UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho

Profesora María Gonzales

Segundo semestre 2024

Derecho Procesal II

APUNTES DERECHO PROCESAL II

Axel Luco Zuna

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 Capítulo I

NOTIFICACIONES

I. INTRODUCCIÓN

1. Concepto

“Las notificación es la actuación judicial, efectuada en la forma establecida por la

ley, que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y
comunicar éstas a las partes o terceros”
“La notificación es una actuación judicial mediante la cual se hace saber a una
persona, sea parte o tercero, una resolución de órgano jurisdiccional que pueda
afectarle, para que concurra ante él y ejecute la actividad que crea conveniente a
sus derechos”.

2. Regulación

Se encuentran regulas en los Artículos 38 a 58 y siguientes del COC, y del 24 al 33

del CPP.

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Las disposiciones que contempla el CPC en materia de notificaciones constituyen la
regla general respecto a estos actos de procedimiento y son, por consiguiente, de
amplia aplicación en tanto no resulten derogados, ya sea expresa o tácitamente por
una disposición especial.
Los principios relativos a las notificaciones judiciales contenidos en el Título VI del
Libro I del CPC, deben aplicarse en toda su extensión cualquiera sea la clase de
juicio o gestión en que incida la resolución judicial que se trata de notificar, a
menos que la ley haya autorizado en ciertos casos un modo especial de hacer saber
a las partes cualquier mandato de un tribunal de justicia.

II. FINALIDADES

1. Eficacia a resoluciones judiciales

a. Permiten que las resoluciones produzcan efectos

- Art. 38 CPC: “Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de
notificación hecha con arreglo a la ley salvo los casos expresamente
exceptuados por ella”.

b. Excepciones
Existen resoluciones que excepcionalmente producen efectos sin que sea necesaria
la notificación, por ejemplo, los casos de los artículos 202, 441, 302, 201 y 556 del
CPC.

c. Materia penal
- Art. 30 CPP: “Las resoluciones pronunciadas durante las audiencias
judiciales se entenderán notificadas a los intervinientes en el procedimiento
que hubieren asistido o debido asistir a las mismas”.

2. Comunican resoluciones judiciales

Las notificaciones comunican las resoluciones a las partes, es decir, que ponen las
resoluciones judiciales en conocimiento de las partes, permitiendo ejercer
facultades procesales.

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El principio formativo del procedimiento que se aplica aquí es el “Principio de
bilateralidad de la audiencia”.

III. DESASIMIENTO DE TRBUNAL

1. Desasimiento

El desasimiento del tribunal es otro efecto importante de las notificaciones. Este

consiste en que: “Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de
las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera
alguna” (Art. 182 CPC).
El desasimiento se procede con la notificación a cualquiera de las partes de
proceso, es decir, que no se requiere que se notifique a todas las partes, basta con
una sola de ellas.
La sentencia notificada, solamente podrá aclararse rectificarse o enmendarse, ya
que esto no afecta el contenido de la resolución, solamente aclara puntos oscuros o
dudosos, rectifica errores de copia, referencias, cálculos numéricos o enmienda
defectos de forma.

2. Requisitos

1° Que la resolución tenga la naturaleza jurídica de sentencia definitiva o

interlocutoria.
2° Que se hubiere notificado la resolución a sólo una cualquiera de las partes en el
proceso.
- Art. 39 CPC: “Para la validez de la notificación no se requiere el
consentimiento de notificado”.

IV. CARACTERISTICAS DE LAS NOTIFCACIONES

1. Son unilaterales

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Por regla general, “para la validez de la notificación no se requiere el
consentimiento del notificado” (Art. 39 CPC).

i. Excepciones
Excepciones a la regla general son: 1) Cuando la resolución ordene la declaración;
y 2) Cuando la resolución requiera la declaración, en atención a su naturaleza.
- Art. 57 CPC: “Las diligencias de notificación que se estampen en los
procesos no contendrán declaración alguna de notificado, salvo que la
resolución ordene, o que por su naturaleza, requiera esta declaración”.

2. Son de orden público

Que sean de orden público quiere decir que son irrenunciables para las partes.

Excepciones
En los juicios arbitrales se harán las notificaciones personalmente o por cédula,
salvo que las partes unánimemente concuerden otra forma de notificación.
- Art. 31 CPP: “Cualquier interviniente en el procedimiento podrá proponer
para sí otras formas de notificación, que el tribunal podrá aceptar si, en su
opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión”.
- Art. 442 C Trab: “Salvo la primera notificación al demandado, las restantes
podrán ser efectuadas, a petición de la parte interesada, en forma
electrónica o por cualquiera otro medio que ésta señales. En este caso, se
dejará debida constancia de haberse practicado a notificación en la forma
solicitada”.

V. CLASIFICAICÓN DE LAS NOTIFICACIÓNES

Dentro del CPC encontraremos, en primer lugar, notificaciones que forman parte
de cualquier procedimiento de mayor cuantía, las cuales corresponden a
notificaciones personal, subsidiaria, por cedula y por Estado Diario.
Excepcionalmente encontraremos notificación por avisos, tácita y ficta, y
finalmente veremos las especiales.

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También, según su objetivo, encontraremos distintas notificaciones, de citación,
emplazamiento, requerimiento y la notificación propiamente tal, que constituye la
regla general.

1. Notificación personal

La notificación personal corresponde a aquella que consiste en entregar a la

persona a quien se debe notificar, en forma personal, copia integra de la resolución
y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea escrita.
La “entrega” en este tipo de notificación es esencial.

i. Normas comunes a toda actuación judicial

Los requisitos comunes a toda actuación judicial son: 1) Deben realizarse por orden
del tribunal de la causa o ante éste; 2) Deben realizarse por el funcionario
facultado por la ley; 3) Deben ser autorizados por el ministro de fe o funcionario
competente; 4) Debe constar en el expediente; y 5) Deben realizarse en días y hora
hábiles.

ii. Normas especiales de la notificación personal

a. Debe efectuarse en lugar hábil (Art. 41 CPC)

1. Lugares hábiles en materia civil

Corresponden a estos: a) Lugares o recintos de libre acceso público; 2) La morada
del notificado; 3) El lugar donde pernocta el notificado; 4) El lugar donde
ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesión o empleo; 5) En
cualquiera recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita
acceso al ministro de fe; 6) El oficio del secretario, esto es la oficina donde el
desempeña sus funciones; 7) La casa que sirve de despacho al tribunal; y 10) La
oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificación.

2. Lugares hábiles en materia penal

Son lugares hábiles para practicar la notificación:
- Al el ministerio público, en sus oficinas;
- A los intervinientes: En el domicilio que hubieren fijado en su primera
intervención en el procedimiento dentro de los límites urbanos del tribunal;

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 - Al el imputado privado de libertad: En el establecimiento o recinto en que se
encontrare, aún cuando esté fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. El
tribunal puede disponer, por resolución fundada y excepcional, que la
notificación de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad
sea practicada en el recinto en que funcione.

b. Debe efectuarse en días y horas hábiles

1. Días hábiles
Todos los días son hábiles para practicar la notificación personal cuando ella se
practica en: 1) Lugares y recintos de libre acceso público; 2) La morada o el lugar
donde pernocta el notificado o en el lugar donde éste ordinariamente ejerce su
industria, profesión o empleo; 3) En cualquier recinto privado en que éste se
encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.
En caso de que la notificación se practique en días inhábiles en los casos
anteriormente mencionados: Los plazos comenzarán a correr desde las cero horas
del día hábil inmediatamente siguiente (Art. 41.3 CPC); y si se hubiere practicado
fuera del territorio donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarán en la
forma establecida en el artículo 259.
Se aplica la Regla General de las actuaciones judiciales por no existir norma
especial, si la notificación personal se practica en: 1) en el oficio del secretario; 2)
en la casa que sirva de despacho del tribunal; 3) la oficina o despacho de ministro
de fe que practique la notificación.

2. Horas hábiles
Respecto a las horas hábiles debe distinguirse en que lugar se practica la
notificación personal, ya sean lugares y recintos de libre acceso público, la morada
o lugar donde pernocta el notificado o el oficio del secretario.
En los lugares y recintos de libre acceso público: todas las horas serán hábiles. La
excepción es el caso de los juicios ejecutivos de requerimiento de pago, ya que no
pueden efectuarse en público.
En la morada o lugar donde pernocta el notificado, el lugar donde ejerce su
industria, profesión o empleo, en cualquier recinto privado en que se permita el
acceso del ministro de fe, las horas validas serán desde las 06:00 a las 22:00.
En el oficio de secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal, la oficina o
despacho del ministro de fe, serán horas validas desde las 08:00 a las 20:00
En materia penal: no hay días ni horas inhábiles para las actuaciones del proceso,
ni se suspenden los términos por la interposición de días feriados (Art. 14).
c. Debe efectuarse por funcionario competente

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Corresponden a funcionarios competentes: 1) El secretario del tribunal, solo en
notificaciones personales que efectúa dentro de su oficio; y 2) el Receptor, respecto
de las notificaciones personales en todos los lugares hábiles, salvo el oficio del
secretario.

Art. 58 CPC:
Permite al secretario delegar su función en el oficial primero de la secretaría, bajo
la responsabilidad del primero.
En caso de no existir receptor, la notificación puede ser efectuada por Notario y
Oficial del Registro Civil.
El tribunal puede designar receptor ad hoc, es decir, una persona designada para
un propósito específico y temporal.

Adicionalmente
Existen órganos que cuentan con “funcionarios propios” para efectuar las
notificaciones.
También, existen “procedimientos especiales” en los que la notificación puede ser
practicada por personas que no tienen el carácter de ministro de fe (por ejemplo,
carabineros). Corresponde a casos extremos de problemas de seguridad.
Materia penal
Funcionarios de tribunal que hubiere expedido la resolución, designados por el juez
presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal.
El tribunal pude ordenar que una o más notificaciones se practiquen por otro
ministro de fe o, en casos calificados y por resolución fundada, por un agente de la
policía.

iii. Forma de notificación personal y constancia en el expediente

- Art. 40 CPC: “Deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia

íntegra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído, cuando sea
escrita”.
En la notificación personal, existe un “contacto físico” entre el ministro de fe y el
notificado. El ministro de fe encargado de la notificación debe entregar al
notificado: 1) La copia integra de la resolución; y 2) La copia integra de la solicitud
en que haya recaído cuando sea escrita.
De la notificación se levanta un “acta”, la cual firma siempre el ministro de fe, y
también el notificado en caso de quererlo.

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 - Art. 43 CPC: “La notificación se hará constar en el proceso por diligencia
que subscribirán el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o
no quiere firmar, se dejará testimonio de este hecho en la misma diligencia.
La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se
realizó la notificación y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la
manera o el medio con que el ministro de fe comprobó la identidad del
notificado”.
iv. Notificaciones que deben ser notificadas personalmente

1. En toda gestión judicial, la “primera notificación” a las “partes o personas a

quienes haya de afectar sus resultados” debe hacerse personalmente (Art. 40 CPC).
Esto se realizará entregándoles copia integra de la resolución y de la solicitud en
que haya recaído, cuando sea escrita.
2. Cuando la ley disponga que se notifique a alguna persona para la “validez de
ciertos actos”.
3. Cuando los tribunales lo “ordenen” expresamente.
- Art. 47 CPC: La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes
se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona
para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente.
4. La resolución que da lugar al “cumplimiento” de una sentencia en contra de un
“tercero” dentro del procedimiento incidental (Art. 233.2 CPC).

v. Resoluciones que pueden ser notificadas personalmente

1. Resoluciones que pueden ser notificadas en forma personal o por cedula:

Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio o a
quienes no afectan sus resultados, por ejemplo, a peritos o a testigos (Art. 56 CPC).
Resoluciones que se dicten en el proceso, cuando éste ha estado paralizado sin que
se hubieren dictado resoluciones por un plazo de 6 meses (Art. 52 CPC).
- Art. 52 CPC: “Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en
el proceso, no se considerarán como notificaciones validas las anotaciones en
el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o
por cédula”.

2. La notificación personal procede siempre que quiera ser utilizada:

La notificación personal es la más completa, y por ende, puede remplazar a todas
las demás. Puede ser utilizada en cualquier resolución.

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Esto lo permite el Art. 47 inc. final, al decir “Podrá, además, usarse en todo caso”.

3. En materia penal
En subsidio normas arts. 24 al 31 CPP, se aplican los arts. 38 al 58 CPC.

2. Notificación personal subsidiaria

Aquella que procede en todos los casos en que el receptor no pueda practicar la
notificación personal, por no encontrarse la persona a notificar, en dos días
distintos, en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su profesión,
industria o empleo.

i. Artículo 44 CPC

Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde

habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a
quien debe notificarse, se acreditará en el acto que ella se encuentra en el lugar
del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión y
empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del
ministro de fe.
Establecidos ambos hechos, en la segunda búsqueda, el ministro de fe procederá a
su notificación en el mismo día y sin necesidad de nueva orden del tribunal,
entregándole las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta
que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar
ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí, o si por cualquiera otra
causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en
esos lugares, se fijará en la puerta un aviso que de noticia de la demanda, con
especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y
de las resoluciones que se notifican.
En caso de que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde
habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio
o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al
portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta
circunstancia.

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ii. Procedimiento

1. Búsqueda:
El receptor (ministro de fe) busca a la persona a notificar, dos días distintos, en los
lugares hábiles indicados (habitación del notificado o lugar donde ejerce su
profesión, industria o empleo).

2. Certificación:
El ministro de fe debe “certificar” en el expediente que ha efectuado las búsquedas
y que: a) La persona a notificar se encuentra en el lugar del juicio (ciudad donde el
tribunal tiene su asiento); y b) Cuál es la morada de la persona que se trata de
notificar.
Acá se realiza lo que se conoce como “estampado de búsqueda positiva”.

3. Autorización:
Antes, la parte interesada debía solicitar al tribunal que ordene practicar este tipo
de notificación con mérito de la certificación.
Con la modificación de la ley, ya no es necesaria la autorización de tribunal, por lo
que “con la segunda búsqueda practica la notificación”.

4. Notificación:
El receptor entrega las copias que ordena el art. 40 a “cualquier persona adulta”
que se encuentre en la morada o el lugar donde el notificado ejerce su industria,
profesión o empleo.
Si nadie quiere o puede recibir, o por cualquiera otra causa no es posible entregar
dichas copias, el receptor las fijará en la puerta.
En caso de que en tales lugares se encuentren en un edificio o recinto al que no se
permite el libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado
del edificio o recinto.

5. Aviso:
El ministro de fe debe enviar “carta certificada” al notificado dentro de los 2 días
siguientes a la notificación o desde que se reabran las oficinas de correo, en caso
de haberse practicado en domingo o festivo.
La falta de envío no invalida la notificación, sino que hace responsable al ministro
de fe de los daños y perjuicios que se originen, debiendo aplicarle el tribunal una
sanción.

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 - Art. 46 CPC: “…La carta podrá consistir en tarjeta abierta que llevará
impreso el nombre t domicilio del receptor y deberá indicar el tribunal, el
número de ingreso de la causa y el nombre de las partes...”

6. Acta:
Efectuada la notificación, el ministro de fe debe levantar un “acta”.
- Art. 46 CPC: “En el testimonio de la notificación deberá expresarse, además,
el hecho del envío, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el número de
comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deberá ser agregado
al expediente a continuación del testimonio…”.
7. Devolución:
Efectuada la notificación y levantada el acra, el receptor debe devolver el
expediente a la secretaria del tribunal dentro de 2 días hábiles siguientes a la fecha
de la diligencia.

La notificación se entenderá practicada cuando: el ministro de fe entrega las copias

en la morada o lugar donde se ejerce el oficio o empleo.

3. Notificación por Cedula

Aquella consistente en la entrega en el domicilio del notificado, por parte del

ministro de fe, de copia integra de la resolución y los datos necesarios para su
acertada inteligencia.
- La notificación por cédula en Chile es un mecanismo establecido en el
Código Procesal Civil para notificar a una parte del proceso que no ha sido
posible notificarla personalmente.
La cédula es un documento que contiene la información relevante del
proceso, como el nombre y apellido de las partes, la causa o motivo de la
demanda, la resolución o acto que se notifica, y el plazo para comparecer o
responder.
La notificación por cedula se realiza, primero, con la orden del tribunal,
luego se elabora la cédula con la información correspondiente, la cédula se
fijará en la tabla de avisos del tribunal, y finalmente se publica un extracto
de la cedula en el diario de circulación nacional o local.

i. Artículo 48 CPC

Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se

ordene la comparecencia personal de las partes, no se notificarán por medio de

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cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para
su acertada inteligencia. Con todo, estas resoluciones t los datos necesarios para su
acertada inteligencia también se podrán notificar por el tribunal al medio de
notificación electrónico señalado por las partes, sus abogados patrocinantes y
mandatarios judiciales de conformidad al artículo siguiente, previa solicitud de la
parte interesada y sin que se requiera el consentimiento del notificado, de lo cual
deberá dejarse constancia en el sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial.
Las cedulas a que hace referencia el inciso primero se entregarán por un ministro
de fe en el domicilio del notificado, en la forma establecida en el inciso 2° del
artículo 44.
Se pondrá en los autos testimonio de la notificación por cédula con expresión del
día y lugar, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se haga
la entrega. El procedimiento que establece este artículo podrá emplearse, además,
en todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene. También se dejará
testimonio en autos de la notificación efectuada al medio de notificación
electrónico señalado por la parte.

ii. Artículo 49 CPC

Para los efectos del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión
judicial, designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en
que funcione el tribunal respectivo. Sus abogados patrocinantes y mandatarios
judiciales deberán, además, designar en su primera presentación un medio de
notificación electrónico que el juez califique como expedito y eficaz, bajo
apercibimiento de serles notificadas por estado diario todas las resoluciones que se
dicten en lo sucesivo en el proceso. Estas designaciones se considerarán
subsistentes mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho
cambie su morada o medio de notificación electrónico, según corresponda.
En los juicios seguidos ante los tribunales inferiores el domicilio deberá fijarse en
un lugar conocido dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente, pero si el
lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en que funciona el
juzgado, pondrá éste ordenar, sin más trámites y sin ulterior recurso, que se
designe otro dentro de límites más próximos.
La notificación electrónica se entenderá practicada desde el momento de su envío.

iii. Requisitos

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1. Lugares hábiles:
Domicilio del notificado: Aquel que todo litigante debe señalar en la 1° gestión
judicial que realice, dentro de los límites urbanos del lugar en que funciona el
tribunal.
Sanción: Las resoluciones que deben practicarse por cédula, se notificarán por el
estado diario. Opera sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del
tribunal

2. Funcionario competente:
Receptor.

3. Procedimiento:
El ministro de fe entrega copia integra de la resolución y los datos para su
“acertada inteligencia”. La cédula deberá contener el número del rol del proceso,
identificación del proceso según la clase de juicio, nombres de las partes, tribunal.

4. Certificación:
El ministro de fe debe dejar constancia en expediente del día y lugar en que la
practicó, nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se entregó la
cédula.

5. Aviso:
Actualmente no es necesario el envío de aviso.

Modificaciones de la Ley 21.394

La notificación por cédula se puede practicar por el tribunal a la dirección
electrónica de las partes, sus abogados patrocinantes o apoderados judiciales,
previa solicitud del interesado.
Además del domicilio físico de la parte, el o los abogados patrocinantes y
apoderados judiciales, también en la primera presentación deben señalar una
dirección electrónica.
De la notificación electrónica debe dejarse constancia en la carpeta electrónica y se
entiende practicada en la fecha de su envío.

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iv. Resoluciones que deben notificarse por cédula (Art 48)

1. La “sentencia definitiva de 1° o única instancia” (Las sentencias definitivas de 2°

instancia se notifican por estado diario).
2. La resolución que ordena la “comparecencia personal de las partes.
3. La resolución que ordena recibir la “causa a prueba en el juicio”.
4. Cuando el tribunal lo disponga o la ley lo establezca.
- Art. 48 CPC: “Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a
prueba la causa, o se ordene la comparecencia personal de las partes, se
notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la
resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia…
El procedimiento que establece este artículo podrá emplearse, además, en
todos los casos ue el tribunal expresamente lo ordene…”.

v. Resoluciones que deben notificarse personalmente o por cédula

Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio o a

quienes no afectan sus resultados, por ejemplo, notificaciones a peritos o a testigos
(Art. 56 CPC).
El nombramiento (por ejemplo, de martilleros), se notifican por correo electrónico.
Las resoluciones que se dicten en el proceso, cuando éste ha estado paralizado sin
que se hubieren dictado resoluciones oír un plazo de 6 meses (Art. 52 CPC).

4. Notificación por Estado Diario

Aquella que se entiende practicada por el hecho de incluirse en un estado que debe
formarse electrónicamente en forma diaria en la página web del Poder Judicial.
Esta notificación constituye una “ficción legal”, ya que la resolución se entiende
notificada el día en que es incluida en el estado.
La importancia de esta notificación es que “Constituye la Regla General en el
sistema chileno”.

i. Artículo 50 CPC

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Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán
notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deberá formarse
electrónicamente, el que estará disponible diariamente en la página web del Poder
Judicial con las indicaciones que el inciso siguiente expresa.
Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme y se mencionarán por
el número de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en
letras y, además, por los apellidos del demandante y del demandado o de los
primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se
haya dictado una resolución en aquel día y el número de resoluciones dictadas en
cada una de ellas.
Estos estados se mantendrán en la página web del Poder Judicial durante al menos
tres días en una forma que impida hacer alteraciones en ellos. De las notificaciones
realizadas en conformidad a este artículo se dejará constancia en la carpeta
electrónica el mismo día en que se publique el estado.
La notificación efectuada conforme a este artículo será nula en caso de que no sea
posible la visualización de la resolución referida en el estado diario por problemas
técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, lo que podrá
declararse de oficio o a petición de parte.

ii. Características de la notificación por estado diario

- El funcionario competente corresponde al ministro de fe del tribunal;

- Se confecciona diariamente;
- Las resoluciones deben mantenerse fijas al menos 3 días en la página web
del Poder Judicial;
- La certificación de las notificaciones consistirán en la constancia que se deja
en la carpeta electrónica;
- La nulidad de la notificación procederá en caso de que no sea posible la
visualización de la resolución por problemas técnicos del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial, lo que podrá declararse de oficio o
a petición de parte.

iii. Resoluciones que es notifican por el estado diario

Por regla general, todas las notificaciones se notifican por estado diario.
Existen, sin embargo, casos específicos que se notifican conforme a ella: 1) La
resolución que recae en la primera presentación al demandante; 2) Las
resoluciones que, debiendo notificarse por cedula, no lo son por no haberse
designado domicilio; 3) La resolución que recibe la causa a prueba en los
incidentes; 4) La sentencia definitiva de segunda instancia.

