DERECHO ROMANO.

UNIDAD 7.
AUTORA: VALERIA ESPINOZA.

“Es tiempo de cambiar la historia.”

 UNIDAD 7 – Derecho Romano.

I-Derecho de familia:
La familia es la cedula social por excelencia, con los glosadores comenzó a delinearse al
derecho de familia como un conjunto normativo autónomo que “regula la institución familia,
cuyas partes constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el matrimonio”.
En el concepto moderno, familia, en sentido estricto, es el conjunto de dos o más individuos
ligados entre sí por un vínculo colectivo, reciproco e indivisible, de matrimonio, de
parentesco o afinidad que constituye un todo unitario. Los romanos tuvieron una concepción
muy particular de la familia, ya que se convirtió en los primeros tiempos de Roma, en un
elemento vital dentro de la civitas, ya que la confederación de familias constituía una casa o
gens, y esta se organizaba bajo la potestad de un jefe con poderes absolutos, político, judicial
y religioso.
La familia romana, nociones generales, clases:
Fue un cuerpo social distinto que nuestra organización social doméstica, es decir, la familia
natural, en sentido moderno. El concepto fue sufriendo variaciones, lo característico de la
familia típicamente romana (familia proprio iure) fue el sometimiento de todos los miembros
a una sola autoridad, el paterfamilias, señor o soberano del grupo y no “padre de familia”.
Paterfamilias significaba cabeza libre, es decir, persona no sometida a potestad alguna, no
coincidía con padre de familia ya que podía no haber procreado, e incluso ser impúber,
mientras no estuviese sujeto a una potestad. Los miembros colocados bajo el poder o potestad
del jefe se los llamaba filiifamilias.
La familia proprio iure es definida por Ulpiano, como muchas personas que, por naturaleza
o derecho están sujetas a la potestad de uno solo. A la muerte del pater, si bien la familia se
escindía en otras, no por ello el vínculo se extinguía, sino que continuaba subsistiendo
respecto de todas las personas que habían estado sometidas a la potestad del pater fallecido.
Las familiae communi, Ulpiano nos dice que era la de todos los agnados, porque, aunque
muerto el padre de familia, cada uno tiene familia propia, sin embargo, todos los que
estuvieron bajo la potestad de uno solo, serán llamados de la misma familia, los cuales fueron
dados a luz de la misma casa y progenie.
Los romanos también llegaron a comprender como familia, a todas aquellas personas ligadas
por un nexo natural o de sangre que descendían de un autor común. Se hablaba de familia
natural o cognaticia que comprendía con el mismo título a los parientes varones, como
mujeres, parientes llamados, cognados.
La familia o domus fue el grupo de personas sobre las cuales el paterfamilias ejercía su
potestad y se integraba por el pater, único sui iuris, que no dependía de nadie más que de sí
mismo y por los filiifamilias, es decir, alieni iuris, libres o no libres que estaban bajo la

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potestad del pater. Los alieni iuris libres, eran la mujer in manu maritii, sometida al poder
marital, los hijos y otros descendientes por línea de varones y los extraños ingresados al
grupo, si eran alieni iuris, por adopción, y si eran sui iuris, por adrogación. Los alieni iuris
no libres, eran los esclavos. A su vez, la domus fue en Roma una sociedad de carácter
religioso, tenía su culto propio, y los pontífices solo ejercían un simple derecho de vigilancia,
con sus divinidades.

La familia fue también una sociedad de carácter civil, su constitución investía al pater de
suma autoridad. La magistratura le concedía poderes de supremo juez y pronunciaba
sentencias por las que podía condenar a los integrantes de la familia con penas como la
exclusión de la domus, la prisión y hasta la muerte. La familia tenía además un patrimonio
similar al del pater y a sus descendientes en potestad. Esta organización de la domus
permaneció por mucho tiempo y prácticamente llego, con algunas modificaciones a la
legislación justinianea.
El parentesco:
Designa un género de relación permanente entre dos o más personas, que puede ser un lazo
por sangre, origen o un acto reconocido por la ley.
En Roma, existió un parentesco civil o agnación y uno natural o cognación. También la
legislación romana reconoció un tercer vinculo parental, la afinidad, que se formaba entre un
cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
Y otra especie habría sido la gentilidad que unía a los miembros de la gens o conjunto de
familias agnaticias, que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación política.
Agnación:
Era el parentesco civil que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad
de un jefe o paterfamilias común, ese era su signo distintivo. Estaba representado por los
descendientes legítimos varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la
mujer que era “cabeza y fin de su propia familia”.
La familia en calidad de agnados se constituía entre el pater y la mujer casada cum manu,
que ocupaba en la familia el lugar de hija, y los hijos de ellos, tanto varones como mujeres.
Los descendientes varones de estos, es decir, los nietos, eran también agnados entre sí y con
el padre y el abuelo paterno, aunque fallecidos estos, el vínculo no se destruía. Eran agnadas
las mujeres de estos nietos si hubieran contraído matrimonio cum manu. También eran
parientes por agnación los extraños que el pater incorporaba al grupo, ya sea por adopción
(alieni iuris) o adrogación (sui iuris). Los hijos nacidos fuera de matrimonio quedaban
excluidos a no ser que se los adoptara. El vínculo se extinguía respecto de los hijos, cuando
salían de la potestad del jefe por emancipación, y de las hijas por un matrimonio cum manu.
Muerto el pater, la familia se escindía, dando lugar a la formación de otras tantas familias,
cuantos fueran los hijos varones, pero se conservaba el vínculo agnaticio, sometidos a la

