorporó como medio de
prueba y fue permitida su contradicción, en tanto que en
aquél —cuyos contenidos transcribe— se rememoran las
Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos emitidas desde el 9 de octubre de 2000 en el caso
de la Comunidad de Paz de San José de Apartado contra el
Estado Colombiano, en las cuales se detallan los actos
violentos y de hostigamiento sufridos por esa colectividad
desde ese entonces, atribuidos al accionar de grupos
paramilitares con la tolerancia, connivencia e indiferencia de
la Fuerza Pública, específicamente de la Brigada XVII del
Ejército Nacional.

Refiere que de haber sido apreciados en su integridad

esos medios de prueba, sin suprimir los respectivos apartes,
resulta indiscutible que los militares absueltos efectivamente
tenían conocimiento del actuar y accionar conjunto, y de los
estrechos vínculos de connivencia y aquiescencia entre
personal del Ejército Nacional y los paramilitares, por cuanto
la Corte Constitucional y la Corte Interamericana desde el
2004 así lo habían advertido, luego no es cierto que los
Comandantes de Brigada y Batallón y demás actores en este

11
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

suceso criminal desconocieran la coalición punitiva con

estructuras criminales, máxime cuando las referidas
decisiones son medios reales de prueba vinculantes y de
obligatorio acatamiento para las autoridades colombianas.

(ii) Sostiene que también fue mutilado el contenido de

los elementos de conocimiento con los que se acredita la
utilización de guías paramilitares por parte de las tropas
regulares y el ocultamiento de esa práctica.

Destaca que el Tribunal no dio crédito a las

aseveraciones del capitán Gordillo sobre la utilización de los
guías alias “Jonás” y alias “Ratón” integrantes del grupo
paramilitar, pese a que diferentes elementos probatorios así
lo confirman.

A ese respecto transcribe algunas aseveraciones del

Coronel José Orlando Acosta Celi, hechas en indagatoria de
26 de agosto de 2009 (cuaderno # 24, folio 171), en las que
reconoce que, en efecto, para la época de los hechos, por
disposición del Comandante del Ejército, era costumbre usar
guías para el desarrollo de operaciones militares, los cuales
debían ser entregados por cada Comandante de Batallón en
la respectiva área de operaciones.

Cita igualmente fragmentos de la versión de Jorge Luis

Salgado David (cuaderno # 12, folio 38 a 75), integrante del
frente “Héroes de Tolová” de las AUC que intervino en los
hechos investigados, quien afirmó que uno de los guías
empleados en aquella oportunidad y que prestó su labor a las
fuerzas regulares fue el sujeto conocido como alias “ RATON”,
también miembro del aludido grupo armado ilegal, el cual en

12
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

anteriores oportunidades fue facilitado para cumplir la misma

función a petición de los mandos del Ejército Nacional con
jurisdicción en Nueva Antioquia, esto es, la Brigada XVII.

Advierte que fueron cercenadas las manifestaciones del

procesado Jaramillo Giraldo en la versión libre rendida ante la
Procuraduría General, de la cual transcribe varios apartes
(cuaderno # 18, folios 15 y 21), en la que este militar adujo que
en efecto él llevó desde el Batallón hasta Nueva Antioquia
dos guías que, supuestamente, eran soldados campesinos,
los cuales entregó al ST. García, oficial que le asignó a uno de
ellos para que lo acompañara en el recorrido, personaje que
se hacía llamar “JONÁS”.

En relación con ese mismo aspecto refiere que fueron

cercenados del relato del Capitán Gordillo los apartes en que
éste indicó las presiones de sus superiores para ocultar la
presencia de los referidos guías de las AUC, lo mismo que las
manifestaciones de Adriano José Cano Arteaga (alias “Melaza”),
quien como exintegrante del grupo armado ilegal y partícipe
de los hechos corroboró la utilización de los guías y las
condiciones en que estos desarrollaban esa labor.

Concluye el demandante que la trascendencia de los

yerros advertidos consistió en desconocer comportamientos
reprochables que revelan o acreditan la aquiescencia de los
militares con las estructuras paramilitares de la zona.

(iii) Resalta que el ad-quem incurrió en la mutilación de

medios de prueba demostrativos de que antes de la llegada
del Capitán Guillermo Armando Gordillo a dirigir la Operación
FENIX, ya existían relaciones de coordinación entre los dos

13
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

oficiales superiores absueltos y las facciones de las

autodefensas que hacían presencia en jurisdicción de la
Brigada XVII.

Sobre el particular cita apartes de la versión de Jorge

Luis Salgado David en los que precisa que la intervención de
personal del grupo armado ilegal se coordinó desde dos días
antes de llegar las tropas del Ejército Nacional a Nueva
Antioquia, y que el envío del guía alias “ RATÓN” fue un día
antes del inicio del desplazamiento, de ahí que, asegura el
censor, sea errada la conclusión del Tribunal en el sentido de
que la coordinación para patrullar con miembros de las AUC
se dio sólo al arribo del Capitán Gordillo.

(iv) Puntualiza que también se incurrió en

cercenamiento de apartes trascendentes de la versión del
coprocesado Jorge Humberto Milanés Vega, quien relató que
el reporte de coordenadas distintas a aquéllas por las que
verdaderamente iban comenzó desde antes de llegar el
Capitán Gordillo.

Y sumado a lo anterior destaca que el ad-quem

tampoco tuvo en cuenta que, a pesar del reporte de
coordenadas equivocadas, las unidades comprometidas en el
desarrollo de la Operación FENIX fueron debidamente
abastecidas sin dificultad, lo que evidencia que los mandos
superiores conocían la real ubicación de sus tropas.

Concluye el primer apartado el demandante indicando

que a consecuencia de los falsos juicios de identidad
cometidos respecto de los medios de prueba señalados, el
Tribunal desconoció la existencia de un “aparato organizado de

14
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

poder o estructura jerarquizada” formada por los miembros del

Ejército que fueron absueltos —y los ya condenados— con
integrantes de los grupos armados ilegales, y que desde esa
perspectiva la responsabilidad de aquellos favorecidos con la
absolución por duda razonable, debió ser estudiada como
autoría mediata en aparatos organizados de poder, en tanto
la Fuerza Pública al operar conjuntamente con paramilitares
decidió poner la institución al margen de la ley.
9.2. En otro capítulo y por la misma causal, la Parte
Civil arguye otros reproches sólo en relación con el TC.
ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN, Comandante del Batallón Vélez
para la época de los hechos, y el MY. JOSÉ FERNANDO
CASTAÑO LÓPEZ, Oficial de Operación y miembro del Estado
My. del Batallón Vélez.

9.2.1. Al respecto y con carácter de cargo principal

destaca que el fallador de segundo grado incurrió en falso
juicio de existencia por desconocer y no valorar pruebas
testimoniales y documentales, lo cual determinó la
equivocada conclusión acerca de que había duda sobre el
conocimiento de los referidos procesados acerca del
desarrollo de la Operación FÉNIX con la participación de
miembros de las autodefensas.

(i) En primer lugar cita y transcribe los esquemas de

maniobra de las unidades militares pertenecientes a la
Brigada XVII (cuaderno de anexos 1, Justicia Penal Militar) avalados
por el Jefe de Operaciones de ésta, TC. José Fernando Acosta
Celi, de acuerdo con los cuales al Capitán Gordillo se le ubica
entre el 19 y 21 de febrero de 2005, todo el tiempo, en el
municipio de Acandí, Choco, en desarrollo de la Operación

15
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

“ESMERALDA”, misión táctica “FORTUNA”, ocultando los mandos

que ese oficial en realidad dirigió en ese lapso la Operación
FÉNIX.

Advierte que, en relación con las escuadras

comandadas por los procesados Milanés Vega, Brango
Agámez, García Estupiñán y Jaramillo Giraldo, en la
documentación aludida se consignaron sitios de ubicación y
operaciones militares distintas de las que en verdad se
encontraban desempeñando para el reseñado período.
Con base en lo anterior advierte que esa prueba
documental demuestra las recurrentes mentiras de la
Brigada XVII y del Batallón Vélez acerca de la ubicación de
sus tropas y la misión en la cual estuvieron comprometidas.

(ii) Refiere que el Tribunal tampoco valoró el testimonio

rendido en el juicio por el Coronel Gonzalo Gómez Anaya,
para la época de los hechos Segundo Comandante y Jefe del
Estado My. Conjunto del Batallón Vélez, quien confirmó que
durante el mes de febrero de 2005, y en particular durante el
desarrollo de la Operación FÉNIX las tropas fueron cabal y
oportunamente abastecidas, sin ningún contratiempo, lo cual
confirma que los altos mandos de aquél Batallón sabían a
ciencia cierta dónde estaban sus unidades, a pesar de que
documentalmente se reportaban otros sitios como lugar de
operaciones de aquéllas.

(iii) Indica que no fue valorado el “Libro diario de Programa”

del Batallón Vélez (cuaderno anexo de la Procuraduría), en el que
consta, según las transcripciones que hace el censor, que
para el 16 de febrero de 2005 las pelotones Bolívar 1 y

16
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Anzoátegui 1, 2 y 3, ya se encontraban en el terreno

“coordinando lo que se debía hacer, haciendo contactos personales para
evitar problemas y acordando los puntos de salida”, y que la función

de esas unidades era hablar o coordinar con las “linternas” o

“guías” lo que se iba a hacer mientras se obtenían las
órdenes para legitimar el movimiento de las tropas.

Concluye que la incidencia de estos yerros llevó al

desconocimiento “de la estructura o aparato organizado de poder
que venía funcionando a los niveles de coparticipación y distribución de
funciones en el mismo, la distribución de roles y tareas, y el

funcionamiento jerarquizado del aparato”, y que por lo tanto lo

procedente, una vez corregidos los desaciertos, es casar la

sentencia para reconocer que “concurren los elementos para
invocar la coautoría por cadena de mando o bien la autoría mediata por
aparatos de poder organizado, como a bien lo considere la H. Corte

Suprema de Justicia”.

9.2.2. Como segundo cargo principal en relación con

los procesados absueltos, TC. ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN y
MY. JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, el recurrente plantea un
falso juicio de identidad por tergiversación en relación con el
testimonio de Úber Darío Yáñez Cavadias, al ponerle a decir
lo que no dice para restarle credibilidad a los señalamientos
del capitán Gordillo acerca del conocimiento y aquiescencia
de los citados oficiales en la utilización de guías paramilitares.

Luego de transcribir los fragmentos del fallo de segundo

grado relativos a la contemplación de la prueba testimonial
que sufrió el vicio, indica que según el ad-quem Úber Darío
Yáñez Cavadias, pese a que reconoció su participación en los
hechos investigados, adujo no haber escuchado nunca a los

17
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

alias “MELAZA”, “RATÓN” y “ESAÚ”, y menos que el segundo

hubiese colaborado como guía de las tropas del Ejército.

Tal síntesis la contrasta el recurrente con la

transcripción de fragmentos del dicho del citado testigo, en
los que éste hace referencia a alias “RATÓN” como miembro
de las AUC, escolta del comandante “BRANDO”, y que para la
época de los hechos en efecto sirvió como guía porque él
sabía cuáles eran los caminos por los que se llegaba a los
cerros que iban a patrullar conjuntamente las Fuerzas
Militares y los integrantes del grupo armado ilegal.
Y en cuanto a los alias “ MELAZA” y “ESAÚ” igual ejercicio
lleva a cabo para demostrar que el aludido declarante sí se
refirió a ellos, los reconoce y describe como miembros de la
organización armada al margen de la ley que hacía presencia
en esa región, y relata la intervención de cada uno en los
hechos objeto de esta actuación, en armonía con lo que sobre
el particular también informó Adriano José Cano Arteaga.

Concluye que al valorar con fidelidad el relato de Úber

Diario Yáñez Cavadias, en conjunto con las pruebas que lo
corroboran, resulta innegable que desde antes de los sucesos
ocurridos en febrero de 2005 y en la materialización de los
delitos aquí dilucidados, efectivamente operaba “una estructura
o aparato organizado de poder”, evidenciado por las relaciones de
connivencia, aquiescencia y colaboración mutua entre
efectivos de la Brigada XVII, el Batallón Vélez y el frente
“Héroes de Tolová” de las llamadas Autodefensas Unidas de
Colombia.

9.3. Finalmente, en un tercer capítulo el demandante

presenta otros cargos con los que también aspira a que sea

18
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

casada la absolución emitida a favor de los acusados ÁNGEL

MARÍA PADILLA PETRO, SABARAÍN CRUZ REINA, HENRY AGUDELO
CUASMAYÁN ORTEGA y RICARDO BASTIDAS CANDIA.

9.3.1. Inicia con la proposición de un reproche principal

por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de
falsos raciocinios que determinaron al Tribunal a predicar la
existencia de duda razonable acerca de un presunto estado
de impotencia de los citados procesados.

Transcribe el censor el análisis plasmado por el fallador

de segundo grado al confirmar la absolución de aquéllos en
primera instancia, de acuerdo con el cual como los citados
procesados no tenían mando dentro del pelotón al que cada
uno pertenecía, no estaban en capacidad de opinar o
asesorar a su comandantes, ni en condiciones de decidir y
afrontar el cumplimiento de su misión Constitucional y legal,
ya que el patrullaje conjunto con el grupo armado ilegal fue
resuelto y ordenado por el Capitán Gordillo y los jefes de
pelotón.

Destaca que, según el ad-quem, en esas condiciones

los cuatro suboficiales, cada uno con un fusil, nada podía
hacer respecto de los otros treinta o cuarenta hombres que
conformaban su pelotón, sumados a los cincuenta hombres
de las autodefensas, todos fuertemente armados, y si
hubiesen accionado sus armas para oponerse al patrullaje
conjunto lo más seguro es que sus vidas habrían estado en
peligro.