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En materia penal, el funcionario será el Jefe de unidad administrativa del Tribunal
de Garantía y del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal que tenga a su cargo la
administración de las causas.

5. Notificaciones por Avisos

Aquella que reemplaza a la notificación personal o a la notificación por cédula,

cuando se trata de notificar a personas cuya individualidad o residencia sea difícil
de determinar o que por su número dificulten considerablemente la práctica de la
diligencia.
No es una notificación autónoma, sino que remplaza a la personal o por cedula.

i. Artículo 54 CPC

Cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a personas cuya

individualidad o residencia sea difícil determinar, o que por su número dificulten
considerablemente la práctica de la diligencia, podrá hacerse la notificación por
medio de avisos publicados en los diarios del lugar donde se sigue la causa, o de la
cabecera de la provincia o de la capital de la región, si allí no los hay. Dichos avisos
contendrán los mismos datos que se exigen para la notificación personal; pero si la
publicación en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio,
podrá disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario.
Para autorizar esta forma de notificación, y para determinar los diarios en que haya
de hacerse la publicación y el número de veces que deba repetirse, el cual no podrá
bajar de tres, procederá el tribunal con conocimiento de causa.
Cuando la notificación hecha por este medio sea la primera de una gestión judicial,
será necesario, además, para su validez, que se inserte el aviso en los números del
“Diario Oficial” correspondientes a los días primero o quince de cualquier mes, o al
día siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas.

ii. Notificación por avisos

1. Procedencia:
Se trata de notificar a personas cuya individualidad o residencia es difícil de
determinar, o personas que por su número dificultan considerablemente la practica
de la diligencia.

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2. Resolución:
Debe ordenar expresamente esta forma de notificación, determinando los diarios o
periódicos en que debe hacerse la publicación y el número de los avisos, los cuales
no pueden ser inferiores a tres.
La resolución debe ordenar y señalar la cantidad de avisos que debe comunicar, y
el diario en que el aviso se va a publicar.

3. Forma de los avisos

Los avisos deben contener los mismos requisitos exigidos en la notificación
personal y por cédula. Si la publicación resulta muy dispendiosa, el tribunal puede
ordenar publicar un extracto redactado por el secretario.

4. Forma de realizarse:
A través de publicaciones en el diario o periódico del lugar en que se sigue el juicio.
Si no existe en el lugar, en el periódico de la cabecera de la provincia o capital de la
región.

5. Efectos de la notificación:
Se producen desde la publicación del último aviso.
6. Lugar de notificación:
Lugar donde se sigue el juicio. No procede aumento término emplazamiento.

6. Notificación Tácita

Aquella que opera en los casos en que ha existido una notificación defectuosa o que
suple la falta de notificación, por haber realizado la persona a notificar actuaciones
que significan un conocimiento de esa resolución, que no tienen por objeto
reclamar de la falta o el vicio de ella.
i. Notificación tácita

Frente a una notificación defectuosa o viciada, o ante la falta de notificación, la

persona a notificar realiza actuaciones que significan un conocimiento de esa
resolución, pero que no persiguen reclamar de la falta de notificación o el vicio de
ella.

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 - Art. 55 inc. 1 CPC: “Aunque no se haya verificado notificación alguna o se
haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una
resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera otra
gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes
reclamado la falta o nulidad de la notificación”.

ii. Requisitos

1. Que la resolución no sea notificada, o que la notificación sea defectuosa o

presente vicios.
2. Que la parte a notificar realice en el juicio una gestión cualquiera que suponga el
conocimiento de la resolución.
3. Que la parte que realice la gestión no reclame la nulidad de la notificación o la
falta de esta.

7. Notificación ficta

Aquella que opera en todos los casos en que una notificación ha sido declarada
nula.
Frente a una notificación con vicios, se puede contestar la notificación, pero
también se puede reclamar la nulidad de esta, lo que genera que no haya ningún
plazo corriendo.
- Art. 55 inc. 2 CPC: “Asimismo, la parte que solicitó la nulidad de una
notificación, por el solo ministerio de la ley, se entenderá por notificada de la
resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le notifique la
sentencia que declare tal nulidad. En caso de que la nulidad de la
notificación haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificación se
tendrá por efectuada al notificarse el “cúmplase” de dicha resolución.”.
A diferencia de la notificación tácita, la parte alega la nulidad de la notificación.
Entonces, la notificación es nula, por lo que se reclama esta nulidad, y si el tribunal
acoge la nulidad, se tiene por notificada la resolución cuya nulidad se solicitó.
El tribunal declara la nulidad, pero en tal caso la resolución cuya nulidad se
decretó se entiende notificada a esa parte, distinguiendo entre si la notificación es
declarada nula por un tribunal de 1° instancia o por un tribunal superior.
Si la notificación es declara nula por un tribunal de 1° instancia, se entiende
notificada a la parte desde que se notifique la sentencia que declaró la nulidad de
la notificación.
Si la notificación es declarada nula por un Tribunal Superior, se entiende notificado
desde que se notifique por el tribunal de 1° instancia el “cúmplase”.

22
 Capitulo II

JUICIO ORDINARIO CIVIL

23
 I. GENERALIDADES

1. Cuantía

Al estudiar la competencia, quedamos en que esta es absoluta y relativa. Debemos

recordar que los elementos de la competencia son la cuantía, la materia y el fuero.
Por ahora nos quedaremos principalmente en la “cuantía”. Este elemento de la
competencia hoy en día carece de importancia, ya que ésta corresponde a los
Juzgados de Letras, y hoy no existen Juzgados de Letras de menor cuantía, al
haberse eliminado los jueces de distrito y de subdelegación.
¿Entonces, cuál es la importancia de la cuantía? La cuantía sirve para determinar
el “procedimiento aplicable” y la procedencia de determinados recursos.
El procedimiento aplicable será de mayor cuantía si supera los 500 UTM, de menor
cuantía si es inferior a 500 y superior a 10 UTM, y de mínima cuantía si es inferior
a 10 UTM. Por otro lado, por ejemplo, el Recurso de Apelación, procederá en
recursos con una cuantía inferior a 10 UTM.

2. Juicio ordinario civil de mayor cuantía

Corresponde a un procedimiento declarativo, de mayor cuantía, de aplicación

general y supletorio de los otros procedimientos, escrito y a través del cual se
busca resolver los conflictos en primera instancia.
Este procedimiento es el que revisaremos, ya que es el ordinario y de aplicación
general, que funciona supletoriamente.

i. Características

1. Procedimiento declarativo: El juicio ordinario civil permite declarar el derecho

aplicable, constituir, modificar o extinguir una situación jurídica, e imponer el
cumplimiento de una prestación, ya sea de dar, hacer o no hacer.

24
2. Procedimiento de mayor cuantía: Es aplicable a los conflictos de cuantía superior
a 500 UTM.
3. Procedimiento ordinario o de aplicación general: Es ordinario aquel juicio que se
somete a la tramitación común ordenada por la ley. Constituye la Regla General,
por lo que no procede en casos regulados de forma especial.
4. Procedimiento escrito: La Regla General es que las actuaciones constan por
escrito, o bien aplicando el principio de protocolización.
5. Procedimiento no concentrado: Es de lato conocimiento
6. Procedimiento de 1° instancia: Procede el recurso de apelación en contra: de la
sentencia definitiva de 1° instancia y de todas las sentencias interlocutorias.
7. Procedimiento supletorio: Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las
gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial
diversa, cualquiera sea su naturaleza (Art. 3 CPC).
Las normas del juicio ordinario se aplican siempre que no se opongan a las
disposiciones que rigen a juicios especiales.
El carácter supletorio opera en ausencia de normas especiales, siempre que la
naturaleza del procedimiento lo permita.
En ciertos procedimientos, no opera tal carácter supletorio, por ejemplo, en
tribunales de familia.

ii. Principios formativos de procedimiento

1. Principio dispositivo: Las partes tienen plena libertad para el sometimiento de la

decisión al tribunal, el ejercicio o no de sus derechos, el avance del procedimiento
y el aporte de las pruebas.
2. Aportación de parte: Se refiere a la idea de que las partes involucradas en el
proceso judicial tienen la responsabilidad de aportar los elementos de prueba y los
argumentos que sustenten sus pretensiones. Las partes tienen la carga de la
prueba, y deben ser activas en la presentación de su caso, esto para que el juez
tenga una visión completa de los hechos para tomar una decisión justa.
3. Mediación: Este principio se refiere a la intervención de un tercero neutral e
imparcial, que ayuda a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo mutuamente
aceptable.
4. Sistema de prueba legal o tasada: Se refiere a que la admisibilidad y valoración
de las pruebas están reguladas por normas legales específicas. El juez no tiene
libertad para apreciar las pruebas de acuerdo a su convicción, sino que debe seguir
las reglas establecidas por la ley para determinar qué pruebas son admisibles y
cómo se valoran.

25
5. Escrituración: Se refiere a la necesidad de documentar por escrito todos los
actos y decisiones que se producen durante el procedimiento judicial.

iii. Estructura

1. Periodo de Discusión: Demanda; Contestación; Réplica; Dúplica.

2. Conciliación: Audiencia de conciliación.
3. Prueba: Resolución que recibe causa a prueba; Termino probatorio.
4. Sentencia: Citación oír sentencia; Sentencia.

II. PERIODO DE DISCUCIÓN EN EL JUICIO ORDINARIO

1. Demanda

Corresponde al acto procesal improductivo de instancia por virtud de la cual el

actor somete su pretensión al juez, con las formas requeridas por la ley, pidiendo
una sentencia favorable en su interés.
Es un acto jurídico procesal del actor, en el que este hace valer su pretensión.
También se puede decir que es el acto material que da nacimiento al proceso,
conteniendo en ella la pretensión de actor, materializando la pretensión.

i. Requisitos de la demanda

La demanda debe cumplir, por una parte, con los requisitos de todo escrito;
además, con los requisitos especiales de la demanda, ubicados en el Art. 254 del
CPC, y finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido como
requisito adicional no formal la ante suma.

a. Requisitos de todo escrito

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1. Una suma: Un resumen de las peticiones que se hacen a un tribunal en escrito.
Tienen el siguiente formato: “en lo principal, primer otrosí, etc.”
2. Designación del tribunal ante quien se presenta:

b. Requisitos de la demanda (Art. 254CPC)

1° La designación del tribunal ante quien se entabla la demanda.

2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que

lo representen, y la naturaleza de la representación, además de un medio de
notificación electrónico del abogado patrocinante y del mandatario judicial.

3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.

La importancia de este punto recae en que se necesitan estos datos para:
establecer la competencia relativa del tribunal, los efectos de la cosa juzgada, la
capacidad, y para poder realizar las notificaciones.

4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.

Respecto a los hechos, se debe determinar, la pretensión, al competencia del
tribunal, la controversia sobre los hechos, según la postura del demandado, y los
hechos de prueba que deben ser calificados en la sentencia.
Respecto a los “fundamentos de derecho”, no es necesariamente establecer las
normas legales, ya que esto es tarea del tribunal. Más bien, es debe facilitar al juez
la calificación jurídica de la acción.

5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones

que se someten al fallo del tribunal.
Se realiza la petitoria, que incluye la pretensión del actor. Corresponde a las
peticiones concretas de la demanda.
El tribunal debe en sentencia definitiva resolver todas las acciones (pretensiones).
La decisión del asunto controvertido deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se han hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución
de aquellas que sean incompatibles con las aceptada (Art. 170 N°6).

27
En caso de que el tribunal no resuelva en su sentencia definitiva lo pedido, u otorga
más o cosas distintas de lo pedido por el actor, la sentencia será “nula”.
- Art. 768 CPC: El recurso de casación en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes:
4ª. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por
las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal,
sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley.
5ª. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artículo 170.

c. Ante suma

La ante suma es un requisito establecido por la Corte de Apelaciones de Santiago,

el cual realmente no es obligatorio, ya que un tribunal debería conocer de un caso
aunque la demanda no presente ante suma, pero en la práctica, todas las demandas
las incluyen, ya que contiene datos básicos útiles para el conocimiento del caso.
Dentro de la ante suma se incluye: Tipo de procedimiento que corresponda al
juicio; Materia del pleito; Nombre completo del o de los demandantes, con el
número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno; Nombre completo del
abogado patrocinante, con su número de RUT; Nombre del o de los apoderados,
con el número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno; y el Nombre
completo del o de los demandados con el número de RUT o Cédula de Identidad si
fure conocido.
Respecto a la Ley de Tramitación Electrónica, no es fundamental incluir la ante
suma, ya que al subir la demanda a la página web del Poder Judicial, ya se incluyen
los datos necesarios.

ii. Obligación de interponer la demanda

Por regla general, opera el principio dispositivo y presentación por las partes, esto
quiere decir, que son la partes las que tienen la iniciativa y el control sobre la
presentación de pruebas y alegatos, esto permite que las partes tengan un papel
activo en la resolución de su caso.
La demanda es un acto discrecional, por lo que el demandante tiene la libertad de
decidir si oponerla o no, no existe obligación de demandar. Sin embargo, existen
excepciones, en donde es obligatorio interponer una demanda, esto quiere decir
que existe la necesidad o carga procesal de deducir una demanda, como vemos en
los siguientes casos:

a. Medida prejudicial precautoria

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Quien ha solicitado y obtenido una medida cautelar en carácter prejudicial, tiene la
obligación de interponer la demanda. La oportunidad que tiene para interponerla
es en un plazo de 10 días, lo que se puede ampliar hasta 30 por el tribunal, y estos
días son contados desde que le es notificada la resolución que se la concede.
Si no se presenta la demanda oportunamente: i) Se alza la medida; ii) El solicitante
es responsable de los perjuicios causados; y iii) s considera doloso su
procedimiento.
- Art. 280 CPC: “Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior,
deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir
que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta
treinta días por motivos fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen
en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta
petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará
responsablemente el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento”.

b. Reserva de acciones en el juicio ejecutivo

El deudor (demandado) opone excepciones en el juicio ejecutivo, pero señala no

tener medios de acreditarlo dentro de éste, por lo que pide reserva de sus acciones
para un juicio ordinario posterior. En tal caso tiene la obligación o carga de
demandar.
Tendrá un plazo de 15 días, contados desde la fecha en que se le notifique la
sentencia definitiva en el juicio ejecutivo que accedió a la reserva de acciones.
El efecto es que no puede cumplirse la sentencia ejecutiva.
La sanción por no interponer la demanda oportunamente es que: Se ejecuta la
sentencia sin previa caución, o se cancela la caución.
- Art. 173 CPC: “En caso de que no se haya litigado sobre la especie y el
monto de los frutos o perjuicios, el tribunal reservará a las partes el derecho
de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso”.
- Art. 174 CPC: “Se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que
se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de
ella; y en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande a
cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que
transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de
dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último
caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario
del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este
momento, sin más trámites”.

29
 c. Artículo 21 CPC: Acción que corresponde a otras personas, además
del demandante

“Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras
personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en
conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar
en el término de emplazamiento si se adhieren a ella.” (Art. 21.1 CPC).
“Si dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los
artículos 12 y 13; si declaran su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y
si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin
nueva citación. En este ultimo caso podrán comparecer en cualquier estado del
juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad” (Art. 21.2 CPC).
El fundamento es evitar para el demandado distintas y sucesivas demandas y evitar
sentencias contradictorias. La oportunidad será antes del termino de
emplazamiento o antes de la contestación de la demanda. Si el tribunal accede, la
acción es puesta en conocimiento de otros titulares. La finalidad es que tales otros
tribunales adhieran a la demanda dentro del término de emplazamiento.
El notificado tiene tres posibles actitudes:
i) Declarar que adhiere a la demanda, adquiriendo calidad de demandante,
procediendo el litisconsorcio activo con un procurador común;
ii) Declarar que no se adhiere a la demanda, caducando su derecho a demandar
posteriormente, ya que si se demanda posteriormente, procederá la excepción de
cosa juzgada; y
iii) No hacer nada, por lo que le afectará el proceso, pudiendo comparecer
posteriormente, pero respetando todo lo obrado.

d. La jactancia

i. Jactancia

“Cuando una persona manifieste corresponderle un derecho de que no esté

gozando todo aquél a quien su jactancia pueda afectar, podrá pedir que se la
obligue a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento, si no

30
lo hace, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podrá ampliarse
por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivos fundados” (Art. 269 CPC).
Su finalidad es que el afectado pide que se declare la obligación del jactancioso de
demandar el derecho que dice poseer.
“La acción de jactancia prescribe en seis meses, contados desde que tuvieron lugar
los hechos en que pueda fundarse” (Art. 272 CPC).

ii. Cuándo procede la jactancia

“Se entenderá haber jactancia siempre que la manifestación del jactancioso conste
por escrito, o se haya hecho de viva voz, a lo menos, delante de dos personas
hábiles para dar testimonio en juicio civil. Habrá también lugar a deducir demanda
de jactancia contra el que haya gestionado como parte en un proceso criminal de
que puedan emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de estas
acciones” (Art. 170 CPC).

iii. Actitudes del jactancioso

Si el jactancioso demanda dentro de plazo, se dará inicio al juicio correspondiente;

En cambio, si no realiza la demanda dentro del plazo, procederá el apercibimiento
de no ser oído el jactancioso sobre aquel derecho.

e. Citación de evicción

i. Citación de evicción
Recordemos que la evicción existe cuando el comprador es privado total o
parcialmente de la cosa comprada, por sentencia judicial. Si el comprador enfrenta
en un juicio en que se demanda la cosa comprada, el vendedor tiene la obligación
de concurrir en su defensa siempre que se trate de causa anterior a la
compraventa. Para ello el comprador debe citarlo mediante la “citación de
evicción”, que corresponde a una actuación mediante la cual el comprador pone
judicialmente en conocimiento del vendedor que ha sido demandado por una causa
anterior al contrato de compraventa, a fin de que comparezca a defenderla.
La oportunidad para realizar la citación de evicción es dentro del término de
emplazamiento, antes de la contestación de la demanda, y tendrá como “requisitos”
acompañar antecedentes que acrediten su procedencia (no se exige el contrato de
compraventa ni la boleta, solo antecedentes, testimoniales, por ejemplo).

31
ii. Efectos de la citación de evicción
El “efecto” de la citación de evicción es que se decreta citación al vendedor, y se
suspende el juicio.
La carga que tendrá el comprador será de hacer practicar la notificación al citado,
y en caso de no hacerlo, el demandante en el juicio podrá pedir la caducidad del
derecho o que se le autorice a hacerlo a costa del demandado.

iii. Vendedor citado

El plazo para que el vendedor citado comparezca será dentro del término de
emplazamiento, y a su vez, el vendedor citado podrá citar a su propio vendedor.
El vendedor citado podrá tomar dos actitudes: i) Comparece al juicio dentro del
término de emplazamiento, siguiendo el juicio con el vendedor como demandado,
pudiendo actuar el comprador como tercero; o ii) No comparece dentro del término
de emplazamiento, por lo que continúa el juicio con el comprador solamente,
aunque el vendedor será responsable de la evicción de la cosa vendida.
En caso de que el vendedor no haya sido citado de evicción, no será obligado a
evicción.

iv. Saneamiento de evicción

El saneamiento de evicción busca sanear o corregir los defectos o vicios en la
titularidad o posesión de un bien, para garantizar la seguridad y estabilidad en la
propiedad.
No solo comprende la restitución del precio, sino también el valor de los frutos a
que el comprador es obligado a restituir al dueño y las costas.

iii. Documentos que deben acompañarse a la demanda

“Los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro del

término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza” (Art. 255 CPC).
Actualmente no existe la obligación de acompañar la demanda con documentos en
los que se funde, pero sí existe la opción.
Los documentos que se acompañan normalmente a la demanda son: i) Documentos
de personería, en el caso de comparecer por personas jurídicas; y ii) El mandato
judicial, cuando ha sido otorgado mediante un mecanismo distinto, como por
ejemplo escritura pública.

