Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
[Link] [Link]
Seguridad Nacional y Derecho
Penal
René González de la Vega*
Se ha dicho mucho —se ha debatido más— en torno a un pro-
yecto de reformas y adiciones a una de por sí novedosa Ley de
Seguridad Nacional de apenas 2005, cuyos efectos y resultados
aún estamos por evaluar, y que no es ajeno —el proyecto— a la
existencia misma del derecho penal, pues tiende a trastocar su na-
turaleza jurídica y su finalidad.
Una norma jurídica suele presentar un dato oculto, solo ac-
cesible al legislador, y no al ciudadano común; de ese concepto
han emergido las cuestiones de la novedosa imputación objetiva
en el derecho penal; ese es el punto a desentrañar ahora mismo
con esa iniciativa: ¿qué podemos esperar de ella las personas de
a pie, no el poder público? Hablo de las conocidas expectativas
cognitivas.
Los discursos de todos lados han sido escuchados y comenta-
dos. Muchos reflexionan sobre el tema y se ocupan en analizar las
iniciativas y dictámenes en esas materias de tanta trascendencia,
y se preocupan por sus efectos y alcances... y con razón.
México —ni duda cabe— vive horas complejas y violentas, y
es necesario hacer cosas; dar respuestas; la prioridad es combatir
la delincuencia —por supuesto—, pero con medidas que tiendan
a la disminución de la violencia contra la población; menudo di-
lema; lo contrario —aunque se legalizara— es inadmisible.
* Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y
profesor de derecho penal.
95
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal
96 René González de la Vega
Hacer “algo” es preciso, como siempre se dice ante una emer-
gencia —ante una coyuntura cualquiera— que perturba nuestro
devenir cotidiano. Sin embargo, no puede ni debe hacerse “cual-
quier cosa”, por desesperado que sea el panorama, ni por angus-
tiosos que nos resulten los hechos, sino solo nos es dable hacer lo
pertinente. Pero ¿qué es lo pertinente?
No cabe duda de que el último lustro se ha distinguido por
muchas cosas; específicamente, un par de ellas llaman nuestra
atención ahora mismo: primero: una verdadera guerra contra el
crimen organizado —sobre la que la cuestión sería: ¿era inmi-
nente y heredada esa guerra, pues los índices delictivos venían
creciendo para 2006, o fue producto de la mercadotecnia política
en un momento de debilidad gubernamental?— “guerra” que ya
presenta —a estas alturas— saldos preocupantes —para decir lo
menos— y que tirios y troyanos defienden y atacan, con razones
válidas e inválidas en ambos lados de la visión de México; y segun-
do: una profusa y no siempre afortunada excitación legislativa,
que por supuesto no olvidó a la Constitución, y que aún es ma-
teria de encuentros y desencuentros entre juristas y ciudadanos.
Hoy estamos montados —a querer o no— en ese escenario,
propicio —al menos— para la reflexión dura y madura.
A esas circunstancias debe adicionarse el factor tiempo, pues
desde el punto de vista político y jurídico estamos en una tempo-
rada complicada —nada menos que un proceso electoral— para
asumir decisiones racionales, y con esto no quiero decir que su
contrario fuera lo irracional, sino lo de mera conveniencia polí-
tica; esto es, si el derecho es la ciencia de lo racional, de lo que
“debe ser”, la política es la ciencia de lo razonable, de lo que “pue-
de ser”, y el poder puede, bajo los parámetros actuales, pervertir-
se —no sería la primera vez— y vencer al “deber ser” por mera
conveniencia, y entonces irnos por rumbos de estricta coyuntura
política y no de carácter estructural en nuestro orden jurídico.
El ideal se encuentra en mantener siempre la cuerda tensa
entre el deber ser y el poder ser, para llegar a un punto de gober-
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 97
nabilidad adecuado y de preservación del Estado de derecho y tal
vez restaurarlo, pues no está intacto.
Desde luego, no es mi misión, ahora mismo, intentar un aná-
lisis detenido y cuidadoso —seguramente dogmático— de las
propuestas legislativas que nos ocupan, imaginando la fase que
deja los impulsos de lege ferenda, para arribar a la de lege lata.
Creo que es mejor ubicarnos —en esta ocasión y con los rigo-
res del tiempo asignado a la vista— en una atalaya un poco más
elevada, no por sus pretensiones ni por menosprecio al trabajo
dogmático —serio y comprometido—, sino porque una situación
de mayor perspectiva, tal vez, nos permitiría ingresar a una com-
prensión mejor de lo que trata de comentarse. Esto es, pasar de un
discurso dogmático, que tiende a explicar y describir, a uno de or-
den normativo, que pretende hurgar en las razones que justifican
los hechos y las circunstancias.