Para el demandante el análisis anteriormente referido

es equivocado porque, de una parte, los cuatro suboficiales

19
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

jamás reconocieron o admitieron haber sido conscientes de

que se hizo un patrullaje en compañía de miembros de las
autodefensas, y de otra, desconoce la regla que se deriva de
las calidades y cualidades del entrenamiento de aquéllos
integrantes del Ejército Nacional, al cual los citados llevaban
vinculados entre seis y nueve años, y por virtud de ello cada
uno contaba con la capacitación en combate que lo habilita
para reaccionar adecuadamente frente a situaciones como
la ocurrida en los hechos investigados en aras de cumplir
con el deber Constitucional y Legal que les era inherente.

Resalta que de acuerdo con lo anterior el Tribunal

incurrió en un sofisma de petición de principio, pues
arguyendo un estado de impotencia o miedo, en ningún
momento alegado o puesto de presente por los cuatro
suboficiales en ciernes, reconoció la existencia de una duda
razonable en contra de la regla de experiencia acerca de la
capacidad y deber militar, y exoneró a quienes pese a estar
en condiciones de evitar los crímenes ocurridos decidieron
adherirse a una estructura delincuencial.

Por lo tanto, con base en ese planteamiento el actor

solicita casar el fallo impugnado, pues si no se hubiese
incurrido en el error denunciado, se habrían reconocido los
elementos para condenar con sujeción a los presupuestos
de la coautoría por cadena de mando o bien la autoría
mediata por aparatos de poder organizado.

9.3.2. Por último, en relación con los cuatro acusados

a los que se refiere este apartado, plantea el demandante
un cargo subsidiario, consistente en la violación indirecta de

20
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

la ley sustancial a consecuencia de un falso juicio de

existencia por suposición que permitió la absolución de
aquéllos en aplicación del principio de in dubio pro reo.

Puntualiza que el Tribunal supuso la existencia de un

estado o situación de impotencia o peligro respecto de los
suboficiales ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO, SABARAÍN CRUZ
REINA, HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA y RICARDO
BASTIDAS CANDIA, el cual les impidió oponerse a patrullar
con los integrantes del grupo armado ilegal y, por
consiguiente, también, evitar el asesinato de los civiles por
parte de éstos.

En esencia el demandante de nuevo recapitula en este

cargo las versiones rendidas por los aludidos procesados,
tanto en la presente actuación como en la disciplinaria que
se les siguió ante la Procuraduría General de la Nación,
intervenciones en las cuales aquéllos en parte alguna
reconocieron que se vieron obligados a adelantar la
Operación FENIX con miembros del frente “Héroes de Tolová”,
y mucho menos que hubiesen sentido miedo o temor por la
presencia de personal armado y ajeno al Ejército, como si en
cambio lo hizo el ST. Milanés Vega, cuyo relato también
trascribe parcialmente.

Tras ello señala que si respecto del último de los citados

el ad-quem descartó como circunstancia justificante el estado
de temor expresamente argüido por aquél, con mayor razón
no podía el sentenciador de segundo grado reconocer en
favor de los referidos suboficiales un estado de miedo o
impotencia que aquéllos jamás plantearon o adujeron en sus
diversas intervenciones procesales.

21
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Remata la queja el censor con la misma solitud hecha

en los capítulos antecedentes, en el sentido de que como
está probada sin lugar a duda la aquiescencia y connivencia
de la tropa legítimamente constituida para cohonestar con el
quehacer delictivo de la estructura paramilitar “Héroes de
Tolová”, debe casarse el fallo impugnado y en su lugar dictar
el de reemplazo declarando a los procesados absueltos
responsables de los delitos de homicidio en persona
protegida, en concurso homogéneo, y concierto para
delinquir agravado, de acuerdo con los presupuestos de la
coautoría por cadena de mando o bien la autoría mediata
por aparatos de poder organizado, como a bien lo considere
esta Corporación.
III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

11. La opinión de la Procuradora Tercera Delegada

para la Casación Penal en relación con los cargos formulados
en las dos demandas de las que se ocupa este
pronunciamiento se sintetiza en los siguientes términos.

11.1. Respecto de la pretensión de condena expuesta

en la demanda sustentada por el Fiscal Seccional regente de
la acusación, la Delegada de la Procuraduría considera que
le asiste razón en cuanto a que se incurrió en error al valorar
los señalamientos del capitán Gordillo en la ampliación de su
indagatoria contra los oficiales de rango superior absueltos.

Precisa que carece de acierto la desestimación de las

manifestaciones de Gordillo en el sentido de que recibió la
orden del Tc. ESPINOSA BELTRÁN de desplazarse desde

22
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Capurganá, donde se hallaba en otra misión, hasta el

Batallón Vélez, a donde llegó el 17 de febrero de 2005 y fue
informado por el aludido superior que en desarrollo de la
operación a la que había sido asignado participarían guías
civiles y personal del bloque de autodefensas “ Héroes de
Tolová”, información que luego fue corroborada con charla
que sostuvo con el MY. CASTAÑO LÓPEZ, quien le indicó que
en el área ya se encontraba el ST. García Estupiñán oficial
que conocía el terreno y había hecho las coordinaciones
para operar con el grupo paramilitar.

Indica que con base en las manifestaciones de Gordillo

es indiscutible que los procesados ESPINOSA BELTRÁN y
CASTAÑO LÓPEZ, conocían desde antes la coordinación del
operativo con integrantes del frente “Héroes de Tolová”, y
como ese accionar conjunto violaba los deberes
operacionales y la función Constitucional y legal de las
Fuerzas Armadas regulares, consistente en combatir por
igual tanto a los grupos subversivos como a los miembros de
las autodefensas que hacían presencia en la zona, motivo
por lo que no puede sostenerse, como lo hizo el Tribunal,
que existe un estado de duda acerca del compromiso penal
de los oficiales, quienes, en criterio de la Delegada, fueron
realmente los determinadores del ilegal patrullaje conjunto
con las autodefensas.

Por lo anterior precisa que la queja de la Fiscalía debe

prosperar, pero sólo parcialmente, en relación con los
citados procesados, más no en relación con los otros
suboficiales absueltos, toda vez que respecto de aquéllos la
pretensión de condena se sustenta apenas en la experiencia
que esos militares tenían dentro de la institución castrense.

23
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

11.2. La representante de la Procuraduría ante esta

Corporación, acerca de los yerros planteados por la Parte
Civil, se pronunció con la aclaración inicial en el sentido de
que los respondería conjuntamente porque todos se
fundamentan en la presencia de vicios de estimación
probatoria.

Desde tal perspectiva señaló que en cuanto al

compromiso penal de los oficiales y suboficiales por los que
el demandante pide casar la absolución y en su lugar
condenarlos, las aseveraciones del capitán Gordillo permiten
evidenciar la responsabilidad de esos procesados en el
concierto para delinquir por la coordinación que se dio para
llevar a cabo la operación militar de marras con miembros
del grupo de autodefensas “Héroes de Tolová”.

Procede, entonces, la Delegada a transcribir un extenso

apartado de la injurada de Gordillo en el que éste sostiene,
en esencia, el conocimiento y las órdenes que impartieron
los oficiales de rango superior para llevar a cabo la
Operación FÉNIX con la efectiva y activa participación de
miembros del tantas veces citado bloque de las
autodefensas, así como la forma como debían marchar las
unidades de Bolívar 1, y Anzoátegui 1, 2 y 3, y hacer paso
justamente esos cuatro batallones por el sitio en el que el
grupo armado ilegal en ciernes tenía ubicado su
campamento.

Destaca la Procuradora que esas manifestaciones en lo

sustancial igualmente se hallan corroboradas con las

24
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

plasmadas por el procesado Milanés Vega en injurada de 23

de mayo de 2008, en la que narró cómo se hicieron los
desplazamientos conjuntos.

Luego de ello precisa que si bien es cierto ESPINOSA

BELTRÁN y CASTAÑO LÓPEZ no estaban en el área de
operaciones, también es verdad que de acuerdo con los
medios de prueba referidos, aquéllos no solo conocían sino
que coordinaron el movimiento de las tropas del Ejército
Nacional con integrantes del grupo armado ilegal, lo cual
para la Delegada permite afirmar que la idea de concertarse
con éstos últimos no nació de Gordillo, sino que éste la
encontró ya en ejecución desde cuando recibió las órdenes
verbales de sus superiores de dirigirse al área donde ya se
encontraban las unidades militares que debía dirigir, las
cuales, igual, estaban al tanto del patrullaje conjunto ilegal.

Para la Agente del Ministerio Público esos medios de

prueba son suficientes, purgados de los errores de
estimación cometidos por el ad-quem, para revocar la
absolución y condenar a los procesados absueltos, sin que
sea necesario recurrir a la valoración de los testimonios de
los paramilitares citados por la Parte Civil, ya que esas
versiones fueron recibidas con posterioridad al cierre de
investigación ordenado en relación con los aquí procesados,
y en consecuencia su estimación devendría viciada por
desconocimiento del debido proceso probatorio.

Acerca de los suboficiales ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO,

SABARAÍN CRUZ REINA, HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA y
RICARDO BASTIDAS CANDIA, sostiene que es cierto el error de

25
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

raciocinio predicado por el demandante, ya que además de

que estos no expresaron algún estado de miedo o
imposibilidad para oponerse al patrullaje conjunto con los
ilegales, una situación como esa solo podría estructurarse si
se olvidan las obligaciones Constitucionales y legales que le
corresponden a todos los integrantes de las Fuerzas
Armadas, en cuanto garantes del orden público y de los
derechos y garantías fundamentales de los asociados, por
cuya virtud no estaban obligados los precitados a cumplir
una orden manifiestamente ilegal como la impartida por sus
superiores.

Con base en lo anterior concluye que las censuras de la

Parte Civil deben prosperar y en consecuencia el fallo de
segundo grado debe ser casado para dictar en su lugar
condena contra los aludidos procesados por los delitos de
concierto para delinquir, agravado, y homicidio en persona
protegida en concurso homogéneo.

IV. CONSIDERACIONES

12. Previo a exponer las consideraciones propias del

caso, la Sala debe hacer las siguientes precisiones.

En el presente asunto el pliego de cargos cobró

ejecutoria el 16 de febrero de 2009, fecha que es relevante
para el cómputo de términos de prescripción en el juicio.

26
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Como se trata de delitos cometidos por servidores

públicos, y de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial
(sentado por primera vez en AP 21 oct. 2013, rad. 39611, y reiterado
luego en SP7135-2014, 5 jun. 2014, rad. 35113 —Caso: Mapiripán—),

durante esa fase, en relación con el delito de homicidio en

persona protegida, el límite de 10 años (Art. 86 CP) se
incrementa en una tercera parte, lo cual arroja un término
de prescripción de 13 años y 4 meses que deben
computarse desde la firmeza de la acusación, conteo
realizado conforme a decantado criterio jurisprudencial
sentado por primera vez en AP 21 Oct. 2013, rad. 39611, y
reiterado luego en SP7135-2014, 5 Jun. 2014, rad. 35113.

Respecto del delito de concierto para delinquir

agravado, la pena máxima prevista para el mismo es de
dieciocho (18), años de conformidad con los artículos 340-2 y
342 del Código Penal, lapso que reducido a la mitad debe
incrementarse en una tercera parte según el artículo 83-5
ibídem, operación que arroja un término 12 años el cual
también debe contabilizarse desde la ejecutoria del pliego
de cargos.

Lo anterior indica que a la fecha de esta determinación

la acción penal por esas conductas punibles no ha prescrito.

El otro comportamiento del que se ocupó el pliego de

cargos fue el delito de actos de barbarie, descrito en el
artículo 145 del Código Penal y sancionado con pena
máxima de prisión de quince (15) años.

27
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Sin embargo, todos los aquí procesados fueron

absueltos en primera y segunda instancia por esa conducta,
y el sentido de tal pronunciamiento no fue atacado en sede
extraordinaria por el Delegado de la Fiscalía General de la
Nación ni por el apoderado de la Parte Civil, de suerte que
así se hubiese configurado el fenómeno extintivo de la
potestad penal del Estado frente a esa específica conducta,
atendiendo inveterado y vigente criterio jurisprudencial, en
supuestos como ese la respectiva absolución no cuestionada
se mantiene incólume de cara a la prescripción de la acción
penal.

13. Las críticas formuladas al fallo de segunda instancia

en las demandas de las que se ocupa ahora la Sala,
pretenden derruir la unidad jurídica inescindible conformada
por las sentencias de primero y segundo grado, en cuanto
ambas sedes coincidieron en absolver a ORLANDO ESPINOSA
BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, HENRY AGUDELO
CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA
PADILLA PETRO y SABARAÍN CRUZ REINA frente a los cargos por
homicidio en persona protegida, cometido en concurso
homogéneo, y concierto para delinquir agravado —así como del
delito de actos de barbarie, absolución esta última frente a la cual los
impugnantes no expresaron reparo—.

Para adoptar la decisión que en derecho corresponda

frente a la pretensión de los citados demandantes, la Sala
estima necesario, primero, concretar el fundamento fáctico
del pliego de cargos, y luego las razones en que se sustentó
la decisión de absolución de los precitados.

