LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA LEY PENAL Toda ley penal rige entre

dos límites: uno inicial, que se corresponde con su entrada en vigor, y

otro final, que supone su derogación. Antes de entrar en vigor, la ley
penal pasa por una serie de estadios: presentación de un proyecto o
proposición de ley, aprobación por las Cortes, sanción y promulgación
por el Rey y publicación —el art. 9,3 de la Constitución garantiza la
publicidad de las normas— en el Boletín Oficial del Estado (BOE). El
tiempo que transcurre desde la completa publicación de la ley penal
en el BOE hasta su entrada en vigor se conoce con el nombre de
vacatio legis, que podríamos traducirlo como expectativa de
legalidad. El criterio general de entrada en vigor de las leyes es el de
los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se
establece otra cosa (art. 2,1 del Código Civil). Cuando se trata de un
Código Penal de nueva planta o de una reforma parcial importante, se
acostumbra a dar un período de vacatio mucho mayor que el que se
establece cuando la reforma afecta a pocos artículos del Código
Penal. → Ejemplo Así, por ejemplo, el Código Penal de 1995 dispuso
de una vacatio de seis meses (se publicó en el BOE el 24 de
noviembre de 1995 y entró en vigor el 25 de mayo de 1996); también
tuvo un período de vacatio de seis meses la Ley Orgánica 5/2010, de
22 de junio; la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo, por el contrario, estableció un período de expectativa
de legalidad de tres meses (un poco corto, se antoja, dado su impacto
en muchos artículos del Código Penal); en otras ocasiones, el período
de vacatio ha sido más amplio, llegando al año de su publicación en el
BOE, como sucedió con la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores (Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
publicada en 1 BOE el 13 de enero y con entrada en vigor el 14 de
enero de 2001).
En cambio, una reforma reducida como la que afectó en 2007 a los
delitos contra la seguridad vial entró en vigor al día siguiente de su
publicación en el BOE (Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre);
así también su homóloga de 2019, que elevó las penas en materia de
imprudencia (Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo). El plazo de un día
de vacatio ha sido asimismo el elegido, tras la enorme pifia ya
preavisada de las rebajas de penas de prisión que habría con la
aplicación de la conocida como ley del «sólo sí es sí» (Ley Orgánica
10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad
sexual), por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, de modificación
de los delitos contra la libertad sexual. Dos son las razones a favor de
conceder una amplia vacatio en las reformas legales importantes en
materia penal: el conocimiento de la ley penal por los que han de
aplicarla y, en la medida de lo posible, por el público en general, y la
creación, en su caso, de las infraestructuras necesarias para su
puesta en marcha. Tal período de espera se consideró, por ejemplo,
necesario en su día para preparar el cumplimiento de la pena de
trabajo en beneficio de la comunidad introducida por el Código Penal
de 1995, o los lugares donde habrían de cumplirse algunas medidas
de seguridad previstas en la Ley Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores de 2000. Toda ley penal tiene también un punto
final, que se conoce con el nombre de derogación. Hay dos clases de
derogación: la expresa, donde se ha de determinar la ley anterior que
queda explícitamente abolida, y la tácita, a través de la cual
simplemente se indica que queda derogada toda disposición anterior,
aun no citada de manera expresa, que sea incompatible con la nueva
ley. Por último, y como hemos visto en el Tema IV, una norma penal
puede quedar derogada por una sentencia del Tribunal Constitucional
que establezca su inconsti-tucionalidad. Dada la función de dicho
Tribunal como legislador negativo, la norma afectada de
inconstitucionalidad se anula del ordenamiento jurídico tras la
publicación de la sentencia en el BOE. II. LA IRRETROACTIVIDAD DE
LA LEY PENAL 1. Significado general de la irretroactividad La
irretroactividad de la ley penal significa que ésta no puede aplicarse a
hechos que se cometieron con anterioridad a su entrada en vigor. El
principio de irretroactividad es un fiel corolario del principio de
legalidad penal. Por eso queda enunciado en el mismo art. 25,1 de la
Constitución. Dicho precepto, al elevar al rango de derecho
fundamental la legalidad penal, exige al mismo tiempo que la ley
tenga un carácter previo a la comisión del hecho (garantía criminal).