Los discursos de los políticos de uno y otro signo ideológi-
co en rededor de este tema tan virulento, fundamentalmente los
de quienes están a favor de una nueva legislación en materia de
seguridad nacional, resultan sugestivos ante una sociedad pre-
viamente atemorizada; no tanto los discursos de los que están en
contra, pues el problema de los liberales en el mundo es que se
han arrinconado últimamente, y pierden argumentos, pues siem-
pre, el lado activista del uso de la fuerza, o el del capitalismo más
agresivo, por ejemplo, resultan, a la postre, más convincentes al
gran público atemorizado, dado que siempre se insiste: “es dolo-
rosa la respuesta, pero no hay otra si queremos seguridad algún
día”: es la famosa “suma cero”, que habla de “levantarnos con
la victoria”.
Eso es más seductor ahora mismo, que el discurso liberal que
propone el consenso o la justicia o el humanismo —dicen quie-
nes rebaten esto, que hay derechos que estorban—, pues esos
liberales son presentados como idealistas, tímidos, pusilánimes o,
también, como cómplices del no progreso o, peor, de los delin-
cuentes, según el tema abordado, y ese rasero descalifica ante los
más atemorizados.
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
98 René González de la Vega
Los “daños colaterales” en las hambrunas de África, por me-
ras cuestiones de mercado, y en las guerras de Norteamérica o de
México —cada cual en su sitio— contra enemigos diplomados
ahora por leyes novedosas —habría que preguntarle a Jakobs—,
están presentes y no parecen ingresar a los textos discursivos.
A nadie parece importar eso, solo que los muertos de alguna
manera se lo merecían, así Bin Laden, o el supuesto narco au-
tóctono. El argumento de un Estado interventor, paternalista y
protector resulta en estos tiempos muy vendible.
Esos discursos sugerentes y atractivos al gran público suelen
ser dramáticos, bien montados en toda una estrategia catastrofis-
ta que nos impulsa a un neonacionalismo que no siempre termi-
na bien, y la historia es testigo de ello.
Se dicen cosas lindas y seductoras, pero totalmente equivo-
cadas.
A partir de la segunda posguerra mundial se vive una expan-
sión del discurso de los derechos; los pensadores del periodo en-
treguerras, si eran del bando liberal, ante la ausencia de esa ten-
dencia discursiva, estaban en condiciones de acometer con fuerza
a sus contrarios, como lo hicieron Francia o Gran Bretaña ante la
Alemania y la Italia de esos años.
Pero en los años y décadas siguientes la argumentación por
los derechos fue cerrando posibilidades de contraataque liberal,
pues si un progresista asumía una actitud beligerante para disen-
tir y descalificar el argumento del adversario, se le tachaba de
incongruente e hipócrita.
Esa paradoja no ha cedido; al contrario, cobra fuerza y se
convierte en un círculo perverso, que está dejando al mundo sin
debate.
Hoy por hoy —es cierto— se vive bajo el manto discursivo
de los derechos en todas las Constituciones, instrumentos inter-
nacionales y órdenes legales. Pero la mentalidad conservadora se
basa en una visión hobessiana de la sociedad, y quiere siempre
advertir al “hombre malo” por naturaleza; al enemigo ex-ante;
distinguiendo artificialmente entre personas e individuos, o entre
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 99
hombre noúmeno y hombre fenómeno, y siempre procura evadir la
presencia universal de los derechos, para escamotearlos a quienes
selectivamente se decide.
De ahí, propuestas de legislaciones de atajo o resoluciones
de tribunales constitucionales tan desconcertantes, como esa re-
ciente en México, en la que ganando 7-4 en los votos, se pierde la
posición liberal, ante un desconcertante constitucionalismo local.
Sin el dejo fascista del periodo entreguerras, los autores de
hoy reconocen los derechos del Estado moderno, bajo el nuevo man-
to de ese discurso de los derechos ya mencionado.
Por supuesto que el contexto de los derechos voltea siempre,
irremediablemente —por vocación intrínseca— al hombre, ya en
versiones de derechos humanos que advierten a las personas y
derechos de orden sustancial; ya como derechos civiles o negocia-
les; derechos públicos o derechos políticos.