13.1. En la resolución de acusación, con base en

28
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

afirmaciones extractadas de diversas intervenciones

procesales de los exparamilitares Adriano José Cano
Arteaga, Jorge Luis Salgado David, Joel José Vargas Flórez y
Úber Darío Yáñez Cavadias, así como de las realizadas en su
oportunidad por Guillermo Armando Gordillo Sánchez y Jorge
Humberto Milanés Vega, en esencia, se indicó que los
militares que ejecutaron en el terreno la Misión Táctica 009
FEROZ, entre ellos los procesados CUASMAYÁN ORTEGA,
BASTIDAS CANDIA, PADILLA PETRO y CRUZ REINA —lo mismo que
los cuatro condenados que se sometieron a la JEP— , en desarrollo
de la misión oficial “aceptaron”, “consintieron” y “toleraron”
“acampar” y “patrullar” “conjuntamente” con integrantes del
bloque “Héroes de Tolová” de las AUC durante varios días, con
el propósito de atacar campamentos de las FARC y descubrir
caletas de ese grupo.

Señaló el ente investigador que como es de “público

conocimiento” que los grupos de autodefensas realizan
“masacres, homicidios selectivos, …actos de terror, …actos de
barbarie, …secuestros, …extorsiones, ...tráfico de estupefacientes y de
armas, …desaparición forzada de personas, desplazamiento forzado y
otros delitos”, quien “permite su presencia por omisión o los apoya,
está formando parte de su actuar delictivo ”, está “cohonestando” o
“adhiriéndose” a esa empresa ilícita. Y agregó que, como
miembros de ese grupo armado ilegal, al ejecutar la
maniobra convenida con los aludidos militares, fueron
quienes mataron a ocho civiles, los acusados deben
responder por los resultados a título de “coparticipación”.

Sostuvo que al obrar como lo hicieron estos militares, en

últimas, “se unieron a ellos (a los integrantes del bloque “Héroes de
Tolová”)”, terminaron “facilitando su presencia” y “cohonestando

29
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

con su delincuencia o actuar criminal” en la zona objeto de la

misión oficial, no obstante que era también un fin de ésta
“contrarrestar la presencia de los armados ilegales de las
autodefensas”; es decir, que por esa “omisión” y al
conjuntamente “actuar con ilegales de las autodefensas”, los
“apoyaron” y entraron a “formar parte” de esa agrupación
delictiva, motivo por el que respecto de los delitos
configurados son “presuntos COAUTORES … aquellos militares que
estuvieron en el sitio de los acontecimientos en sus grados de Oficiales y
Suboficiales, como también … aquéllos que tenían la responsabilidad de
ser el Comandante del Batallón y el Jefe de Operaciones a cargo del
Batallón”.

Acerca de los dos últimamente aludidos, esto es, en su

orden, ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN y JOSÉ FERNANDO
CASTAÑO LÓPEZ, aclaró el ente acusador que tal atribución de
concurrencia a la realización de los delitos tiene sustento en
las afirmaciones de Gordillo Sánchez quien aseguró que
“recibió instrucciones” verbales de parte de los citados para “ el
desarrollo de la Operación (FENIX) con personal ajeno a las tropas bajo

su cargo”, es decir “para infiltrar la zona y llevar un solo eje de

avance con los ilegales”, “órdenes” que en tal sentido confirmó

reiteradamente “por medio radial y celular con sus superiores TC.

ESPINOSA y MY. CASTAÑO”.

El instructor advirtió que con base en lo afirmado por

Gordillo Sánchez era válido colegir que éste no hubiese
podido “operar en la zona si no había un previo acuerdo para el
trabajo en conjunto entre militares y autodefensas”, de suerte que

como “en efecto la organización de todo el trabajo a desarrollar con la

Misión Táctica Feroz [asignada al] Batallón Vélez estaba a cargo y bajo
la responsabilidad de… la Comandancia del referido Batallón, esto es,
el señor TC. ESPINOSA BELTRÁN y el Oficial de Operaciones del Batallón…

30
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

el señor MY. CASTAÑO LÓPEZ”, éstos también se hallan

comprometidos con los delitos materializados a raíz de ese
proceder, por “la responsabilidad de mando” y la “posición de
garantes que ostentaban para el desarrollo de la operación”, ya que

al ordenar y permitir la ejecución de la faena militar en las

condiciones en que se hizo “faltaron a su deber Constitucional y
legal”, así como al objetivo de la Operación FÉNIX.

De acuerdo con lo anterior, la acusación contra los

procesados se concretó en la parte resolutiva “como presuntos
COUATORES de los delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA de que
trata el… artículo 135 del actual Código Penal; EN CONCURSO con el
delito de ACTOS DE BARBARIE, artículo 145 Código Penal y CONCIERTO

PARA DELINQUIR AGRAVADO artículos 340 y 342 del Código Penal”.

13.2. Agotado el juicio, el fallador de primer grado

absolvió a todos los aquí procesados de los delitos atribuidos
en el pliego de cargos, de acuerdo con las siguientes
precisiones:

13.2.1. Respecto del delito de concierto para delinquir

agravado, citó una jurisprudencia de esta Sala (SP. 22 jun.
2009, rad 27852) relativa a los elementos estructurales de la
respectiva hipótesis normativa, y con base en ello adujo que
“no fue demostrado por parte de la Fiscalía General de la Nación la
existencia de un acuerdo entre los militares procesados y los
paramilitares, con proyección en el tiempo y ánimo de permanencia,
tendiente a la comisión de delitos indeterminados”.

Y agregó que aun cuando es “ anormal” el “patrullaje

conjunto” que llevaron a cabo los militares acusados con los
integrantes del frente “Héroes de Tolová” de “esa sola situación

31
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

no logra inferirse ni siquiera un acuerdo tácito para cometer los delitos

contra los bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”.

13.2.2. Tras plasmar algunas consideraciones para

recalcar el hecho indiscutible de que los sucesos debatidos
ocurrieron a raíz y enmarcados en el conflicto armado
interno que atraviesa el país, precisó que la conducta
punible de actos de barbarie tampoco “se tipifica toda vez que
se trata de una figura subsidiaria que no concursa con el delito de
Homicidio en Persona Protegida, pues si se tiene en cuenta el principio
de CONSUNCIÓN debe aplicarse el tipo penal que comporta una
valoración completa y más grave” en este caso el últimamente
aludido, ya que “el mismo tipo penal [artículo 145 del C.P.] dispone:
‘El que con ocasión y desarrollo de conflicto armado y fuera de los
casos especialmente previstos como delito y sancionados con pena
mayor realice…’…”.

Para reforzar la predicada ausencia de tipicidad

destacó que tampoco era “cierto lo alegado por la Fiscalía en el
sentido de que las víctimas estuvieran vivas cuando fueron
descuartizadas, como lo indican claramente los protocolos de
necropsia”, luego no se habrían presentado actos de barbarie.

13.2.3. Por último, el fallador de primer grado

reconoció que “el delito de Homicidio en Persona Protegida es cierto
que se configura típicamente… en concurso homogéneo, real y
sucesivo respecto a las ocho personas identificadas en la descripción
fáctica”, empero, agregó, “no se encuentra demostrada la
culpabilidad que por esos hechos le pueda caber a los procesados, de
conformidad con los términos de la acusación”.

Según el juzgador de primera instancia, aun cuando el

patrullaje conjunto entre militares y grupos de autodefensa
fue un “acto irregular” “reprochable desde el punto de vista moral” e

32
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

“indeseable” desde los fines de la institución castrense, como

no se probó que el acuerdo entre unos y otros hubiese sido
para cometer delito alguno y menos para atentar contra la
población civil, sino que el “convenio” fue para enfrentar a los
miembros de la guerrilla que estaban en esa región, los
militares no estaban en condiciones de saber que los
paramilitares iban a atentar contra civiles, luego no
ostentaban tampoco la posición de garante, máxime cuando
las pruebas demuestran que la muerte de las ocho personas
fue una decisión imprevisible que tomaron de manera
repentina, inconsulta e instantánea los integrantes del grupo
armado ilegal.

En relación con la situación de los acusados ORLANDO

ESPINOSA BELTRÁN y JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, no dio
crédito a los señalamientos que contra estos hizo el entonces
capitán Gordillo Sánchez debido a que concluyó que sus
aserciones a ese respecto son contradictorias entre sí, y
tampoco concuerdan con las manifestaciones de
paramilitares involucrados en los hechos, además califica de
interesados y mendaces los cargos que hizo el precitado
contra aquéllos, ya que estaba de por medio el obtener
beneficios.

Con base en lo anterior absolvió a los procesados

también de los cargos por el concurso material homogéneo
de homicidio en persona protegida.
13.3. Con ocasión de los recursos de apelación
formulados por la Fiscalía, el Ministerio Público y la Parte Civil,
el ad-quem revocó parcialmente la referida sentencia con
base en las siguientes razones:

33
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

13.3.1. Respecto del delito de concierto para delinquir

agravado precisó que, tal y como se indicó en la acusación y
se afirmó en el fallo de primera instancia, es indiscutible que
los procesados Alejandro Jaramillo Giraldo (comandante de Bolívar
1), Jorge Humberto Milanés Vega (comandante de Anzoátegui 1),
Darío José Brango Agámez (comandante de Anzoátegui 2) y Édgar
García Estupiñán (comandante de Anzoátegui 3) “advirtieron la
presencia del grupo ilegal Héroes de Tolová y decidieron patrullar
conjuntamente” para llevar a cabo la misión militar
encomendada.

Agregó que como es un hecho “de público conocimiento que

los grupos de autodefensas armados ilegalmente tienen entre sus
objetivos cometer delitos al precio que sea ”, cuando “los miembros
del Ejército Nacional [los aquí procesados] aceptaron patrullar con
miembros del grupo ilegal, los que solo cometen delitos, …adecuaron su
comportamiento al tipo penal denominado CONCIERTO PARA DELINQUIR
AGRAVADO”, pues existía el conocimiento del riesgo
permanente al que estaba expuesta la Comunidad de Paz de
San José de Apartadó y de las medidas de protección
ordenadas a su favor mediante “la Resolución emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 18 de junio de 2002, y que la
Corte Constitucional recordó cumplir por parte del Ejercito a través de la
acción de tutela T-327 de 15 de abril de 2004”, de suerte que, en
armonía con jurisprudencia de esta Corporación, “cuando
existe un aviso de alerta sobre los actos de los grupos de autodefensa,
que solo comenten delitos, y si el Ejército se les une a ellos, de una u
otra forma” incurren en la aludida conducta punible.

De esta conducta exoneró de responsabilidad, en

aplicación de la garantía de in dubio pro reo, a HENRY
AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO BASTIDAS CANDIA
(pertenecientes a Anzoátegui 1), ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y

34
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

SABARAÍN CRUZ REINA (integrantes de Bolívar 1), en esencia,

porque consideró que como éstos no tenían mando, carecían
de facultad para opinar o asesorar a sus comandantes sobre
la forma en que aquéllos consintieron adelantar el operativo
militar, además que cada uno de los citados procesados no
estaba en condiciones o en capacidad efectiva de cumplir con
sus deberes constitucionales “y lo más seguro es que si hubieran
disparado sus armas para evitar ese patrullaje conjunto, también
hubieran peligrado sus vidas”.

Igual determinación tomó a favor de ORLANDO ESPINOSA

BELTRÁN y JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, al considerar
falaces y carentes de respaldo los señalamientos que contra
estos hizo Gordillo Sánchez en el sentido de que aquéllos le
dieron instrucciones verbales para adelantar la misión con la
cooperación de los integrantes del grupo armado ilegal.

13.3.2. Acerca del delito de homicidio en persona

protegida en concurso material homogéneo precisó que solo
los miembros del Ejército Nacional hallados responsables del
delito de concierto para delinquir, también “tenían posición de
garante de la vida, integridad personal, etc., de los habitantes del lugar
por donde pasaría la tropa, entre ellos la comunidad de san José de
Apartadó, para quienes había una voz de alerta nacional e
internacional a su favor, precisamente por el actuar de los grupos de

autodefensas”.

Señaló el fallador de segunda instancia que en el

presente asunto se reúnen a cabalidad los requisitos
decantados en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema “para aplicar la teoría de la posición de garante a efectos de

35
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

deducir responsabilidad penal para cada uno de los [referidos]

procesados”, pues:

(i) Era “indudable la situación de peligro para el bien jurídico de

la vida para los habitantes de la zona” en razón de las medidas de

protección ordenadas por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y reiteradas en el fallo de tutela de la
Corte Constitucional Colombiana.

(ii) Por parte de los procesados declarados

responsables del delito de concierto para delinquir “se
presentó lo que la Corte denomina ‘…situación de connivencia y
aquiescencia’…”, pues los comandantes de los cuatro
pelotones dirigidos por Gordillo Sánchez “decidieron libre y
voluntariamente patrullar conjuntamente con el grupo Héroes de
Tolová, a pesar de conocer y saber que se trataba de un grupo ilegal”.

(iii) Además, la finalidad del recorrido conjunto era

ubicar “campamentos y caletas de las FARC y el objetivo de ese
recorrido sería atacar a sus miembros, y por ende producir combates
que pondrían en peligro la vida de civiles al margen del conflicto ”, y
desde esa perspectiva sólo los cuatro referidos procesados
“tenían el deber de evitar ese resultado, desde el momento en que
advirtieron la presencia del mencionado grupo ilícito [frente Héroes de
Tolová], pues contra ellos también iba el operativo del Ejercito”, según
quedó expresamente consignado en la orden de Operaciones
FÉNIX.

(iv) Si los aludidos procesados como directores de tropa

legítima desde un comienzo hubieran atacado a los
integrantes del grupo armado ilegal, como era su deber
jurídico “pudieron haber evitado el resultado concretado” pero “por
el contrario permitieron el avance a los miembros de Héroes de Tolová,

36
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

con lo cual indiscutiblemente elevaron el riesgo creado que existía para

los bienes protegidos por el legislador, esto es, la vida de los
pobladores de la región”.