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potestad del difunto como si todavía existiese. Aquellos que nunca estuvieron sujetos a la
potestad del pater, pero que lo hubieran estado, se hacían agnados de todos los que tenían ese
lazo con relación al pater muerto, como en el caso del hijo póstumo (nace después de muerto
el pater).
Cognación:
Es el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor
común, que podía darse tanto en línea masculina como femenina. Constituía la familia natural
por oposición a la civil, sin embargo, agnación y cognación se mostraban coincidentes ya
que los hijos nacidos de matrimonio legitimo eran agnados y también cognados con respecto
al padre, siempre que el lazo civil no se hubiera extinguido. En el caso de la mujer in manu,
era agnada con relación a la familia del pater bajo cuya potestad se encontraba y cognada
respecto de los miembros de su anterior familia.
La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre,
legitimando por el matrimonio. El parentesco por cognación, podía presentarse en dos
formas: el parentesco natural en línea recta, aquel en que las personas descienden unas de
otras, la línea recta puede ser ascendiente (abuelo, bisabuelo, etc.) o descendiente (hijos,
nietos, etc.) Y el parentesco natural en línea colateral, que es el constituido por las personas
que no descienden unas de otras, sino de un autor o tronco común como ocurre con los
hermanos, primos, tíos, sobrinos, etc.
Afinidad:
Es el vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de
ellos y los parientes se llamaba afinidad. La afinidad se media de la misma manera que el
parentesco por cognación y admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el suegro
y el yerno, y en línea colateral, los cuñados. Los efectos de este vínculo fueron de reducida
importancia.
II- Patria Potestad:
El conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres, que constituían
la comunidad familiar, se denominaba, patria potestad. Esta significa la autoridad del pater
sobre sus descendientes y sobre los extraños que admitiera en la domus, por adopción,
adrogación o legitimación. La patria potestad solo era accesible a los ciudadanos romanos de
sexo masculino, y las personas sometidas a esta potestad debían tener también calidad de
ciudadanos romanos (cives romani).
Modos de Adquisición:
Nacimiento: era la forma natural de crear la patria potestad, el modo normal de entrar a la
familia y someterse a la potestad del jefe de ella, podía darse por individuo varón, ya fuera
pater o filius, y Los descendientes por línea femenina no eran miembros de la familia romana
proprio iure ya que pertenecían a la familia de su respectivo padre.

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El hijo concebido (ex iustus nuptiiis) que se designaba con el nombre de iustus, se
consideraba al que hubiera nacido después de ciento ochenta días de la celebración del
matrimonio y antes de los trecientos de su disolución.
En el derecho clásico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales, para
diferenciarlos de los hijos adoptivos. Los nacidos fuera de legitimas nupcias eran designados
espurios. Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: legitimi, a
los nacidos de matrimonio, liberi naturales, para los nacidos de concubinato, y los spurii, para
los que nacían de uniones no estables. Estos dos últimos nacían sui iuris, no teniendo otros
parientes que los de la madre.
Legitimación: el derecho post clásico, introdujo la legitimación como el medio jurídico por
el cual el hijo natural alcanzaba el carácter de legítimo, quedando sometido a la patria
potestad en calidad de alieni iuris.
Para que la legitimación fuera valida, era necesario primeramente que el hijo fuera procreado
por padre unidos en concubinato. No había legitimación si los hijos eran adulterinos, fruto
de uniones en que los padres o alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos, nacidos de
parientes en grado prohibido, o espurios, que eran todos los demás ilegítimos. Se exigía
también el consentimiento del hijo, dado que iba a hacerle perder su calidad de sui iuris.
Se requería por último una forma legal de legitimar, como el matrimonio de los padres, la
obligación a la curia, y el rescripto del príncipe.
La legitimación por subsiguiente matrimonio, tenía lugar cuando el padre se desposaba con
la concubina como medio transitorio de legitimar a los hijos nacidos de mujer ingenua. El
efecto de la legitimación era equipara al hijo legitimado con el nacido ex iustis nuptiis, y por
consecuencia, el hijo natural se sometía a la potestad paterna con plenos derechos de
agnación. Perdía su calidad de sui iuris y se convertía en alieni iuris.
La legitimación por oblación a la curia, tenía lugar cuando el padre que carecía de hijos
legítimos ofrecía a la curia de su villa natural su hijo natural o casaba a su hija con un
decurión. Justiniano le asigno los efectos de la legitimación al conceder al padre la potestad
sobre el hijo natural.
El rescripto imperial, permitido convertir en legítimos a hijos habidos de uniones que no
podían adquirir el rango de matrimonio por haber impedimentos legales entre los padres,
teniendo aplicación siempre que el padre natural no tuviera hijos legítimos.
Adopción:
El paterfamilias podía recibir en su familia a personas extrañas a ella. En esta recepción un
extraño ingresaba a una familia sometiéndose a la potestad de su jefe, acto conocido como
adopción. El derecho romano distinguía la adopción propiamente dicha que designaba la de
una persona alieni iuris, de la adrogación, que era la adopción de un sui iuris o paterfamilias,
y que traía consigo necesariamente a la nueva familia, a sus filius y su patrimonio.