Pero eso no impide que puedan coexistir esos facultamien-
tos, con otros de orden colectivo, ya de orden privado o público,
como esos derechos del Estado, así como —en otro renglón— las
llamadas potestades de gobierno que deben protegerse, donde
hallamos cuestiones como la seguridad pública; la de preserva-
ción de la moneda; de la fe pública; o de determinados servicios
públicos, como los relacionados con los energéticos o las comu-
nicaciones.
Los derechos del Estado —por su parte— conllevan la pre-
servación del “ser nacional”; el Estado tiene derecho a existir y
pervivir, pues su creación es de orden performativo.
Se dice que el primer derecho de toda persona es contar con
un Estado que le reconozca, proteja y garantice sus derechos y le
brinde espacio, orden, cultura y vida en común.
El instrumento mejor —acaso el único— para preservar al
Estado es, precisamente, la seguridad nacional, en muchas de sus
definiciones más acreditadas.
Así las cosas, es claro que la preservación del Estado tiene
que ver con la integridad de su territorio y su gobierno, desde
luego, pero fundamentalmente, se procura con especial acento,
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
100 René González de la Vega
el cuidado de las personas y de la sociedad; del pueblo, para ser
muy claros.
No tendría sentido otra concepción, y en cambio, las refor-
mas pretendidas sobre seguridad nacional soslayan a la pobla-
ción, a las personas, y eso es lo que se critica con más vehemencia.
Confundir esa protección del Estado, con protecciones ex-
clusivas al gobierno, es confundir el contexto de los propios de-
rechos.
Al gobierno debemos proteger sus potestades para estar en
condiciones de ejercer, precisamente, los actos de gobierno, siem-
pre atenidos a lo que la ley le otorga como atribuciones o facul-
tades expresas, que al final del día se dirigen al llamado “bien
común”, y no a sí mismo, pues tal contrariaría toda la concepción
moderna de los derechos y nos regresaría al Leviatán.
Nuestro orden jurídico, y en especial el derecho penal, ha sido
sensible, desde siempre —al menos desde 1931, para citar nuestra
raíz vigente más antigua— de cara a la protección del Estado en
cuestiones de seguridad exterior e interior, y también en cuanto
a la protección de esas potestades gubernativas ya mencionadas.
Los conceptos jurídicos en estas materias tienen mérito histó-
rico y cuentan con definiciones claras, y no necesitamos inventar
nada; acaso actualizar.
Se ha protegido la seguridad pública a través de figuras típi-
cas, como las que definen, por ejemplo, la evasión de presos, la
regulación de armas prohibidas o la asociación delictuosa.
Se ha entendido el problema de la seguridad nacional, en sus
versiones de seguridad exterior e interior de la nación.
Cada vez que hablamos de seguridad nacional no es posi-
ble evitar la incorporación de la llamada delincuencia política,
que sabemos recibe un trato especial y privilegiado y cuenta con
instrumentos de atención específicos, como es en el caso de la
rebelión, la sedición, el motín y el delito de conspiración para
cometerlos.
El sujeto pasivo es el Estado mismo, y, por tanto, ante cuestio-
nes de seguridad interior, es el Estado quien debe saber reaccio-
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 101
nar en términos adecuados a la contextura política de esa activi-
dad antisocial, y para ello existen —por ejemplo— instituciones
como el asilo, la amnistía o la rehabilitación de derechos.
La seguridad exterior podría verse afectada por actividades
de traición a la patria; espionaje o terrorismo, por ejemplo. No
reciben el trato de la delincuencia política, y seguramente obser-
varemos, al imponernos de su contenido, que las descripciones se
hallan ampliamente superadas por la situación mundial de hoy, y
seguramente deben remozarse.
A nadie resulta ajeno que ante determinadas comisiones de
esta naturaleza: una rebelión, un acto terrorista de ciertas dimen-
siones, o incluso, un acto de espionaje que involucre inteligencia
sensible o militar, las fuerzas armadas intervendrían, como lo han
hecho en ocasiones anteriores, conforme a las disposiciones vi-
gentes de nuestra Constitución.
Hoy, en el intento de reformas y adiciones a la vigente Ley de
Seguridad Nacional, se pretende reinventar el concepto de segu-
ridad interior del Estado.
Hay poca fortuna en ello, pues llevan los conceptos a már-
genes inapropiados que refieren protecciones al gobierno y con-
sideraciones de delincuencia política o colindante con dicha ex-
presión, de una delincuencia organizada que por feroz que sea,
resulta ajena totalmente a dichas previsiones, ya acreditadas por
nuestro marco normativo.