(v) Como cada uno de los pelotones que dirigían los

cuatro aludidos procesados lo componían entre “36 a 40
personas, cada miembro con un fusil, con granadas, morteros,
lanzacohetes, machetes para abrir la maraña, binóculos, radio de
comunicaciones, etc.,” es indiscutible que “eran más que los
cincuenta miembros de las autodefensas… así que hubieran podido
emplear sus armas” para evitar efectivamente los resultados
conocidos en la actuación.

El fallador de segundo grado concluyó con base en lo

anterior que por el “incumplimiento de la posición de garante” de
los procesados que estaban al mando de los respectivos
pelotones, éstos “deben responder como coautores impropios,
porque en últimas hubo una división del trabajo criminal pues la ‘…
aquiescencia y connivencia denotan además conocimiento de los
elementos estructurales o componentes de la conducta punible cuya
ejecución material corre por cuenta del grupo armado ilegal’…”.

Respecto de los acusados ESPINOSA BELTRÁN, CASTAÑO

LÓPEZ, CUASMAYÁN ORTEGA, BASTIDAS CANDIA, PADILLA PETRO y
CRUZ REINA, puntualizó que como ellos fueron absueltos
frente al delito de concierto para delinquir, por las mismas
razones debían ser exonerados del cargo por homicidio en
persona protegida, en concurso material homogéneo.

13.3.3. Por último, encontró ajustadas a derecho las

razones expuestas en primera instancia para absolver a
todos los enjuiciados del cargo por el delito de actos de
barbarie.

37
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

14. De acuerdo con lo anterior, las premisas fácticas

sobre las cuales la Sala debe resolver la pretensión de los
demandantes se sintetizan de la siguiente manera:

(i) Un grupo de soldados adscritos al Batallón de

Infantería Nº 47 Francisco de Paula Vélez, fue enviado a
partir del 16 de febrero de 2005 a participar en un operativo
militar legítimo, orientado a perseguir a grupos armados
ilegales [subversivos y autodefensas] que hacían presencia en la
región montañosa del Urabá, los cuales con su actuar
implicaban una amenaza constante a los derechos
fundamentales de campesinos, pueblos indígenas y la
Comunidad de Paz de San José de Apartado, entre otros,
residentes en ese territorio.

(ii) La respectiva tropa, a la que pertenecían CUASMAYÁN

ORTEGA, BASTIDAS CANDIA, PADILLA PETRO y CRUZ REINA, en
desarrollo de esa misión oficial hicieron parte de quienes se
aliaron con una facción de las AUC [frente Héroes de Tolová], con
la finalidad de atacar campamentos de la guerrilla y de
adjudicarse como propios los resultados de una tal incursión
[muerte de guerrilleros, incautación de material subversivo, etc.], y con
tal propósito consintieron y en efecto patrullaron [por varios
días] la zona asignada para el operativo, en compañía de
integrantes de ese grupo al margen de la ley.

(iii) En desarrollo de esa ilegal convención, el 21 de

febrero de 2005, los miembros del frente “Héroes de Tolová”
de las AUC dieron muerte a ocho civiles [entre ellos, dos infantes
y dos menores de dieciocho años] habitantes de la región, so

pretexto de que se trataba de guerrilleros, y en fosas

38
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

comunes enterraron los cuerpos de unas de las víctimas,

mientras que los de otras los dejaron ocultos entre la
vegetación.
(iv) Los militares que aceptaron patrullar la región
simultáneamente con los integrantes de las AUC, estuvieron
cerca de los sitios donde ocurrieron las muertes cometidas
por éstos, y aun cuando se enteraron de ese accionar de los
ilegales no reportaron la ocurrencia de los respectivos
decesos.

(v) Según la acusación, desde un principio el TC.

ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN y el MY. JOSÉ FERNANDO CASTAÑO
LÓPEZ, mandos inmediatamente superiores de los militares
enviados a cumplir la misión, les impartieron a éstos órdenes
verbales para llevarla a cabo con intervención de los
miembros de las AUC, y además le aportaron a la tropa dos
guías pertenecientes a ese grupo armado ilegal para que la
asistieran en los desplazamientos.

15. Confrontados los fundamentos de la absolución

emitida en primera y segunda instancia a favor de los
acusados ESPINOSA BELTRÁN, CASTAÑO LÓPEZ, CUASMAYÁN
ORTEGA, BASTIDAS CANDIA, PADILLA PETRO y CRUZ REINA, con el
epílogo fáctico atrás precisado, acerca del cual, valga
aclarar, sólo hay controversia en cuanto al último punto, la
Sala advierte que los reproches expuestos en las censuras
formuladas por el apoderado de la Parte Civil están llamados
a prosperar, pues, como más delante se verá, los yerros de
valoración probatoria ciertamente ocurrieron y fueron
determinantes de una equivocada declaración de justicia.

39
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Ahora bien, la Corte asumirá conjuntamente el estudio

de la única queja que en igual sentido presentó el Fiscal
Seccional Delegado, habida cuenta de que sus fundamentos,
en esencia, coinciden con los del aludido demandante, y al
salir airosa la pretensión de éste también se satisface la de
aquél.

No obstante, en relación con los argumentos de la Parte

Civil es necesario aclarar que frente a los procesados atrás
mencionados el estudio de la atribución de responsabilidad
por los delitos en cuestión, no es posible hacerlo con remisión
a la llamada teoría de la “autoría mediata en aparatos organizados
de poder por dominio de la voluntad del ejecutor material ” para
declarar que los citados actuaron dentro de un tal contexto —
como es la pretensión de ese demandante—, porque ello exigiría o
implicaría discurrir sobre aspectos fácticos no investigados o
no explicitados en el pliego de cargos, tal y como quedó
evidenciado en los fundamentos de esa pieza procesal atrás
reseñados (supra 13.1.).

En efecto, acerca de tal construcción dogmática esta

Sala, en los pronunciamientos en los que se ha referido a
ella, dejó claro que la misma “tiene aplicación a los casos en que
las conductas punibles objeto de reproche son cometidas por
miembros de una estructura organizada, pero se busca atribuir
responsabilidad por las mismas no sólo a aquéllos —los autores
materiales—, sino también a quienes ejercen control sobre la jerarquía
organizacional, así no hayan tenido «injerencia directa sobre aquellos
que materializan o ejecutan las acciones ilícitas en el grupo»14, en
cuanto hayan contribuido sustancialmente a la perpetración de los
ilícitos”15.

14
CSJ AP, 3 Ago. 2016, rad. 33663.
15
CSJ SP5333-2018, 5 Dic. 2018, rad. 50236.

40
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Y acerca de sus elementos constitutivos, los cuales

deben estar acreditados y expresamente atribuidos al
procesado en el acto que hace las veces de acusación, ha
señalado que son: (i) la existencia de una organización
jerarquizada orientada a la comisión de conductas al margen
de la ley; (ii) la posición de mando o jerarquía que ostenta al
interior de aquélla el agente a quien se le hace el juicio de
atribuibilidad; (iii) la comisión de un hecho punible
perpetrado materialmente por uno o varios integrantes de la
organización, cuya ejecución es ordenada desde la
comandancia, y desciende a través de la cadena de mando, o
hace parte del ideario o finalidad delictiva de la estructura; y
(iv) que el agente conozca la orden impartida, o el ideario o
derrotero criminal de la organización en cuyo marco se
produce el delito, y quiera su realización.

Demostrados esos requisitos, ha puntualizado la

Corte16, “la imputación a los líderes de la organización
criminal, según lo ha entendido la Sala, se hace en condición de
autores mediatos, pues «toda la cadena actúa con verdadero
conocimiento y dominio del hecho»17, aunque también ha admitido la
atribución de delitos cometidos por subordinados a los líderes de
organizaciones estructuradas a título de coautores materiales
impropios18”(negrillas ajenas al texto).

Confrontados los presupuestos fácticos que habilitan

recurrir a la construcción conceptual en referencia, con los
hechos declarados en la acusación —e incluso en los fallos—
(supra 13.2 y 13.3) es evidente que un pronunciamiento en
esta sede alejado de aquéllos derroteros terminaría por
16
CSJ SP5333-2018, 5 Dic. 2018, rad. 50236.
17
CSJ SP, 12 Feb. 2014, rad. 40214.
18
CSJ SP, 8 Ago. 2007, rad. 25974.

41
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

vulnerar la garantía de congruencia.

A este respecto no sobra recordar que la acusación o

pliego de cargos constituye un acto sustancial en el que se
definen los contornos fáctico, jurídico y personal de la
pretensión punitiva del Estado respecto del sujeto pasivo de
la acción penal, y con base en ésta es carga del aparato
judicial, en la fase de juicio, quebrar la presunción
constitucional de inocencia que ampara a todo ciudadano.
Una vez en firme los cargos endilgados en la acusación, el
procesado obtiene la certeza de que no recibirá un fallo
adverso por aspectos no previstos expresamente en esa
resolución.

Desde esa perspectiva, la acusación constituye una

barrera que le impide al juez agravar la situación del
acusado para sustentar su responsabilidad en hechos o
circunstancias no discutidos ni deducidos de manera clara y
precisa en ese acto estructural del proceso y, por contera,
no puede modificar el núcleo fáctico de los cargos, ni
suprimir circunstancias atenuantes reconocidas acerca de
los mismos o incluir agravantes no contempladas para estos,
so pena de infringir el denominado principio de congruencia,
que no es más que la estricta correspondencia entre la
acusación y la sentencia.

En la acusación que gobierna este asunto, con base en

los hechos decantados, no se hizo alusión alguna a que los
aquí procesados como “eslabones articulados” o “anillos de una
misma cadena”19 conformaran, pertenecieran o hicieran parte
de una organización jerarquizada al margen de la ley en la

19
CSJ SP, 2 Sep. 2009, rad. 29221.

42
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

que en el marco de su ideario criminal aquéllos hubiesen

tomado parte o contribuido, de alguna manera, en la
materialización de las conductas punibles aquí tratadas.

Por el contrario, en esa pieza procesal, la cual si bien es

cierto no es un paradigma de argumentación, desde el punto
de vista fáctico se planteó que los respectivos delitos
ocurrieron en desarrollo de un operativo militar legítimo, en el
cual el obrar de los procesados consistió en “ aceptar”,
“consentir” y “tolerar” el llevar acabo esa misión
“conjuntamente” con los integrantes del bloque “Héroes de
Tolová” de las AUC para atacar a las FARC-EP, lo cual se
tradujo o implicó que los aquí encausados se “ adhirieron” y
“apoyaron” la causa o empresa ilícita de ese grupo armado
ilegal, y que al “cohonestar” con la misma entraran a “formar
parte” de esta, motivo por el que en la parte resolutiva se les
atribuyó la condición de “COAUTORES” frente a todas las
conductas punibles.

No desconoce la Corte que el ente acusador incurrió en

imprecisiones conceptuales al aducir en algunos apartados
que los acusados faltaron a los deberes inherentes a su
posición de garantes derivada de sus funciones como
miembros de la Fuerza Pública, empero, tal aserción es
evidente que fue hecha en el pliego de cargos como
argumento accesorio para poner énfasis en el carácter
manifiestamente contrario a derecho del comportamiento
observado por los investigados, sin que la afirmación en
comento se erija o comporte algún yerro anfibológico que
pueda afectar la validez del acto, pues, como se indicó, desde
el punto de vista fáctico en ese acto procesal el obrar de los
acusados se delineó o inscribió en la concepción dogmática

43
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

de la coparticipación, luego es desde esa arista o con base en

esa imputación que la Sala está obligada a hacer el estudio
del caso.

16. Por lo tanto, y para entrar en materia, de cara a los

supuestos fácticos decantados, con base en los cuales se
consideraron materializadas las hipótesis típicas de homicidio
en persona protegida, en concurso homogéneo, y concierto
para delinquir agravado, el juicio de imputación de frente a
esos delitos para quienes en este asunto está pendiente de
la decisión definitiva a ese respecto, se sustenta en las
categorías dogmáticas comunes, en estricto rigor, con base
en el dispositivo legal amplificador del tipo, relativo al
concurso de personas en la conducta punible, o
coparticipación.

Para tal efecto ha de recordarse, entonces, que según

el artículo 28 del Código Penal “Concurren a la realización de la
conducta punible los autores y los partícipes”.

En consonancia con la anterior norma, el artículo 29

ibídem señala que es autor “…quien realice la conducta punible
por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, coautores “…
los que, mediando un acuerdo en común, actúan con división del

trabajo criminal, atendiendo la importancia del aporte”, y también es

autor “…quien actúa como miembro u órgano de representación

autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin
tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se
detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no

concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”,

y la citada disposición precisa que el “autor en sus diversas

44
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.

A su turno, el artículo 30 de la Ley Penal Sustantiva

complementa el 29 ibídem, en cuanto refiere que
partícipes son “el determinador” y “el cómplice”, y puntualiza
que el determinador se hace acreedor a la pena prevista
para el respectivo hecho típico, mientras que la sanción para
el cómplice se tabula en referencia a los extremos del
correspondiente marco punitivo, pero disminuidos de una
sexta parte a la mitad.

17. La Sala empieza por los errores atribuidos a la

absolución emitida en favor de los procesados ESPINOSA
BELTRÁN y CASTAÑO LÓPEZ. El fundamento de esa declaración
consistió, en ambas instancias, en que lo manifestado por el
entonces capitán Guillermo Armando Gordillo Sánchez en
cuanto a que esos oficiales no solo sabían, sino que
consintieron y auspiciaron que el operativo militar se llevara a
cabo con los miembros de las AUC, no merecía crédito por
ilógico y contradictorio, y carecer de respaldo.