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iv. Resolución que recae en la demanda

La resolución que recae en la demanda dependerá de si la demanda cumple o no

con los requisitos.
En caso de que la demanda no cumpla con los requisitos
En virtud del Art. 256 del CPC, el juez puede de oficio no dar curso a la demanda
que no cumpla con los requisitos 1, 2 y 3 del Art. 254, debiendo expresar el defecto
de que adolece.
En caso de que no se cumplan los requisitos 4 y 5 del Art. 254, el tribunal no puede
rechazar o negar la tramitación de la demanda. Sin embargo, podrá corresponder
al demandado a través de excepción dilatoria de ineptitud del libelo.
Otros casos que podemos ver son: i) La incompetencia absoluta del tribunal, la cual
debe ser declarada de oficio; ii) El incumplimiento de los requisitos de patrocinio,
lo que produzca que se tenga por no presentada la demanda; y iii) El
incumplimiento de los requisitos del mandato, lo que generará un apercibimiento
de tener por no presentada la demanda.
En caso de que la demanda cumpla con los requisitos, procederán todos sus
efectos.

v. Notificación

La 1° gestión del juicio se notifica al demandante mediante el estado diario, y al

demandado mediante notificación personal (Art. 40 CPC), o por notificación
personal subsidiaria (Art. 44 CPC).
Respecto a las gestiones del juicio que no correspondan a la primera, se les
notificará a las partes mediante el Estado Diario.

vi. Efectos de la presentación y notificación de la demanda

1° El juez debe conocer de la demanda, teniendo 3 opciones: i) No dar curso a la

demanda; ii) Admitirla a tramitación; o iii) Declarar su incompetencia.
2° El demandante prorroga tácitamente la competencia, en las materias en que
proceda.
3° Se fija la competencia del tribunal con relación al demandante.
4° El actor no puede deducir una nueva demanda en contra del demandado con el
mismo objeto y causa. El asunto está en estado de “litispendencia”, lo que significa
que el caso está siendo tramitado por el tribunal, por lo que no se pueden iniciar

33
nuevos procesos sobre el mismo asunto. En caso de no respetarse esto, el
demandado puede oponer la “excepción dilatoria de litispendencia”.
5° Se constituye en mora al deudor. Esto en virtud del Art. 1551 del CC, el cual
establece que “el deudor está en mora… cuando ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor”.
6° Se transforman en litigiosos los derechos.
- Art. 1911 CC: “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la
cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos,
desde que se notifica judicialmente la demanda”.
7° Se interrumpe civilmente la prescripción adquisitiva y extintiva.
- Art. 2503 CC: “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que
se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aún
él en los casos siguientes:
1°. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2°. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia;
3°. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la
prescripción.”
- Art. 2518 CC: “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede
interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya expresa, ya tácitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos
enumerados en el artículo 2503”.

vii. Modificación de la demanda

Para saber si al demanda puede ser notificada hay que distinguir si es que la
demanda aun no ha sido notificada, si ya ha sido notificada o si ya ha sido
contestada.
a) Antes que sea notificada la demanda al demandado:
La demanda se puede ampliar, modificar o rectificar, sin limitación
b) Después de ser notificada la demanda al demandado:
La demanda se puede ampliar, modificar o rectificar, pero solo hasta antes de la
contestación.

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Esta, sin embargo, se considerará como una nueva demanda, y debe ser notificada
de acuerdo a las reglas generales, contando el plazo para contestar desde la
notificación de la nueva demanda.
“Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación,
podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime
convenientes. Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para
los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se
practique correrá el término para contestar la primitiva demanda” (Art. 261 CPC).
c) Contestada la demanda:
No se puede modificar la demanda en forma alguna. Excepcionalmente, se puede
ampliar, adicionar o modificar en el escrito de réplica, sujeto a las limitaciones del
Art. 312 de CPC, pero sin que puedan alterar lo que corresponda a le objeto
principal del pleito.
- Art. 312 CPC: “En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar,
adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto
principal del pleito”.

viii. Retiro y desistimiento de la demanda

La demanda contiene la pretensión del actor, y pertenece a éste, por lo cual él

puede retirarla o desistirse de ella. Habrá que distinguir:
a) Antes de ser notificada la demanda al demandado:
“Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin
trámite alguno, y se considerará como no presentada…” (Art. 148 CPC). Entonces,
se puede retirar la demanda sin trámite alguno, y el efecto será que se considerará
como no presentada, y podrá presentarse otra con posterioridad.
b) Notificada la demanda:
“… Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ella
ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites
establecidos para los incidentes” (Art. 148 CPC). En este caso ya no procede retiro,
sino “desistimiento”, el que corresponde a un acto jurídico de disposición del actor
respecto de la pretensión. Se tramita como incidente y requiere resolución judicial
para producir efectos. Con ésta se pone término del juicio, con efecto de cosa
juzgada.

ix. Emplazamiento

35
El emplazamiento corresponde al llamamiento que efectúa el legislador al
demandado para que concurra al tribunal a ejercer sus derechos.
El emplazamiento es más que el plazo para contestar la demanda. Se presenta la
demanda, eta cumple los requisitos, el tribunal dicta la resolución, y esta se
notifica al demandado. En el momento de la notificación comienza a regir el
termino de emplazamiento.

a. Elementos

En primera instancia, los elementos del emplazamiento son: i) Notificación valida

de la demanda y de la resolución recaída en ella; y ii) El transcurso del término de
emplazamiento.
En segunda instancia son: i) La notificación valida de la resolución del tribunal de
primera instancia que concede el recurso de apelación; y ii) el transcurso del plazo
que tienen las parte para comparecer ante el tribunal de segunda instancia.

b. Termino de emplazamiento en juicio ordinario

“El término de emplazamiento para contestar la demanda será de dieciocho días si

el demandado es notificado en el territorio jurisdiccional del tribunal en que se
haya presentado la demanda” (Art. 258 CPC).
“Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera de
territorio de la República, el término para contestar la demanda se aumentará de
conformidad al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en
conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal
objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que
existan para las comunicaciones” (Art. 259 inc. 1 CPC).
“Si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el
término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta
que expire el último término parcial que corresponda a los notificados.
En los casos en que proceda la pluralidad de demandantes de acuerdo al artículo
18, el plazo para contestar la demanda, determinado según lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, se aumentará en un día por cada tres demandantes sobre diez
que existan en el proceso. Con todo, este plazo adicional no podrá exceder de
treinta días” (Art. 260 CPC).

c. Características

36
El emplazamiento es u plazo legal, fatal, improrrogable, discontinuo, y común. Esto
último significa que correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el
último término parcial que corresponda a los notificados.

d. Efectos del emplazamiento

El emplazamiento crea una relación jurídica entre las partes.

Genera la carga de la defensa para el demanda, pudiendo éste adoptar diversas
actitudes.
Es un trámite esencial para la validez del proceso. Esto según lo establecido en el
Art. 795 CPC, el cual establece que “En general, son trámites o diligencias
esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor
cuantía y en los juicios especiales… el emplazamiento de las partes en la forma
prescrita por la ley”.

i. Sanción

La sanción es la nulidad, que puede reclamarse de distintas formas:

a) Excepción dilatoria: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: en genera
las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la
acción deducida” (Art. 303 CPC).
b) Incidente de nulidad: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a
petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y n todos
aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable sólo con la declaración de nulidad” (Art. 83 inc. 1 CPC).
c) Recurso de casación en la forma: “El recurso de casación en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes… En haberse faltado a
algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad” (Art.
768 N°9 CPC).

e. Extensión de término de emplazamiento

i. Según el lugar en que se encuentre el demandado

La extensión del término de emplazamiento dependerá de lugar en que s practique

la notificación. Si el demandado es notificado dentro de la comuna en que funciona
el tribunal, serán 15 día. Si el demandado es notificado fuera de la comuna en que

37
funciona el tribunal, pero dentro de su territorio jurisdiccional, será de 18 días. Y si
el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce la causa, según el Art. 259 del CPC, serán 18 días, más el aumento que
corresponda al lugar en que se encuentre, aumento que será establecido en la tabla
de emplazamiento.

ii. Pluralidad de demandantes o demandados

El termino de emplazamiento es un plazo común, por lo que en caso de que hayan

varios demandados o demandantes ocurre lo siguiente:
Si existen varios demandados, “sea que obren separada o conjuntamente, el
término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta
que expire el último término parcial que corresponda a los notificados”.
Si existen varios demandantes, “el plazo para contestar la demanda… se aumentará
en un día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso. Con
todo, este plazo adicional no podrá exceder los treinta días”.

2. Defensa del demandado

Este es un concepto amplio que incluye todas las posibilidades de que dispone el
demandado para enervar la pretensión del actor. El demandado puede adoptar
distintas actitudes, pero antes de verlas, revisaremos la contestación de la
demanda.

2.0 Contestación de la demanda

i. ¿Qué es?

La contestación de la demanda corresponde al escrito en el que el demandado hace

valer su defensa respecto de la pretensión hecha valer por el demandante.

ii. Oportunidad

La contestación de la demanda debe efectuarse dentro del termino de

emplazamiento; y en caso de que se hayan opuesto excepciones dilatorias, se
tendrá un plazo de 10 días, desde que se notifica el rechazo de la excepción, o
desde que el tribunal subsana el vicio.

38
iii. Requisitos de la contestación de la demanda

Los requisitos de la contestación de la demanda son los comunes de todo escrito,

los específicos señalados en el Art. 309 del CPC, y los de patrocinio y poder en le 1°
presentación del juicio.
Los requisitos que se presentan en el Art. 309 CPC son:
1° La designación del tribunal ante quien se presenta;
2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado y un medio de
notificación electrónico del abogado patrocinante y de mandatario judicial;
3° Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos
y fundamentos de derecho en que se apoyan (Este numeral deben interpretarse en
sentido amplio, ya que al referirse a excepciones se refiere a la negativa del
elemento de hecho o derecho que sirve de fundamento a la defensa); y
4° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones
que se sometan al fallo del tribunal.

2.1 Rebeldía o contumacia (Hacer nada)

i. ¿Qué es?

La rebeldía consiste en que el demandado permanece inactivo sin hacer nada. Esto
implica que el demandado no acepta la demanda, y por el contrario, el demandado
de esta forma está negando todo. Es una especie de contestación ficta en que el
demandado niega todo.
Esto tendrá como efecto que el demandante deberá probar todos los hechos en que
funda su pretensión. En virtud del Art. 1689 CC, que establece que incumbe probar
las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta.

ii. Efectos de la rebeldía

Se realiza una contestación ficta de la demanda; y se hace una negación genérica

de los fundamentos de la pretensión de actor. El tribunal, frente a esto, dictará
“téngase contestada la demanda por rebeldía”.

39
El procedimiento sigue según la regla general, por lo que el demandado rebelde
seguirá siendo parte de juicio, actuando en todas sus etapas, debiendo notificársele
todas las resoluciones. Debido a esto, el hacer nada puede usarse como estrategia
procesal, pudiendo el demandado participar de juicio cuando quiera, pero sin poder
exigir que el juicio se retrotraiga.

a. Rebeldía en 1° instancia:
Implica la pérdida de la facultad respecto de la diligencia en particular, pero el
demandado debe ser considerado para todas las actuaciones
Si la rebeldía se produjo respecto de la demanda, puede comparecer en cualquier
estado del juicio, aceptando todo lo obrado.

b. Rebeldía en 2° instancia
El rebelde no es considerado para gestión alguna. Las resoluciones producen
efectos respecto del rebelde desde que se dicten, sin necesidad de notificación.
El recurso de apelación exige que apelante comparezca ante el tribunal de alzada.
El recurrente no puede ser rebelde, ya que implica el termino de la tramitación del
recurso.
El apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, pero pierde
derecho de hacerlo personalmente, ya que sólo podrá hacerlo representado por un
procurador de número o un abogado habilitado.

2.2 Reacción

La reacción consiste en que, el demandado, compareciendo al proceso, puede

asumir respecto de la pretensión distintas actitudes, las que pueden corresponder
a allanarse u oponerse.

i. Allanamiento

El allanamiento es la aceptación expresa, total o parcial, del demandado a la

pretensión del demandante de la demanda.
a. Efecto: Su efecto no es el término del proceso, solo la omisión de término
probatorio. Excepcionalmente, si se ve comprometido el interés público, debe
recibirse a prueba, y para que la demanda sea acogida, el demandante deberá
probar todo cuanto sea de su carga.
b. Tipos de allanamiento: El allanamiento puede ser total o parcial: i) Allanamiento
total, corresponde a la aceptación de todos los fundamentos de hecho y de derecho

40
de la pretensión del demandante; ii) Allanamiento parcial, corresponde a la
aceptación de algunos fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión del
demandante. En el total, se omite por completo el término probatorio, y a
diferencia de este, el parcial permite omitir solo el término probatorio respecto de
aquellos fundamentos que se aceptaron, mientras que la prueba recaerá de igual
forma sobre los demás hechos.
c. Facultades requeridas: El allanamiento es un acto de disposición, que requiere
ser efectuado por la parte, o por su mandatario, siempre que este cuente con las
facultades especiales que se le requieren.

ii. Oposición

La oposición, a diferencia del allanamiento, persigue que se rechace la pretensión

de demandante, pudiendo efectuarse a través de alegaciones o defensas; o
excepciones

a. Alegación o defensa (defensa negativa)

El demandado solicita e rechazo de la pretensión, negando los elementos de hecho

o de derecho que sirven de fundamento para la pretensión del demandante.
En la alegación o defensa, se niega todo, pero sin introducir hechos nuevos, por lo
que la carga de prueba recae íntegramente en el demandante. Es algo parecido a la
rebeldía, pero en este caso, sí se participa en el juicio.

b. Excepciones

Atacan directamente la acción del demandante, a fin de enervarla o destruirla.

El demandado alega circunstancias que afectan los hechos o el derecho en que se
funda la pretensión, introduce hechos nuevos al proceso, por lo que debe
acreditarlos. Estos hechos pueden referirse a la extinción de la obligación o de
circunstancias que la invalidan o; a cuestiones relativas al procedimiento.
Las excepciones se clasifican en dilatorias y perentorias.

b.1. Excepciones dilatorias

Están reguladas en el artículo 303 del CPC, y son aquellas que se refieren a la
corrección de procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida. No

41
cuestionan la pretensión misma, sino que el procedimiento. No persiguen demorar
la entrada al juicio, sino corregir defectos de la relación o el procedimiento.
Taxatividad: El CPC efectúa una enumeración taxativa, pero genérica de las
excepciones dilatorias, ya que en el N°6 del Art. 303 del CPC permite incluir
cualquier vicio cuya corrección es posible solicitar de tribunal.
Interposición de las excepciones: La oportunidad para interponer las excepciones
dilatorias es antes de la contestación de la demanda y dentro del término de
emplazamiento, y deben hacerse valer todas en un mismo escrito.
Efecto y tramitación: Su efecto es la suspensión de la tramitación del juicio, y se
tramitan como incidentes y deben ser resueltas en forma previa por el tribunal, por
lo que son de previo y especial pronunciamiento. Esto conlleva a que se deban
tramitar en el cuaderno principal de juicio, suspendiendo la tramitación del juicio
hasta que el tribunal las resuelva.
Incompetencia del tribunal: Todas las excepciones propuestas conjuntamente se
fallarán a la vez, pero si entre ellas figura la de incompetencia y el tribunal la
acepta, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás. Lo cual se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 208.
Resolución de tribunal: Si el tribunal rechaza las excepciones dilatorias, el
demandado tendrá un plazo de 10 días para contestar la demanda, contados desde
la notificación de la resolución que rechaza las excepciones.
Si se acogen las excepciones dilatorias, debe distinguirse si se puede o no subsanar
el vicio. En caso de que se pueda subsanar el vicio, el tribunal deberá hacerlo,
dando un plazo de 10 días, una vez subsanado el vicio, para que el demandado
conteste la demanda. Si no es puede subsanar el vicio, la resolución pone término
al procedimiento.

i. Incompetencia del tribunal (Art. 303 N°1 CPC)

La incompetencia del tribunal puede ser absoluta, relativa, o por infracciones a las
reglas generales de la competencia.
La incompetencia absoluta puede, de oficio ser declarada por el tribunal, quien se
declara incompetente. Las partes, tienen derecho de alegar en cualquier tiempo,
por vía de un incidente, tal incompetencia absoluta.
La incompetencia relativa sólo puede alegarse por el demandado, el tribunal no
puede hacerlo de oficio y tampoco el demandante.

ii. Incapacidad y falta de personería o representación legal del demandante

(Art. 303 N°2 CPC).

42
La excepción puede referirse a la falta de capacidad, la falta de personería del
actor, o la falta de representación legal del actor, todos estos requisitos de
formación procesal.
Estos son temas formales, en cambio, si lo que falta es la “legitimación”, esto se
deberá alegar como “alegación de fondo en la contestación”, no como excepción
dilatoria.

iii. Litispendencia (Art. 303 N°3 CPC).

Quiere decir que no se pueden tener varios juicios pendientes sobre lo mismo.
El caso en que el juicio no se encontrará pendiente será si éste ha concluido por
sentencia firme, por conciliación, por desistimiento de la demanda, por abandono
del procedimiento o por transacción.
La litispendencia exige la identidad legal o jurídica de las personas; la identidad de
la cosa pedida; y la identidad de la causa de pedir.

iv. Ineptitud del libelo (Art. 303 N°4 CPC).

Corresponde a la excepción dilatoria que se interpone en caso de que falten los
requisitos presentados por el Art. 254 CPC.
Esta ineptitud es la que efectivamente más se utiliza en la practica para dilatar el
proceso.
En el fondo, para saber si existe o no esta excepción, hay que revisar si el
demandado puede o no defenderse, esto quiere decir que mira a la posibilidad de
defensa.

v. Beneficio de excusión (Art. 303 N°5 CPC)

Corresponde al derecho del fiador para exigir que antes de proceder contra él se
persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas
prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda (Art. 2357 CC):

vi. En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento sin

afectar al fondo de la acción deducida (Art. 303 N°6 CPC).

b.2 Excepciones perentorias

43
Las excepciones perentorias corresponden a “todo título o motivo jurídico que el
demandado invoca para destruir, enervar y, más propiamente dicho, para hacer
ineficaz la acción del actor, como por ejemplo, la prescripción, el pago de la deuda,
etc.” Estas miran al fondo de juicio y persiguen enervar la acción.
Afectan el fundamento de la pretensión del actor, introduciendo al proceso hechos
nuevos de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión. La carga
de la prueba recae íntegramente en el demandado.
Las excepciones perentorias se identifican con los “modos de extinguir las
obligaciones”, señaladas por el código civil (pago, prescripción, novación, etc),
además de otras de carácter procesal (falta de jurisdicción, falta de legitimación
para obrar, cosa juzgada, etc.)
El código, sin embargo, no las enumera.
Oportunidad: La oportunidad para interponer las excepciones perentorias es en la
contestación de la demanda. Pueden, sin embargo, oponerse en oportunidades
distintas a la demanda, y esto lo permite el legislador de forma excepcional,
encontrando las excepciones mixtas y las excepciones anómalas.
Efectos: Respecto a sus efectos, no se suspende la tramitación del proceso, sino
que se resuelven en la sentencia definitiva. También, configuran el conflicto mismo
mediante alegaciones que resisten la pretensión.

i. Excepciones perentorias mixtas

Corresponden a aquellas excepciones de carácter perentorias, que el legislador

permite al demandado oponerlas como excepciones dilatorias.
Estas corresponden a la excepción de cosa juzgada y la excepción de transacción.
Oportunidad: La oportunidad para interponer estas excepciones es la misma que
para las dilatorias, es decir, antes de la contestación de la demanda y dentro del
término de emplazamiento.
Efectos: El tribunal puede fallarlas después de tramitado el incidente (como
dilatorias), o si las estima de lato conocimiento las puede reservar para la sentencia
definitiva, ordenando contestar la demanda.
- Art. 304 CPC: “Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que
las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de transacción; pero, si son
de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán
para fallarlas en la sentencia definitiva”.

ii. Excepciones perentorias anómalas

44
Corresponden a aquellas excepciones de carácter perentorias que el legislador
permite al demandado oponer con posterioridad a la contestación de la demanda.
Estas excepciones anómalas son perentorias por naturaleza, que pueden ser
opuestas después de la oportunidad legal y antes de la etapa preclusiva.
Estas corresponden a la Prescripción extintiva, la excepción de cosa juzgada, la
transacción, y el pago efectivo de la deuda siempre que se funde en un antecedente
escrito.
Oportunidad: La oportunidad para oponer estas excepciones es después de la
contestación de la demanda, hasta la citación a oír sentencia en 1° instancia y la
vista de la causa en 2° instancia. Esto ya que en estos casos se cierra el debate y no
se admiten escritos ni peticiones de ningún tipo.
Efectos: Los efectos que conllevará dependen de la etapa y la instancia en que se
hayan opuesto las excepciones.
Si se formulan en 1° instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitan
como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario,
resolviéndose en la sentencia definitiva, con posibilidad de proceder a apelación.
Si se formulan en 2° instancia, se sigue el mismo procedimiento, pero se resuelven
en única instancia.

2.3 Reconvención

La reconvención corresponde a la demanda del demandado, esto es, que frente a la

pretensión del actor, el demandado reacciona ejerciendo su propia pretensión en el
mismo proceso.
El motivo de que exista esta figura es para poder tener una mejor economía
procesal.
Oportunidad: “Si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de
contestación, sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se
considerará, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la
reconvención” (Art. 314 CPC). Lo que sucede, es que el demandado al contestar la
demanda incluye un otrosí que contiene la demanda reconvencional.
Requisitos: La reconvención tiene dos requisitos: i) Que el tribunal tenga
competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda; y ii) Que se
encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda y que ella sea admitida
en tal procedimiento.
Respecto a la relación entre la demanda y la reconvención, la ley no exige una
relación directa entre la pretensión principal y la demanda reconvencional.
Efectos: El demandante principal (es decir, el demandado reconvencional), puede
asumir las mismas actitudes que el demandado respecto de la demanda principal.

45
 3. Replica y duplica

Corresponden a escritos en los cuales “podrán las partes ampliar, adicionar o

modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y
contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal de pleito”
(Art. 312 CPC).
No puede modificarse la acción deducida ni sus fundamentos de esa acción. , y
además, no pueden oponerse excepciones, ya que éstas deben formularse en la
contestación, salvo las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo
de la deuda, las cuales pueden interponerse en cualquier momento.
El plazo que se tiene para la réplica y la duplica es de 6 días

IV. PERIODO DE LLAMADO OBLIGATORIO A CONCILIACIÓN

Agotado el periodo de discusión y antes de la prueba, el legislador establece, a

partir del año 1994, un tramite obligatorio, el cual es el llamado a las partes a
conciliación.
El Art. 262 establece lo siguiente: “En todo juicio civil, en que legalmente sea
admisible la transacción, con excepción de los juicios o procedimientos especiales
de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los
trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el
artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá
personalmente bases de arreglo.
Para tales efectos, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni
posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución.
Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la
contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de
conciliación, evacuado que sea dicho trámite.
El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier
estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de
contestación de la demanda”.

i. Requisitos

1° Debe tratarse de un juicio civil

46
Este requisito presenta excepciones, pues no procede en: Juicio ejecutivo de
obligaciones de dar, hacer y no hacer, derecho legal de retención, citación de
evicción, y juicios de hacienda.
Además, procede en procedimientos especiales, en procedimiento laboral, o en
materia penal, en la acción penal privada, por ejemplo.