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La adoptio exigía en el derecho justinianeo la realización de un procedimiento no exento de
complicaciones. El pater, de acuerdo con un tercero, le vendía el filius por tres veces
consecutivas, con el rito de la mancipatio, obligándose este por un acuerdo de confianza a
manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones de las dos primeras ventas, el pater podía
recuperar la potestad sobre el filius. A la tercera venta, el hijo quedaba libre de potestad o
emancipado. Para dar en adopción una hija o un nieto, solo bastaba una sola mancipatio
paterna, que no iba seguida de una manumisión, sino del acto propio de adopción.
El objeto de la adopción hacia que solo un paterfamilias pudiera adoptar, no las mujeres, ya
que no tenían derecho a ejercer la patria potestad. Solo tardíamente, se exigió del adoptante
una edad superior a la del adoptado. Y las mujeres pudieron adoptar para consolarse de los
hijos perdidos
La adopción antigua hacia que el adoptado saliera de su núcleo originario y pasara a la
potestad del adoptante con los derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la domus en
la que era recibido. Tenía calidad de heredero suyo si era adoptado por el paterfamilias como
hijo. En cambio, en la adoptio del derecho justinianeo, se verificaba por un procedimiento
más sencillo, ya que solo requería que el adoptante se presentara junto con el paterfamilias y
su filius ante el magistrado, el que, ante la declaración de los tres sujetos intervinientes,
declaraba la adopción. Y se estableció que el adoptante debía ser por lo menos 18 años mayor
que el adoptado. No podían adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por segunda vez y
por la misma persona.
Finalmente, en lo que respecta a los efectos de la adopción, se distinguieron dos clases: la
adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera era realizada por un ascendiente del
adoptado, y producía efectos análogos a la adopción del derecho antiguo, el filius se desligaba
de su familia natural y se incorporaba en la del padre adoptivo.
Y la segunda era la adopción realizada por un extraño, que no implicaba disminución de
cabeza porque no sacaba al adoptado de su familia originaria, ni lo sustraía de la potestad de
su pater.
Adrogación:
Por la adrogatio, un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro. Una domus, un culto, un
patrimonio, podían extinguirse a cusa de ella.
Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los pontífices, quienes realizaban una
encuesta sobre la suerte, situación, dignidad y la clase de las familias interesadas. Si la
encuesta salía negativa, la adrogatio no se efectuaba, caso contrario, se convocaba al pontífice
máximo que formulaba ante el pueblo una triple interrogación: al adrogante, si aceptaba el
paterfamilias, al adrogado, si consentía someterse a la potestad del adrogante, y al pueblo, si
así lo ordenaba.
El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater adrogado en la posición de
filiusfamilias del adrogante, con las implicancias de la capitis deminutio mínima que
acarreaba, como políticas, sociales, familiares, y en especial, patrimoniales. El patrimonio

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del adrogado se transmitía íntegramente al adrogante. Esta adquisición de los bienes del
adrogado, hacía necesario evitar los peligros que semejante transmisión podía acarrear. La
primera medida de protección, fue prohibir la adrogación hasta después del pago de las
deudas del adrogado, salvo compromiso formal del adrogante. Además, el pretor, en caso de
que el adrogante no respondiera a la acción por las deudas anteriores a la adrogación, permitió
la venta en bloque de sus bienes.
II.2- Relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad:
Por razón del carácter absoluto de la potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo, en
cuanto a sus bienes, en situación muy semejante a la del esclavo. Esta falta de patrimonio
propio no le impedía al filius realizar negocios jurídicos por medio de los cuales el pater
adquiriera derechos reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el esclavo, un
instrumento de adquisición del jefe de familia. Cuando el hijo se hacía deudor, el deber de
prestación no recaía sobre el pater, sino que incumbía exclusivamente al filius, que era el
sujeto civilmente obligado.
Estos principios tuvieron que modificarse a fin de no contrariar la equidad que exigía que,
así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por personas
sometidas a su potestad, respondiese a las deudas contraídas por estas.
Así, se amplió el campo de las actiones adiecticiae qualitatis, permitiendo que los
acreedores las ejercieran contra el pater cuando se tratara de obligaciones nacidas de
contratos celebrados por los filiifamilias o por esclavos. También se llegó a reconocer al hijo
de familia la titularidad de derechos patrimoniales, se llega a afirmar la idea de que el filius
podía ser titular de ciertos bienes pertenecientes al peculio, conociéndose 4 tipos del mismo:
Peculio profecticio: estaba integrado por una pequeña suma de dinero o de otros bienes que
el pater entregaba al filius sin que tuviera poder de administración. A la muerte del filius, los
bienes retornaban automáticamente al pater.
Peculio castrense: se formaba con todo lo que el hijo adquiría por su condición de militar,
comprendiendo, no solo sus sueldos o remuneraciones adicionales, sino también el botín de
guerra, las herencias y legados provenientes de sus compañeros de armas y las donaciones.
El hijo soldado tuvo un disfrute de un verdadero derecho de propiedad.
Peculio cuasicastrense: estuvo constituido en primer momento por los sueldos y
retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el palacio imperial y más adelante por
todo lo proveniente de cualquier cargo público y de donaciones realizadas por el emperador
o su esposa.
Peculio adventicio: se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados
de la madre. Posteriormente, esta norma se extendió a todos los bienes que el hijo recibiera
de los ascendientes maternos por actos a título gratuito, como legado o donación. Este peculio
surgió como oposición al peculio profecticio que provenía del padre.
II.3- Extinción de la patria potestad:

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La patria potestad tenía carácter perpetuo, pero hubo acontecimientos que hacían imposible
su ejercicio, como la muerte del pater, causa natural de extinción, la capitis deminutio
máxima, que lo convertía en esclavo, y la media que le hacía perder la ciudadanía. A estas
causas de extinción se suman otras de antiguo origen, como la elevación del hijo varón a
sacerdote de Júpiter, y la mujer a virgen vestal * y En el derecho justinianeo el desempeño
de funciones públicas de importancia, como si el hijo era designado miembro del consejo
imperial, cónsul, prefecto del pretorio, etc. También la potestad del pater se extinguía si
aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por adopción y a las hijas por conventio in manu.
Emancipación: el pater pudo hacer extinguir el vínculo de potestad sin que el hijo se
sometiera a una nueva potestas. La emancipación entrañaba un acto de liberación de la patria
potestas realizado por voluntad del pater. Si este quería eximir de la potestad al hijo varón,
lo vendía ficticiamente tres veces, con los ritos de la mancipatio, a personas de su confianza
con el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión generaba la ruptura de la
potestad, y El tercero adquiría como consecuencia, el derecho de patronato, tutela y de
sucesión sobre el filius. Para las hijas y los nietos, solo fue suficiente una sola venta.
La emancipación requería la voluntad del pater, no podía ser impuesta, salvo casos
excepcionales contemplados por la ley. Y el efecto inmediato de la emancipación era
convertir al filius familias en sui iuris, es decir, en persona libre de potestad. Le producía una
capitis deminutio mínima que hacia perder al hijo sus antiguos lazos de agnación con su
anterior familia para convertirlo en jefe de una nueva. La emancipación solo podía quedar
sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
III- Matrimonio, constitución:
Puede definirse como la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención de
ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad
absoluta de vida. importaba una situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación
del hombre y la mujer, agregando también la intención permanente y reciproca de tratarse
como marido y mujer, que los romanos llamaron affectio maritalis.
Elementos:
Constaba el matrimonio de dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitación y
otro subjetivo que era la affectio maritalis.

La cohabitación es un elemento factico que inicia la vida conyugal, no debe entenderse en

sentido material, sino ético, porque existía aun en el caso de que los esposos no compartieran
el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente,
siemore que la mujer entrara en su casa. La ausencia de la mujer impedía el
perfeccionamiento del matrimonio.

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La affectio maritalis, era un elemento moral e interno, no importaba un simple
consentimiento, sino una relación fáctica creadora de un status, el de marido y mujer. Y como
la celebración del matrimonio en roma no exigía fórmula jurídica ni acto simbólico, la
affectio maritalis no podía quedar en la íntima conciencia de las partes, sino que debía salir
de lo subjetivo y hacerse pública, más cuando el matrimonio tenía que distinguirse de otras
uniones, como el concubinato. Se demostraba por una manifestación exterior, llamada honor
matrimonii, hacía referencia más que nada al trato del marido hacia la mujer.
Presupuestos del matrimonio romano:
El derecho romano exigió para la validez del matrimonio, la presencia de ciertos
presupuestos, entre ellos, la capacidad jurídica o ius connubii, capacidad sexual para
procrear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del paterfamilias cuando los
desposados fueran alieni iuris. Se requería que los contrayentes gozaran de aptitud legal para
unirse en matrimonio. Otro presupuesto fundamental fue la pubertad, es decir, la aptitud
sexual para procrear, que la mujer alcanzaba a los 12 años y el varón a los 14.
El consentimiento de los contrayentes fue el elemento vital del matrimonio. De ahí que las
fuentes declaren que las nupcias no dependen del concúbito, sino del consentimiento. Era
igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias cuando alguno de los futuros
conyugues sean alieni iuris y respecto del varón de todos aquellos, padre o abuelos que, no
teniendo calidad de pater en las nupcias, pudieran ejercer su potestad. En el caso de la mujer
el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos nacidos de la unión
matrimonial, no iban a formar parte de su familia, sino de la del marido. El consentimiento
podía ser negado, y se lo podía suplir si no era justificado. Para las mujeres sui iuris, menores
de 25 años, el derecho imperial autorizo el consentimiento de la madre a falta del padre y
hasta el de los próximos parientes.
Impedimentos matrimoniales:
Constituían impedimentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa índole, éticos,
sociales, políticos, religiosos, que importaban obstáculos legales para la realización de las
nupcias. Para el derecho canónico, había impedimentos absolutos, que imposibilitaban el
matrimonio con cualquier persona y relativos, que implicaban la prohibición nupcial con
determinada o determinadas personas. Se distinguió, además, impedimentos dirimentes, que
no permitían matrimonio valido y obligaban a su anulación y los impedientes, en los que la
violación de la prohibición no provocaba la nulidad del acto, sino otra pena. También había
inhabilitación absoluta para contraer nupcias en el caso que alguno estuviera unido en un
matrimonio anterior. Entre los impedimentos relativos tenia especial importancia el
parentesco. Otros impedimentos derivaron de razones religiosas, como ocurrió cuando se
impuso el cristianismo como culto oficial del imperio y se prohibió el matrimonio de
cristianos con herejes y judíos. También el desempeño de ciertas funciones públicas o
privadas vino a constituir para el derecho romano un impedimento relativo para el
matrimonio, de ahí que el gobernador de provincia no podía unirse en legitimas nupcias con
una mujer domiciliada dentro de la misma.