Luego de contrastar la censura con la valoración

plasmada en los fallos de primero y segundo grado, la Corte
advierte que el mérito restado al citado testigo de cargos fue
consecuencia de la apreciación tergiversada y fraccionada de
diferentes medios de prueba, como ahora pasa a
evidenciarse.

Previamente a ello, desde ahora debe dejar la Sala

sentado como premisa que, contrariamente al criterio
expresado por el agente del Ministerio Público, los medios de

45
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

prueba practicados con posterioridad al cierre de

investigación que dio paso al pliego de cargos que cobijó a
los aquí enjuiciados20, sí son susceptibles de valoración
porque su incorporación fue solicitada y ordenada en la
audiencia preparatoria21, hecho este del que tuvieron
conocimiento todos los sujetos procesales; además, tales
medios de conocimiento se allegaron efectivamente al inicio
del debate público22 —verificado del 14 de diciembre de 2009 al 17
de marzo de 2010—, con lo cual las partes e intervinientes
estuvieron en condición de conocer y controvertir el
contenido de esos elementos de persuasión.
17.1. Ahora bien, la crítica plasmada en los fallos
relativa a que la versión de Gordillo Sánchez es contradictoria
no es fidedigna con el contenido de las intervenciones del
procesado recibidas el 12 de mayo de 200823, el 29 de julio
siguiente24, y el 22 de enero de 200925, en las cuales narró
detalles inherentes a la ejecución de la Misión Táctica FEROZ.
En esas oportunidades el citado procesado aseguró:

(i) Encontrándose en misión oficial en Capurganá

[Chocó], el 16 de febrero de 2005 fue requerido para
trasladarse a San Pedro de Urabá [Antioquia], sede del
Batallón de Infantería N° 47 Francisco de Paula Vélez, con el
fin de recibir instrucciones sobre un operativo militar al que
había sido convocado y que se ejecutaría en la región del
Urabá;

20
Cuad. Instrucción # 20, folio 286. Cierre parcial de investigación de 21 de
noviembre de 2008.
21
Cuad. Causa # 22, folios 316-330.
22
Cuad. Causa # 23, folio 476. Oficio N° 173 del 26 de noviembre de 2009,
recibido el 15 de diciembre siguiente, en el que consta la remisión de ocho
cuadernos (numerados del 21 al 28) contentivos de las pruebas practicadas
con posterioridad al cierre parcial de investigación aludido.
23
Cuad. Instrucción # 15, folios 205-212.
24
Cuad. Instrucción # 17, folios 169-182.
25
Cuad. Causa # 22, folios 53-58.

46
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

(ii) Llegó el 16 de febrero de 2005 a las 10:30 p.m., a la

citada guarnición. Allí el TC. ESPINOSA BELTRÁN lo informó de
la operación militar, los objetivos a consolidar, que eran el
Cerro Bogotá y Cerro La Cooperativa, y que el MY. CASTAÑO
LÓPEZ estaba en Nueva Antioquia, con dos guías civiles
suministrados por la Brigada XVII, explicando la misión a los
comandantes de Anzoátegui 1, 2 y 3 y Bolívar 1; además ,
que el ST. García Estupiñán y el Ss. Brango Agámez,
militares con más antigüedad en la zona, ya habían hecho
coordinaciones con personal del bloque “Héroes de Tolová” de
las AUC para poder desarrollar el operativo, puesto que el
lugar donde ese grupo hacía presencia era paso obligado
para acceder a los objetivos ordenados;

(iii) Esas mismas directrices fueron corroboradas por el

MY. CASTAÑO LÓPEZ en horas de la mañana del 17 de febrero
de 2009 antes de salir del Batallón de Infantería N° 47
Francisco de Paula Vélez hacia Nueva Antioquia —de donde
debía iniciar la Misión Táctica 009 FEROZ—, a donde llegó en horas
de la noche de ese día;

(iv) Al recibir el mando de los cuatro batallones

[Anzoátegui 1, 2 y 3 y Bolívar 1] de parte del ST. García Estupiñán,
éste le corroboró las anteriores indicaciones, y le comunicó
que él y Ss. Brango Agámez ya habían coordinado en horas
de la mañana con personal del bloque “ Héroes de Tolová” que
se hallaba allí en Nueva Antioquia, el ascenso al “Cerro
Castañeda”, donde se encontraba un campamento de las AUC;
además, que la tropa militar estaba enterada de cómo se
adelantaría el operativo;

47
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

(v) Los guías suministrados por el MY. CASTAÑO LÓPEZ

respondían a los alias de “Jonás” y “Ratón”;

(vi) Las tropas del Ejército Nacional iniciaron la misión

desde Nueva Antioquia hacia los objetivos indicados en
horas de la mañana del 18 de febrero de 2005, y arribaron
cerca del anochecer de ese día al “Cerro Castañeda”, donde en
efecto se encontraron con aproximadamente cincuenta
miembros del bloque “Héroes de Tolová” de las AUC; allí
pernoctaron con aquéllas personas y al día siguiente —19 de
febrero— marcharon en un solo grupo [compactados con los
integrantes de las AUC] hasta llegar a otro sitio —al parecer “Cerro
de la Hoz” o “Cerro Cruz de Hueso”—, en donde se hallaba
instalado otro campamento de las AUC, lugar en el cual
también acamparon con éstos;

(vii) Refirió que algunos de los integrantes del citado

grupo ilegal respondían a los alias “ Cuatro -Cuatro”, “Fernando”
o “Pico”, “Fudra”, “Veintiuno”, “Pirulo”, “Vicky”, “Chola” y “La
Negra”, quienes en las dos oportunidades atrás referidas
hablaron con él y los comandantes de batallón y escuadra de
las fuerzas que él lideraba, a saber, el ST. Alejandro Jaramillo
Giraldo; ST. Jorge Humberto Milanés Vega; ST. Édgar García
Estupiñán; Ss. Darío José Brango Agámez; Ss. HENRY
AGUDELO CUASMAYAN ORTEGA; Ct. RICARDO BASTIDAS CANDIA;
Ss. ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO; y Cs. SABARAÍN CRUZ REINA,
entre otros, para comentarles que ese operativo ya venía
coordinado desde días atrás con “mandos superiores” del
Ejército Nacional y que su objetivo era atacar campamentos
de las FARC-EP;

(viii) Luego del segundo encuentro o reunión con los

48
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

aludidos integrantes de las AUC, se dividieron en dos grupos,

siguiendo instrucciones del TC. ESPINOSA BELTRÁN, quien
ordenó que Anzoátegui 2 y 3 debían ir hacia el “Cerro
Bogotá”, y Anzoátegui 1 y Bolívar 1, junto con el personal de
las AUC, hacia el “Cerro La Cooperativa”;

(ix) El 20 de febrero de 2005, fue testigo de una

comunicación por radio entre el paramilitar alias “Cuatro–
Cuatro”, que iba con ellos, y alias “Melaza”, quien acompañaba
como guía a las tropas de la Compañía ALACRÁN del Batallón
33 Cacique Lutaima del Ejército Nacional que se movilizaban
por la margen contraía del Rio Mulatos, a raíz de la cual el
Capitán Gordillo habló con el Capitán Omaña García,
comandante de este último grupo de militares también
convocados a la Operación FENIX, y éste le confirmó que él ya
estaba al tanto de que con aquél patrullaban miembros de las
AUC;

(x) Finalmente, el Capitán Gordillo refirió que el 21 de

febrero de 2005 se enteró por radio de las muertes
cometidas en “un personal civil” —Luis Eduardo Guerra, Beyanira
Areiza Guzmán y Deiner Andrés Guerra Tuberquia— por parte de
integrantes de las AUC cerca del Rio Mulatos, y que luego,
sobre el medio día de esa fecha, por los lados de la vereda La
Resbalosa escucharon unas detonaciones y ráfagas de
disparos, suceso que correspondería con las otras cinco
víctimas —Alejandro Pérez Castaño, Sandra Milena Muñoz Posso,
Alfonso Bolívar Tuberquia Graciano, Natalia (de 5 años) y Santiago (de 2
años)—, entre ellas las muertes de dos infantes ordenadas
éstas por alias “Cuatro-Cuatro” y alias “Veintiuno”.

Cotejadas esas tres intervenciones del procesado

49
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Gordillo Sánchez, se observa que, contrario a las calificaciones

subjetivas conque fue desestimada su versión en ambas
instancias, éste suministró en todas ellas un relato
homogéneo, detallado y sin variaciones trascendentes acerca
de los aspectos atrás destacados, versión que incluso fue
reiterada en la sesión de audiencia pública del 4 de febrero de
201026, lo cual redunda en la acreditación del falso juicio de
identidad denunciado por el demandante sobre el aludido
medio de prueba.

Pero además de lo anterior, tampoco fue acertada la

estimación de los juzgadores de primero y segundo grado
acerca de la carencia de respaldo de los señalamientos
puntualizados por Gordillo Sánchez, ya que otros elementos
de conocimiento regular y oportunamente allegados
confirman distintos detalles de los atrás recapitulados.

17.2. Sobre el particular, los procesados CASTAÑO

LÓPEZ27 y ESPINOSA BELTRÁN28 en sus indagatorias confirman
el itinerario indicado por Gordillo Sánchez para el desarrollo
de la Misión táctica 009 FEROZ, sin embargo su único
argumento de exculpación y para demeritar el señalamiento
hecho en su contra, estriba en que en las órdenes escritas
impartidas para ese operativo, en ninguna parte aparece
consignado que el mismo debía llevarse con integrantes de
las AUC, ni con la participación de “guías civiles”.

Sobre este último aspecto hay que destacar que cuando

el segundo de los aludidos oficiales fue citado a rendir

26
Cuad. Causa # 24, folio 21. CD rotulado con la misma fecha, registro de
audio que finaliza con los dígitos …107002_3.
27
Cuad. Instrucción # 17, folios 18-25.
28
Ibidem, folios 37-45.

50
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

declaración —antes de su vinculación—29, negó que en la

maniobra hubiese participado personal ajeno al que
componía o pertenecía a los batallones Anzoátegui 1, 2 y 3 y
Bolívar 1, aseveración que moduló luego en su injuradas al
señalar que el operativo de marras si contó con la
intervención de dos guías, presuntos “soldados campesinos”,
que habrían sido suministrados por la Brigada XVII y que el
mismo MY. CASTAÑO LÓPEZ recogió y trasladó hasta Nueva
Antioquia.

La aseveración relativa al empleo de “soldados

campesinos” como guías aportados por la Brigada XVII, carece
de respaldo al contrastarla con declaración jurada rendida
por el general Héctor Jaime Fandiño Rincón, para entonces
comandante de esa brigada30, así como con la del teniente
coronel Fernando Augusto Castro Peña31, responsable de la
sección de inteligencia de la citada guarnición y encargado
de las labores propias de esa área previas a la orden de
Operación FÉNIX, medios de prueba pretermitidos por las
instancias.
17.3. Los falladores aprehendieron de manera
fragmentada las narraciones de Adriano José Cano Arteaga32,
alias “Melaza”, ex paramilitar que en desarrollo de la citada
maniobra militar hizo de guía de las tropas de la Compañía
ALACRAN del Batallón 33 Cacique Lutaima del Ejército
Nacional, y con sus intervenciones ante la Fiscalía General de
la Nación en el transcurso de esta actuación33, así como con
las vertidas en la Procuraduría General de la Nación

29
Cuad. Instrucción # 8, folios 117-121.
30
Cuad. Instrucción # 7, folios 53-63.
31
Cuad. Instrucción # 8, folios 109-166.
32
Cuad. Instrucción # 8, folios 175, 178, 179.
33
Cuad. Instrucción # 8, folios 233-239 (18/05/2007) y Cuad. Instrucción # 10,
folios 63-74 (31/10/2007).

51
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

(trasladadas válidamente)34, se confirma lo indicado por Gordillo

Sánchez sobre el uso de guías civiles ajenos a la institución
castrense y el conocimiento que tenían otros mandos
militares de la forma como a aquél se le encomendó
adelantar la Misión Táctica 009 FEROZ [supra: 17.1., (ix)].

Además, el citado Cano Arteaga también corrobora a

Gordillo Sánchez en cuanto a que éste llevó a cabo el
operativo de marras con integrantes del bloque “Héroes de
Tolová” de las AUC a partir del sitio conocido como “ Cerro

Aldana” o “Cerro Castañeda”; que entre los miembros de ese

bloque se hallaban los sujetos conocidos con los alias “Pirulo”,

“Brando José” y “Cuatro- Cuatro”, y que, según comentarios de
desmovilizados de tal grupo al margen de la ley, fueron los
miembros del mismo quienes, por orden de los referidos
alias, ejecutaron los hechos del 21 de febrero de 2005 en
Mulatos y en La Resbalosa.

17.4. Tampoco valoraron con fidelidad a su exacto y

completo contenido lo narrado por Jorge Luis Salgado David,
alias “Kiko”, ex paramilitar vinculado a la actuación, quien se
acogió a sentencia anticipada por los hechos aquí
debatidos35, y de acuerdo con los relatos que ofreció ante la
Procuraduría General de la Nación36, lo mismo que a la
Fiscalía General de la Nación en su injurada dentro de este
asunto37, se confirma (i) la ejecución de la Misión Táctica 009
FEROZ con intervención de integrantes de las AUC, tal y como
lo confesó Gordillo Sánchez; (ii) la presencia del bloque
34
Cuad. Instrucción # 9, folios 115-134 (01/06/2007), y Cuad. Instrucción # 10,
folios 112-129 y 281-289 (06/11/2007 y 26/11/2007 respectivamente). Cuad.
Instrucción # 12, folios 61-73 (04/01/2008).
35
Cuad. Instrucción # 20, folios 109-118 (17/10/2008).
36
Cuad. Instrucción # 11, folios 281-300 (30/01/2008) y Cuad. Instrucción #
12, folios 23-57 y 74-88 (08/02/2008 y 19/02/2008, respectivamente).
37
Cuad. Instrucción # 12, folios 138-146 (21/02/2008) y 217-233.