2° Que en el juicio civil sea legalmente admisible la transacción

Que sea un juicio civil en que puedan las partes disponer de este bien jurídico, es
decir, que tengan plena libertad de disposición.

3° Que no reciba aplicación el Art. 313 CPC

El Art. 313 incluye las situaciones en las cuales no procede recibir causa a prueba.
“i) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante
(allanamiento) o; ii) si en sus escritos no contradice en materia substancial y
pertinente los hechos sobre que versa el juicio: el tribunal mandará a citar a las
partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá iii) cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más
trámite” (Art. 313 CPC).
ii. Características

Resolución: La resolución que dicta el tribunal es “Vengan las partes a audiencia de

conciliación al… día, a las … horas”.
Oportunidad de audiencia: No antes del 5° ni posterior al 15° contado desde la
notificación de la resolución.
Forma de notificación: La notificación se realizará por cedula.
Pluralidad de partes: La audiencia se realiza con las partes que asistan. Si llega
una sola parte, se levanta el acta, y en caso de que no llegue ninguna parte, se
entiende frustrada la conciliación
iii. Efectos

Si fracasa la conciliación: Si fracasa la conciliación, ya sea por ausencia de las

partes o el rechazo de las bases, el secretario certifica y quedan autos para efectos
de recepción a prueba, en caso de que esta proceda.
El tribunal puede en cualquier estado de la causa, llamar nuevamente a audiencia
de conciliación, aunque esto no es obligatorio.
Si se produce conciliación: Si se produce conciliación, se levanta el acta que
suscriben las partes que lo deseen, el juez y el secretario.

47
La conciliación opera entre las partes que la acuerden, continuando el juicio con
las que no.
“A los comparendos de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por
apoderado. No obstante, el juez podrá exigir la comparecencia personal de las
partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados” (Art. 264 inc. 1 CPC).
“En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevará a
efecto aunque no asistan todas. La conciliación operará entre aquellas que la
acuerden y continuará el juicio con las que no hubieren concurrido o n hubieren
aceptado la conciliación” (Art. 264 inc. 2 CPC).
Llamado a conciliación: En los casos de procedencia obligatoria, constituye trámite
o diligencia esencial en la 1° o en la única instancia de los juicios de mayor o menor
cuantía y en los juicios especiales.

V. PERIODO DE PRUEBA

“Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la

contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí
mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho
substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma
resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer”
(Art. 318 inc. 1 CPC).
Entonces, una vez agotado el periodo de discusión, y efectuado el llamado
obligatorio a conciliación, el tribunal tiene dos opciones: i) Recibir causa a prueba,
se abre el periodo probatorio; o ii) Citar a las partes para oír sentencia, notificando
a las partes por estado diario.
1. Opciones del tribunal

Una vez agotado el periodo de discusión, y efectuado el llamado obligatorio a

conciliación, el tribunal tiene dos opciones: i) Recibir causa a prueba, se abre el
periodo probatorio; o ii) Citar a las partes para oír sentencia, notificando a las
partes por estado diario.

i. Citar a las partes para oír sentencia

a. Procedencia citación a oír sentencia

48
“Si el demandado acepta llanamente las peticiones de demandante, o si en sus
escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que
versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva,
una vez evacuado el traslado de la réplica.
Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más
trámite” (Art. 313 CPC).
Entonces, la citación a las partes para oír sentencia procederá siempre y cuando
exista ausencia de controversia, lo que tendrá su fuente: i) Si el demandado se
allana a las peticiones del demandante; ii) Si el demandado en sus escritos no
contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio;
y iii) Si las partes piden que se falle el pleito sin más trámite.

b. Recursos:

“Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite d

recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2° del artículo 313”
(petición fallo partes) (Art. 326 CPC).
Solo se tiene efecto devolutivo, no efecto suspensivo.

2. Recepción de la causa a prueba

Si el juez estima que hay o pueden haber hechos substanciales, pertinentes y

controvertidos, procederá la resolución en la que ordena recibir la causa a prueba
y fija los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe
recaer la prueba.
Se recibe la causa a prueba por el término legal, fijándose como hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: i) Existencia y condiciones
del contrato invocado en autos; ii) Existencia, naturaleza y monto de los perjuicios
demandados.
Naturaleza jurídica: La recepción de la causa a prueba corresponde a una
sentencia interlocutoria de 2° grado, pero en la práctica se le denomina “auto de
prueba”.

3. Contenido de la recepción de la causa a prueba

i. Menciones esenciales

49
 a. La recepción de la causa a prueba

La recepción de la causa a prueba es un trámite esencial de 1° instancia, por lo que

procede recurso de casación en la forma.
“El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes: 9ª. En haberse faltado a algún tramite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad” (Art. 769 N°9 CPC).
“En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única
instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 3°
El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley” (Art. 795
N°3 CPC).

b. La fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos

“Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales

controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla” (Art.
318 inc. 2 CPC).
1° Hecho substancial: Aquel que integra en forma tan esencial el conflicto que sin
su prueba éste no se puede resolver, por ejemplo, en una demanda sobre
responsabilidad contractual, la existencia de contrato.
2° Hecho pertinente: Aquel que, sin integrar la esencia del conflicto, se vincula a él
y es necesario para la resolución. Su prueba no es esencial para fallar el asunto,
pero coadyuva a la dictación de la sentencia. Por ejemplo, las negociaciones previas
a la suscripción del contrato.
3° Hecho controvertido: Aquel respecto del cual existe discrepancia entre las
partes, ya sea respecto de su existencia o cómo se presenta, por ejemplo, el alcance
y efectos de las cláusulas del contrato.
En consecuencia, el objeto de la prueba serán los hechos sustanciales, pertinentes
y controvertidos, los que son introducidos al proceso por partes en los escritos que
configuran el período de discusión.
- Art. 318 inc. 2 CPC: “Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos
sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que
ordena recibirla”.

ii. Menciones de la naturaleza

La recepción por el termino establecido en la ley. Que se señale por el termino

legal.

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iii. Mención accidental

Corresponde a los días en que se recibirá la prueba testimonial. Si el tribunal no la

fija, las partes deben solicitarlo. No es necesario, sin embargo, que se señale
cuando se van a realizar las audiencias testimoniales, sin embargo, esto es un
orden para las partes.

4. Notificación

La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por Estado Diario.

“Cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolución que lo ordene
determinará los puntos sobre que debe recaer, y su recepción se hará en
conformidad a las reglas establecidas a la prueba principal. La referida resolución
se notificará por el estado” (Art. 323 CPC).
“Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a causa prueba, o se
notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución y
los datos necesarios para su acertada inteligencia. Con todo, estas resoluciones y
los datos necesarios para su acertada inteligencia también se podrán notificar por
el tribunal al medio de notificación electrónico señalado por las partes, sus
abogados patrocinantes y mandatarios judiciales de conformidad al artículo
siguiente, previa solicitud de la parte interesada y sin que se requiera el
consentimiento del notificado, de lo cual deberá dejarse constancia en el sistema
de tramitación electrónica del Poder Judicial” (Art. 48 CPC).
“Para los efectos del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión
judicial, designar un domicilio conocido dentro de los limites urbanos del lugar en
que funcione el tribunal respectivo. Sus abogados patrocinantes y mandatarios
judiciales deberán, además, designar en su primera presentación un medio de
notificación electrónico que el juez califique como expedito y eficaz, bajo
apercibimiento de serles notificadas por estado diario todas las resoluciones que se
dicten en lo sucesivo en el proceso. Estas designaciones se considerarán
subsistentes mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho
cambie su morada o medio de notificación electrónico, según corresponda.
La notificación electrónica se entenderá practicada desde el momento de su envío”
(Art. 49 CPC).

5. Recursos

- Art. 319 CPC: “Las partes podrán pedir reposición, dentro de tercero día, de
la resolución a que es refiere el artículo anterior. En consecuencia, podrán

51
 solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen
algunos o que se agreguen otros.
El tribunal se pronunciará de plano sobre la reposición o la tramitará como
incidente.
La apelación en contra de la resolución del artículo 318 sólo podrá
interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición pedida y para el
caso de que ésta no sea acogida. La apelación se concederá sólo en el efecto
devolutivo”.
- Art. 326 CPC: “Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se
niegue el trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del incido
2° del artículo 313. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la
reposición a que se refiere el artículo 319.
Son inapelables la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia
probatoria y la que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos
nuevos alegados durante el término probatorio”.

Existe la posibilidad de que alguna de las partes no esté de acuerdo con la

resolución que recibe la causa a prueba, esto es, que desde el punto de vista de
alguna de las partes la resolución tenga errores o cause un agravio. Ante esto, hay
que pedirle al tribunal que arregle la resolución, y la forma de hacer valer esto se
denomina “recurso”.

i. Características de los recursos

a. Recurso de reposición

Procedencia: La reposición procede en contra de autos y decretos.

Excepcionalmente procede respecto de algunas interlocutorias, una de ellas la que
recibe la causa a prueba.
Plazo: Por regla general, el plazo para la reposición es de 5 días. En contra autor de
prueba es de 3 días.
Tramitación: El tribunal resuelve de plano o le da tramitación incidental.

b. Recurso de apelación

Procedencia: El recurso de apelación procede contra sentencias definitivas e

interlocutorias, en forma directa. Respecto al auto de prueba, no procede en forma
directa, sino en subsidio se la reposición, cuando ésta se rechace.
Plazo: En subsidio al recurso de reposición, se encuentra dentro del plazo de esta,
es decir, 3 días.

52
Fundamentación: Esta apelación no requiere fundamentarse ni contener peticiones
concretas, si la reposición cumple con ellas.
Efectos: Solo tiene efecto devolutiva.

ii. Recurso de reposición con apelación subsidiaria

Respecto a la resolución que recibe la causa a prueba, se interpone el “recurso de

reposición con apelación en subsidio”. Su objetivo puede ser agregar, eliminar o
modificar hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, fijados por el tribunal
o contemplados por este en su resolución.
Este debe interponerse ante el tribunal que dictó la resolución para que él mismo
se pronuncia, y no se debe interponer la reposición sola, ya cuando se trata de
resoluciones interlocutorias (recordar que la resolución que recibe la causa a
prueba es una resolución interlocutoria de 2° grado) se deben interponer
apelaciones, no reposiciones, pero en este caso, excepcionalmente se permite
interponer el recurso de reposición.
Esta es una excepcionalidad establecida por el legislador, que tiene por objeto la
economía procesal. Con respecto al plazo, la reposición ordinaria tiene un plazo de
5 días, pero respecto a la resolución que recibe la causa a prueba será de 3 días, y
la apelación se encontrará también dentro de este plazo.

iii. Fallo recursos

Ante la reposición pueden pasar dos cosas: i) Se acoge la reposición; o ii) Se

rechaza la reposición.
En caso de que se acoja la reposición, no cabe pronunciarse sobre la apelación
subsidiaria. Se tendrá el recurso de apelación directa contra la resolución que
acoja la reposición.
En caso de que se rechace la reposición, debe concederse la apelación subsidiaria,
pero sólo tendrá efecto devolutivo. La causa continúan tramitándose en 1°
instancia, lo que tendrá dos posibles consecuencias: i) El tribunal de 2° instancia
rechaza la apelación, confirmando la resolución apelada y no habiendo
modificaciones; o ii) El tribunal de 2° instancia acoge la apelación.
Si el tribunal de 2° instancia acoge la apelación, puede: i) modificar o agregar
hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, debiendo el tribunal de 1°
instancia dejar el termino especial de prueba, por un tiempo prudencial no superior
a 8 días; o ii) eliminar hechos, los cuales no serán considerados en el fallo.

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 6. Término probatorio

El término probatorio corresponde al periodo de tiempo señalado por la ley a las

partes para la rendición de la prueba, particularmente para la recepción de la
prueba testimonial, y para ofrecer las pruebas que no hubieren sido pedidas con
anterioridad a su iniciación.

i. Características

a. Plazo legal, judicial o convencional

Plazo legal
Es un plazo legal, por lo que su duración la establece el legislador:
“Para rendir prueba dentro de territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue
el juicio tendrán las partes el término de veinte días” (Art. 328 CPC).
Plazo judicial
Puede también ser un plazo judicial, ya que el tribunal puede fijar un término
especial de prueba:
“Si durante él ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepción de la
prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá
otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya
durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera.
No podrá usarse de este derecho si no se reclama del obstáculo que impide la
prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes.
Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho” (Art. 339 CPC).
Plazo convencional
Por último, también puede ser un plazo convencional, ya que las partes, de común
acuerdo, pueden reducir el término probatorio:
“Podrá, sin embargo, reducirse este término por acuerdo unánime de las partes”
(Art. 328 inc. 2 CPC).

b. Plazo común

Que sea un plazo común quiere decir que corre para todas las partes a la vez.

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“Todo término probatorio es común para las partes y dentro de él deberán solicitar
toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación”
(Art. 327 CPC).

c. Plazo fatal

El término probatorio ordinario es fatal para ofrecer y rendir la prueba testimonial,

para acompañar los documentos y para solicitar la realización de las otras
diligencias probatorias.
La prueba de testigos puede presentarse sólo dentro del probatorio. La prueba
instrumental puede presentarse hasta el vencimiento del termino probatorio. Las
demás pruebas deben solicitarse dentro del término probatorio, si no se hubieren
solicitado con anterioridad.

ii. Prueba testimonial

Si se quiere rendir prueba testimonial debe presentarse la “lista de testigos”.

“Desde la primera notificación de la resolución… y hasta el quinto día de la última,
cuando no se haya pedido reposición… y en caso contrario, dentro de los cinco días
siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la
última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar una minuta de los
puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con
claridad y precisión.
Deberá también acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con
expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación del
domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer
la identificación del testigo.
Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y minuta
de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas lista ni
minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte que
las presenta estime pertinente nidificarlas” (Art. 320 CPC).
El plazo para acompañar minuta y lista de testigos dependerá de si se ha o no
interpuesto recurso de reposición:
Si no se interpone el recurso de reposición, el plazo será desde la primera
notificación y hasta 5 días después de la última notificación.
Si se interpone recurso de reposición, el plazo será dentro de 5 días, contando
desde la notificación por el estado de la resolución que resuelve la ultima
reposición.

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En el caso de que existan varias partes, y una presente la lista y la otra el recurso
de reposición, no se deberá volver a presentar la lista, salvo que se acoja la
reposición y quiera modificarla.

7. Clasificación del Término probatorio

i. Término probatorio ordinario

a. Duración

“Para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, en que se sigue
el juicio tendrán las partes el término de veinte días” (Art. 328 CPC).
La duración del término probatorio ordinario ser de 20 días. Sin embargo, las
partes de común acuerdo pueden: i) Reducir el plazo: “Podrá, sin embargo,
reducirse este término por acuerdo unánime de las partes” (Art. 328 inc. 2 CPC); ii)
Renunciar al plazo: “Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se
falle el pleito sin más trámite” (Art. 313 inc. 2 CPC); y iii) Diferir su inicio o
suspenderlo: “El término de prueba no se suspenderá en caso alguno, salvo que
todas las partes lo pidan” (Art. 339 CPC).

b. Cómputo

El cómputo del término probatorio ordinario comienza a correr conforme si existen

o no recursos en contra de la resolución que recibe la causa a prueba
El término probatorio corre para todas las partes a la vez desde la última
notificación por cédula de la resolución que recibe la causa a prueba o desde la
notificación por el estado diario de la resolución que resuelve el último recurso de
reposición.
En caso de que las partes no deduzcan recurso de reposición: El término probatorio
comienza a correr desde la última notificación de la resolución que recibe la causa
a prueba.
En caso de que las partes deduzcan recurso de reposición, el término probatorio
comienza a correr desde la notificación de la resolución que resuelve la última
reposición interpuesta en contra del auto de prueba.

c. Tipos de prueba

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“Se puede, durante el término ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la
república y fuera de ella” (Art. 334 CPC). Pueden rendirse todas las pruebas dentro
del territorio jurisdiccional del tribunal o fuera de éste.

ii. Término probatorio extraordinario

El término probatorio extraordinario es aquel que corre “inmediatamente a

continuación” del término probatorio ordinario, por el número de días que señale la
tabla de emplazamiento, para rendir prueba en un territorio jurisdiccional distinto
al del tribunal de la causa o fuera de la república (Art. 329 CPC).

a. Extensión

La extensión corresponde al número de días que contempla la tabla de

emplazamiento.
“Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del
territorio de la república, el término para contestar la demanda se aumentará de
conformidad al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en
conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal
objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que
existan para las comunicaciones” (Art. 259 CPC).

b. Forma de computar

El computo corre inmediatamente a continuación del término probatorio ordinario,

por el número de días de la tabla de emplazamiento.
“Todo aumento del término ordinario continuará corriendo después de éste sin
interrupción y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla
respectiva” (Art. 333 CPC).

c. Clasificación

1° Término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio

jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, dentro de la República

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“El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se
concederá siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se
pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio” (Art. 330
CPC).

2° Término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la

República
“No se detectará el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la
República sino cuando ocurran las circunstancias siguientes:
1ª. Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente
aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas
han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí
existen los medios probatorios que se pretende obtener;
2ª. Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante
piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y
3ª. Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se
justifique algún antecedente que haga presumible la convivencia de obtener sus
declaraciones” (Art. 331 CPC).

d. Tipos de prueba

Sólo podrá rendirse prueba en aquellas localidades para las cuales ha sido
concedido.
“Vencido el término ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para
los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término” (Art. 335 CPC).

e. Procedimientos en los que procede

Juicio ordinario; ordinario de menor cuantía (no superior a 20 días totales);

incidentes (no superior a 30 días totales); juicio sumario; juicio ejecutivo (sólo a
petición ejecutante, no superior a 20 días totales); juicios de hacienda (cuando el
procedimiento lo admita); juicios sobre cuentas; juicios sobre pago de ciertos
honorarios; y arbitraje de derecho.

f. Oportunidad

Antes de vencido el termino probatorio ordinario.

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“El aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido
el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse”
(Art. 332 CPC).

g. Tramitación

Dentro del territorio de la república, se concede siempre, a menos que “haya justo
motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el
curso del juicio” (Art. 330 CPC).
Fuera del territorio de la república, se concede cuando existan antecedentes y se
justifique alguno de los motivos señalados en el Art. 331 CPC.

h. Resolución

Dentro del territorio de la república: “Como se pide, con citación”. Fuera del
territorio de la república: “Traslado” (Art. 336 CPC).
i. Caución

La caución tiene como objetivo garantizar que la solicitud de apertura del término
probatorio extraordinario no sea un intento de dilatar el proceso o perjudicar a la
otra parte
Dentro del territorio de la república no se pide caución, pero sí se pide fuera del
territorio de la república.

j. Sanción

Si no se rinde la prueba o una impertinente: Se condena a pagar los gastos de la

otra parte para asistir a diligencias de prueba, salvo que acredite motivos
justificados.

iii. Término probatorio especial

Corresponde a aquel que se produce cuando durante el término probatorio

ordinario o extraordinario ocurren circunstancias que impiden la recepción de la
prueba, generándose una oportunidad especial para tal fin.

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Este termino probatorio no es inmediato, sino que surge cuando por alguna razón
no se pudo rendir la prueba en el término probatorio ordinario o extraordinario.
Las razones que dan paso al término probatorio especial son las siguientes:

a. Entorpecimiento

“Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que imposibiliten la

recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar
determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el
número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el
lugar a que dicho entorpecimiento se refiera” (Art. 339 inc. 2° CPC).
El entorpecimiento se tramita como un incidente, y la oportunidad para que se
otorgue es una vez ocurrido el hecho o dentro de los tres días siguientes, durando
el número de días que haya durado el entorpecimiento, pero sólo para rendir la
prueba en dicho lugar.

b. Acogimiento de apelación de auto en prueba

“Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije
prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que
rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de
alzada, acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319. Para
hacer uso de este derecho no se necesita la reclamación ordenada en el inciso
anterior. La prueba ya producida y que no esté afectada por la resolución de
tribunal de alzada tendrá pleno valor” (Art. 339 inc. final CPC).
Entonces, si el tribunal superior acoge apelación y agrega o modifica hechos, y se
encuentra terminado el término probatorio ordinario y extraordinario, debe fijarse
el término probatorio especial.
Su duración será del número de días que fije prudencialmente el tribunal, sin ser
superior a 8.

c. Testigos

“Las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término
probatorio. Sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no concluidas
en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada,
podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una
sola vez, para este objeto. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro del

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término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento” (Art. 340 inc. 2°
CPC).
Este caso se refiere, entonces, a la prueba iniciada oportunamente, pero no
concluida dentro del término probatorio.

d. Inasistencia del juez de la causa

“Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la

inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de
cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este
certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba” (Art. 340 inc.
final CPC).

e. Prueba de tachas

“Cuando el tribunal lo estime necesario para resolver el juicio, recibirá las tachas a
prueba, la cual se rendirá dentro del término concedido para la cuestión principal.
Pero si éste está vencido o lo que de él reste no sea suficiente, se ampliará para el
solo efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar diez días, pudiendo
además solicitarse el aumento extraordinario que concede el artículo 329 en los
casos a que él se refiere” (Art. 376 CPC).

f. Retractación de la confesión

“No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio
Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término
especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de
la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido
error de hecho y ofrezca justificar circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos
confesados no sean personales del confesante” (Art. 402 CPC).

g. Medidas para el mejor resolver

“Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por

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no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431,
podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:
1ª. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer
el derecho de los litigantes;
2ª. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren
de influencia en la cuestión y que no resulten probados;” (Art. 159 CPC).

8. Observaciones a la prueba

“Vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes
podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera”
(Art. 430 CPC).