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La diferencia de clases sociales excluía también la posibilidad de matrimonio, sin embargo,
Justiniano termina con eso y dispuso que cualquiera que fuese la dignidad que ostentara el
marido podía casarse con mujer de cualquier clase o profesión.
III.2 -Matrimonio cum manu:
Desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar parte de la
familia del marido, colocándose bajo su potestad y rompiendo el vínculo agnaticio con la
familia de que procedían. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el cum manu,
según el cual la esposa se hacía filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el
lugar de hija, si su cónyuge era el pater, o de nieta, si el marido se encontraba bajo la potestad
paterna, y si a la muerte del padre su esposo le sucedía en la manus maritalis.
El poder que el marido ejercía sobre su esposa difería del que tenía respecto a sus hijos, de
ahí que tal vez no se usara el termino potestas para lo material. El esposo no poseía el ius
vitae necisque sobre la mujer, ni el derecho de venderla o darla en noxa, sin embargo, cuando
la mujer se hallaba sometida a la patria potestas a la tutela legitima, quedaba absorbida por
la manus.
Formas de adquisición de la manus:
La manus no nacía por la sola celebración del matrimonio, sino que requería un acto legal
para que el marido adquiera tal potestad. El derecho romano conoció tres modos de
adquisición: la confarreatio, la coemptio, y el usus.
Canfarreatio: ceremonia religiosa en la que los desposados se hacían interrogaciones y
declaraciones ante diez testigos ciudadanos romanos. La mujer desde entonces era admitida
en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. La mujer quedaba
indisolublemente unida a la familia del marido y a su culto y no podía ser separada más que
por el rito contrario.
Coemptio: fue una mancipatio por la que la mujer era vendida o se auto vendía al marido,
declarándose que tal venta era matrimonii causa y no como esclava.
Usus: cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de
la coemptio, se aplicaban las normas propias de la usucapión y el marido adquiría la manu
por el usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesión durante un año. En este lapso, la
esposa podía interrumpir esta usucapión permanenciendo fuera de la casa del marido durante
tres noches.
Matrimonio sine manu:
Los romanos conocieron a la par del matrimonio cum manu, el matrimonio o nupcias sine
manu, que fueron un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin
agregar a su familia la mujer que se prestaba a dárselos.
Al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, esta quedaba en la misma situación
familiar y patrimonial que tenía antes de las nupcias, si era alieni iuris al tiempo de contraer

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matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en cambio, si era alieni iuris al
tiempo de contraer matrimonio debía nombrársele un tutor. Su marido no era su tutor, ni era
usual nombrar al marido tutor de la propia mujer.

III.3- Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges:

El matrimonio, producía importantes consecuencias jurídicas. En cuanto a los esposos, los
efectos del matrimonio se traducían, no solo en las relaciones de carácter personal, sino
patrimonial.
Principal consecuencia del matrimonio, era el deber de fidelidad entre los cónyuges, se trató
más severamente la infidelidad de la esposa que la del marido, ya que el adulterio del marido
siempre que no tuviera lugar en la ciudad de domicilio conyugal, no era causal de divorcio.
La mujer debía habitar la casa del marido, es decir, su domicilio legal. También, estaba
obligada a seguirlo siempre. La esposa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los
que conservaba, aunque quedara viuda. El marido, tenía que dar protección a su mujer y
representarla en la justicia. Un cónyuge no podía ejercer alguna acción contra el otro que
tuviera como consecuencia una pena infamante. Y, por último, los cónyuges se debían
recíprocamente alimentos, y en caso de necesidad, estaban obligados a suministrarse comida,
vestido, habitación, etc. El derecho romano prohibió que los cónyuges pudieran hacerse
donaciones y también que la mujer fuera fiadora de su marido.
Efectos del matrimonio respecto de los hijos:
Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los hijos, la filiación, es decir, la relación
paterno-filial podía ser legitima o ilegitima, según si los hijos nacían de padre y madre unidos
en matrimonio. La filiación legitima, era aquella que en el nexo entre el engendrado y sus
progenitores derivaba de legitimas nupcias, daba al hijo la calidad de legítimo que la ley
presumía cuando hubiera nacido después de los 180 días de celebración del matrimonio y
antes de los 300 días de su disolución.
En cualquier otro caso, contrariamente (ilegitimo), la mujer tenía que probar la paternidad si
el marido la negaba. La acción que se le otorgó fue la actio de partu agnoscendo. Así también,
la mujer que se creía embarazada en el momento del divorcio, estaba obligada a
comunicárselo al marido dentro de los 30 días. Por muerte del marido, había que comunicar
el embarazo a las personas interesadas, de lo contrario perdía la mujer el derecho a intentar
la acción de partu agnoscendo, pero el hijo podía en todo momento hacer valer sus derechos
por medio de una actio liberi agnoscendo.
Los hijos legítimos, tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos. Esta
obligación se imponía a padre y madre, y en defecto, a los abuelos. La prestación de alimentos
era recíproca, y, en consecuencia, los hijos estaban obligados a mantener a sus padres cuando
estuvieran en la indigencia. Otro deber, era el respeto y la obediencia a sus padres.

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III.3.2- Efectos patrimoniales:
Bienes gananciales: cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad sobre su
esposa, todos los bienes que esta poseía, si era sui iuris, pasaban a aquel, del mismo modo
que las adquisiciones, porque la mujer sometida a la manus maritalis era patrimonialmente
incapaz.
A la muerte del esposo, le sucedía como si fuese una hija y los derechos sucesorios en su
familia de origen, se extinguían al ingresar en la del cónyuge.