52
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

“Héroes de Tolová” en la región montañosa del Urabá donde se

ejecutó esa maniobra y el conocimiento que de ello tenían las
tropas del Ejército Nacional con jurisdicción en la misma
región; (iii) el contacto y comunicación de integrantes de ese
grupo al margen de la ley y efectivos de la institución
castrense —incluso también de la Policía Nacional—, para prestarse
colaboración mutua a través de un enlace del grupo delictivo
asentado en el casco urbano de Nueva Antioquia; y (iv) el
suministro o designación en varias oportunidades del
paramilitar alias “Ratón” para que sirviera de guía en
procedimientos de las Fuerzas Militares.

Específicamente, acerca de los sucesos de los que se

ocupó este proceso, el citado refirió que: (v) a mediados de
febrero de 2005, un día antes del encuentro con las tropas
del Ejército Nacional, se coordinó a través del enlace del
grupo armado ilegal en Nueva Antioquia, la reunión en el
“Cerro Castañeda” con las Fuerzas Militares; (vi) para ese
operativo sirvió como guía de los militares el paramilitar alias
“Ratón”; (vii) el objetivo de ese procedimiento mancomunado
era atacar campamentos de la guerrilla para que las tropas
del Ejército Nacional que participaron las reportaran como
propias; (viii) las muertes ocurridas en La Resbalosa —acerca
de lo cual hace un relato detallado— las cometieron integrantes

del bloque “Héroes de Tolová” por orden de mandos superiores;

y (ix) hacían parte de esa facción al margen de la ley los alias
“Pirulo”, “Veintiuno”, “Cuatro-Cuatro”, “Fudra”, “Cobra”,
“Maikeson”, “Águila”, “Carepalo”, “Pico” o “Fernando”, “Vicky”,
“Negra”, entre otros.

17.5. De la misma manera los falladores de primero y

53
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

segundo grado omitieron detalles relevantes de la

información aportada por alias “Pirulo”, identificado como Joel
José Vargas Flores38, persona vinculada mediante indagatoria
como partícipe de los eventos aquí tratados y quien pese a
mostrarse inicialmente ajeno con lo ocurrido39, luego de que
se le exhibiera el contenido de una interceptación telefónica
en la que él con otro interlocutor se refiere a los hechos
debatidos40, terminó por confesar y acogerse a sentencia
anticipada41.

El citado procesado, a partir de la intervención del 21 de

mayo de 2008, fue enfático en cuanto a que: (i) perteneció al
bloque “Héroes de Tolová” de las AUC, para el cual desempeñó
diversas funciones, entre ellas guía de esa organización; (ii)
del mismo grupo hacía parte alias “ Ratón”, quien residía en
Nueva Antioquia, así como los alias “Melaza”, “Cuatro-Cuatro”
“Veintiuno” u “Orejas”, “Fudra”, “Carepalo” “Darío”, “Cobra”,
“Pico” o “Fernando” y “Brando”, entre otros; (iii) indicó que el
encuentro entre los integrantes de la citada facción y las
tropas del Ejército Nacional, a las cuales aclara que en la
comunicación interceptada alude como “los primos”, ocurrió
en el “Cerro Castañeda” y que el objetivo del patrullaje era
llegar hasta el cerro “La Cooperativa”; (iv) marcharon
alternados con la fuerzas estatales [“un paraco un militar, un
paraco un militar”] durante tres días y acamparon o pernoctaron

en los mismos sitios; (v) fue testigo de una conversación que

sostuvo a través de radio alias “Cuatro-Cuatro” con quien en el

38
Cuad. Instrucción # 12, folios 195-197 y 200.
39
Cuad. Instrucción # 12, folios 202-205 (28/02/2008). Cuad. Instrucción # 14,
folios 176-178 (09/04/2008). Cuad. Instrucción # 16, folios 39-49 (21/05/2008).
Cuad. Instrucción # 20, folios 188-191 (12/11/2008). Cuad. Instrucción # 21,
folios 2-8 (25/11/2008).
40
Cuad. Instrucción # 17, folios 198-223.
41
Cuad. Instrucción # 21, folios 10-16.

54
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

terreno dirigía o comandaba a las tropas del Ejército

Nacional; y (vi) narró —en medio del llanto, según se dejó constancia
en el acta— como los miembros del grupo ilegal ocasionaron

las muertes a las víctimas de Mulatos y La Resbalosa.

Acerca de esos sucesos el precitado se ratificó en la

declaración rendida en la sesión del juicio oral de 4 de febrero
de 201042.

17.6. En similares términos el ex paramilitar Úber Darío

Yánez Cavadias, alias “Veintiuno” u “Orejas”, quien fue
escuchado en indagatoria y se acogió a sentencia
anticipada43, acerca de estos acontecimientos corrobora la
versión de Gordillo Sánchez al indicar que: (i) en el “Cerro
Castañeda” desde tiempo atrás “notablemente” hacían
presencia las AUC; (ii) existía comunicación “radial” de
integrantes de ese grupo con miembros del Ejército Nacional,
a los cuales se referían como “los primos”; (iii) previo al
encuentro de los integrantes de las AUC con éstos en “Cerro
Castañeda”, hubo comunicación entre los comandantes de la

facción ilegal y la tropa legítima a través de un “ patrullero” de

“enlace” que tenían en Nueva Antioquia; (iv) la muerte de las
personas en Mulatos y La Resbalosa fueron ejecutadas por
orden de sus superiores; (v) del bloque “Héroes de Tolová” que
participo en los hechos, entre otros, hacían parte “ Brando”,
“Ratón”, “Pico” o “Fernando”, “Alejo” o “Alejandro” “Darío”,
“Cobra”, “Pirulo”, “Fudra” y “Kiko”.

17.7. Para la Sala las narraciones de los coprocesados

42
Cuad. Causa # 24, folio 21. CD rotulado con la misma fecha, registro de
audio que finaliza con los dígitos …107001_2.
43
Cuad. Instrucción # 2, folios 30-38, 209, 210 y 212-217. Cuad. Instrucción #
26, folio 260.

55
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

atrás recapituladas, pese a que no hacen cargos directos a

los acusados CASTAÑO LÓPEZ y ESPINOSA BELTRÁN, permiten
dar crédito a los señalamientos que contra ellos hizo el
entonces Capitán Gordillo Sánchez, pues lo corroboran en
cuanto a que desde antes de su llegada para dirigir el
operativo militar al que fue convocado, tal operación ya se
había acordado realizar con la intervención de integrantes de
las AUC.

Al sopesar en conjunto las reseñadas afirmaciones

resulta verosímil lo asegurado por el último de los
nombrados, y de ninguna manera ilógico o contradictorio,
como lo adujeron las instancias, pues si Gordillo Sánchez, de
acuerdo con su relato, llegó desde Capurganá (Chocó) hasta
Nueva Antioquia (Antioquia) a asumir el mando de la Misión
Táctica 009 FEROZ, tras un recorrido o itinerario, confirmado
por sus superiores, en el que no tuvo oportunidad de
contactarse con los ilegales, solo sus superiores podían saber
y estar de acuerdo con la participación de los integrantes del
grupo armado ilegal en los términos referidos por el testigo
de cargo.

Además, resalta la Sala, los paramilitares antes

mencionados se refieren al encuentro como algo cotidiano, o
normal, incluso reconocen que a los miembros del Ejército
Nacional ellos se referían como “los primos”, denotando con
ello la cercanía existente con las tropas legítimas, siendo
oportuno destacar que no solo los ya aludidos se refirieron a
tal proximidad y a la ejecución mancomunada del operativo
de marras, sino que lo afirmado por otros paramilitares
vinculados con posterioridad, ignorados por las instancias,
también confirma esa ilegal conjunción de las tropas del

56
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Ejército.

Héver Veloza García, alias “HH” —en declaración ante la

Procuraduría debidamente trasladada—, indicó que a través de uno
de sus subalternos se enteró que mandos superiores del
Ejército Nacional, habían solicitado que se ultimara a alias
“Melaza” —Cano Arteaga— porque éste había puesto al
descubierto la connivencia de las AUC con las tropas legales
para la ejecución del operativo realizado en febrero de 2005,
y que así mismo mandos de la institución castrense, poco
después de esos hechos, solicitaron dinero para “sobornar”
testigos con el fin de inculpar a la subversión de las muertes
ocurridas con ocasión de la maniobra militar —en efecto al inicio
de la investigación se recibieron declaraciones en ese sentido—44.

A su turno Edison Galindo Martínez45, Francisco Javier

Galindo Martínez46, Robert Darío Muñoz Hernández47 y Henry
de Jesús Palomino Álvarez48, en su condición ex paramilitares
que reconocieron su participación en los sucesos, en sus
indagatorias, pese a que no hacen cargo contra los aludidos
militares aquí procesados, también confirman a Gordillo
Sánchez sobre: el encuentro previamente acordado en el
“Cerro Castañeda”; los “guías” suministrados por las AUC a la
tropa militar, entre ellos uno conocido como alias “ Ratón”, la
finalidad del patrullaje conjunto para atacar campamentos de
la guerrilla; el tiempo que duró esa labor en compañía de los
integrantes del Ejército Nacional; y la ocurrencia de las
muertes en Mulatos y La Resbalosa.

44
Cuad. Instrucción # 23, folios 233-241.
45
Cuad. Instrucción # 26, folios 130-138.
46
Ibídem, folios 139-148.
47
Ibídem, folios 149-160.
48
Cuad. Instrucción # 28, folios 131-139.

57
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Es oportuno señalar que las referidas versiones

cotejadas con las de quienes en precedencia fueron aludidos
y se acogieron a sentencia anticipada —Salgado David, Vargas
Flores y Yáñez Cavadias— son coincidentes en los aspectos aquí
comentados, y sólo presentan diferencias acerca de la
ejecución material de los homicidios, pues mientras los
últimamente citados coinciden en que hubo participación de
Gordillo Sánchez y otros subalternos suyos en esos delitos,
los primeros inicialmente negaron esa circunstancia y luego
en posteriores ampliaciones hicieron afirmaciones ambiguas
al respecto.

Sin embargo, esa desarmonía no les resta mérito en los

aspectos que aquí son relevantes, a saber, la existencia de la
connivencia entre las AUC que hacían presencia en la región
de Nueva Antioquia y los comandantes de la guarnición
militar que tenía jurisdicción sobre esa región; el habitual
préstamo de guías por parte del grupo ilegal a las tropas
legítimas, y la realización del operativo de marras como fruto
de un acuerdo previo y mancomunado, dirigido a atacar
campamentos subversivos.

17.8. No puede dejar la Sala de referirse a la confesión

del también procesado Jorge Humberto Milanés Vega —oficial
que llevaba el mando de Anzoátegui 1—, quien tanto en su injurada
como en su versión ante la Procuraduría General 49, confirma:
(i) el encuentro con los integrantes de las AUC; (ii) el uso de
dos guías ajenos a la institución, que por orden de los
comandantes de Batallón o de Brigada los acompañaban —
aclaró que no se trataba de soldados campesinos— y que fueron
llevados a Nueva Antioquia por CASTAÑO LÓPEZ; (iii) la

49
Cuad. Instrucción # 16, folios 1-33 y 71-78.

58
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

comunicación o diálogos que observó entre las AUC y Gordillo

Sánchez, lo mismo que del ST. Jaramillo Giraldo para con
aquéllos; y (iv) el patrullaje conjunto con los miembros del
grupo armado ilegal, a raíz del cual ocurrieron los homicidios
aquí conocidos.

17.9. Finalmente, los falladores también dejaron de

apreciar en su integridad las manifestaciones del procesado
Alejandro Jaramillo Giraldo —comandante de Bolívar 1—, quien, si
bien en su indagatoria negó incluso el patrullaje conjunto con
miembros de las AUC50, en la declaración que con
posterioridad rindió ante la Procuraduría General de la
Nación51, aun cuando mantuvo esa versión, acerca del
empleo de “guías” para desarrollar la Misión Táctica 009
FEROZ, terminó por reconocer que si se requirió de dos de
éstos, precisando que para dar cumplimiento a las
instrucciones del MY. CASTAÑO LÓPEZ, él los llevó desde la
sede del Batallón Vélez hasta Nueva Antioquia, se los entregó
allí al ST. García Estupiñán, asegurando que uno de esos
“guías” se hacía llamar “Jonás”, y que ambos eran “soldados
campesinos”, situación esta última desvirtuada con varias de
las pruebas atrás recapituladas.

17.10. Ahora bien, en relación con los procesados

CUASMAYÁN ORTEGA, BASTIDAS CANDIA, PADILLA PETRO y CRUZ
REINA, aun cuando la primera instancia estimó atípica la
conjunción de tropas regulares legitimadas para el uso de las
armas, con integrantes de esa especie de grupos armados
ilegalmente (el bloque “Héroes de Tolvá” de las AUC), el fallador de
segundo grado revocó en ese sentido la decisión al precisar

50
Cuad. Instrucción # 13, folios 246-257 (28/03/2008).
51
Cuad. Instrucción # 18, folios 6-53 (recibida el 11, 13 y 19 de junio de 2008).