VI. SENTENCIA

1. Citación para oír sentencia

El tribunal clausura el debate, y comienza a correr el plazo para que el tribunal

dicte sentencia (la causa queda en estado de fallo).

i. Oportunidad

a) “Vencido el plazo para hacer observaciones a la prueba, se hayan o no

presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír
sentencia” (Art. 432 inc. 1° CPC). La notificación se realiza por estado diario.
b) Evacuado el trámite de la duplica, cuando: i) El demandado se allane en la
demanda; ii) El demandado no controvierta los hechos invocados por el
demandante; o iii) Las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.

ii. Recursos

a) La citación dictada una vez vencido el plazo para hacer observaciones a la

prueba es inapelable.

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b) La citación dictada evacuado el trámite de dúplica es apelable, ya que explícita o
implícitamente niega el trámite de recepción de la causa a prueba.

iii. Omisión de la citación

Si se omite la citación la sentencia será nula, y procederá recurso de casación en la

forma.
“El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las
causas siguientes: 9ª. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisitos por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad” (Art. 768 N°9 CPC).
“En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única
instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 7°.
La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este
trámite” (Art. 795 N°7 CPC).

iv. Efectos de la citación a oír sentencia

La citación a ori sentencia tiene los siguientes efectos: i) Se cierra el debate; ii) La
causa queda en estado de fallo; y iii) Citadas las partes para oír sentencia no se
admiten escritos ni pruebas de ninguna especie, salvo los casos de excepción.

v. Excepciones

“Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de

ningún género.
Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 83, 84, 159 y 290.
Los plazos establecidos en los artículos 342 N°3, 346 N°3 y 347 que hubieren
comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán
corriendo sin interrupción y la parte podrá dentro de ellos, ejercer su derecho de
impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se fallará en
la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431” (Art. 433
CPC).

a. Incidentes de nulidad de lo obrado

“La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los
casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un

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vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.
La nulidad solo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento
del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte
que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado
tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.
La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El
tribunal al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuáles actos quedan
nulos en razón de su conexión con el acto anulado” (Art. 83 CPC).

b. Medidas para mejor resolver

“Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por
no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431,
podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas...” (Art. 159 inc. 1° CPC).

c. Medidas precautorias

“Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado

del juicio aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas:
1ª. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2ª. El nombramiento de uno o más interventores;
3ª. La retención de bienes determinados; y
4ª. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados” (Art.
290 CPC).

d. Impugnar documentos públicos, privados y traducciones

Los plazos que hubieren comenzado a correr antes de la citación para oír sentencia
continúan tras ella, pudiendo impugnarse tales actos.
- Art. 342 CPC: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio,
siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales
que dan este carácter:
1°. Los documentos originales;

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 2°. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que
hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra
quien se hace valer;
3°. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean obtenidas como
inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en
que se le dio conocimiento de ellas;
4°. Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas
y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe
respecto de la parte contraria; y
5°. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,
autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los
originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número
anterior.
6°. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica
avanzada”.
- Art. 345 CPC: “Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán
presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en
ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que
los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios
que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se
comprobará en Chile por alguno de los medios siguientes: …”.
- Art. 347 CPC: “Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se
mandarán traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los
presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia.
Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta; salvo que
la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito,
procediéndose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.

e. Acumulación de autor, privilegio de pobreza, desistimiento de la

demanda y conciliación

“La acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia
de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes del pago de la obligación.
Deberá solicitarse ante l tribunal a quien corresponda continuar conociendo en
conformidad al artículo 96” (Art. 98 CPC).
“El privilegio de pobreza podrá solicitarse en cualquier estado del juicio y aún
antes de su iniciación, y deberá siempre pedirse al tribunal a quien corresponda
conocer en única o primera instancia del asunto en que haya de tener efecto.
Podrá tramitarse en una sola gestión para varias causas determinadas y entre las
mismas partes, si el conocimiento de todas corresponde al mismo tribunal en
primear instancia” (Art. 130 CPC).
“Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin
trámite alguno, y se considerará como no presentada. Después de notificada, podrá
en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal que conozca del

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asunto, y esta petición se someterá a los tramites establecidos para los incidentes”
(Art. 148 CPC).
“En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción
de los juicios o procedimientos especiales, una vez agotados los trámites de
discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el
juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de
arreglo.
Para tales efectos, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni
posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución.
Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la
contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de
conciliación, evacuado que sea dicho trámite.
El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier
estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de
contestación de la demanda” (Art. 262 CPC).

2. Agregación de la prueba

La prueba no rendida o rendida fuera del tribunal y que aún no hubiere sido
agregada al proceso, no impide dictación de sentencia, salvo que el tribunal por
resolución fundada la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución
de la causa.
Si la prueba se recibe una vez dictada la sentencia, se agregará al expediente para
que sea considerada en segunda instancia, si procediere. Entonces, se debe
reiterar como medida para mejor resolver.
“No será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la
dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del
tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente,
a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria
para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida
para mejor resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159.
En todo caso, dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la
sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda
instancia, si hubiere lugar a ésta” (Art. 431 CPC).

3. Medidas para mejor resolver

Corresponden a diligencias probatorias que puede decretar de oficio el tribunal,

una vez citadas las partes para oír sentencia, con el fin de acreditar o esclarecer
alguno de los hechos del juicio.

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“Las medidas para mejor resolver pueden decretarse con el fin de complementar o
adicionar la prueba rendida por las partes”

i. Titular

El titular es el tribunal (principio inquisitivo). Las partes no son titulares y sólo

pueden solicitar al tribunal, siendo sólo una sugerencia.
“Las medidas para mejor resolver constituyen una facultad privativa del tribunal
sentenciador; en consecuencia, éste puede o no hacer uso de ellas, lo que significa:
a) no pueden las partes solicitar medidas para mejor resolver; b) si el tribunas ha
denegado una diligencia con la declaración que es sin perjuicio de lo que pueda
proveer después de la vista, puede o no decretar en esa oportunidad medidas para
mejor resolver; c) la facultad del tribunal para decretar como medida para mejor
resolver el informe de un perito no puede estimarse limitada por la resolución
anterior del juez apelado”.
“La facultad para proceder de oficio otorgada al juez de la causa por el artículo 159
del Código de Procedimiento Civil se extiende únicamente a ordenar la práctica de
las medidas para mejor resolver a que dicha disposición se refiere, pero no para
llevarla a efecto dentro del proceso, ello corresponde a las partes”.
“Para ejercer la facultad que concede el artículo 166 (actual 159) del Código de
Procedimiento Civil es menester que conste en los autos algún antecedente que la
haga necesaria, porque esta disposición no dispensa al juez del deber primordial de
fallar conforme al mérito del proceso. Así los jueces pueden sólo ordenar la
comparecencia de los testigos que hayan declarado en el juicio cuando el dicho de
éstos haya sido oscuro y con el único fin de que lo expliquen o aclaren”.

ii. Oportunidad para decretarlas

“Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se entenderán
por no decretadas” (Art. 159 CPC). Es decir, que la oportunidad para decretar
medidas para mejor resolver es dentro de los 60 días después de citadas las partes
para oír sentencia. El plazo de 60 días, si bien es legal, se refiere a actuaciones
propias del tribunal, por lo que no es fatal.

iii. ¿Cuáles son?

1° La agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el

derecho de los litigantes. Documentos públicos o privados, que se encuentren en
poder de las partes o terceros.

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2° La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de
influencia en la cuestión y que no resultan probados.
Requisitos copulativos: a) Que recaiga sobre hechos que sean de influencia
en la cuestión (lo determina el tribunal); y b) Que recaiga sobre hechos que
no resulten probados en el procedimiento.
3° La inspección personal del objeto de la cuestión.
4° El informe de peritos.
5° La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio para que aclaren
o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios.
Requisitos copulativos: a) Testigos deben haber declarado en el juicio; y b)
Que éstos aclaren sus dichos oscuros o contradictorios previamente
declarado (no hechos nuevos).
6° La prestación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito
“No pueden dictarse otras medidas para mejor resolver que las contempladas en el
artículo 159 del Código de Procedimiento Civil”.

iv. Notificación

La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y
se aplicará el artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas
medidas.
En caso de que afecte a terceros se aplican las reglas generales (cédula).

v. Recursos

Por regla general, esta resolución es inapelable. Excepcionalmente, se puede

interponer apelación contra la resolución del tribunal de 1° instancia que dispone
informe de peritos.

vi. Plazo para cumplirlas

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El plazo es dentro de 20 días contados desde la fecha de la notificación de la
resolución que las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se
tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más
trámite.

vii. Prueba

Puede el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a 8 días,

improrrogable y limitado a los puntos que señale el tribunal. La lista de testigos
deberá presentarse dentro de los 2 días.
Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite.

4. Termino del juicio ordinario en primera instancia

i. Sentencia definitiva

“La sentencia definitiva en el juicio ordinario deberá pronunciarse dentro del

término de sesenta días, contados desde que la causa quede en estado de
sentencia” (Art. 162 inc. 3° CPC).
Por regla general, citadas las partes a oír sentencia se decreta la sentencia
definitiva en un plazo de 60 días, el cual no es fatal, poniendo fin a la instancia o
resolviendo la materia objeto del juicio.
“Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte de
Apelaciones respectiva, y si a pesar de esta amonestación no expide el fallo dentro
del nuevo plazo que ella le designe, incurrirá en la pena de suspensión de su
empleo por el término de treinta días, que será decretada por la misma Corte” (Art.
162 inc. 4° CPC).
Respecto a la competencia del tribunal al dictar sentencia, “las sentencias se
pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que
no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto a las
leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio” (Art. 160 CPC).
Entonces, la sentencia debe dictarse conforme al mérito del proceso, esto en
concordancia al principio de congruencia, el cual establece que el juez debe ser
coherente y concordante con las pretensiones y defensas planteadas por las partes
en el proceso.
Si exceden dicho ámbito, las sentencias serán anulables, mediante el recurso de
casación en la forma por ultrapetita.

69
ii. Contenido de las sentencias definitivas de 1° o única instancia (o de
segunda, modificatorias o revocatorias) (Art. 170 CPC)

Las sentencias definitivas de primera o de única instancia, y las de segunda que

modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:

a. Parte expositiva

1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;

2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante
y de sus fundamentos;
3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el reo;

b. Parte considerativa

4° Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la

sentencia;
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y

c. Parte resolutiva

6° La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse
la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

AA agrega dos requisitos adicionales en la parte expositiva: i) Consignar si se ha

recibido o no la causa a prueba; y ii) Consignar si las partes fueron citadas a oír
sentencia.
AA agrega tres requisitos adicionales en la parte considerativa: i) Indicar los
hechos sobre los cuales las partes están de acuerdo; ii) Ponderar y valorar la
prueba; iii) Si hay controversia sobre la procedencia de la prueba, debe resolverla
antes.

70
iii. Medios anormales de poner término al juicio ordinario

1° Conciliación: Mecanismo alternativo de resolución de conflictos, mediante el

cual las partes en disputa intentan llegar a un acuerdo mutuamente aceptable, con
la ayuda de un tercero neutral, llamado conciliador.
2° Avenimiento: Es un acuerdo entre las partes en un proceso judicial, mediante el
cual se resuelve la controversia de manera definitiva, evitando la necesidad de una
sentencia.
3° Desistimiento de la demanda: Es el acto por el cual el demandante renuncia a la
acción judicial iniciada, abandonando su pretensión. El demandante pierde el
derecho a reclamar lo que pedía.
4° Abandono del procedimiento: Se refiere a la situación en la que el demandante o
el demandado dejan de participar activamente en el proceso judicial, sin realizar
los actos procesales necesarios para su continuación. Admite la posibilidad de que
el proceso sea reabierto si se demuestra que el abandono fue injustificado.
5° Transacción: Es un acuerdo entre las partes en el conflicto, mediante el cual se
resuelve la controversia de manera definitiva, evitando la necesidad de una
sentencia judicial. Esta puede ser ejecutada como una sentencia judicial.
6° Arbitraje: Las partes en disputa acuerdan someter su controversia a la decisión
de un tercero neutral, llamado árbitro, en lugar de recurrir a un juicio ordinario

71
72
 Capitulo III

LOS INCIDENTES

I. INCIDENTES EN GENERAL

1. Incidentes

Durante el curso de cualquier procedimiento, van surgiendo determinadas materias

que es necesario resolver antes de la decisión de la cuestión principal. Tales
“cuestiones” pueden referirse a la competencia, a las pruebas, al aseguramiento de
la pretensión, etc.

73
Todas ellas son “accesorias”, es decir, no se dicen relación con la cuestión
principal, no la integran, pero se vinculan con ésta, debiendo ser resueltas por el
tribunal antes de dictar la sentencia definitiva.
“Incidente” es toda cuestión accesoria al juicio, que requiere de un especial
pronunciamiento del tribunal.
Etimológicamente incidente deriva de “incidens, -tis”, es decir “lo que sobreviene”.
La RAE define incidente como “La cuestión distinta del asunto principal de juicio,
pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, suspendiendo a
veces el curso de aquel, y denominándose entonces de previo y especial
pronunciamiento.
En la doctrina, Julia Salas Vivaldi: “Incidente es toda cuestión distinta y accesoria
del asunto principal de un juicio, que presentándose durante el curso del proceso,
puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer una resolución
especial del tribunal”. (Los incidentes y en especial el de nulidad procesal).
Según el Art. 82 del CPC, “toda cuestión accesoria de un juicio que requiera
pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente
y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una
tramitación especial”.
Su característica esencial de loa incidentes es su “accesoriedad”. “La calidad de un
incidente se determina más que por la tramitación, por la esencial condición de su
definición, o sea, de cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que requiere
pronunciamiento especial”.
La audiencia de las partes no es un elemento de la esencia.
El Art. 89 del CPC señala que “el tribunal podrá resolver de plano aquellas
peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de
publica notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución”.
Además, si la audiencia fuere un elemento de la esencia, las cuestiones resueltas
sin audiencia no serían incidentes, y por tanto, no tendrían cabida dentro.

2. Características

1° Son cuestiones accesorias del asunto principal, por lo que tienen que ver con el
asunto principal, pero son cuestiones satelitales.
2°Pueden promoverse desde que existe el juicio hasta que se dicte sentencia en la
causa principal (La excepción a esto es el incidente de nulidad procesal por falta de
emplazamiento).
3° EL tribunal de la causa tiene competencia para conocerlos y resolverlos por
aplicación de la regla de extensión, de acuerdo a esta, el mismo tribunal que
conoce de la causa principal conocerá del incidente.

74
4° Se tramitan según su procedimiento propio (procedimiento incidental), sin
perjuicio que ciertos incidentes contemplan normas especiales.
5° Su tramitación es ordinaria. Se aplica a cualquier gestión accesoria, salvo norma
especial contraria.
6° Por regla general no suspenden tramitación del asunto principal, debiendo
formarse en cuaderno separado para la tramitación del incidente (Por excepción,
suspenden la tramitación de la causa principal, debiendo resolverse en forma
previa, tramitándose en el cuaderno principal los incidentes de previo y especial
pronunciamiento).
7° La resolución que falla el incidente: Sentencia interlocutoria de 1° grado, o auto,
según si establece o no derechos permanentes para las partes.

3. Elementos

i. Existencia de un juicio

La cuestión principal es el juicio, del cual el incidente es accesorio. El proceso

existe desde el emplazamiento (notificación valida de la resolución recaída en la
demanda más término de emplazamiento).“Se entenderá existir juicio desde el
momento en que se haya notificado la demanda” (Art. 1603 CC).
Si son cuestiones previas al juicio, sólo pueden hacerse valer cuando el proceso
tenga existencia legal. “Si un incidente nace de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la
demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal
en el pleito” (Art. 84 CPC).

ii. Accesoriedad respecto del asunto principal

“Accesorio es lo que depende de lo principal o se le uno por accidente”, según la

RAE. Sin cuestión principal no se conciben las cuestiones accesorias. Sin juicio no
cabe hablar de incidentes.
Los incidentes no miran al fondo. Son “secundarios” en relación con el asunto
principal, al cual están unidos por un nexo procesal.

iii. Relación directa entre el incidente y la cuestión principal

75
“Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia de
juicio podrá ser rechazado de plano” (Art. 84 CPC).
“Para que un incidente pueda promoverse es necesario que haya un vínculo de
ligazón o dependencia respecto de la causa principal”, “o pueden considerarse
incidentes de una liquidación de una comunidad las cuestiones sobre honorarios y
costas adeudadas en juicios anteriores en que uno de los comuneros defendió al
otro, ni los reajustes e intereses sobre esas sumas, peticiones que deben
formularse ante quien corresponda”.

iv. Especial pronunciamiento del tribunal

El tribunal debe resolver toda cuestión accesoria que exista dentro del juicio La
competencia del tribunal de la causa se extiende a todas las incidencias (regla de
extensión).
¿Cómo resuelve el incidente? Todo incidente debe ser resuelto durante el
procedimiento en una resolución especial del tribunal, distinta de la sentencia
definitiva.
Oportunidad: “Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun
cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro
del tercer día, la cuestión que haya dado origen al incidente” (Art. 91 CPC).
Excepciones:
“Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del
juico podrá ser rechazado de plano” (Art. 84 CPC).
“Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido
este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la
cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de publica notoriedad, lo que el tribunal consignará en
su resolución” (Art. 89 CPC).
Existen situaciones especiales en que el incidente debe ser resuelto en sentencia,
estas situaciones son la condena en costas, tacha de los testigos, y los
procedimientos concentrados en que los incidentes deben ser resueltos
conjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva, como en
el juicio sumario o en el juicio de mínima cuantía.

4. Clasificaciones de incidentes

i. Según su tramitación: Ordinarios o Especiales

76
Incidentes ordinarios corresponde a aquellos que se tramitan de acuerdo a las
reglas generales contempladas en el Título IX del CPC.
Incidentes especiales corresponden a aquellos que se tramitan de acuerdo a las
normas especiales según la naturaleza de la cuestión: Ya sea acumulación de autos,
cuestiones de competencia, implicancias y recusaciones, privilegio de pobreza,
costas, desistimiento de la demanda, abandono, etc.

ii. Según su relación con el asunto principal: Conexos o Inconexos

Los incidentes conexos son aquellos que se relacionan con el asunto principal.
Deben ser admitidos a tramitación y resolverse de acuerdo a las reglas generales.
Los incidentes inconexos son aquellos sin relación con el asunto principal. Pueden
ser rechazados por el tribunal de acuerdo al Art. 84 del CPC

iii. Según su origen: Previos, coetáneos o extemporáneos

Los incidentes previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o
coexistente con su principio y deben promoverse antes de hacer cualquier gestión
principal en el pleito (Art. 84 inc. 2° CPC).
Los incidentes coetáneos son aquellos originados en un hecho que sucede durante
el juicio y que deben hacerse valer tan pronto como éste llegue a conocimiento de
la parte (Art. 85 inc. 1° CPC).
Los incidentes extemporáneos son aquellos que no se han hecho valer en la
oportunidad fijada en la ley. Deben ser rechazados de plano por el tribunal. Así
debe ser rechazados de plano: i) El incidente previo hecho valer después de
realizar cualquier gestión principal en el pleito; ii) El incidente coetáneo que no se
promueva tan pronto como llegue a conocimiento de la parte; iii) Los incidentes
cuyas causas existan simultáneamente, que no promuevan conjuntamente.

iv. Según su vinculación con el asunto principal:

Los incidentes que se relacionan con el fondo del asunto corresponden a aquellos
que se relacionan con las pretensiones, excepciones, oposiciones a las pretensiones
o contra pretensiones.
Los incidentes que se relacionan con el procedimiento corresponden a una
clasificación que se origina en el artículo 84 de CPC, que distingue los incidentes

77
que anulan el proceso y los que se refieren a una circunstancia esencial para la
ritualidad o marcha del juicio.

v. Según su efecto

Los “Incidentes de previo y especial pronunciamiento” corresponden a aquellos que

paralizan la tramitación de la causa principal mientras no sean resueltos y se
tramitan en el cuaderno principal, no en cuaderno separado (Art. 87 inc. 1° CPC).
Los “Incidentes que no tienen carácter de previo y especial pronunciamiento”
corresponden a aquellos que no suspenden la tramitación de la causa principal y se
tramitan en cuaderno separado (Art. 87 inc. 2° CPC).
La ley o el tribunal pueden darle a un incidente uno u otro carácter:
a. La ley

Incidentes de previo y especial pronunciamiento: Incidentes sobre competencia; y

Excepciones dilatorias.
Incidentes que no tienen tal carácter: Nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta
de emplazamiento; Los que interponga la parte que antes hubiere promovido y
perdido dos incidentes; Privilegio de pobreza; Medidas precautorias; y Incidentes
relacionados con la prueba.

b. El tribunal

Si la ley no señala uno u otro efecto, puede determinarlo el tribunal.

Por regla general se tramitan como de previo y especial pronunciamiento: Nulidad
de actuaciones, resoluciones y presupuestos procesales.
Resolución: Decreto: Procede reposición con apelación subsidiaria.

vi. Según su forma de resolución por el tribunal: De previa tramitación o De

plano

Los “Incidentes de previa tramitación” corresponden a aquellos que sólo pueden

ser fallados después de conferirse traslado a la otra parte y recibida la prueba
incidental, en caso de ser necesaria.
Los “incidentes de plano” son aquellos que el tribunal puede resolver con el sólo
mérito de la solicitud.

78
El tribunal puede rechazar algunos incidentes de plano y otros resolverlos de
plano.

a. Incidentes que el tribunal puede rechazar de plano

1° Incidentes inconexos:

“Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del
juicio podrá ser rechazado de plano” (Art. 84 inc. 1° CPC):
2° Incidentes contemporáneos:

“Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexiste con su principio,

como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la
parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito” (Art. 84 inc. 2° CPC),
sino, podrá ser rechazado de plano por el tribunal.
“Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva”
(Art. 85 inc. 1° CPC), sino, podrá ser rechazado de plano por el tribunal.
“Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a
la vez. En caso contrario, se observará, respecto de los que se promuevan después,
lo dispuesto en el inciso 3° del Art. 84” (Art. 86 CPC), esto es, será rechazado de
plano por el tribunal.