Lo único que se lograría sería establecer una inviable mezcla
de delincuencia política, delincuencia contra la seguridad exte-
rior y delincuencia organizada, poco feliz, y, en cambio, sí ge-
neradora de muchas confusiones, al no lograr empatar —hacer
congruentes— la legislación sobre seguridad y las leyes penales
en vigor.
Resulta claro que cuando se coloca en riesgo la seguridad
interior de la nación, a través de rebeliones en forma, para poner
por caso, y se conspira para el levantamiento armado, el Estado
—cualquier Estado— deba reaccionar con la fuerza de que ha
sido dotado —en estos casos, las fuerzas armadas—, pues se está
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
102 René González de la Vega
ante un casus beli, o en su inminencia, pero claro, aun ante ese
extremo, bajo las prevenciones constitucionales vigentes, y no de
manera unilateral y menos arbitraria, o por disposiciones de un
Estado legalista-burgués decimonónico.
La guerra civil es algo muy diferente en todos sus aspectos
a la persecución de una delincuencia organizada, por feroz que
sea y por crueles que resulten sus medios empleados. Estaríamos
ante ese debatido “derecho a la revolución”, que nada tiene que
ver con la actividad de las organizaciones criminales que buscan
otro tipo de fines.
Si en México lo que se quiere es perseguir a la delincuencia
común, en contraste con la delincuencia política o ideológica, a
través del uso de la fuerza militar del Estado, es invertir todos los
términos de un Estado de derecho.
Al legislar en cuestiones de seguridad nacional, es necesario
nunca perder de vista qué es lo que se busca, pues hay un princi-
pio jurídico universal inexcusable: el posse comitatus, que impide la
actuación de las fuerzas armadas en el territorio propio y contra
su propia población.
Entendemos que una propuesta de un precandidato a la pre-
sidencia de los Estados Unidos, que consiste en ofrecer el envío
de sus tropas a México, en sí y por sí, lastime a la seguridad na-
cional, aderezado ese dicho por una supuesta conspiración iraní
en nuestro territorio contra la potencia vecina; o, esos operativos
rápidos y furiosos que inciden en nuestro ámbito material y te-
rritorial de validez de nuestra ley penal, también socaven, por su
carácter intrusivo, la seguridad de nuestra nación.
Pero no inscribimos en esas afectaciones a la seguridad inte-
rior o exterior de México, la actividad delincuencial prevista en
nuestras leyes penales, para ser tratada por el régimen jurídico
que nos hemos dado, y entonces invoquemos inconsultamente la
posibilidad de investigar y perseguir el delito, a través de instan-
cias ajenas absolutamente al derecho penal liberal y democrático.
Esas afectaciones a la seguridad del Estado mexicano se
atienden con diplomacia recia y firme, tal vez golpeando un poco
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 103
más fuerte sobre la mesa bilateral, que con normas jurídicas in-
ternas. Más decisión en nuestra presencia diplomática y menos
sumisión.
Una ley —cualquiera— ha de tener el propósito de buscar
el bien común. Ha de contar con finalidades sociales; no pue-
de presentar una faceta injusta —con todo lo que este concepto
encierra—, pues dejaría de ser ley, en términos de la conocida
fórmula Radbruch.
Una ley no puede nacer para cumplir un determinado fin del
poder público, que solo a él conviene.
No es la ley un instrumento nominativo, con dedicatoria es-
pecífica; eso sería una especie de ley especial, que sabemos prohí-
be un régimen constitucional.
Una Ley de Seguridad Nacional ha de mirar siempre por el
pueblo, y debe ser para el pueblo, que a final de cuentas es el in-
grediente sustantivo del Estado, cuya misión principal es recono-
cer, proteger y garantizar derechos de todos. Cada vez que la so-
ciedad pide, a través de diferentes voceros, que esa Ley se conciba
como una Ley de Seguridad Ciudadana y Seguridad Humana,
no está diciendo nada fuera de lugar; tienen razón esos voceros.
Se oponen a votar una ley que tiene por propósito proteger al
gobierno; esto es, al poder público, incluso a costa de derechos
inviolables, y que pretende legitimar decisiones y acciones del pa-
sado inmediato, mal asumidas y peor ejecutadas.
Un problema que hoy mismo aqueja al derecho penal en el
mundo, ante una fuerza globalizadora irreversible, que da a los
mercados todo el poder, es que lo están convirtiendo en un sím-
bolo para la dominación selectiva.