Se trata también de una consecuencia del principio de seguridad
jurídica, previsto en el art. 9,3 de la Constitución. Toda persona ha de
conocer de antemano qué consecuencias le acarreará la comisión de
un hecho delictivo. Si en el momento de ser juzgada y sentenciada
rige
una ley distinta a la vigente durante la comisión del hecho, la ley
nueva no podrá aplicarse retroactivamente. Ha de aplicarse la ley
antigua. La vigencia de la ley antigua puede durar tanto tiempo como
haya disociación temporal entre el hecho y el enjuiciamiento. Esta
lozanía de la vieja ley se conoce con el nombre de ultraactividad,
situación tanto más factible de presentarse en los procesos penales
complejos que requieren un largo período de tiempo en su
tramitación. ULTRaacTividod: Tiempo de la ley vieja El principio de
irretroactividad de la ley penal ha cobrado en nuestro tiempo una
importancia inusitada, dada la fiebre de reformas que hoy nos
preside. El poder político, ese yo colectivo inquieto y desasosegado,
no cesa de reformar las leyes penales. De tal suerte que la situación
característica donde se traduce en la práctica la vigencia de la
irretroactividad se presenta repetidamente en nuestros días: hecho
cometido bajo la vigencia de una ley anterior y enjuiciamiento bajo
una nueva ley. Esta última ley no puede retrotraerse para conocer el
hecho cometido en el ámbito temporal de la ley precedente. Un giro
de tuerca más representa el supuesto en que un hecho se comete
bajo la vigencia de una ley anterior, con una nueva ley que la deroga,
y otra nueva ley que deja sin efecto algunas penas de la derogadora,
recuperando la situación anterior antes de que el acusado sea
enjuiciado. Esto, que parece impensable pues a nuestros legisladores
y a sus asesores se les presupone un cierto nivel técnico jurídico, ha
ocurrido con la ley del «sólo sí es sí», que ha tenido una vigencia de
poco más de siete meses. La irretroactividad de la ley penal debe
regir no sólo para el momento de la sentencia, sino también en la
ejecución de la pena impuesta en esa sentencia. Las medidas de
ejecución penitenciaria vigentes en el momento de la comisión del
hecho son también de aplicación en la fase ejecutiva de la condena.
Tal sucedió en su día con la redención de penas por el trabajo,
beneficio penitenciario abolido en el Código Penal de 1995, en virtud
del cual se permitía reducir por la actividad laboral un día de condena
por cada dos de trabajo. Dicho beneficio hubo de seguir siendo
aplicado para todos los sentenciados conforme al Código de 1973. 2.
Expresa proclamación constitucional de la irretroactividad
desfavorable al reo La irretroactividad proclamada tajantemente por
la Constitución es la desfavorable al reo. Así lo expresa el art. 9,3 del
texto fundamental. Esta expresa prohibición de la irretroactividad de
la ley desfavorable es la que, sin embargo, en los últimos años, ha
tenido algunas excepciones alarmantes: la llamada doctrina Parot y el
auto del juez Garzón abriendo diligencias por los crímenes cometidos
durante la guerra civil (1936-1939) y la postguerra hasta el 31 de
diciembre de 1951. La STS 197/2006, de 28 de febrero, denominada
caso Parot, constituye un buen ejemplo de vulneración del principio
de irretroactividad de las disposiciones
desfavorables al reo. El terrorista Henri Parot, militante de ETA y
autor de múltiples asesinatos, había sido condenado bajo la vigencia
del Código Penal de 1973 a cerca de cinco mil años; por tanto, le
debían ser aplicadas tanto las normas materiales como de ejecución
de condenas previstas en ese Código. Y así se estaba haciendo hasta
que llegó el momento en que debía ser puesto en libertad por
cumplimiento de la condena según las normas por las que fue
condenado. Para evitar su liberación, el Tribunal Supremo aplicó —
aunque, obviamente, no lo dijera así en su sentencia— las nuevas
normas sobre beneficios penitenciarios, las cuales restringen
enormemente su concesión a los presos condenados por varios
delitos de terrorismo. Se trató de un sutil acto de ingeniería jurídica,
que condujo a la aplicación retroactiva de una ley nueva y más
desfavorable. Se dirá que Parot no merecía mejor suerte;
seguramente..., pero en lo que en términos jurídicos se concretó la
citada sentencia fue en una vulneración del principio de
irretroactividad de la ley penal más desfavorable. Dicha vulneración
fue finalmente reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) de Estrasburgo en su sentencia de 21 de octubre de
2013, aunque dicha resolución tuvo también muchos tintes políticos
(a España la representó ante el TEDH quien fuera secretario de
Estado en el Gobierno de Rodríguez Zapatero, que promovió el
proceso de paz con ETA). El otro ejemplo de infracción de la
irretroactividad de la ley desfavorable lo encontramos en el auto del
juez Garzón de 16 de octubre de 2008, referente a los crímenes
cometidos por el franquismo desde la sublevación militar del 17-18 de
julio de 1936 hasta el 31 de diciembre de 1951. Aparte de otras
cuestiones polémicas que no vienen ahora al caso, Garzón retrotrajo
la idea de lesa humanidad que no se había tipificado como tal en el
Código Penal hasta una reforma de 2003, a esa turbulenta época de
guerra y postguerra. Con el citado auto, Garzón también hizo gala de
una falta de respeto al principio de irretroactividad de la ley penal
más desfavorable. Se dirá que la Justicia penal habría de hacer algo
frente a los horrores de ese período. También esto podría haber sido
factible en términos abstractos, pero no en nombre del Derecho
Penal, que es, sobre todo y aunque no guste, un derecho garantista.