Bienes propios: en el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia

paterna, había una separación de bienes. Si era alieni iuris, las adquisiciones se hacían
propiedad de su paterfamilias, y si tenia la calidad de sui iuris, era propietaria de todos sus
bienes y de los que adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de disposición.
Bienes parafernales: el marido no tenia facultad sobre los bienes propios de la esposa, y si
esta le encargaba la administración, actuaba en carácter de mandatario. Estos bienes
confiados a la administración del marido, se llamaban extradotales o parafernales. El marido
debía actuar en todo de acuerdo con las instrucciones dadas por la esposa, quedando
responsable de la perdida que pudiera acaecer, si hacia un uso no autorizado de ellos.
Bienes dotales: al conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u
otra persona en su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender a los
gastos que demandaba el marido. Se consideraba un deshonor para una mujer concurrir
indotada al matrimonio. Que la dote pasara en propiedad al marido, hizo que se la considerara
un lucro, un acto a título gratuito, sin embargo, la dote se configuro en el derecho romano
como una dación con causa onerosa de servir al sostenimiento de las cargas matrimoniales.
Igualmente, se hacía responsable el marido por la pérdida de las cosas dotales, y se reconoció
a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse la disolución del vínculo conyugal.
El marido que tenía la obligación de restituir la dote estaba autorizado a retener una cierta
cuota de los bienes en caso de existencia de hijos, retención que también podía darse como
sanción por el adulterio de la mujer, para castigar una conducta menos grave, gastos útiles
que hubiera realizado y por las indebidas sustracciones que la mujer hubiera hecho de los
bienes del esposo.
Donaciones nupciales: la donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya validez
dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio, se denominó
donación nupcial. Con Justiniano se configura como contrapartida de la dote.
La donación nupcial por efecto de la prohibición entre cónyuges, debía hacerse antes del
matrimonio, o al menos, ser prometida por el futuro contrayente. En caso de muerte del
marido, o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. Si tenía hijos, le correspondía
un derecho de goce designado como usufructo ya que la propiedad pertenecía a los hijos. Si

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moría la mujer, la donación quedaba sometida a una regulación semejante, relativamente al
marido y a los hijos. Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado el
matrimonio e independiente de las otras donaciones, para las cuales continúa rigiendo la
prohibición. Así como el padre de la mujer estaba obligado a dotar, el marido también se
hallaba obligado a hacer la donación nupcial.
III.4- Disolución del matrimonio:
El matrimonio en Roma se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por perdida de la
capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento, y por una causa especifica: el
divorcio.
La muerte, que era el medio natural de extinguir el matrimonio, se equiparaba la ausencia, si
uno de los esposos vivía largo tiempo sin tener noticias del otro y en circunstancias que
hicieran presumir su muerte, se consideraba disuelto el matrimonio. También había
disolución por perdida de la capacidad de los esposos, en los casos de capitis deminutio
máxima de cualquiera de ellos, ya que las nupcias solo eran para personas libres. Si la perdida
de libertad era causada por cautiverio, el derecho justinianeo prohibió que se contrajeran
nuevas nupcias hasta pasados 5 años desde el tiempo de la cautividad.
También se perdía la capacidad matrimonial, y por ende se disolvía el matrimonio por la
capitis deminutio media, así, la deportación que acarreaba la perdida de la ciudadanía,
provocaba la disolución del matrimonio. Se extinguía también por sobrevenir un
impedimento, como el que se producía si el suegro adoptaba al yerno, convirtiéndose este en
hermano de su esposa, y se podía evitar emancipando previamente el pater a su hija. Y el
divorcio, fue la causa especifica de disolución de matrimonio, era la falta de affectio maritalis
en uno de los cónyuges o en ambos.
El divorcio en tiempos clásicos se hacía por la simple declaración de cualquiera de los
esposos de querer extinguir el vínculo conyugal, declaración que podía ser escrita u oral, pero
hasta una declaración no formal bastaba para disolver el matrimonio. Ya en la época
postclásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio,
que más tarde se tornó en una obligación legal. La costumbre hizo que por mucho tiempo los
divorcios no fueran frecuentes, no le estaba permitido a la mujer dado a su estado de
dependencia divorciarse, obstáculo que fue eliminado en la época republicana. Así, se
comenzó a distinguir entre el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surgía por decisión
unilateral, respetándose el primero y limitándose el segundo.
Justiniano distinguió 4 clases: el divorcio por mutuo consentimiento, que era plenamente
licito, el repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge, que era licito si se conjura
contra el emperador, adulterio, o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del
marido, falsa acusación de adulterio por parte del marido y comercio de este con otra mujer.
El divorcio unilateral sine causa, que no era licito y por lo tanto tenia un castigo para el
cónyuge que lo provocara, y finalmente el divortium bona gratia que se fundaba en una causa
no imputable a ninguno de los esposos, era licito en caso de impotencia incurable y si se
hubiera producido cautividad de guerra.