59
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

que el patrullaje conjunto que realizaron los militares

expresaba adhesión consciente y voluntaria a la empresa
ilícita ya establecida o constituida, esto es, al grupo armado
ilegal, y que por lo tanto los miembros del Ejército Nacional
también habrían materializado el delito de concierto para
delinquir atribuible a la organización aludida.

Sin embargo, para mantener la exoneración de los atrás

citados el juez de segundo grado aseguró que aquéllos no se
encontraban en capacidad real o material de cumplir con sus
deberes Constitucionales, pues carecían de mando y cada
uno con sus armas no hubiesen podido de manera efectiva
enfrentar al grupo de las AUC con el que patrullaron, y menos
oponerse a las órdenes de sus superiores para adelantar la
misión en la forma en que lo hicieron.

Tal consideración, como lo denuncia en la demanda el

apoderado de la Parte Civil, se apoya en una errada
valoración de los medios de prueba, pues supone un hecho
que carece de demostración (falso juicio de existencia), a saber,
que los citados procesados no estuvieron de acuerdo con la
forma en que se desarrolló el operativo militar, pero al
verificar sus concretas posibilidades de actuar para impedir el
patrullaje conjunto prefirieron no oponerse para no poner en
riesgo su vida.

Frente a tal aserción fáctica hay que señalar que de

acuerdo con la prueba testimonial y documental valorada en
las instancias, está acreditado que PADILLA PETRO y CRUZ REINA
pertenecían al pelotón Bolívar 1, y CUASMAYÁN ORTEGA y
BASTIDAS CANDIA se hallaban incorporados a Anzoátegui 1,
escuadras del Ejército Nacional (entre otras) a las que se les

60
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

ordenó y confió el desarrollo de la Misión Táctica 009 FEROZ

dentro de la Operación FENIX dispuesta por la Brigada XVII.

Y en ejercicio de su derecho de defensa los procesados

CUASMAYÁN ORTEGA52, BASTIDAS CANDIA53, PADILLA PETRO54 y
CRUZ REINA55, en ninguna de sus intervenciones en este
proceso, ni en las que hicieron en la investigación
disciplinaria seguida en la Procuraduría General de la
Nación56, refirieron un supuesto semejante al reconocido por
el ad-quem. Por el contrario, todos coincidieron en asegurar
que la operación militar encomendada se llevó a cabo, de
principio a fin, sin la intervención de personal ajeno a la
institución castrense.

Tales manifestaciones, sin embargo, son infirmadas por

las que en su oportunidad hicieron el confeso Capitán
Guillermo Armando Gordillo Sánchez y el ST. Jorge Humberto
Milanés Vega, quienes reconocieron la intervención de
miembros de las AUC en la misión táctica desarrollada, en
particular el primero de los citados quien fue enfático en que
desde el primer día en que arribaron al “ Cerro de la Hoz” o
“Cerro Castañeda”, tanto los comandantes de pelotón, como
los de las respectivas escuadras en que se subdividían éstos,
a saber los suboficiales CUASMAYÁN ORTEGA, BASTIDAS
CANDIA, PADILLA PETRO y CRUZ REINA, entre otros, se
reunieron con los mandos de la facción paramilitar y
acordaron la forma en que patrullarían para dirigir acciones

52
Cuaderno copia N° 13, folios 138-139. Cuaderno copia N° 20, folios 104-105.
53
Cuaderno copia N° 13, folios 183-187. Cuaderno copia N° 20, folios 102-103.
54
Cuaderno copia N°13, folios 284-289.
55
Cuaderno copias N° 14, folios 39-41. Cuaderno copias N° 17, folios 226-
230.
56
Cuaderno copias N° 17, folios 291-299. Cuaderno copias N° 18, folios 1-
2.

61
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

contra campamentos de las FARC-EP57.

Luego, con base en los elementos de conocimiento

aludidos es indiscutible que los citados suboficiales vieron y
fueron conscientes de que el comentado operativo militar, a
partir del sitio conocido como “Cerro Castañeda” o “Cerro
Aldana”, se llevó acabo de manera conjunta con personas
ajenas a la institución castrense, las cuales eran miembros
del grupo paramilitar o de auto defensas tantas veces aquí
referido.

Como puede advertirse, la incapacidad material

reconocida en favor de los citados acusados en el fallo de
segundo grado, no sólo carece de fundamento en las injuradas
de aquéllos, sino que tampoco encuentra respaldo en otros
medios de prueba, como los citados, cuyo contenido el ad-
quem aprehendió de manera sectorizada, pues esos mismos
elementos de persuasión acreditan que los pelotones Bolívar 1
y Anzoátegui 1, a los que pertenecían los aquí procesados,
cada uno lo componían por lo menos treinta y cuatro
soldados, excluyendo a los aquí procesados, todos ellos con
armamento de guerra suficiente (un fusil Galil 5.56, dos
ametralladora M60 7.62, abundante munición para esas armas —500
cartuchos para cada una—, así como granadas de mano, y un mortero
por escuadra) que les habrían permitido un obrar distinto al
observado.

Es que, atendida la forma como ocurrieron los hechos, no

se exigía de los procesados una actuación individual,
repentina, instantánea y heroica, que, por obvias razones,
ningún resultado efectivo habría ofrecido; sino que, si en

57
Cuaderno copias N° 17, folios 169-182.

62
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

verdad no cohonestaban con lo que estaba pasando, con

sujeción a su formación militar y experiencia (la menor
antigüedad de ellos en el Ejército Nacional era de cinco años) y al ser

comandantes de escuadra, debieron comunicarse entre sí y

coordinar con los soldados sobre los que tenían ascendencia,
el relevo del mando de los cuatro o cinco oficiales (Jaramillo
Giraldo, Milanés Vega, García Estupiñán, Brango Agámez, y Gordillo

Sánchez) que los dirigían, así como el enfrentamiento conjunto

o en bloque (los cuatro pelotones del Ejercito sumaban 130 o 140

hombres) de la cuadrilla paramilitar, con el fin de reducirla u

obligarla a retirarse de la zona.

18. Como se puntualizó párrafos atrás, dado que la

atribución de los cargos en la acusación se sustenta en la
coautoría, la Sala considera oportuno, acerca del delito de
concierto para delinquir, rememorar las siguientes
precisiones que sobre el mismo hizo en reciente
oportunidad58:

El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias

personas se asocian con el propósito de cometer delitos
indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la
comisión de una misma especie de punibles, o bien
heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de
ilícitos59 que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su
finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o
varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de
la organización de dichas personas en una sociedad con vocación
de permanencia en el tiempo.

En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto

para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles
específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este
caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en

58
CSJ SP2772-2018, 11 Jul. 2018, Rad. 51773.
59
Cfr. CSJ SP, 22 Jul. 2009. Rad. 27852.

63
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter

permanente de la empresa organizada, generalmente
especializada en determinadas conductas predeterminables,
pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es
decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en
tiempo y lugar”60, de modo que cualquier procedimiento ilegal en
procura de la consecución del fin es admisible y los
comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas
aquellas circunstancias en que sean necesarios61.
En cuanto a la comisión del referido comportamiento es
suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la
empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al
ser creada la organización o simplemente adhirió a sus
propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores
que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.

Contrario a lo expuesto por algún sector de la doctrina patria, tal

como se advierte sin dificultad en el desarrollo legislativo del
concierto para delinquir, no se encuentra circunscrito al acuerdo
de voluntades sobre la comisión de delitos contra el bien jurídico
de la seguridad pública, pues por voluntad del legislador que no
distinguió, el pacto puede recaer sobre una amplia gama de
delincuencias lesivas de ese u otros bienes jurídicos, e inclusive
respecto de punibles de la misma especie62.

Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado;

se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar
desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión
de bienes jurídicos63.

(…)

En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero:

Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una
organización que tenga como propósito la comisión de delitos
indeterminados, aunque pueden ser determinables en su
especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la
empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización
de las actividades propuestas permita suponer fundadamente

60
Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008.
61
Cfr. CSJ. SP, 23 Sep. 2003. Rad. 17089.
62
Cfr. CSJ SP, 25 sep. 2013. Rad. 40545.
63
CC C-241/97.

64
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

que se pone en peligro la seguridad pública64 (subrayado ajeno al

texto).

Siguiendo los derroteros fijados en la citada decisión, en

el presente evento es indiscutible que en la época de los
hechos se hallaban constituidos y operaban en distintas
partes del territorio nacional colectivos de personas que se
denominaron Autodefensas Unidas de Colombia, de quienes
era predicable o atribuible el delito de concierto para
delinquir, en la modalidad de organizar o promover “grupos
armados al margen de la ley” (C.P. art. 340, inc. 2º, mod. Ley 733 de
2002, art. 8), asociaciones con vocación de permanencia que,
como lo precisan la acusación y el fallo censurado, además
del objetivo específico de combatir la presencia y accionar de
grupos insurgentes, también cometían delitos
indeterminados en tiempo, modo y espacio.

Ahora bien, igualmente es claro que la adhesión,

aunque transitoria, expresada y materializada (en los términos
de la acusación) por los militares aquí procesados respecto de
esa organización delictiva, o de una facción perteneciente a
la misma como aquí ocurrió (frente Héroes de Tolová de las AUC),
los hace incursos en la correspondiente conducta típica.

Vale la pena precisar aquí que al ser el delito de

concierto para delinquir de mera conducta por cuanto para su
cristalización no exige un determinado resultado, esa
adhesión consciente y voluntaria a la empresa ilícita ya
establecida o constituida, esto es, al grupo armado ilegal,
implica que los nuevos integrantes de la agremiación son
coautores propios, igual que ya lo eran sus predecesores,

Cfr. CSJ AP, 25 jun. 2002. Rad. 17089, CSJ SP, 23 sep. 2003. Rad. 19712 y
64

CSJ SP, 15 jul. 2008. Rad. 28362, entre otras. CC C-241/97.

65
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

porque unos y otros realizaron o recorrieron de manera

íntegra la correspondiente hipótesis típica (concertarse).

Despejada y acreditada como se ha expuesto la

responsabilidad de los procesados en el delito de concierto
para delinquir con la finalidad de conformar grupos armados
ilegales, deviene también clara la atribución para todos ellos
del delito de homicidio en persona protegida, cometido en
concurso material homogéneo, aspecto objetivo acerca del
cual ningún cuestionamiento fue formulado.

A este respecto la Corte debe precisar que a los

procesados les es imputable en las mismas condiciones de
coautoría el delito de homicidio en persona protegida, en
concurso homogéneo, porque el objetivo de la ilegal
conjunción era el de obtener para los aludidos miembros del
Ejército Nacional como obra propia los resultados del
patrullaje ilegal, tales como decomiso de caletas, de armas
de la subversión, o incluso la muerte de guerrilleros,
producidos o concretados con la incursión armada de los
integrantes de las AUC, auspiciada y apoyada por aquéllos.
Este pacto fue referido probatoriamente en el expediente, en
los siguientes términos:

…Después de que todos los pelotones se encontraban en la parte

alta del cerro ALDANA o cerro CASTAÑEDA, el sargento BRANGO
que ya había hablado antes con los integrantes del Bloque
[“Héroes de Tolová”], ellos dijeron que conocían el terreno, sabían
de campamentos y de caletas de las FARC y que tenían otro
campamento de las AUC hacia el cañón MULATOS, y que ellos
iban con nosotros y que de esta operación ya habían hablado
hacía rato con mandos superiores…65.

65
Cuaderno copias N° 15, folio 207, ampliación de Guillermo Armando
Gordillo Sánchez de 12 de mayo de 2008.

66
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

…a esa hora hablé con el Coronel ESPINOSA comandante del

batallón 47 de Infantería Vélez y me comentó de la operación que
el Mayor CASTAÑO se encontraba en Nueva Antioquia y que
llevaba dos guías civiles que conocían el terreno de lo que era el
Cañón Mulatos hacía arriba, y que había hablado con el Teniente
García para unas coordinaciones de subir a un cerro la Hoz o Cerro
Castañeda, donde se encontraba un personal del Bloque héroes
de Tolová y que era un paso obligado para poder llegar al Cañón
de Mulatos y la Cooperativa y Cerro Bogotá... lo que si tengo
conocimiento es que sabía el Coronel Espinosa y el Mayor S3 del
batallón Vélez, y el Sargento Segundo BRANGO que antes de
iniciar la operación subió al cerro donde se encontraba un
personal del bloque héroes de Tolová a hacer las coordinaciones
antes de la subida de los cuatro pelotones…Dejo constancia de
que mis hombres ni Yo sabíamos o participamos de lo que iban a
hacer en la casa con esas personas o lo que hicieron con las otras
personas del rio…66.

…Esta operación se coordinó por medio del enlace que se

encontraba en Nueva Antioquia, Alias ALEJO, junto con los
superiores [de] Héroes de Tolová, en ese tiempo a mediados de
febrero [2005]… a comienzo de esos días fue llamado el
comandante CAREPALO por radio por parte del comando FUDRA 6
y el comando CUATRO-CUATRO para que sacara un personal que
fuera bueno y ágil para combatir y mentalizado para la guerra y
que se los enviara al cerro Castañeda… el día siguiente fuimos
formados todo el grupo por nuestros superiores y fuimos
informados sobre la intervención que haríamos con el Ejército
hacia el sitio conocido como Las Resbalosas Corregimiento del
Municipio de Apartadó… En el punto intermedio era una zona un
poco selvática y partes despejadas, aquí el terreno es un poco
montañoso, no mucho y cuando llegamos a este punto ya un
grupo de las Fuerzas Militares se encontraba allí en compañía de
un compañero Alias RATÓN, él fue el que guio el Ejercito hasta
este punto de encuentro…67.