3° Incidentes promovidos por la parte que ha pedido dos o más incidentes sin que
haber acompañado la consignación fijada

b. Incidentes que el tribunal puede resolver de plano

El tribunal puede resolver de plano un incidente, sea acogiéndolo o rechazándolo,

cuando este se basa en: i) Hechos que consten en el proceso; o ii) Hechos que sean
de publica notoriedad.
La circunstancia que concurra debe consignarse en la resolución (Art. 89 CPC):

5. Tramitación de los incidentes ordinarios

79
Esta tramitación es supletoria de aquella prevista en los incidentes especiales, y lo
relativo a la prueba es aplicable a la prueba en el juicio sumario.

i. Forma de promover un incidente ordinario

1° En forma directa: A través de una solicitud o demanda incidental.

2° En forma directa: Mediante una solicitud de actuación judicial que debe ser
decretada con audiencia.
3° En forma directa: Cuando el legislador dispone que se tramite una cuestión
según las normas de los incidentes.
4° En forma indirecta: Mediante la oposición de la contraparte a una actuación
decretada con citación.

ii. Oportunidad para hacer valer un incidente

En 1° instancia, desde la notificación de la demanda y hasta la citación para oír

sentencia, ya que “citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni
pruebas de ningún género” (Art. 433 inc. 1° CPC). Y en 2° instancia, hasta la vista
de la causa.
La excepción a esto es que existen incidentes que pueden interponerse después del
momento preclusivo, estos son: i) Las medidas precautorias; y ii) La nulidad de
todo lo obrado que pueda hacerse valer después de la citación a oír sentencia.
Aún más, existe un incidente de nulidad de todo lo ovado que puede hacerse valer
durante todo el procedimiento, e incluso en el procedimiento incidental de
cumplimiento de una sentencia, esto es, la “Nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento válido”.

Nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento:

“Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las

providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo
acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus
manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas
en su parte substancial.

80
Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio” (Art.
80 CPC).

iii. Tramitación de los incidentes según su origen

a. Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con

su principio

Deben tramitarse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.

“Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio,
como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la
parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito” (Art. 84 inc. 2° CPC).

b. Si el incidente se origina en un hecho que acontezca durante el juicio

Deben tramitarse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte

respectiva
“Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si
ésta ha practicado una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente
promovido después será rechazado de plano, salvo que se trate de alguno de los
vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3° del artículo anterior” (Art. 85
CPC).
c. Si concurren simultáneamente diversas causas para promover
incidentes

Deben promoverse todos los incidentes a la vez.

“Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a
la vez. En caso contrario, se observará, respecto d ellos que se promuevan después,
lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 84” (Art. 86 CPC).
Si no se respeta la oportunidad señalada por la ley, los incidentes serán rechazados
por el tribunal, salvo dos excepciones: i) Que se trate de un vicio que anule el
proceso; o ii) Que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha
del juicio.

d. Incidente de nulidad procesal

81
Deben promoverse dentro del plazo de 5 días, contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, salvo
que se trate de la incompetencia absoluta de tribunal.
“La nulidad solo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento
del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte
que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado
tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad” (Art. 83 inc. 2°
CPC).

iv. Reglas especiales de nulidad de todo lo obrado (rebeldía)

a. Incidente de nulidad de todo obrado por fuerza mayor

El rebelde puede hacerlo valer dentro del plazo de 3 días contados desde que cesó
el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal.
“Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en
rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.
Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el
impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio” (Art. 79
CPC).

b. Incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de notificación o por

notificación defectuosa

Permite al rebelde hacer valer la nulidad dentro del plazo de 5 días contados desde
que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
“Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las
providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo
acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus
manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas
en su parte substancial.
Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio” (Art.
80 CPC).

v. Limitaciones para la interposición de incidentes

82
Se debe tener en cuenta que el proceso es una actuación de buena fe, y que los
incidentes no son lo mismo que la dilación.

a. Oportunidad y forma de hace valer los incidentes

Incidentes extemporáneos: Deben ser rechazados de plano, salvo que se trate de

vicios que anulen el proceso o de circunstancias para la ritualidad o parcha del
juicio.

b. Condena en costas obligatoria para quien promueva y pierda un

incidente dilatorio

Esto se refiere a la obligación que tiene la parte que promovió y perdió un

incidente dilatorio, de pagar los costos y gastos del proceso que corresponden a la
parte que promovió el incidente.
“La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será
condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas,
cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará
declaración expresa en la resolución” (Art. 144 CPC).
“Cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución
favorable, será precisamente condenada en las costas” (Art. 147 CPC).

c. Consignación previa obligatoria

La consignación previa obligatoria es un requisito procesal que establece que, ante

de interponer un recurso o una acción en un proceso judicial, la parte que l
presenta debe consignar previamente, es decir, depositar en la cuenta del tribunal,
una suma de dinero determinada. Este requisito tiene como objetivo garantizar que
la parte que presenta el recurso o la acción tenga un interés legitimo en el proceso.
“La parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio,
no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta
corriente del tribunal la cantidad que éste fije.
Para los efectos de efectuar esa consignación, el tribunal de oficio en la resolución
que deseche el segundo incidente deberá determinar el monto del depósito, el que
deberá fluctuar entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicará como
multa a beneficio fiscal si fuere rechazado el nuevo incidente promovido.

83
El tribunal determinará el mondo del depósito considerando la actuación procesal
de la parte y si observare mala fe en la interposición de nuevos incidentes podrá
aumentar su cuantía hasta por el duplo” (Art. 88 CPC).

La parte que hubiere promovido y perdido 2 o más incidentes, debe soportar una
carga procesal

Para deducir un nuevo incidente, debe consignar previamente el monto que haya
fijado el tribunal. Si se interpone el incidente sin haber consignado, el incidente se
tiene por no interpuesto y se extingue el derecho a promoverlo nuevamente.
Los nuevos incidentes nunca serán de previo y especial pronunciamiento. Se
tramitan en cuaderno separado sin suspender el curso del procedimiento.

Privilegio de pobreza

Si se tiene privilegio de pobreza no se debe consignar, pero el juez podrá imponer

al abogado o al mandatario judicial una multa a beneficio fiscal de 1 a 10 UTM, si
se estimare que ha existido mala fe o ánimo dilatorio.

Las resoluciones que se dicten en virtud del Art. 88 CPC, en cuanto al monto de
depósitos y multas se refiere, son inapelables.
“Para que pueda aplicarse lo dispuesto en el artículo 88 del CPC, es necesario que
se trate de incidentes promovidos por la parte, y no de simples peticiones
efectuadas al tribunal”.
“Si el tribunal no ha fijado la consignación a que se refiere el artículo 88 del CPC,
no es posible aplicar tal disposición y por lo tanto tener por no promovido el
incidente sobre el abandono de la instancia”.

6. Tramitación incidental: Opciones del tribunal

Durante el periodo de “discusión, una vez promovido el incidente, el tribunal tiene

tres opciones: i) Rechazarlo de plano; ii) Resolverlo de plano; o iii) Darle
tramitación incidental.

i. Rechazarlo de plano: “No ha lugar”

84
Se rechazarán de plano, los incidentes inconexos, los incidentes extemporáneos y
los incidentes promovidos sin previa consignación cuando se han promovido y
perdido 2 o más incidentes.

a. Incidente inconexo

“Todo incidente que no tenga conexión alguna con el asunto que es materia del
juicio podrá ser rechazado de plano” (Art. 84 inc. 1° CPC).

b. Incidente extemporáneo

“Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio,

como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la
parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito.
Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate
de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el
artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la
marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenará que se practique las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal” (Art. 84 inc. 2° y 3°
CPC).
“Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deberá
promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado de la parte, y si ésta ha practicado
una gestión posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido después será
rechazado de plano, salvo que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a
que se refiere el inciso 3° del artículo anterior” (Art. 85 CPC).
“Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán promoverse a
la vez. En caso contrario, se observará, respecto de los que se promuevan después,
lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 84” (Art. 86 CPC).

c. Incidente rechazado como sanción

“La parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio,
no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta
corriente del tribunal la cantidad que éste fije. El tribunal de oficio y en la
resolución que deseche el segundo incidente determinará el monto del depósito.

85
Este depósito fluctuará entre una y diez unidades tributarias mensuales y se
aplicará como multa a beneficio fiscal, si fuere rechazado el respectivo incidente.
El tribunal determinará el monto del depósito considerando la actuación procesal
de la parte, y si observare mala fe en la interposición de los nuevos incidentes
podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo. La parte que goce de privilegio de
pobreza en el juicio no estará obligada a efectuar depósito previo alguno.
El incidente que se formule sin haberse efectuado previamente el depósito fijado se
tendrá por no interpuesto y se extinguirá el derecho a promoverlo nuevamente.
En los casos que la parte no obligada a efectuar el depósito previo en razón de
privilegio de pobreza interponga nuevos incidentes y éstos le sean rechazados; el
juez, en la misma resolución que rechace el nuevo incidente, podrá imponer
personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiere promovido, por
vía de pena, una multa a beneficio fiscal de una a diez unidades tributarias
mensuales, si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro
propósito de dilatar el proceso.
Todo incidente que requiera de depósito previo deberá tramitarse en cuaderno
separado, sin afectar el curso de la cuestión principal ni de ninguna otra, sin
perjuicio de lo que se pueda resolver en el fallo del respectivo incidente.
Las resoluciones que se dicten en virtud de las disposiciones de este artículo, en
cuanto al monto de depósitos y multas se refiere, son inapelables” (Art. 88 CPC).

ii. Resolverlo de plano “Ha lugar” o “No ha lugar”

“Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido

este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la
cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá
resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que
consten del proceso, o sean de publica notoriedad, lo que el tribunal consignará en
su resolución” (Art. 89 CPC).

iii. Admitirlo a tramitación: “Traslado”

Se admite a tramitación el incidente conexo, promovido oportunamente,

habiéndose efectuado consignación previa en los casos procedentes, sin que los
hechos consten en el proceso de publica notoriedad.
Acá la naturaleza del que tendrá será de decreto, y la parte contraria tendrá la
posibilidad de responder la solicitud del incidentista.
La notificación se hará por estado diario (Art. 50 CPC), y por cédula en caso
excepcional procedente cuando el proceso haya estado inactivo por 6 meses o más,
sin haber dictado otra resolución.

86
El término de emplazamiento será de 3 días: “Si se promueve un incidente, se
concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la
parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de
prueba” (Art. 98 CPC). Este plazo es legal, de días, fatal, discontinuo,
improrrogable y no ampliable.

7. Tramitación incidental: Actitudes parte contraria, prueba y fallo

i. Actitudes parte contraria

Dentro del plazo de traslado (3 días), la parte que no promovió el incidente tiene 3
opciones:
1° Allanarse al incidente o no controvertir los hechos: No será necesario recibir a
prueba el incidente, pudiendo el tribunal resolver, ya sea acogiendo o rechazando.
2° Hacer nada: El tribunal puede determinar recibir el incidente a prueba o no.
3° Responder: La parte puede formular todas las alegaciones de hecho y de
derecho que estime pertinentes.
Dependiendo del tipo de incidente y la actitud de la parte contraria, el incidente
puede o no dar lugar a actividad probatoria.
ii. Prueba

Evacuado el traslado, o en su rebeldía, el tribunal examina el proceso y determina

si procede recibir el incidente a prueba, o falla derechamente.
La resolución que recibe el incidente a prueba y el termino probatorio, se rigen por
las reglas generales del juicio ordinario, con las siguientes excepciones:
1° La resolución fija puntos de prueba (no hechos). No es necesario presentar
minuta de interrogatorio.
2° Se notifica por el estado diario (no por cedula).
3° Su naturaleza será de interlocutoria de 1° grado o auto, según si la resolución
que falla el incidente tiene esa naturaleza jurídica.
4° Recursos: Algunos cuestionan procedencia de recurso de apelación subsidiaria,
pero la tesis mayoritaria, en base al Art. 319 del CPC acepta la reposición con
apelación subsidiaria.
5° El término probatorio será de 8 días (no de 20).
6° Es fatal para todos los medios de prueba.
7° Testimonial: La lista de testigos debe acompañarse dentro de los 2 primeros días
del probatorio (no 5 días):

87
8° El término probatorio extraordinario: Facultativo para diligencias fuera de lugar
del juicio, por 1 sola vez, por motivos fundados por el número de días que estime
necesarios, sin que el termino probatorio pueda exceder del plazo total de 30 días
contados desde la recepción del incidente a prueba.
9° Los términos probatorios especiales: Procederían por aplicación del Art. 3 del
CPC.

iii. Fallo

“Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aún cuando éstas
no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero
día, la cuestión que haya dado origen al incidente” (Art. 91 CPC).
No existen observaciones ni citación a oír sentencia.
El tribunal podrá dictar medidas para mejor resolver.

a. Sentencias interlocutorias de 1° y Autos

El fallo será una sentencia interlocutoria de 1° grado o un Auto, según si establece

o no derechos permanentes en favor de las partes.
Si es una “Sentencia interlocutoria de 1° grado”, se establecen derechos
permanentes para las partes: Procederá recurso de apelación directo, casación,
tanto en la forma como en el fondo, siempre que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación, y la revisión. No procede recurso de reposición.
Si es un “Auto”, no se establecerán derechos permanentes: Procede recurso de
reposición; La apelación sólo procede en forma subsidiaria al de reposición cuando
con el fallo del incidente se altere la substanciación regular del juicio o recaen
sobre trámites no establecidos en la ley. No procede recurso de casación en la
forma ni en el fondo, ni la revisión.
“La sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es una sentencia
interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del CPC, de
manera que el juez que acoge un recurso de reposición en su contra comete falta o
abuso que debe enmendarse por la vía disciplinaria, ya que mediante la referida
sentencia se produjo el desasimiento del tribunal”.

b. Condena en costas

“La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será

condenado al pago de las costas.

88
Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos
plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”
(Art. 144 CPC).
El rechazo o el acogimiento total en el incidente impone condena en costas a quien
lo promovió o parte contraria, por regla general.
El tribunal tendrá la facultad de la eximición de condena, si estima que hubo
“motivos plausibles”.
Respecto a los incidentes dilatorios, “cuando la parte que promueve un incidente
dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las
costas” (Art. 147 CPC).

c. Incidentes en 2° instancia

Se fallan de plano o se tramitarán como incidentes, siendo discrecional de este

tribunal el optar por alguna de ellas. “Las cuestiones accesorias que se susciten en
el curso de la apelación, se fallarán de plano por el tribunal, o se tramitarán como
incidentes. En este ultimo caso, podrá también el tribunal fallarlas en cuenta u
ordenar que se traigan en relación los autos para resolver” (Art. 220 CPC).
“Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda
instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables” (Art. 210
CPC).

II. INCIDENTES ESPECIALES

89
 1. Desistimiento de la demanda

Corresponde al Acto jurídico procesal unilateral del demandante, que se puede

realizar en cualquier etapa del juicio con posterioridad a la notificación, en virtud
del cual el actor renuncia a la pretensión deducida en la demanda, produciéndose
el término del procedimiento y la extinción de la pretensión.
La demanda, “después de notificada, podrá en cualquier estado de juicio desistirse
de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los
trámites establecidos para los incidentes” (Art. 148 CPC).
Este es un incidente especial que implica manifestación expresa unilateral de
renunciar a la pretensión contenida en la demanda.
El desistimiento de la demanda es diferente al retiro y la modificación. El retiro de
la demanda consiste en el mero retiro material de esta sin tramite alguno,
considerando la demanda como no presentada para todos los efectos legales, y
debe hacerse antes de notificarse la demanda al demandado. Por otro lado, la
modificación de la demanda es el acto por el cual el demandante introduce cambios
a la demanda ya presentada al tribunal, antes de la contestación por parte del
demandado, y su efecto es que se trata de una nueva demanda.

i. oportunidad para hacer valer el desistimiento

El desistimiento de la demanda se puede hacer valer en cualquier estado del juicio,

esto es, después de notificada la demanda, y hasta antes de encontrarse
ejecutoriada la sentencia.

ii. Titular

El titular es exclusivamente el demandante, y también se considera al demandante

reconvencional.
Respecto al mandatario judicial, este requiere facultades especiales para poder
desistir de la demanda. Esta facultad requerida es un elemento accidental, que se
ubica en el Art. 7 inc. 2° del CPC.

iii. Tramitación del incidente de desistimiento

Se aplican las reglas generales de los incidentes ordinarios. No se puede resolver

de plano, por lo que si concurren los requisitos, la resolución será de tramitación.

90
iv. Actitudes del demandado

El demandado tiene 3 opciones:

1° No evacuar el traslado: Transcurrido el plazo de 3 días, el tribunal debe resolver
la solicitud de acuerdo a las reglas generales.
2° Allanarse.
3° Oponerse al desistimiento, ya sea total o parcialmente: Ante esto, el tribunal
debe resolver la continuidad del juicio o la forma en que operará el desistimiento.
“Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá
el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido a
actor” (Art. 149 CPC).

v. Resolución sobre el desistimiento

a. El tribunal acepta el desistimiento

En este caso, la resolución será una interlocutoria de 1° grado, ya que establece

derechos permanentes a favor de las partes.
Efectos: Termina el juicio si el desistimiento es total, en caso contrario, sigue con
las demás pretensiones y termina respecto de aquellas objeto de desistimiento.
También se extingue la pretensión con efecto de cosa juzgada.
“La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá
las acciones a que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las
personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fin” (Art.
175 CPC).
Recurso: Se tendrá el recurso de apelación, y el de casación en la forma y fondo.

b. El tribunal rechaza el desistimiento

La resolución será un auto, por lo que el incidente no establece derechos

permanentes.
Efectos: Continúa el procedimiento, pero puede volver a formularse el incidente, ya
que no se produce cosa juzgada.
Recurso: Procede recurso de reposición con apelación subsidiaria, en caso de que
concurran los requisitos del Art. 188 CPC. No procede recurso de casación.

91
vi. Desistimiento de la reconvención

¿Puede desistirse el demandante reconviniente? Sí, siempre que se tiene por

aceptado, con citación del demandante.
El incidente se genera sólo si existe oposición del demandante.
“El desistimiento de las peticiones que se formulen por vía de reconvención se
entenderá aceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo
que la parte contraria deduzca oposición dentro de tercero día después de
notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá su
resolución reservarse para la sentencia definitiva” (Art. 151 CPC).

2. Abandono del procedimiento

Corresponde a un incidente especial, consistente en el término del procedimiento,

decretado por el tribunal, a petición del demandado, como sanción por haber
permanecido inactivas todas las partes por el término previsto por el legislador,
contado desde la fecha de la última resolución recaída en una gestión útil.
“El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en
el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha
de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a
los autos” (Art. 152 CPC).

i. Requisitos para declarar el abandono del procedimiento

a. Inactividad de las partes

“El procedimiento se entiende abandonado: Cuando las partes que figuran en el

juicio han cesado en su prosecución durante… contado desde la fecha de la última
resolución recaída en una gestión útil”.
La inactividad a sancionarse es aquella en que incurren todas las partes de juicio.
La ultima resolución recaída en una gestión útil corresponde a aquella que da
curso progresivo a los autos.
No toda actuación realizada en el procedimiento es eficaz para romper la
inactividad, sino que deben tratarse de gestiones útiles.
No son útiles las peticiones, por regla general: de desarchivo de la causa,
peticiones de copias, corrección de las foliaciones, señalamiento de nuevo
domicilio, custodia de documentos, acumulación de autos, etc.

92
Corresponden a “gestiones útiles”: La notificación de la resolución que recibe la
causa a prueba, la petición de recibir la causa a prueba, gestiones de petición de
privilegio de pobreza, etc. (todas facultades de los jueces del fondo).

b. Transcurso del plazo establecido por la ley

Es un requisito el transcurso del plazo de inactividad, que corresponde a 6 meses,

contados desde la última resolución dictada en el procedimiento. En sentido
amplio, comprende toda clase de resoluciones.

i. Plazo
En este plazo de 6 meses no se descuentan los días inhábiles. De acuerdo a la
jurisprudencia mayoritaria, no se suspende el plazo durante feriado judicial.
Otros procedimientos tienen plazos distintos: Las implicancias y recusaciones
tienen un plazo de 10 días; El abandono acción penal privada tiene un plazo de 30
días; y el Juicio de mínima cuantía, un plazo de 3 meses.

ii. Cómputo
Se cuenta desde la fecha de dictación de la última resolución. Hay que tener ojo en
que corresponde a la dictación, no se considera la notificación, de acuerdo a la
jurisprudencia mayoritaria.
“Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha
con arreglo a la ley” (Art. 38 CPC), “salvo los casos expresamente exceptuados en
ella” (Art. 152 CPC):

c. Petición del demandado

El abandono del procedimiento no opera de oficio, sólo a petición de parte, por vía
de acción o de excepción.
Por vía de acción, cuando cumplidos los requisitos, el demandado deduce el
incidente antes que el demandante realice una gestión determinada.
Por medio de excepción, cuando cumplidos los requisitos, se reactiva el
procedimiento por gestión del demandante, y antes de cualquier otra el
demandado alega el abandono.

ii. Titular

93
Solamente el demandado es titular, por lo que solo él puede hacer valer el
abandono del procedimiento (Art. 153 CPC).
Respecto al “demandante reconvencional”, puede solicitar el abandono, en cuyo
caso el efecto se produce tanto respecto de la demanda como de la reconvención
(el procedimiento es uno solo).

iii. Renuncia del abandono por el demandado

Si concurren los requisitos de inactividad durante el plazo indicado, es decir,

transcurren los 6 meses desde la ultima resolución recaída en una gestión útil, y el
demandado no alega el abandono, precluye su derecho, es decir, renuncia del
derecho de alegar el abandono.
“Si renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga
por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este derecho” (Art. 155
CPC).

iv. Procedimientos en los cuales el abandono es improcedente

“No podrá alegarse el abandono del procedimiento en los procedimientos

concursales de liquidación, ni en los de división o liquidación de herencias,
sociedades o comunidades” (Art. 157 CPC).
El fundamento de esta institución es que tiene a impedir que el juicio se paralice en
forma indefinida, con el daño consiguiente a los intereses de las partes, y evita la
inestabilidad de los derechos y es especial la incertidumbre del derecho del
demandado y la prolongación arbitraria del litigio, como consecuencia de una
conducta negligente. Representa, por lo tanto, una sanción procesal para los
litigantes que cesen en la prosecución del proceso, omitiendo toda actividad y
tiende a corregir la situación anómala que crea entre las partes la subsistencia de
un juicio largo tiempo paralizado.
El plazo que se requiere para pedir el abandono de la instancia debe contarse
desde la fecha de la última resolución, hayan o no sido legalmente notificadas las
partes.
La solicitud de desarchivo no interrumpe el plazo, mientras el desarchivo no se
verifique, ya que no puede considerarse renovado el procedimiento para esos
efectos.