Basta observar lo que está sucediendo en nuestro propio país
con disposiciones penales de nuevo cuño, cuyo propósito es per-
seguir a enemigos y no a delincuentes; validar investigaciones cri-
minales por el solo hecho de provenir sus evidencias de fuerzas
públicas; determinar peligrosidades y no culpas; colocar el acen-
to en una delincuencia inexistente técnicamente, como todo lo
que tiene que ver con la libre determinación de las mujeres sobre
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
104 René González de la Vega
sus cuerpos y vidas, por ejemplo, y en cambio, no mover un dedo,
o moverlo mal o lentamente, para mejor perseguir el lavado de
dinero, el tráfico de personas en la frontera o los delitos asociados
al juego de apuesta.
Proponer sancionar a personas sin acto relevante al derecho
penal, o a quienes se atreven a hablar mal de un político, o a
quienes se expresan en las redes sociales, es una nefasta moda
propositiva.
La inflación penal sigue presente, pero ahora con dedicatoria
a los enemigos del gobierno y no del pueblo.
Una ley como la que se revisa en nuestro Congreso, dedicada
a la seguridad nacional, oferta pasos atrás, muchos pasos hacia
atrás.
No hay congruencia entre la reforma a la Constitución mexi-
cana en materia de derechos humanos y el texto mismo de la ley
en comento.
Por una parte, nos encontramos ante un cambio de paradig-
ma en el constitucionalismo mexicano, que hemos de tomar muy
en serio, así como en serio debemos tomar a los derechos subje-
tivos fundamentales.
Nadie puede pensar que los derechos estorban; tal vez algu-
nos, para algunos.
Hoy por hoy, nuestra Constitución reconoce derechos y ga-
rantías para proteger a todos por igual, sin exclusiones. “Reco-
nocer” derechos en la ley fundamental implica que los mismos
existen ya, y no son producto de un aguinaldo de quien detente
el poder público.
Los derechos humanos —con cejas arqueadas por algu-
nos— son inherentes al ser humano, y no provienen de ninguna
“conquista” ciudadana ante la autoridad (tampoco refiero, por
supuesto, fuerzas naturales o supraempíricas; simplemente alu-
do a esencias de la sustancia humana). No es preciso mover y
conmover al Órgano Revisor de la Constitución para advertir la
existencia de derechos básicos en las personas; este, en todo caso,
reconoce esos derechos y los protege mediante positivación. Los
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 105
garantiza mediante los instrumentos jurídicos procesales conve-
nientes.
La muy conocida cuestión de la tolerancia se presenta como
concepto de una sola vía; esto es, son los gobernados los que en
todo caso toleran al gobierno, y nunca viceversa. La autoridad
está para reconocer, proteger y garantizar derechos, no para to-
lerar al pueblo.
La ley fundamental reconoce derechos que vienen de ser re-
conocidos recíprocamente por la comunidad de personas libres e
iguales; no está en condiciones —ese poder de dominio— de asu-
mir una posición de regla de mayoría y decidir otorgar o no —por
el voto de una representación popular— ciertos derechos, pues
existen algunos de orden básico, que —perteneciendo al “coto
vedado”, a la “esfera de lo intocable o de lo indecidible”— no
pueden quedar a la decisión democrática en su protección o no. Se
reconocen y protegen siempre. Es ineludible.
Bajo esas circunstancias muy rescatables de nuestro sistema
normativo, debe ahora analizarse la cuestión del principio de
vinculatoriedad, inscrito recientemente en nuestro orden jurídico
superior y gracias a la reforma constitucional a que se hace méri-
to en estos momentos, mismo que viene a darle fijeza y solidez a
todo el aparato protector de los derechos fundamentales.
Dice en una de sus partes medulares el nuevo artículo 1o.
constitucional: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus com-
petencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos...”, y tal es invocación puntual
de dicho principio del derecho moderno, que falta estaba hacien-
do en nuestro país, y que recordamos se había incorporado desde
los primeros años de posguerra, a finales de la década de los cua-
renta del siglo pasado, a la ley fundamental alemana.
No puede pasar desapercibido este logro en el constitucio-
nalismo mexicano; sabíamos de acotaciones específicas de orden
jurídico —en respeto a los derechos fundamentales— dedicadas,
desde el siglo XIX en algunos casos, para las funciones ejecutiva
y judicial del Estado, pero en materia de legislación, pareciera
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
106 René González de la Vega
que dicha función se mantenía libérrima; esto es, se comprendía
a un legislador ilimitado, lo que en materia jurídico-penal resul-
taba muchas veces abusivo y arbitrario. (Las acciones de incons-
titucionalidad son relativamente recientes).