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IV- Tutela, concepto, caracteres:
Los sujetos libres, ciudadanos y sui iuris podían hallarse imposibilitados de ejercer por si
mismos los derechos de los cuales eran titulares, por ello, el derecho romano admitió que los
incapaces de hecho tuvieran representantes legales o necesarios que suplieran esa
incapacidad, esto se produjo mediante la creación de 2 instituciones especiales: tutela y
curatela.
No todas las personas eran capaces, entre aquellos que se veían incapacitados, se encuentran
los sui iuris impúberes (que no hubieran cumplido 14 años) y las mujeres sui iuris de
cualquier edad, estos, estaban sometidos al poder de un tutor. El tutor, que etimológicamente
significa “proteger” tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de protección semejante
a la del paterfamilias, un pasaje de Paulo expresa que Servio definió a la tutela como “la
fuerza y potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para proteger
al que por su edad no puede defenderse por si mismo”. Sin embargo, se considera que la
definición de Servio es errónea porque plantea la idea de que la tutela entraña una potestad,
y esto es inadmisible, porque el derecho romano solo conoció 4 potestades clásicas: patria
potestad, dominica potestas, manus y mancipium. Y si la tutela se la daba a una persona sui
iuris, resultaba contradictorio, porque las personas sometidas al poder del tutor, son
precisamente libres de potestad.
En el derecho antiguo, el tutor conservaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el
pupilo y eventualmente para sí. A fines del periodo republicano, se concibe a la tutela como
un deber y una carga impuesta en interés fundamental del incapaz y finalmente en la época
postclásica constituyó un oficio oneroso y una carga pública.
La tutela se pareció a la patria potestad, pero su fin tuitivo acabó por hacer del tutor un
administrador semejante al curador.
Tutela de los impúberes:
Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (fijada en 14 años para el varón y
12 en mujer) necesitaban que se les nombrara un tutor para que realizara en su nombre los
negocios jurídicos que el incapaz no podía realizar por sí mismo. El tutor que sustituía al
padre del incapaz, tenía la misión de defender el patrimonio del pupilo en beneficio no solo
del incapaz, sino también del presunto heredero, que por lo común era el mismo tutor. La
protección del incapaz en aspectos morales y educacionales correspondía a los parientes. La
función del tutor era meramente civil y viril, por lo cual quedaba vedada a las mujeres. Solo
en la época cristiana se le permitió a la mujer ser tutora.
Formas de discernirla:
El derecho romano conoció 3 tipos de tutela de los impúberes: tutela testamentaria, si se
fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en un testamento, tutela legitima, cuando
nacía por imperio de la ley, y tutela dativa, si la designación del tutor provenía del magistrado.

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El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de la adición de la
herencia, podía rechazar la tutela sin que se le exigiera ninguna alegación y también se lo
podía remover de la tutela cuando incurría en malversación del patrimonio del pupilo. a falta
de tutor testamentario, las XII tablas llamaban a desempeñar la tutela al agnado más próximo,
y en defecto, a los gentiles.
El tutor legítimo, al obtener el cargo en razón de su parentesco con el pupilo, no podía ser
removido de la tutela, ni le era permitido renunciar a ella. Si hubiera perjudicado el
patrimonio del incapaz, se daba, al terminar la tutela una acción penal por el doble del daño
causado.
La tutela dativa, cuya designación provenía del magistrado fue objeto de una intensa
intervención legislativa que convirtió la función privada del tutor en una verdadera carga
pública.
Poderes y obligaciones del tutor:
El tutor tenía el deber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera una excusa fundada, como
edad avanzada, enfermedad, ocupaciones excesivas, residencia alejada, enemistad con la
familia del pupilo, etc. El magistrado, también solía exigir del tutor legitimo una garantía por
los daños que eventualmente pudiera ocasionarle el patrimonio del pupilo. también en caso
de varios tutores del incapaz, el cotutor que pedía la gestión exclusiva de la tutela, debía
prestar dicha caución. Esa garantía no se le exigía al tutor testamentario ni al nombrado por
el magistrado, ya que se entendía que habían sido elegidos a causa de su idoneidad y
solvencia. Así también, el magistrado exigía del tutor la confección de un inventario de los
bienes del pupilo, sobre el cual, al finalizar la tutela debía rendir cuentas de su gestión.
El tutor, estaba obligado: a la enajenación de los bienes de difícil conservación, a la buena
inversión de los capitales adquiridos, al pago de las deudas y cobro de los créditos del pupilo
sin demora, a no disponer por donación y a no enajenar sin autorización del magistrado los
fundos rústicos del pupilo. Así también este contaba con una actio tutelae contraria para
exigir del pupilo una indemnización por los gastos que la tutela le hubiera ocasionado.

Formas de ejercer sus funciones:

El tutor ejercía sus funciones valiéndose de dos medios: la autorictas tutoris y la gestio
negotiorum. La autorictas era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo
asentimiento para la realización del negocio jurídico de que se tratara, convirtiéndolo de
imperfecto en un acto dotado de plena validez jurídica. Con la autorictas el tutor completaba
la falta de capacidad del pupilo, y lo autorizaba a actuar “por sí”.
Cuando el impúber no había cumplido los 7 años, es decir, era un infantia minor, su
incapacidad de obrar era absoluta, y no podía realizar ningún negocio jurídico valido, en ese
supuesto, el tutor debía actuar por medio de la gestio que implicaba la administración de los

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negocios del pupilo como si fueran propios. Se trataba de una representación legal o necesaria
que hacía que los efectos del acto se fijaran en cabeza del tutor.
Acciones que emergen de la tutela:
Al finalizar la tutela, el tutor estaba obligado a transmitir al pupilo los derechos que hubieran
adquirido como consecuencia de la gestio, al mismo tiempo podía exigir que se lo desobligara
de las relaciones creditorias de carácter pasivo. Para el logo de tales efectos, el pupilo contaba
con la actio tutelae directa, en la cual el pupilo podía ejercer contra el tutor por dolo o falta
de cumplimiento de su función, y el tutor con la actio tutelae contraria.
Cesación de la tutela:
La tutela cesaba por causa del pupilo, con su muerte o capitis deminutio en cualquier de sus
gradaciones. Se extinguía también por causa del tutor, lo que daba lugar a su reemplazo por
otra persona para el ejercicio de su función, si se moría o caía en capitis deminutio máxima
o media, cuando se cumplía la condición resolutoria o se producía el vencimiento del termino
fijado por el testador, si se presentaba un supuesto de excusación del tutor, y en caso de
remoción del tutor por sospechoso.
IV.2 Tutela de las mujeres, caracteres:
Las mujeres sui iuris estaban sometidas a la común tutela impuberum si eran impúberes y a
la especial y perpetua tutela mulierum cuando hubieran llegado a los doce años y alcanzado
la pubertad. Con la progresiva independización de la mujer, fue disminuyendo la importancia
de este género de tutela, a la par que se morigeraron sus efectos.