94
Para los efectos de computar el plazo de seis meses que habilita para decretar el
abandono del procedimiento, no puede excluirse el lapso del feriado judicial, ya que
durante este periodo no se interrumpe aquel.
En materia laboral, no cabe aplicar supletoriamente las disposiciones del CPC, pues
esta institución se opone al espíritu de la justicia laboral, es contraria a los
principios generales que la informan y contraviene preceptos legales expresos del
Código de Trabajo, de orden publico y que tienen por fin el resguardo del interés
social involucrado en cada proceso laboral, que regulan en forma imperativa las
diversas actuaciones que debe cumplir el juez para instar por la prosecución de
procedimiento, sin que pueda omitirlas sin incurrir en falta grave de las
obligaciones.

v. Oportunidad para alegar el abandono del procedimiento

“El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado, durante todo el juicio y
hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa” (Art. 153 CPC).
Entonces, la oportunidad es desde que se ha notificado la demanda al demandado,
y hasta antes que se encuentre firme la sentencia dictada en la causa, pudiendo la
causa estar en 1°, 2° instancia o ante la Corte Suprema.
El abandono requiere que gestiones útiles sean de carga de las partes, por ende no
procede cuando el impulso ha pasado al tribunal (citación a oír sentencia).
La jurisprudencia minoritaria considera que transcurrido el plazo para dictar
sentencia, recobran las partes la carga de la actividad, pudiendo solicitarse el
abandono si concurren los requisitos.
Si los requisitos concurren en la 2° instancia o ante la Corte Suprema, el efecto del
abandono no se limitan a los recursos en tramitación, sino que afectan a todo el
procedimiento.
El tribunal competente ante el cual se puede hacer valer el abandono es cualquiera
ante cual se configuren los requisitos.

vi. Abandono en materia de recursos: Prescripción de los recursos

“Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin
que se haga gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado
de fallarse por el superior, podrá cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder
exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo será de un
mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autor o decretos”
(Art. 211 CPC).

95
Entonces, se pierde lo obrado en el recurso (2° instancia), sin afectar el
procedimiento ni la sentencia de 1° instancia, quedando esta ultima firme.
Al igual que el abandono, precluye el derecho a alegarla, si se realizan gestiones
antes de invocarla.
La prescripción también es aplicable al recurso de casación en la forma y en el
fondo.
La inactividad que constituye el supuesto de la prescripción es de las partes y no la
del tribunal.

vii. Naturaleza jurídica

a. Si acoge el incidente (declara abandono)

Si se acoge el incidente su naturaleza será de Sentencia interlocutoria de 1° grado.

Esto quiere decir que se establecen derechos permanentes a favor de las partes
Se pierde lo actuado en el procedimiento, pero sin extinguir pretensiones y
excepciones de las partes.
En su contra procede el recurso de apelación y el recurso de casación en la forma y
en el fondo.

b. Si se rechaza el incidente (rechaza abandono)

La naturaleza jurídica será de un “Auto”, por lo que no se establecen derechos

permanentes.
En su contra procede el recurso de reposición con apelación subsidiaria.

viii. Efectos del abandono del procedimiento

Ejecutoriada la resolución que declara el abandono del procedimiento, se da

término a este, perdiéndose todo lo obrado.
“No se entenderán extinguidas por el abandono las excepciones o excepciones de
las partes, pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.

96
Subsistirán, sin embargo, con todo su valor losa actos y contratos de que resulten
derechos definitivamente constituidos” (Art. 156 inc. 2° CPC).
Si se acoge el incidente de abandono se produce Cosa Juzgada Formal.

ix. Diferencias entre desistimiento y abandono

1° El desistimiento es acto jurídico procesal, emanado de la voluntad de una de las

partes; Mientras que el abandono es una sanción procesal para la inactividad de
todas las partes del proceso.
2° El desistimiento tiene como titular al demandante; Mientras que el abandono
solo puede ser ejercido por el demandado.
3° El mandatario judicial del demandante requiere facultades especiales para
desistir de la demanda; Mientras que el apoderado del demandado no necesita
facultades especiales para el abandono.
4° El desistimiento produce la extinción o pérdida de las pretensiones hechas vales
en el proceso, conjuntamente con todo el procedimiento; Mientras que el abandono
sólo produce la pérdida del procedimiento, no de las pretensiones y excepciones
que se hubieren hecho valer.
5° La resolución que acoge el desistimiento produce cosa juzgada sustancial;
Mientras que la resolución que acoge el abandono produce solo cosa juzgada
formal.

x. El abandono del procedimiento en el juicio ejecutivo

Primero debemos saber que el juicio ejecutivo tiene 3 cuadernos: i) En el cuaderno

principal se lleva a cabo el conflicto (demanda y excepciones); ii) En el cuaderno de
apremio se tienen las gestiones de realización de bienes (embargo, administración,
remate y pago); y iii) en las Tercerías se tiene el pago, prelación, dominio, posesión.

a. Abandono en el cuaderno ejecutivo

Se rige por las reglas generales

Puede ser declarado cuando todas las partes hubieren cesado en su prosecución
durante 6 meses, contados desde la ultima resolución recaída en una gestión útil.
Si existen varios ejecutados y uno de estos no opuso excepciones, no podrá alegar
el abandono, ya que el mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de
sentencia definitiva ejecutoriada.

97
 b. Abandono en el cuaderno de apremio

“En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además, solicitar el

abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el
caso del artículo 472” (Art. 153 CPC).
Puede alegarse el abandono en dos hipótesis del cuaderno de apremio: i) Después
de encontrarse firme la sentencia definitiva que rechazó las excepciones; o ii) Si no
se opusieron excepciones el mandamiento hace las veces de sentencia definitiva
ejecutoriada.
El plazo de inactividad es de 3 años, contados desde la última gestión útil de
cualquiera de los 2 eventos anteriormente mencionados.
Las gestiones útiles corresponden a todas aquellas que manifiestan la decisión de
obtener el cumplimiento forzado de la obligación. Estas son: i) Solicitud de retiro
de especies; ii) Solicitud de ampliación de embargo; iii) Auxilio fuerza publica para
el retiro de especies; iv) Escrito del martillero dándose por notificado de su
designación; y v) Todas las actuaciones tendientes a lograr el remante de los bienes
embargados.
La oportunidad está hasta que se hubieren adjudicado los bienes embargados.
Las costas, si el ejecutante demandante no se opone, no debe ser condenado a
ellas.
El efecto es que pone termino a la tramitación del cuaderno de apremio, debiendo
alzarse el embargo y restituir los bienes al ejecutado.

c. Abandono en las tercerías del juicio ejecutivo

Si se consideran a las tercerías como procesos independientes del juicio ejecutivo,

recibirá aplicación del Art. 152 del CPC, es decir, que tendrá un plazo para 6
meses.

xi. ¿Abandono en las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva?

El abandono exige la existencia de un juicio. Las gestiones preparatorias no tienen

carácter de juicio, por lo que no cabría el abandono en ellas.

3. Acumulación de autos

98
La acumulación de autos corresponde a un incidente especial que permite “reunir”
causas que antes se tramitaban separadamente, para que finalicen mediante una
única sentencia.

i. Procedencia

“La acumulación de autos tendrá lugar siempre que se tramiten separadamente

dos o más procesos que deban constituir un solo juicio y terminar por una sola
sentencia, para mantener la continencia, o la unidad de la causa. Habrá, por tanto,
lugar a ella:
1° Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean guales a las que se
hayan deducido en otro, o cuando unas y otras emanen directa e indirectamente de
unos mismos hechos;
2° Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque
las acciones sean distintas; y
3° En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio
deba producir la excepción de cosa juzgada en otro” (Art. 29 CPC).
“Habrá también lugar a la acumulación de autos en los casos de quiebra” (Art. 93
CPC). De esta acumulación se trata en la Ley de Quiebras.

ii. Titular

“La acumulación de autos se decretará a petición de parte; pero si los procesos se

encuentran en un mismo tribunal, podrá éste ordenarla de oficio.
Se considerará parte legítima para solicitarla todo el que haya sido admitido como
parte litigante en cualquiera de los juicios cuya acumulación se pretende” (Art. 94
CPC).

iii. Requisitos

“Para que pueda tener lugar la acumulación, se requiere que los juicios se
encuentren sometidos a una misma clase de procedimiento y que la substanciación
de todos ellos se encuentre en instancias análogas” (Art. 95 CPC).

iv. Tribunales de la acumulación

99
“Si los jueces están pendientes ante tribunales de igual jerarquía, el más moderno
se acumulará al más antiguo; pero en el caso contrario, la acumulación se hará
sobre aquel que esté sometido al tribunal superior” (Art. 97 CPC).
“Siempre que tenga lugar la acumulación, el curso de los juicios que estén más
avanzados se suspenderá hasta que todos lleguen a un mismo estado” (Art. 97
CPC).

v. Oportunidad

“La acumulación se podrá pedir en cualquier estado del juicio antes de la sentencia
de término; y si se trata de juicios ejecutivos, antes del pago de la obligación.
Deberá solicitarse ante el tribunal a quien corresponda continuar conociendo en
conformidad al artículo 96” (Art. 98 CPC).

vi. Tramitación

“Pedida la acumulación, se concederá un plazo de tres días a la otra parte para que
exponga lo conveniente sobre ella. Pasado este término, haya o no respuesta, el
tribunal resolverá, haciendo traer previamente a la vista todos los procesos cuya
acumulación se solicite, si todos están pendientes ante él. En caso contrario, podrá
pedir que se le remitan los que se sigan ante otros tribunales” (Art. 99 CPC).

vii. Recursos

“De las resoluciones que nieguen la acumulación o den lugar a ella sólo se
concederá apelación en el efecto devolutivo” (Art. 100 CPC).

viii. Considerar

La acumulación de autos solo tiene aplicación respecto de los tribunales que

ejercen una misma clase de jurisdicción y no en el caso de tribunales ordinarios
frente a tribunales especiales.
La acumulación de autos tiene por objeto principalmente evitar que sobre un
mismo asunto se pronuncien fallos contradictorios. Lógicamente, entonces, los
efectos de aquella deben ser la apreciación conjunta de todas las acciones,
alegaciones y excepciones invocadas por las partes en uno y otro juicio, como si se
tratara de un solo y único proceso.

100
No procede la acumulación de una acción reivindicatoria con una denuncia de obra
nueva, pues son opuestas: la primera implica falta de posesión y la segunda
necesita de ella como requisito indispensable.

4. Las Costas

Corresponden a un incidente especial que resuelve quién debe soportar los

“costos” de un proceso.

i. Tipos de costas: Procesales y personales

“Las costas se dividen en procesales y personales.

Son procesales las causadas en al formación del proceso y que correspondan a
servicios estimados en los aranceles judiciales.
Son personales las provenientes de los honorarios de los abogados y demás
personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores públicos en el
caso del artículo 367 del Código Orgánico de Tribunales” (Art. 139 CPC).

ii. Procedencia y oportunidad

“Sólo se tasarán las costas procesales útiles, eliminándose las que correspondan a
diligencias o actuaciones innecesarias o no autorizadas por la ley, y las de
actuaciones o incidentes en que haya sido condenada la otra parte.
El tribunal de la causa, en cada instancia, regulará el valor de las personales, y
avaluará también las procesales con arreglo a la ley de aranceles. Esta función
podrá delegarla en uno de sus miembros, si es colegiado, y en su secretario
respecto de las costas procesales” (Art. 140 CPC).
iii. Oportunidad

“Hecha la tasación de costas, en la forma prevenida por los artículos anteriores, y

puesta en conocimiento de las partes, se tendrá por aprobada si ellas nada exponen
dentro del tercer día” (Art. 141 CPC):

iv. Tramitación oposición

101
“Si alguna de las partes formula objeciones, podrá el tribunal resolver de plano
sobre ellas, o darles la tramitación de un incidente” (Art. 142 CPC).

v. Condena en costas y exención

“La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será

condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas,
cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará
declaración expresa en la resolución” (Art. 144 CPC):
“Podrá el tribunal de segunda instancia eximir de las costas causadas en ella a la
parte contra quien se dicte la sentencia, sea que mantenga o no las que en primera
instancia se hayan impuesto, expresándose en este caso los motivos especiales que
autoricen la exención” (Art. 145 CPC)
“No podrá condenarse al pago de costas cuando se haya emitido, por los jueces que
concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o más votos favorables a la parte
que pierde la cuestión resuelta” (Art. 146 CPC).

vi. Condena obligatoria

“Cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución

favorable, será precisamente condenada en las costas” (Art. 147 CPC):

vii. Naturaleza jurídica del pronunciamiento sobre las costas: Incidental

La condena en costas es una medida de carácter económico que no forma parte del
asunto controvertido.
Aunque se contenga en la sentencia definitiva, no reviste tal carácter la parte
relativa a la condenación en costas, puesto que sólo constituye un asunto de
carácter económico, ajeno al objeto fundamental del juicio y que los tribunales
resuelven, según la ley, independientemente de las peticiones de las partes.
El juez deberá regular el honorario del perito tasador después de oír a las partes y
es inaceptable la tasación de su honorario hecha por el mismo perito y que el juez
aprueba sin más trámite.
No hay vencimiento total del demandado si el actor no obtiene todo lo que pedía en
su demanda, como cuando se desestima la demanda en lo relativo a los perjuicios y
frutos anteriores a la contestación, o se ordena pagar una suma muy inferior a la
que se cobra en la demanda.

102
103
 Capítulo IV

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

I. JUICIO SUMARIO

1. Introducción

El juicio sumario corresponde a un procedimiento breve y concertado, de carácter

extraordinario, pero que tiene aplicación general o especial según la pretensión
que se haga valer, la que es resuelta mediante una sentencia que puede tener
carácter de meramente declarativa, constitutiva o de condena.
Se regula en los Arts. 680 y siguientes del CPC, pero recibe aplicación en diversas
materias.
El procedimiento sumario es uno de los procedimientos de mayor aplicación, con
excepción del juicio ejecutivo, el que por razones evidentes, es el más utilizado en
la práctica.

2. El procedimiento sumario es…

i. Es un procedimiento extraordinario

Según el Art. 2 del CPC, corresponde a un procedimiento extraordinario el que se

rige por las disposiciones especiales que para determinados casos establece la ley.

104
El único procedimiento ordinario, común y general es el juicio ordinario civil de
mayor cuantía. Existen, sin embargo, opiniones que lo caracterizan como ordinario,
en los casos de aplicación general del inciso 1 del Art. 680 del CPC, que establece:
“El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla
especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza,
tramitación rápida para que sea eficaz”.
ii. Es un procedimiento breve y concentrado

Existe un comparendo de contestación, posibilidad de contestación verbal, se

puede acceder provisional a la demanda, etc.

iii. Puede ser declarativo, constitutivo o de condena

Si es declarativo, declarará la existencia o inexistencia de algún derecho o relación

jurídica.
Si es constitutivo, crea, modifica o extingue un derecho o relación jurídica.
Finalmente, si es de condena, impone una obligación o sanción a una de las partes.

iv. Puede tener aplicación general o especial

Será general o especial dependiendo de si se aplica el inciso 1° o el 2° del Art. 680

del CPC.

a. Aplicación general

“El procedimiento de que trata este título se aplicará en defecto de otra regla
especial a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza,
tramitación rápida para que sea eficaz” (Art. 680 inc. 1° CPC).
En consecuencia, una demanda podrá tramitarse en un procedimiento sumario
conforme a su aplicación general, cuando:
i) El demandante en su demanda haga valer una pretensión que por su naturaleza
requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz;
ii) El demandante solicite la aplicación del procedimiento sumario; o
iii) Que el tribunal expresa o tácitamente haga aplicable el procedimiento sumario,
dictando la resolución pertinente. La calificación corresponde al tribunal.

105
 b. Aplicación especial

Corresponde a las situaciones e que por mandato del legislador, se debe aplicar el
procedimiento sumario. Estas situaciones se encuentran contempladas en el inc. 2°
del Art. 680 del CPC:
“1°. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y
sumariamente, o en otra forma análoga”.
“2°. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o
extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas
den lugar”
“3°. A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697”.
Respecto a los honorarios originados en un juicio, se aplica el procedimiento
especial del Art. 697, el acreedor puede elegir aplicar el procedimientos sumario.
En cuanto a los honorarios no causados en un juicio, se aplica únicamente el
procedimiento sumario.
“4°. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados”.
“5°. A los juicios sobre separación de bienes”.
“6°. A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario”. El comodato
precario corresponde a si el comodante se reserva facultad de pedir restitución de
la cosa en cualquier tiempo.
“7°. A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarios a que se hayan convertido
las ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el Art. 2515 del CC”.
“8°. A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o
el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696”.
“9°. A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del CC
para hacer cegar un pozo”.
“10°. A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o
cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del CPP y siempre
que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada”.

iv.1 Importancia de la distinción

Por un lado es importante debido a su aplicación. La aplicación general debe ser

determinada por el tribunal de 1° instancia, mientras que la aplicación especial es
efectuada por la ley, siendo obligatoria para el tribunal y las partes.
Por otro lado es importante por el cambio o sustitución del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa, ya que la sustitución solamente procede en los
casos de aplicación general, y nunca en los de aplicación especial.

106
 3. Características

i. Procedimiento rápido

ii. Declarativo, constitutivo o de condena

Es declarativo cuando establece o reconoce derechos o situaciones jurídicas

preexistentes.
Es constitutiva, cuando establece un estado jurídico nuevo.
Es de condena, cuando contiene una prestación de dar, hacer o no hacer.

iii. Principio de concentración:

El principio de concentración se refiere a la idea de que todas las cuestiones y

pruebas relevantes para un caso deben ser presentadas y resueltas en una sola
audiencia o etapa procesal, en lugar de ser fragmentadas en múltiples audiencias o
procedimientos. Se manifiesta en dos sentidos:
i) En audiencia del juicio sumario, el demandado debe hacer valer todas sus
alegaciones, excepciones, defensas e incidentes. En el mismo comparendo, después
de la contestación, procede la conciliación obligatoria.
ii) En la sentencia definitiva se resuelven todas las cuestiones del juicio, tanto el
asunto principal como los incidentes, salvo excepción dilatoria de incompetencia.

iv. Principio de oralidad

“El procedimiento sumario será verbal, pero las partes podrán, si quieren,
presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las
peticiones que se formulen”.
En la práctica esto no opera, ya que la demanda debe ser escrita, al igual que la
contestación.

v. Procede el cambio o substitución de procedimiento

107
Este cambio puede operar de sumario a ordinario, o de ordinario a sumario, pero
solamente cuando el procedimiento es de aplicación general.
“En los casos del inciso primero del Art. 680 del CPC, iniciado el procedimiento
sumario podrá decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio
ordinario, si existen motivos fundados para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al
procedimiento sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitución de un procedimiento a otro se
tramitará como incidente” (Art. 681 CPC).
Esto se tramita como incidente de previo y especial pronunciamiento, y la
oportunidad será en cualquier estado del juicio cuando concurran los “motivos
fundados” o la “necesidad” exigida por la ley.

vi. Puede accederse provisionalmente a la demanda

Accederse provisionalmente a la demanda significa que el juez acepta

provisionalmente las pretensiones del demandante, sin prejuzgar sobre la validez o
fundamento de la demanda.
El demandante puede pedir, en la audiencia, que se acceda provisionalmente a la
demanda, cumpliéndose dos requisitos copulativos: i) Que el comparendo
(audiencia) se desarrolle en rebeldía del demandado; y ii) Que el demandante
invoque fundamentos plausibles.
“En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita
con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la
demanda.
En este segundo caso, podrá el demandado formular oposición dentro del término
de cinco días, contados desde su notificación, y una vez formulada, se citará a
nueva audiencia, procediéndose como se dispone en el artículo anterior, pero sin
que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta claridad, ni
se altere la condición jurídica de las partes” (Art. 684 CPC).

vii. Los incidentes deben deducirse y tramitarse en la misma audiencia

“Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,

conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia
definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo
sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquella” (Art. 690 CPC).
Si el hecho se genera posteriormente a la audiencia, el incidente debe alegarse tan
pronto como llegue a conocimiento de la parte.