Se habló desde el afamado Programa de Marburgo, del prin-
cipio de “máxima restricción” como garantía contra la no sobre-
rregulación penal o a la penalización draconiana o a la vulnera-
ción de garantías en esta materia, y para ello se comprendió a
un Estado-ordenamiento autocontrolado por basarse en un perfil
democrático.
La verdad sea dicha, esa sujeción del Estado-ordenamiento,
por sí y ante sí, funcionaba en realidad como impulso a una en-
tera libertad, y de ahí a una legislación penal inflacionada y mu-
chas veces arbitraria.
La respuesta a la pregunta ¿dónde encuentra su legitimidad
la ley penal?, o a otra: ¿cuál es el fundamento constitucional de la
ley penal?, no se encontraba con facilidad, y se abrían debates al
respecto. Ya se había dicho por autores del siglo XX, que la ley
penal es “soberanamente constituida”, y que podía considerarse
incluso como una “Constitución negativa”.
Yo sigo estimando que la ley penal no es sino una ley secun-
daria más, que debe emanar, para encontrar sustento, de la pro-
pia Constitución y no ser emitida “soberanamente” por el legis-
lador ordinario, que es solo un poder constituido, por más que se
esgrima una veleidosa política criminal como guía de lege ferenda,
que no deja de ser sino un trazo de acción del poder político,
cuando lo interesante sería atenerse al principio de necesidad le-
gislativa (no habrá ley penal sin necesidad), con base en la reserva
absoluta de ley (factores racionales y empíricos) y bases raciona-
listas (legisprudencia).
Hoy persiste el debate; sin embargo, el nuevo principio de
vinculatoriedad inscrito recientemente a nuestro régimen consti-
tucional viene a dar bases serias para solventar el problema.
Un legislador —incluido el penal— sujeto a la disposición
constitucional trascrita, en verdad se ve limitado y no ya tan suel-
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 107
to o proclive a decisionismos, arbitrariedades, voluntarismos. In-
tentos serios para advertir un legislador penal limitado (límites
negativos) los encontramos en Welzel, por ejemplo; hoy conta-
mos con límites positivos.
De este razonamiento no escapa la legislación en materia de
seguridad nacional y sus consecuencias en los terrenos jurídico-
penales, según ya vimos.
Algunos analistas y políticos aseguran, para promover la le-
gislación mencionada (seguridad nacional), que en la lucha con-
tra el crimen organizado, “las fuerzas armadas deben tener tantas
facultades como sea constitucionalmente posible, y tantas restric-
ciones como sean necesarias”, lo que no deja de parecerme, ante
una lamentable coyuntura por demás creada artificialmente, una
sobrestimación del papel de las fuerzas armadas, y eso es fatal-
mente, en detrimento de todo el empeño liberal, y no encuentro
en ello justificación ninguna; solo una expresión fáctica, que no
por evidente se convierte en razón para la acción jurídica. Jamás
puede derivar el deber ser, del ser.
A mayor abundamiento, el principio de la interdependencia
de los derechos significa que estos dependen unos de los otros, in-
tegrando un sistema, y para tal es necesario, en todo caso, vigilar-
se que para su protección o su limitación, no es posible lesionar
con una acción determinada, otros derechos.
Con el nuevo cobijo normativo, el artículo 1o. de la propia
Constitución mexicana remata, en su primera parte, con un texto
crucial para nuestros menesteres en el estudio del derecho penal.
Dice: “En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en
los términos que establezca la ley”. Yo advierto que este texto
viene a modificar toda la concepción del derecho penal moder-
no y su propia naturaleza. Tradicionalmente se ha definido al
derecho penal, con textos cercanos a lo siguiente: “Conjunto de
normas jurídicas que define los delitos y fija las penas por su co-
misión”. De tal manera comprendido el asunto, se presenta en
primer término esa confusión generada desde el siglo XIX entre
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
108 René González de la Vega
ius y lex; entre derecho y ley, que tanto daño ha hecho para la
comprensión de la experiencia jurídica, pues esa base dogmática,
de la muy añeja jurisprudencia conceptualista, no hemos logrado
superarla. En segundo lugar, el concepto del derecho penal no
presenta finalidad ninguna. No logra explicarse, a partir de esa
noción tan escueta, ¿qué es el delito?, ¿para qué la pena?, ¿cuál
es el fundamento de la ley penal?