Ambas resoluciones judiciales quedarán en la historia jurídica como
destacados ejemplos de la brecha abierta contra este principio
jurídico básico. Pese a la repulsa que nos produzcan los hechos
cometidos, dichas resoluciones han comportado, en nombre de un
pretendido deber ser, una infracción flagrante al principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo. III. LA
RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE Se trata de una
excepción al principio general de irretroactividad de la ley penal.
Cuando la nueva ley es más favorable para el reo que la vigente en el
momento de la comisión del hecho, aquélla puede aplicarse de forma
retroactiva.
La retroactividad de la ley penal más favorable no tiene un expreso
reconocimiento constitucional. Se deduce, contrario sensu, del art.
9,3 de la Constitución, que limita la irretroactividad a «las
disposiciones sancionadoras no favorables». Luego, si son favorables,
no está excluida la retroactividad. El art. 2,2 del Código Penal le da
sustento, y además en términos muy amplios, pues comprende no
sólo el momento de la sentencia sino también el momento en que se
está cumpliendo la condena. Si el hecho por el cual fue condenado el
interno ha dejado de ser delito en la nueva ley, aquél debe ser puesto
en libertad automáti-camente. Si el hecho se encuentra conminado
con una pena inferior a la existente en la ley anterior, se debe
reajustar la condena a la nueva situación. Hay un argumento de
justicia y otro de humanidad a favor de la idea de retroactividad de la
ley penal más favorable. El primero implica una aceptación de que la
ley anterior era demasiado severa, atendidas las circunstancias
sociales o culturales, por lo que la equidad llama a un ajuste de la
sentencia o de la condena a la nueva situación. El segundo supone
una decantación de entre dos leyes por la más benévola para el
justiciable. La decisión sobre qué ley es más favorable —la anterior o
la posterior— le corresponde al juez o tribunal. En caso de duda, ha
de ser oído el reo. Se habrá de considerar uno y otro texto legal de
forma completa, y no sólo cotejando los artículos donde se halle
tipificado el delito en cuestión. Esta fue la decisión adoptada por la
Disposición Transitoria Segunda del Código Penal de 1995, filosofía
que se ha seguido también en las reformas posteriores a dicho
Código. También la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de
1995 señalaba que, en las penas privativas de libertad, no se
considerará más favorable cuando la duración de la pena anterior
impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con
arreglo al nuevo Código. Este criterio fue igualmente recogido por
otras reformas, como las de 2010 y 2015. Precisamente, el que en la
Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, no
contuviera una previsión en este sentido, ha hecho que el Tribunal
Supremo (cfr., por ejemplo, STS 987/2022, de 21 de diciembre, en
donde se rebaja de 12 a 10 años la pena de prisión de un condenado
por agresión sexual a menor de dieciséis años) baje las penas a los
nuevos mínimos cuando se haya impuesto la penalidad mínima. Sin
embargo, la postura diferente de la Fiscalía General del Estado, que sí
considera (Circular 1/2023, de 29 de marzo) aplicable este criterio
general (cita precisamente doctrina del Tribunal Supremo, que en STS
298/2017, de 27 de abril, señaló que es aplicable esta regla general
aunque la misma no apareciera recogida en la Ley Orgánica 2/2015,
de 30 de marzo, sobre delitos de terrorismo), ha motivado que el Alto
Tribunal anunciara la celebración de un pleno monográfico en junio
de 2023 para fijar doctrina sobre la revisión de sentencias firmes por
la ley del «sólo sí es sí». El 7 de junio, el CGPJ comunicaba el rechazo
del Pleno a la tesis del Fiscal General del Estado en los 29
recursos de casación planteados, 27 por unanimidad, al considerar
que no puede aplicarse la mencionada Disposición Transitoria Quinta
del Código Penal de 1995. De forma improcedente, alguna ley ha
recortado a su antojo la vigencia de la retroactividad de la ley penal
favorable. El caso más característico lo tenemos en la Ley Orgánica
7/2014, de 12 de noviembre, de intercambio de información sobre
antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales
penales en la Unión Europea. En virtud de dicha ley, se ha de
computar el tiempo de la condena cumplido en otro país de la Unión
Europea a la condena dictada en España; se exige que entre los
delitos haya habido una conexión. Pues bien, la citada Ley Orgánica
invalida, sin embargo, el efecto retroactivo en favor del penado
cuando la condena se haya pronunciado con anterioridad al 15 de
agosto de 2010 por el tribunal del Estado de la Unión Europea.