PREGUNTADO: Cual era el objetivo, de acuerdo a su dicho, de

acompañamiento del Ejercito conforme a la declaración rendida.
CONTESTO: Antes de responderle les explico una cosa para que se
66
Cuaderno copias N° 17, folio 170, 171 y 178, ampliación de Guillermo
Armando Gordillo Sánchez de 29 de junio de 2008.
67
Cuaderno copias N° 12, folio 29-31, testimonio de Jorge Luis Salgado
David, alias “Kiko” ante la Procuraduría General de la Nación, de 8 de
febrero de 2008.

67
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

formen la idea de lo que yo les digo. El Ejército tenía, primero

fundamentalmente que hacernos un acompañamiento, segundo,
ellos dentro de esta operación querían que el positivo que se diera
pasara a nombre de ellos, el positivo era que si encontrábamos
miembros [de la guerrilla] y nos enfrentábamos y dábamos de
baja algunos guerrilleros, ellos reportarían el positivo de las bajas
de los guerrilleros… PREGUNTADO: Conforme a sus respuestas
anteriores y sus declaraciones de 30 de enero y 8 de febrero de
2008, nos puede indicar si las muertes de las otras personas y los
niños era parte de ese objetivo. CONTESTO: Según lo que yo
tengo entendido no eran parte de ese operativo y se procedió a
ejecutarlos debido a que la casa donde ellos estaban había
presencia guerrillera y según nuestros comandantes eran
colaboradores de la guerrilla y por lo tanto había que
eliminarlos…68.
Frente a tal finalidad la Sala precisa que no resiste la
menor discusión el afirmar que las muertes de integrantes
de grupos subversivos provocadas o causadas por el obrar
ilegal de miembros de las AUC —o viceversa—, así ocurran en
un contexto de enfrentamiento armado entre esas dos
facciones, siempre serán y deben ser considerados como
homicidios, y si el hecho se materializa con intervención de
integrantes las Fuerzas Armadas —o de Policía— en
circunstancias como las aquí establecidas, los resultados
obtenidos en desarrollo del respectivo acuerdo les serán
atribuible a estos últimos.

Y por la misma razón, si en desarrollo de un convenio

ilícito como el que es objeto de estudio, los miembros del
grupo armado ilegal al atacar campamentos subversivos,
arremeten contra personas extrañas a la organización
antagonista, esto es, ajenas al conflicto armado, y les
causan la muerte, ese resultado también les es atribuible a

68
Cuaderno copias N° 12, folio 82, testimonio de Jorge Luis Salgado David,
alias “Kiko” ante la Procuraduría General de la Nación, de 19 de febrero de
2008.

68
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

las Fuerzas Armadas o de Policía que de alguna forma hayan

intervenido en el respectivo curso causal.

Es importante precisar aquí que de acuerdo con la

acusación y los hechos que se aceptaron probados en las
sentencias de primera y segunda instancia, así como los que
en esta sede se decantaron en relación con los procesados
absueltos para revocar tal determinación, todos ellos de
manera consciente y voluntaria, resolvieron adherirse a los
fines de la organización ilícita en comento, esto es, las AUC
con el fin de atacar a las FARC-EP, luego los resultados
delictivos inherentes a la ejecución de ese acuerdo ilegal los
hace incursos en las conductas punibles materializadas,
pues el obrar de cada uno fue sustancial frente a las
mismas.
En conclusión, a los acusados CASTAÑO LÓPEZ, ESPINOSA
BELTRÁN, CUASMAYÁN ORTEGA, BASTIDAS CANDIA, PADILLA
PETRO y CRUZ REINA, les es atribuible el delito de concierto
para delinquir agravado, materializado por el hecho de que
se aliaron con los miembros del grupo armado ilegal para
desarrollar y dirigir el operativo militar en contra de
integrantes de las FARC-EP que hacían presencia en el
territorio respectivo, así como el de homicidio en persona
protegida consumado o desencadenado como fruto del
obrar delictivo, debidamente acordado y desarrollado con el
aporte que se atribuye a cada uno de los acusados.

19. La prueba en la que se sustenta la decisión de

condena es directa e indiciaria, estimada en su conjunto, con
la credibilidad que merecen y se les otorga en esta decisión,
la conclusión no puede ser otra que la declaratoria de

69
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

responsabilidad penal por los delitos de concierto para

delinquir agravado y homicidio en persona protegida en
concurso homogéneo, en contra de quienes fueron absueltos
por esos delitos.

Se suma a lo ya dicho al resolver los cargos de la

demanda de casación, que del grupo de procesados
absueltos, PADILLA PETRO, CRUZ REINA, AGUDELO
CUASMAYAN y BASTIDAS CANDIA, participaron en el
desarrollo de los actos cumplidos en los lugares por donde se
desarrolló el recorrido de miembros del ejército regular
colombiano e integrantes de la AUC; aquéllos conocieron y
consintieron ser parte de ese patrullaje con un grupo
numeroso de personas al margen de la ley, los que entre su
logística portaban armas idóneas para el combate, el
enfrentamiento y el ataque.

Ellos, y los demás que estuvieron en el terreno, como

GORDILLO SÁNCHEZ, cumplieron las instrucciones y
desarrollaron las operaciones siguiendo órdenes impartidas
por los mandos militares a cargo, esto es, ORLANDO
ESPINOSA BELTRÁN y JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ,
Comandante y Jefe de Operaciones del Batallón Militar,
respectivamente. Esa conducta, en ejercicio de la función
militar, los llevó a unirse con un grupo ilegal, permitiendo con
ese proceder la intervención de los paramilitares en la
ejecución de los actos delictivos que realizaron, así facilitaron
los resultados delictivos en ese tránsito por una zona en la
que se utilizó el armamento bélico portado como
efectivamente ocurrió respecto de los homicidios, delitos que
tienen relación directa y que se derivan de la finalidad y la
acción ejecutada con base en la alianza para el patrullaje, ese
actuar de los militares regulares se convirtió en un apoyo y

70
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

una ayuda ilegal, eficaz y sustancial en el plan y la

distribución de tareas asumidas entre ellos. Con esta
conducta, dejaron de ser autoridades legales instituidas para
proteger la vida de los colombianos y se convirtieron en un
medio sustancial y coautores no solo para fomentar los fines
de los paramilitares, sino también para asumir como suyos
los reatos contra la vida consumados efectivamente en varias
personas.

Es un hecho objetivo cierto, consentido y conocido por

todos los procesados, la unión de voluntades, propósitos y
fuerzas de aquéllos con el grupo al margen de la ley, pero
también lo es que el patrullaje se hizo a sabiendas del porte
para su uso de armamento por parte de los integrantes de las
AUC; las Fuerzas Militares regulares de Colombia no se
opusieron ni condicionaron el patrullaje a que no se usaran
las armas ni se dispara a las personas, es revelador de que
esta posibilidad delictiva se asumió con el hecho de no
haberse reportado a la autoridad competente la comisión de
los homicidios, amén que el lenguaje cifrado en las
conversaciones radiales y los contenidos permiten inferir e
involucrar a los que fueron absueltos y estuvieron en el
territorio de los hechos como coautores responsables de los
delitos contra la vida de personas protegidas por el Derecho
Internacional Humanitario, así como del lesivo de la
Seguridad Pública.

Los que no estuvieron en el patrullaje, estos es,

ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN y JOSÉ FERNANDO CASTAÑO
LÓPEZ, no son declarados responsables penalmente por su
investidura militar y el ejercicio de esta función para el
momento de los hechos, los supuestos que apoyan la
inferencia para la condena y su compromiso penal se deriva

71
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

porque cumplieron una tarea y una labor importante,

trascendente en relación con los resultados punibles por los
que se les condena como coautores, a ellos les correspondió
instruir, formular planes para el desarrollo del operativo,
apoyar facilitando unos guías para que orientaran a los
integrantes de las Fuerzas Militares y obtener el encuentro
con los miembros de la AUC para realizar el patrullaje,
eligiendo como tal a personas vinculadas con las AUC, de esa
manera se cumplió la infiltración en la zona, bajo la
modalidad de obrar como un solo eje de marcha
incorporándolos como unidad a los integrantes del grupo
ilegal y a la autoridad militar. A estas situaciones debe
adicionarse la aquiescencia de ESPINOZA BELTRÁN y
CASTAÑO LÓPEZ para que se realizara un recorrido conjunto
de tropas bajo su cargo y responsabilidad, respecto de las
cuales, conforme al testimonio de GORDILLO SÁNCHEZ,
quienes se comunicaron con éste radialmente para confirmar
directrices relacionadas con el operativo.
ESPINOZA BELTRÁN y CASTAÑO LÓPEZ tenían cabal
conocimiento del objetivo perseguido con el patrullaje, de las
personas que integraban el grupo, la logística prevista y las
armas que portaban y simultáneamente con el recorrido de
aquéllos, estuvieron informados y al tanto de lo acontecido y
continuaron dando directrices, a decir del testimonio creíble
de GORDILLO SÁNCHEZ, lo que comporta atribuirles como
suyos los resultados ilícitos contra la vida de personas
protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, así
como del lesivo de la Seguridad Pública.

La prueba directa y circunstancial recopilada en el

proceso en las condiciones en que se ha registrado en esta
providencia permite dar por superada cualquier duda sobre la
materialidad de los delitos, la coparticipación y la

72
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

responsabilidad penal de las personas a las cuales se les

condena en esta sentencia.

20. En ese orden de ideas, como al depurar los fallos de

instancia de los errores de apreciación probatoria
denunciados, surge acreditada la responsabilidad de los
procesados en los delitos de concierto para delinquir
agravado y homicidio en persona protegida, cometido en
concurso homogéneo, la consecuencia necesaria es que esta
Sala debe casar el pronunciamiento de segundo grado para
en su lugar declararlos responsables, de las señaladas
conductas punibles, a título de coautores.

Y en consideración de lo anterior, siguiendo los

derroteros de dosificación de la pena que el fallador de
primera instancia tuvo en cuenta frente a los otros
condenados, por concurrir en los aquí procesados las mismas
circunstancias, impondrá la Corte a ORLANDO ESPINOSA
BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ, HENRY AGUDELO
CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA
PADILLA PETRO y SABARAÍN CRUZ REINA, las penas principales,
para cada uno, de cuatrocientos ocho (408) meses de prisión,
multa equivalente a dieciocho mil seiscientos sesenta y seis
coma sesenta y seis (18.666,66) salarios mínimos mensuales
legales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un lapso de ciento ochenta (180)
meses.

Por no reunirse los requisitos objetivos los citados

procesados no se hacen merecedores a alguno de los
subrogados penales y, por lo tanto, teniendo en cuenta que
los procesados fueron afectados en el curso del proceso con
medida de aseguramiento de detención preventiva, con base

73
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

en el artículo 188, inciso segundo, de la Ley 600 de 2000,

para efectos del cumplimiento de la pena, se ordenará la
captura inmediata de los citados procesados.

21. Dado que la presente decisión se erige como la

“primera condena” que en este asunto se emite contra los
procesados, la Corte debe activar en favor de todos ellos el
mecanismo que permita satisfacer su derecho a impugnar
tal determinación, a lo cual procederá con sujeción a las
consideraciones y pautas señaladas en la sentencia SP4883-
2018, de 14 de noviembre de 2018, radicación 48820, a las
cuales se remite en su integridad sobre este aspecto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE, con base en los cargos

propuestos en la demanda formulada por el apoderado de la
Parte Civil, la sentencia emitida en el Tribunal Superior de
Antioquia.

2. REVOCAR, en consecuencia, la decisión de

confirmar la absolución proferida en primera instancia a
favor de ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO
CASTAÑO LÓPEZ, HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA,
RICARDO BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y
SABARAÍN CRUZ REINA, y en su lugar DECLARAR todos los
antes citados penalmente responsables, en calidad de
coautores de los delitos de homicidio en persona protegida

74
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

en concurso material homogéneo, y a la vez en concurso

heterogéneo con concierto para delinquir, agravado.

3. IMPONER, de acuerdo con lo anterior, a cada uno de

los antes citados, las penas principales de cuatrocientos ocho
(408) meses de prisión y multa equivalente a 18.666,66 salarios
mínimos mensuales legales vigentes para el año 2005, así
como a la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por un lapso de ciento ochenta
(180) meses.

4. NEGAR por ausencia de requisitos los subrogados

penales de la condena de ejecución condicional y la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la intramural a los procesados
ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO CASTAÑO LÓPEZ,
HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO BASTIDAS CANDIA,
ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y SABARAÍN CRUZ REINA.
5. ORDENAR, con fundamento en el artículo 188, inciso
segundo, de la Ley 600 de 2000, para efectos del
cumplimiento de la pena, la captura inmediata de los
procesados últimamente citados.

6. ADVERTIR que por haberse condenado a los

procesados ORLANDO ESPINOSA BELTRÁN, JOSÉ FERNANDO
CASTAÑO LÓPEZ, HENRY AGUDELO CUASMAYÁN ORTEGA, RICARDO
BASTIDAS CANDIA, ÁNGEL MARÍA PADILLA PETRO y SABARAÍN CRUZ
REINA, por primera vez en casación, a ellos les asiste el
derecho de activar el mecanismo especial de impugnación
previsto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2018, en los términos
desarrollados en la SP4883-2018, de 14 de noviembre de
2018, radicación 48820.

75
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

Cópiese, notifíquese y, una vez resuelta la solicitud de

doble conformidad de la sentencia condenatoria, si llegare a
activarse tal mecanismo de impugnación, devuélvase al
tribunal de origen.

Cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

PRESIDENTE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

76
 Casación N° 40098
Orlando Espinosa Beltrán
Y otros

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

77