El derecho compone un sistema coactivo, es cierto; nadie
imagina un orden jurídico sin capacidad obligante. Pero hoy en
día esa noción resulta incompleta, pues el derecho no es solo au-
toritativo y coercitivo, sino que es —además— una entidad críti-
ca e ideal. Eso significa que hoy no es absurdo preguntarse sobre
la rectitud de la ley o sobre si es justa o no lo es.
Los juicios lógicos que responden a preguntas sobre lo cierto
y lo falso se refieren a cuestiones de vigencia de la norma jurídica,
pero cuando se abordan cuestiones sobre sus subyacencias éticas,
axiológicas o ideológicas, ya no puede quedar todo a un mero
ejercicio lógico-formal, pues es preciso acudir, además, a discur-
sos de tipo normativo y no solo descriptivo —siempre los dos por
separado por exigencia epistemológica— y no como lo intentó
la dogmática tradicional en su momento, que llegó a mezclar los
contextos discursivos, tanto los relativos a juicios de determina-
ción cuanto los de juicios de valor.
El derecho penal, es cierto, representa, para muchos, la vio-
lencia legítima del Estado por razones de control social, o de rees-
tabilización de la identidad normativa, o para lograr la coexis-
tencia pacífica, o por otras razones ex parte principis, que miran
siempre al delito como lesión a juridicidad. Nadie repara en la
vulneración de derechos cuando se comete una conducta dañina
y reprochable o imputable objetivamente.
La nueva disposición constitucional, estimo, viene a brindar
el sustento en la ley fundamental de la ley penal; si el derecho
reconoce un par de propiedades esenciales que atendemos al ad-
vertir la ecuación coacción-corrección, nos vemos impelidos a
aceptar que para arribar a una verdadera concepción del dere-
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 109
cho en la llamada “razón práctica” ha menester aceptar a su vez
que es necesario trabajar con los aspectos internos del derecho y
también con los externos, pues aislados, ninguno de ellos resulta
autosuficiente para entender la experiencia jurídica.
Es preciso reconocer que incorporar las cuestiones morales
(no solo “qué” conocer, sino básicamente “cómo” conocer) al
conocimiento del derecho, puede presentar ciertas dificultades,
pero en rigor permite soluciones más cercanas a la realidad.
Una primera consecuencia de esa incorporación consiste en
brindarle al derecho una función protectora de los derechos fun-
damentales —ex parte populi—; bajo ninguna circunstancia con-
tradigo la separación entre derecho y moral, y tampoco aludo a
la inscripción de morales determinadas al orden jurídico.
Estoy trabajando —mejor— con dos aspectos discursivos se-
parados, que resultan válidos epistemológicamente, pues por un
lado debe revisarse el factor explicativo —dogmático— como jui-
cio de hecho o determinación, y por el otro, el factor normativo,
que atiende las razones justificatorias que subyacen a la norma
jurídica, donde hallamos aspectos éticos o axiológicos, por ejem-
plo, y que sí reconoce juicios de valor.
De tal manera que la ley penal asumiría, bajo esta nueva
perspectiva, una naturaleza protectora de derechos fundamenta-
les, y atendería al delito bajo el rasero de la lesión a derechos, y
no a la juridicidad del príncipe.
El cambio en la naturaleza y función de nuestra materia es
sustancial, y tal vez valdría la pena abrir un debate al respecto,
pues las consecuencias son muchas y variadas.
Es pasar de esgrimir un discurso estrictamente empírico-ana-
lítico, a otro de carácter normativo-analítico, y eso implica cam-
bios de paradigmas.
Tal vez podría proponer al derecho penal como sistema nor-
mativo protector de derechos fundamentales, a fin de brindarle
a nuestra materia finalidad social, contenidos éticos, limitaciones
legislativas y fundamento constitucional.
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
110 René González de la Vega
No escapa a nadie que los nuevos paradigmas constituciona-
les y jurídico-penales que se comentan impactan directamente
el afán de darnos una legislación de seguridad nacional que al
pretender proteger al poder público descuida lamentable e inad-
misiblemente a las personas y sus libertades.
Con base en estos prolegómenos, es posible ahora recordar
una resolución reciente de nuestro tribunal constitucional en tor-
no a un caso conocido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y llamado “caso Radilla”, pues en dicha respuesta ju-
risdiccional podemos encontrar respuestas importantes para este
momento.