Capricho jurídico aparente, pero que responde a la inconfesada
voluntad de no favorecer a algunos presos de ETA que habían
cumplido antes de esa fecha penas de prisión en Francia. Cuando la
nueva ley es más favorable surge, a veces, la urgencia de anticipar su
aplicación durante el período de vacatio. Tal proceder no es muy
ortodoxo jurídicamente hablando, pero tampoco es oportuno aplicar
la vieja ley e imponer una condena que va a ser pronto revisada. En
estas situaciones, lo mejor sería suspender las actuaciones aplicando
por analogía el art. 202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
«causa justa y probada», aunque en la práctica, dada la lentitud de la
justicia por falta de medios personales y materiales, se suele resolver
estando ya en vigor la nueva norma, limitándose los jueces y
tribunales a pedir a las partes que formulen las alegaciones que
estimen conveniente sobre la posible aplicación retroactiva en bloque
de la reforma introducida por la nueva ley. Una excepción a esta
dialéctica irretroactividad de lo desfavorable/retroactividad de lo
favorable la representan las llamadas leyes temporales. Se trata de
normas dictadas con una vigencia limitada. Algunas leyes temporales
fueron aprobadas en la época de la Transición en materia de
terrorismo, con la esperanza de que este fenómeno cediera pronto en
la vida política. El art. 2,2, inciso final, del Código Penal establece
inicialmente que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley
temporal deben conocerse conforme a dicha ley, dejando sin efecto
una posible retroactividad de la nueva ley más favorable. No
obstante, el propio precepto matiza la contundencia de esta regla
inicial facultando una eventual disposición en sentido contrario. IV.
ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE EL MOMENTO DE LA COMISIÓN DEL
HECHO Normalmente no habrá problemas para fijar el tiempo en que
un determinado hecho se ha cometido. La acción y el resultado
suelen coincidir en un mismo hito temporal. Pero puede ocurrir, a
veces, que el resultado se disocie temporalmente de la acción, de tal
forma que ésta se produzca bajo la vigencia de la antigua ley y aquél
se exteriorice tras la entrada en vigor de la nueva ley. Es el caso, por
ejemplo,
de las injurias realizadas por carta o, más plástico aún, el de las
lesiones o incluso la muerte tras el contagio malicioso por vía sexual
del SIDA. El art. 7 del Código Penal resuelve esta cuestión
atribuyendo la relevancia al tiempo de la acción. La ley vigente en el
momento de la acción cobra, así, una especial ultraactividad,
postergando a la ley vigente en el momento de producirse el
resultado. Otros supuestos conflictivos en la determinación de la ley
aplicable son los delitos continuados y los delitos permanentes. Los
primeros consisten en una concatenación de acciones enmarcadas en
un plan unitario. Cada acción en sí misma tiene un momento
temporal (casos frecuentes de continuidad delictiva se dan en los
delitos patrimoniales: hurtos, robos, estafas, etc.). Algunos actos
pueden realizarse bajo la vigencia de la antigua ley y otros, bajo la
nueva ley. En lugar de ser tratadas estas acciones como otros tantos
delitos, se unifican en un solo hecho delictivo por el que ha de
responder el autor (art. 74). El criterio de la acción establecido en el
art. 7 del Código Penal no nos vale aqui, pues hay diversas acciones.
¿Cuál (o cuáles) de ellas tomamos como relevante (relevantes)? ¿Las
del tracto inicial o las del final? En estos casos, lo mejor es acudir al
criterio de la valoración jurídica; es decir, determinar en qué
momento temporal se produce el peso principal de la continuidad
delictiva, si con los actos realizados bajo la antigua ley o con los
llevados a cabo conforme a la nueva. Más problemática se presenta
aún la cuestión de los delitos permanentes. Un ejemplo característico
de delito permanente es el secuestro (art. 164). En él se van
sucediendo los actos ilícitos, los cuales no terminan en su realización
hasta la soltura del rehén. También aquí procede aplicar el principio
de la valoración jurídica, pues con el mero criterio de la acción no se
puede resolver la controversia sobre la ley aplicable. En el marco de
dicho principio de valoración jurídica, la pregunta clave reside en
saber si el peso principal de los actos del secuestro se encuentra en
el momento de su inicial comisión o en su fase postrera. Habrá que
individualizar caso por caso. En el secuestro, normalmente será el
acto final el relevante para marcar el tiempo de la comisión del delito