Formas de discernirla:
Las causas de delación de esta tutela, fueron las mismas que la de los impúberes. Podía ser
diferida por testamento quien ejercía la patria potestas o la manus sobre la mujer. A falta de
testamento, competía a los agnados y gentiles o al manumisor y sus hijos. En cuanto a la
tutela dativa, se regía por las disposiciones de las leyes Atilia e Iulia y Tittia, sancionadas en
relación a la tutela impuberum.
Las funciones del tutor se reducían a la interposición de la auctoritas para dar validez a
determinados negocios jurídicos de trascendencia patrimonial, manumitir esclavos, designar
herederos por testamento y constituir dote.

Formas establecidas para liberar a la mujer de la tutela:

Comienza a imponerse la costumbre de que tanto el padre como eventualmente el marido
cum manu, al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres el derecho de designar
ellas mismas el que quisieran. También en la Republica se ideo otro medio para evitar la
tutela cuando la pupila no estaba autorizada por testamento para elegir tutor. La mujer se

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sometía mediante coemptio a una persona de su confianza, quien la manumitía pasando a ser
su patrono, con lo cual se convertía en tutor legítimo, con el nombre de tutor fiduciarius.
V- Curatela, caracteres, diferencia con la tutela:
La curatela implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona
encargada de la defensa de intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de
administración. Alcanzó gran desarrollo en el derecho público extendiéndose al derecho
privado por atender a los intereses patrimoniales de sujetos incapaces. El curador cumplía
una función similar al tutor, y tal vez, la diferencia más notoria entre las instituciones radique
en que la tutela correspondía a supuestos en que había una causa general y permanente de
incapacidad, y la curatela, aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que
hacia incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar.
En definitiva, habrían sido circunstancias de orden histórico las que determinaron la
existencia de los institutos jurídicos de contenido y efectos semejantes. La tutela se pareció
a la patria potestad, pero su fin acabó por hacer del tutor un administrador semejante al
curador.
Curatela del demente:
La curatela del loco o demente podía ser legitima o de nombramiento por el magistrado, al
que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el testamento, sin que
significara una curatela testamentaria. Se estableció que, durante los momentos de lucidez,
la curatela desaparecía, a diferencia del tutor, el curador no interponía nunca la autorictas
sino que actuaba siempre valiéndose de la gestio, ya que el loco al no poder emitir
declaraciones conscientes de voluntad, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar. La
acción contra el curador, fue la actio negotiorum gestorum, para el resarcimiento de los gastos
que pudiera haber realizado el curador del patrimonio del incapaz.
Curatela del pródigo:
Por las XII tablas era declarado prodigo por orden del magistrado e inhabilitado para
administrar su patrimonio aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus
ascendientes paternos y todo aquel que manifestara una tendencia a realizar actos que
pudieran conducirlo a su ruina económica.
El curador de prodigo debía prestar su autorictas para dar validez a todos los negocios
jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso
actuaba por medio de la gestio, ya que el prodigo era incapaz con incapacidad relativa de
obrar. En caso de responsabilidad del curador por daños causaos, el prodigo podía usar la
actio negotiorum gestorum para resarcir los daños causados.
Curatela del menor púber:
La tutela sobre las personas sui iuris terminaba con la pubertad, etapa de la vida en que se
alcanzaba la capacidad de obrar, es decir, aptitud jurídica para realizar negocios plenamente
eficaces, pero entendiendo que la inexperiencia de los jóvenes podia conducirlos a cometer

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actos jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procuró el derecho romano otorgar
protección al menor púber por distintos medios.
Defensa procesal:
Una lex Plaetoria o Laetoria marca el punto de partida en salvaguarda de los intereses
económicos del menor púber. La ley condecía a las personas que todavía no hubieran
cumplido los 25 años, una acción especial, para ejercitar contra todo aquel que
fraudulentamente hubiera conseguido un provecho por efecto de la inexperiencia del menor.
Aquella acción condenaba al autor del fraude con la tacha de infamia.
Con el propósito de lograr una recuperación más eficaz, el pretor creo una excepción, la
exceptio legis Plaetoriae, para oponer a las reclamaciones de los que habían realizado
negocios con el menor y una integrum restitutio no solo en los casos de fraude. Para evitar
inconvenientes de estas posibles alegaciones se introdujo la práctica de que el menor púber
actuara en todo negocio asistido de un curador cuyo nombramiento, tenía carácter optativo.
Ya en el derecho justinianeo el curator minoris paso a ser un administrador permanente y no
optativo, por lo cual el menor púber podía contar con su asistencia en todos los supuestos.
V.4 Curatela especial: curator ventris:
Había casos especiales de administración de patrimonios en los que el derecho romano
admitió la designación de un curador. Se destacó el caso del curator ventris, para asegurar
los derechos sucesorios de una persona por nacer.

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