No aludiré al caso mismo, que ha sido ventilado en diversos
medios, sino solamente referiré algunas de las consecuencias de
la resolución de la Corte.
Una de ellas refirió: “Que todos los jueces del Estado Mexi-
cano están obligados a inaplicar las normas contrarias a la Cons-
titución y a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos”.
Es este un punto muy relevante que precisa cierto análisis.
Partimos del hecho de reconocer un sistema constitucional nor-
mativo que implica la existencia de una ley superior de la cual
emana todo el orden jurídico vigente.
La Constitución es una norma vinculante y es fuente de todas
las normas jurídicas positivadas.
Así, la Constitución determina qué contenidos pueden o no
tener las normas inferiores, o bien qué contenidos no pueden ser
contradichos por esa legislación secundaria, pues se establecen
los parámetros materiales y no solo formales de la creación de
nuevas normas jurídicas.
Ya he mencionado que la validez de una norma jurídica de-
penderá de su compatibilidad o no con los principios constitucio-
nales, y no se queda en un mero juicio lógico.
En ese terreno habíamos estado ante un caso evidente de
control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, a pesar
de que nuestra Constitución establece desde su vigencia inicial el
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
Seguridad Nacional y Derecho Penal 111
control difuso (sistema mixto de control). Bajo este último crite-
rio, cualquier juez —que goza de la capacidad jurisdiccional—
será apto (competente) para revisar la constitucionalidad de las
normas ordinarias.
A pesar de la preexistencia de las disposiciones de nuestro
artículo 133 constitucional (control difuso), es hasta la resolución
que se comenta ahora, que la Corte mexicana interpreta que el
control difuso de constitucionalidad —participación de todos los
jueces— está permitido, pues las tesis anteriores no lo habían au-
torizado, dado que no cabía una interpretación judicial ordinaria
de la Constitución como conjunto normativo, y entonces se redu-
cía esa tarea al Poder Judicial de la Federación.
La nueva resolución asume que los jueces (todos) están en
condiciones de realizar un control de las normas a la luz de la
coherencia necesaria entre los artículos 133 y el nuevo texto del
artículo 1o., ambos constitucionales, a fin de aplicar, en verdad,
la norma más favorable a los derechos de la persona.
En ese sentido, se decanta la resolución que se analiza, pues
los jueces (todos) están en condiciones de inaplicar normas jurídi-
cas que se estimen contrarias a la Constitución.
Existen pormenores a conocer en torno a esta resolución,
como la reiteración de tesis y los ajustes pertinentes que se vienen
realizando por el propio tribunal constitucional, pero dejamos
solo su base conceptual por ahora, que desde luego afecta el in-
tento de legislación sobre seguridad nacional que se comenta.
Tras pasar revista al control de constitucionalidad, queda ver
lo relacionado con el control de convencionalidad, que resulta de
la mayor relevancia para los comentarios de ahora mismo, pero
que por razones de tiempo dejamos para otra ocasión.
En resumen diría: las herramientas comentadas de control de
constitucionalidad y de convencionalidad ponen en jaque inme-
diatamente los intentos de reforma a la Ley de Seguridad Nacio-
nal. Son incompatibles.
Solo la obcecación puede llevar a insistir en ese tema, que
no quiere, no puede, no estima necesario proteger al hombre,
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
112 René González de la Vega
y sí busca, febrilmente, cobijar al poder político y legitimar un
pasado reciente de dudosa sustentación constitucional. Algunos,
que detentan el poder político, podrían bien estarse preguntando
“¿por qué no disolvemos al pueblo, y elegimos otro?”. No; eso no
es posible... afortunadamente.
El derecho penal liberal no es una espada que tiene por pro-
pósito lastimar; es un escudo que protege derechos y libertades,
y nuestros representantes populares deben comprender rápido y
sin furia, que su deber está para con el pueblo y no con los inte-
reses del poder.
Una ley como la concebida y comentada, solo inflacionaría
selectivamente el derecho penal, que ha de ser mínimo y eficaz.
Repensemos las prioridades y demos paso al Estado consti-
tucional, que es intolerante ante actos del poder no debidamente
justificados. Si hemos de caer en esta avalancha de violencia, de-
bemos asegurarnos, con auténtica destreza política, que caiga-
mos de pie. Para los más ansiosos, diré que hay respuestas más
inteligentes que la pretendida.
DR © 2012, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Formación de la Procuraduría General de Justicia del Distrito F