108
viii. El recurso de apelación procede en el sólo efecto devolutivo

Hoy no tiene mayor importancia, ya que la regla general es que la apelación

proceda sólo en el efecto devolutivo.
Que la apelación proceda solo en efecto devolutivo significa que la apelación tiene
ele efecto de enviar el caso de vuelta a la instancia superior (tribunal de apelación)
para que se revise la decisión impugnada, pero sin suspender la ejecución de la
sentencia.
Existen excepciones a esta regla general, en las que el recurso de apelación
procede en ambos efectos respecto de: i) La resolución que dispone el cambio de
juicio ordinario a sumario; y ii) La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que
intente el recurso.

ix. El tribunal de alzada posee el 2° de competencia

En Chile existen tres grados de competencia y fallo del tribunal en segunda

instancia.

a. Primer grado de competencia

Regla general aplicable a juicio ordinario y a todo procedimiento que no tenga una
disposición especial.
El tribunal de 2° instancia sólo puede pronunciarse sobre las acciones y
excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la 1° instancia y que se
encuentren comprendidas en la sentencia de 1° instancia. Si se infringe esto,
habría vicio de ultrapetita y procedería recurso de casación en la forma.
Hay excepciones, correspondientes a situaciones en las que el tribunal puede
resolver cuestiones que no hayan sido falladas en la sentencia: i) Aquellas no
resueltas por ser incompatibles con las aceptadas; y ii) Cuando el tribunal, por
norma legal expresa, se encuentra obligado o pueda efectuar declaraciones de
oficio.

b. Segundo grado de competencia

Aplicable al juicio sumario.

109
“En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse, por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas en el fallo apelado” (Art. 692 CPC).
El tribunal de alzada no debe limitarse a lo resuelto en la sentencia, si es que existe
petición del apelante. Puede, sin incurrir en ultrapetita, pronunciarse sobre
acciones o excepciones invocadas en 1° instancia.

c. Tercer grado de competencia

Aplicable al procedimiento penal antiguo

“El tribunal de alzada tomará en consideración y resolverá las cuestiones de hecho
y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa,
aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de
primera instancia” (Art. 527 CPC).

4. Tramitación

1. Demanda
Primero se debe presentar la demanda, esta no presenta requisitos especiales, sino
que es igual a la del juicio ordinario. Lo único distinto es el procedimiento.
2. Resolución: “Vengan las partes”
Presentada la demanda, el tribunal dicta resolución que no es “traslado”, sino que
es “vengan las partes a comparendo de contestación y conciliación dentro de
quinto día desde la última notificación”. Estos 5 días pueden extenderse.
3. Notificación
La notificación será por cedula, y no por estado diario como en los incidentes.
4. Audiencia de contestación y conciliación
El quinto día se lleva a cabo la audiencia de contestación y conciliación, en esta
audiencia lo que pasa es que el demandado, de forma verbal (lo normal es que sea
escrito) presente por contestada la demanda, y se pregunta si hay algún acuerdo.
En caso de no haber acuerdo, se pone fin a la audiencia.
5. Prueba
El tribunal dictará una resolución que recibe la causa a prueba pero que se rige por
la regla de los incidentes (al estar en un procedimiento concentrado no se puede
hacer en termino probatorio de 20 días), por lo que el término probatorio será de 8
días.

110
6. Citación a oír sentencia y sentencia

i. Audiencia o comparendo de discusión y conciliación

Todo aquello que se discute en la audiencia queda registrado en el acta que levanta
el tribunal.
El demandante ratifica su demanda, y el demandado puede presentar su defensa
oralmente, quedando constancia en el acta.
Todas las incidencias deben formularse en audiencia, y deben ser resueltas en la
sentencia definitiva.
Agotada la discusión, el tribunal efectúa llamado obligatorio a conciliación, la que
de no producirse, pone término a la audiencia.
El tribunal debe resolver si recibe la causa a prueba o cita a las partes para oír
sentencia.

a. Reconvención

Parte dice que procede la reconvención, ya que las normas de juicio ordinario son
supletorias y aplicables al juicio sumario, sin existir norma especial en contrario.
Por otro lado, se dice que no, no existe norma especial que lo haga aplicable en el
juicio sumario, ni es aplicable por la naturaleza del procedimiento.
Existen sin embargo procedimientos especiales que permiten la reconvención.

b. Rebeldía del demandado

Si el demandado no comparece a la audiencia, además de tener por evacuada la

contestación y el llamado a conciliación en rebeldía, nace para el demandante una
posibilidad excepcional: Que se acceda provisionalmente a la demanda.
“En rebeldía del demandado, se recibirá a prueba la causa, o, si el actor lo solicita
con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a lo pedido en la
demanda” (Art. 684 inc. 1° CPC).
Ante esto el demandado tiene dos opciones:
i) Interponer recurso de apelación, el cual procede solo en efecto devolutivo; o
ii) Deducir oposición dentro de 5 días. El tribunal debe citar a nueva audiencia al 5
día hábil después de la última notificación.

111
ii. Fase probatoria

La prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la forma

establecidas para los incidentes. Esto es, termino probatorio de 8 días, y plazo para
presentar la lista de testigos de 2 días.
La resolución es reponible con apelación subsidiaria.
La notificación de los incidentes se hará por estado diario, y de la causa principal
por cédula.

iii. Citación a oír sentencia

“Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para

oír sentencia” (Art. 687 CPC).

iv. Sentencia

“Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán dictarse, a más tardar,

dentro del segundo día”.

II. JUICIO DE HACIENDA

1. ¿Qué es el juicio de hacienda?

El juicio de hacienda corresponde a aquel en que tiene interés el Fisco y cuyo

conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
De esto extraemos sus requisitos, que son: i) Que en el juicio tenga interés el Fisco;
y ii) Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
No tienen el carácter de Juicio de hacienda: Juicio de cuentas, juicios tributarios,
etc.

2. Consejo de defensa del estado

112
Dentro de este contexto encontramos el Consejo de Defensa del Estado, que en
pocas palabras podría decirse que es quien actúa como abogado del Estado y del
Fisco, asegurando que sus intereses sean defendidos en cualquier proceso judicial.
El Consejo de Defensa del Estado corresponde a un servicio publico
descentralizado, con personalidad jurídica, a quien corresponde la defensa judicial
de los intereses del Estado, debiendo asumir la defensa del Fisco en todos los
juicios y actos contenciosos de cualquier naturaleza.
El consejo está compuesto por 12 abogados, inamovibles, nombrados por el
Presidente de la República, sin sujeción a normas de escalafón, pudiendo ser ajenos
al Consejo. Cesan en sus cargos al cumplir 75 años de edad.
El Presidente del Consejo es designado por el Presidente de la República, de entre
sus consejeros, con duración de 3 años, renovable.
En cada ciudad asiendo de Cortes de Apelaciones existe un Abogado Procurador
Fiscal, designados por el Presidente del Consejo. Duran en sus cargos mientras
cuenten con la confianza del Consejo.
El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de Apelaciones
respectiva. A loa abogados procuradores fiscales, dentro de sus respectivos
territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas
atribuciones del Presidente.

i. objetivos estratégicos del CDE

1° Defender y proteger los intereses patrimoniales y no patrimoniales del Estado

en juicio, a través del ejercicio de las acciones y defensas judiciales que
correspondan.
2° Asesorar al Estado extrajudicialmente, a través de la emisión de informes
jurídicos, expedición de dictámenes y difusión de doctrinas y tesis fiscales.
3° Consolidar y desarrollar el Servicio de Mediación por Daños ocurridos en
establecimiento públicos de salud, a través de un procedimiento de acceso
universal, ágil y eficiente.
4° Posicionar al CDE como un actor nacional relevante en el cumplimiento de la
legislación ambiental, mediante la aplicación del régimen de responsabilidad
ambiental de la ley N°19.300 y la consecuente protección y defensa del patrimonio
ambiental del país.
5° Fortalecer y mejorar la gestión institucional en el marco del proyecto de
modernización del Estado, a través del desarrollo de los recursos humanos, la
incorporación de tecnologías de información y comunicaciones, la transparencia en
el uso de recursos y el desarrollo eficiente de los procesos internos.

113
ii. Clientes, usuarios y beneficiarios del CDE

1° Presidente de la República.
2° Ministerios, instituciones, servicios dependientes y agentes del Estado.
3° Organismos autónomos del Estado.
4° Empresas del Estado creadas por ley.
5° Usuarios de los prestadores públicos de salud.
6° Organismos del Estado y entidades privadas con participación estatal
mayoritaria o igualitaria.

3. Tribunal competente

“Los jueces de letras asiento de Corte conocerán en primera instancia de las

causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía.
No obstante, lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre
como demandante, podrá este ocurrir a los tribunales allí indicados o al del
domicilio del demandado, cualquiera sea la naturaleza de la acción deducida.
Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga
interés” (Art. 48 COT).

i. Fisco demandado

La demanda en juicio de Hacienda debe deducirse ante el juez de letras asiento de

Corte.

ii. Fisco demandante

El fisco tiene dos opciones, puede demandar: i) Ante un juez de letras con asiento
de Corte; o ii) Ante el juez del domicilio del demandado.

4. Procedimiento

114
“El juicio de hacienda se substanciará siempre por escrito, con arreglo a los
trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo
las modificaciones que en los artículos siguientes se expresen” (Art. 748 CPC).

5. Modificaciones en la tramitación de los juicios de hacienda

i. Se tramitan siempre por escrito

“Los juicios en que tenga interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponda a los
tribunales ordinarios, se substanciarán siempre por escrito, con arreglo a los
trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo
las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan” (Art. 748 CPC).

ii. En el juicio ordinario, se omiten escritos de replica y duplica, si la

cuantía no supera los 500 UTM

En los juicios de hacienda inferiores a 500 UT, se aplicar reglas del juicio ordinario
de mayor cuantía, sin escritor de replica ni duplica.

iii. Notificaciones

Se practican por funcionarios del CDE, a quienes el presidente les hubiere

conferido tal calidad.

iv. Mandato judicial

El patrocinio y el poder conferido por el Presidente y los abogados procuradores
fiscales, no requieren la concurrencia personal éstos, siendo suficiente la
exhibición de la credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a
quien se confiere.

v. Absolución posiciones

115
El presidente del CDE, abogados procuradores ficales y apoderados designados, no
tienen facultad para absolver posiciones en representación del Fisco, del Estado o
instituciones representadas judicialmente, salvo que se trate de hechos propios.

vi. Consulta

Corresponde a la modificación más relevante del juicio de hacienda, de carácter

excepcional en el procedimiento civil.
“Todas sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los juicios de
haciende y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva, previa notificación a las partes, siempre que sea desfavorable al interés
fiscal”.
Es un trámite procesal por el cual la resolución de tribunal de 1° instancia debe ser
revisada por el tribunal superior, cuando no lo ha sido por la vía de apelación.
No constituye instancia ni recurso, sino un trámite procesal de orden público, por
el que se vela por los intereses públicos o sociales comprometidos en el proceso.
Es excepcional, por lo que procede sólo respecto: i) De sentencias de 1° instancia
desfavorables al interés fiscal; y ii) De la sentencia que dé lugar a la separación
judicial, a la nulidad o al divorcio.
En el juicio de hacienda procede la consulta cuando se cumple con los siguientes
requisitos:
i) Que se trate de una sentencia definitiva de 1° instancia: No procede respecto de
ninguna otra resolución en el juicio de hacienda, solo respecto de la definitiva de 1°
instancia.
ii) La sentencia no debe haberse revisado efectivamente por el tribunal de alzada
por la vía del recurso de apelación: Procede tanto si la sentencia no se apela, como
si se interpone apelación y ésta no es vista por cualquier motivo. La procedencia de
la consulta dice relación con la no revisión efectiva.
y iii) La sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal: Esto corresponde a 4
casos: a) cuando no se acoge totalmente la demanda del Fisco; b) cuando no se
acoge totalmente la reconvención del Fisco; c) cuando no se rechaza totalmente la
demanda deducida contra el Fisco; i d) cuando no se rechaza totalmente la
reconvención deducida contra el Fisco.
La resolución que se da será de “…consúltese si no se apelare”.
La Corte de Apelaciones, ve la consulta en cuenta, previo sorteo del Presidente
entre sus distintas salas para el sólo efecto de ponderar si la sentencia definitiva se
encuentra ajustada a derecho. Ante esto hay dos posibilidades: i) No hay reparos a
la legalidad: “Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha… corriente a
fojas…”; o ii) Que estime dudosa la legalidad del fallo consultado. Se retiene el
conocimiento, señalando los puntos que merecen dudas, ordenando traer los autos

116
en relación. La vista se efectúa en la misma sala, limitándose solo a los puntos de
derecho señalados en la resolución.

vii. Cumplimiento de las sentencias condenatorias

El Art. 752 del CPC contempla un procedimiento especial para el cumplimiento de

sentencias dictadas contra el Fisco en los juicios de hacienda.
“Toda sentencia que condene al fisco a cualquier prestación, deberá cumplirse
dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del oficio a que se
refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a través del ministerio
respectivo.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitirá oficio al ministerio que corresponda,
adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda
instancia, con certificación de estar ejecutoriada.
Se certificará en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregará al
expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepción de éste
se acreditará mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la
oficina de partes del misterio o, si hubiese sido enviado por carta certificada,
transcurridos tres días desde su recepción por el correo.
En caso de que la sentencia condene al fisco a prestaciones de carácter pecuniario,
el decreto del pago deberá disponer que la tesorería incluya en el pago el reajuste
e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha
de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el
pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro
de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustará
en conformidad con la variación que haya experimentado el Índice de Precios al
Consumidor entre el mes anterior a aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia y
el mes anterior al del pago efectivo” (Art. 752 CPC).

viii. Casación en la forma y en el fondo

ix. Fotocopias o compulsas

x. Transacciones

117
“El consejo de defensa del estado, con el voto de las tres cuartas parte de sus
miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal objeto, podrá
acordar transacciones en los procesos en que intervenga…
Podrá también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el
pago en cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aún en los casos que éstas
consten en sentencias ejecutoriadas.
Tratándose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las
municipalidades, a los servicios descentralizados de la administración del estado o
a los organismos privados en que el estado o sus instituciones tengan aporte o
participación mayoritaria, se requerirá además el consentimiento de la entidad
respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores deberán ser aprobados por
resolución del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres
mil unidades tributarias mensuales”

118
119
 Capítulo V

RAZONAMIENTO PROBATORIO
Y PRUEBA GENERAL

I. IDEAS GENERALES SOBRE LA PRUEBA

1. ¿Qué es la prueba?

Si ustedes miran, los manuales tradicionales de derecho procesal de prueba en

general señalan que la prueba puede tener distintas acepciones. Muchos autores la
definen dependiendo de los elementos probatorios que tiene el sistema de derecho
que se esté revisando, penal, civil, etc.
El profesor Ferrer, habla de la prueba como un “concepto polisémico”. Esto quiere
decir que puede entenderse: como medio, como actividad o como resultado. Y eso
dice relación con cómo utilizamos la palabra “prueba”. Muchas veces hablamos de
los medios de prueba, la prueba testimonial, la prueba confesional, como actividad
de probar, y como el resultado.
A partir de estos 3 conceptos se intenta estructurar la prueba. Para esta catedra la
idea de prueba no tendrá un concepto asociado al CPC o al CPP, sino que se
vinculará a dos cuestiones: i) la idea de concepto polisémico, y ii) la prueba como
actividad de corroboración o comprobación.
La prueba judicial no escapa de otras actividades de conocimiento humano. Lo que
hacemos día a día, es ir corroborando todas las cosas, cuando cruzamos la calle
miramos el semáforo, por ejemplo. Esto no es distinto a lo que pasa en el proceso
judicial, pero este es distingue en que contiene reglas contra sistémicas, por

120
ejemplo los plazos o las oportunidades. En esto se distingue la prueba en general
con la prueba judicial.
La prueba, si bien al utilizaremos de forma polisémica, en general, la entenderemos
como actividad de corroboración o comprobación de las aseveraciones sobre los
hechos que las partes incluyen en su escrito de discusión.
La prueba corresponde a “cualquier elemento que pueda ser usado para establecer
la verdad acerca de los hechos de la causa”.
2. Finalidad de la prueba

¿Qué se busca con la prueba? La prueba, en general, tiene como objeto la

averiguación de la verdad. Hay algunos autores que dicen que hay que distinguir
dos tipos de verdad, la formal y la material.
La verdad material es aquella que sí ha ocurrido y tiene valor en los procesos
penales. Por otro lado, en los procesos no penales se puede solo aspirar a la verdad
formal, la cual tiene que ver con la verdad que se presenta en el proceso, y que
sirve para la resolución de los conflictos
Esta idea entre verdad formal y material no hay que destacarla, porque va
vinculada a la idea de objeto del proceso, pero si uno lo piensa, la verdad material
es imposible. A lo que uno debería aspirar es a una verdad por correspondiente, es
decir, que la verdad a la que se aspira corresponda a lo que el proceso ha
entregado.
Hay que tener cuidado ya que la verdad, debe convivir con otros valores, en caso
de vincularla con otros procesos. Si yo obtengo prueba con infracción eventual de
derechos fundamentales, tenemos un gran dilema. Se debe aspirar a la verdad pero
hay otros valores en juego, como los derechos fundamentales, la seguridad judicial,
etc.
En general, la prueba es un proceso de corroboración, de juntar evidencia, de
entregar datos, de corroboración de hechos, todo información útil para el juicio.

3. Derecho a la prueba

En Chile no lo encontraremos como tal. No tiene un desarrollo constitucional ni

legal, aunque el TC algo habrá dicho por ahí. Sin embargo, se dice que el derecho a
la prueba tiene un carácter bilateral, por ejemplo, que ambas partes tienen derecho
a prueba, pero nunca se habla de derecho a la prueba como tal.
La idea de derecho a la prueba como derecho autónomo viene del derecho español,
y se define como “El derecho a que se admita toda aquella prueba que, propuesta
por alguna de las partes, respete los límites inherentes a la actividad probatoria y
los debidos a los requisitos legales de proposición; … supone que el medio
probatorio sea practicado; y … finalmente, en tercer lugar, el derecho a la prueba
conlleva que el medio probatorio admitido y probado sea valorado por el órgano

121
jurisdiccional, ya que, en caso contrario, se le estaría sustrayendo toda virtualidad
y eficacia”.
Si nos fijamos, el derecho a la prueba implica un proceso mucho más amplio, es el
derecho de que yo pueda proponer la prueba, pero desde la perspectiva del
derecho español se habla de “mi derecho”; que mi prueba sea acogida y valorada.
Se agrega que ese derecho a proponer la prueba tiene una etapa intermedia, que
es la etapa de conformación de la prueba, es decir, se recolectará la cantidad
importante de información, para que sea procesada y conforme a ella se tome una
decisión. Esta información que recolecto es una etapa intermedia, se tiene que
comprobar que es relevante para el juicio. Vemos entonces que la prueba debe ser
vista en sentido amplio, a mayor es la información, mejor es la decisión.

4. Objeto de la prueba

i. Los hechos y los enunciados

En general, en los manuales más tradicionales, se dice que el objeto de prueba

corresponde a “los hechos”. Pero esto desde el punto de vista de María Gonzales
está mal, considera que es una respuesta no completamente correcta. Más bien, lo
que se prueba son los enunciados sobre los hechos que las partes introducen al
juez.
El objeto de la prueba en los procesos son entonces los enunciados que las partes
realizan sobre ciertos hechos, hechos que integran la norma jurídica. De otro
modo, el objeto de la prueba en los procesos son las afirmaciones, proposiciones, o
enunciados que las partes realizan sobre ciertos hechos, integrantes de la norma
jurídica.

ii. Derecho como objeto de la prueba

a. Regla general

Por regla general, el derecho no es objeto de la prueba, ya que el conocimiento de

la norma jurídica se encuentra amparada por ficción.

122
Además, los fundamentos de derecho invocados en la demanda o contestación no
vinculan al tribunal, ya que este puede estimarlos o desestimarlos, basándose o no
en las normas jurídicas invocadas por las partes.
De la misma forma, el tribunal debe integrar las normas que se deben aplicar al
conflicto, aun cuando estas no hayan sido invocadas por las partes.
Por último, el derecho se presume conocido por el tribunal, pero este no alcanza
necesariamente a la costumbre o el derecho extranjero, debiendo en tal caso ser
probado por las partes.

b. Prueba acerca de la vigencia de la ley

La ley que se presume conocida es la vigente. El tribunal no tiene la obligación de

conocer la derogada. Podría entonces rendirse prueba sobre leyes derogadas.

c. Derecho extranjero

En chile solamente rige la ley chilena. Sin embargo, la ley extranjera recibe
aplicación en casos de reenvío que establece el Derecho Internacional Privado.
La presunción de conocimiento de la ley solamente se refiere al derecho chileno, y
no al extranjero.
Si se requiere prueba, encontramos los informes de peritos ubicados en el Art. 411
CPC. Establece que “podrá también oírse el informe de peritos: sobre puntos de
derecho referentes a algune legislación extranjera”.
La interpretación de la ley extranjera a los hechos controvertidos en el litigio no es
materia probatoria, ni de la competencia del perito, sino que corresponde
privativamente al tribunal dentro del conocimiento y decisión de la litis.

d. La costumbre

Hay que recordar que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a ella” (Art.2 CC). También, que la costumbre tiene un elemento
material, que es la repetición constante y uniforme de ciertos actos por un tiempo
prolongado, y un elemento jurídico, que es la convicción de que los actos obedecen
a una necesidad jurídica.
En materia comercial se especifica cómo debe verificarse dicha prueba: 1) Por
testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; y 2) Por tres escrituras
publicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obra la prueba.

123
iii. El objeto de la prueba en el procedimiento civil

No todo hecho es objeto de la prueba dentro del proceso, sino que corresponden a
aseveraciones sobre hechos que integran el conflicto y que no han sido aceptados
por las partes, como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
El artículo 318 del COC establece lo siguiente: “Concluidos los trámites que deben
preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o
en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio,
recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales
controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrá fijarse como puntos de
pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la
resolución que ordena recibirla”.
Entonces el loa hechos que serán objeto de prueba en el procedimiento civil serán:
i) Hecho substancial, que corresponde a aquel que integra en forma esencial el
conflicto, y el cual sin su prueba no se puede resolver el conflicto;
ii) Hecho pertinente, que corresponde a aquel que, sin integrar esencialmente el
conflicto, se vincula a él y es necesario para la resolución; y
iii) Hecho controvertido, que corresponde a aquel respecto del cual existe entre las
partes discrepancia sobre su existencia y/o alcance.

iv. El objeto de la prueba en el procedimiento penal

El objeto de la prueba en este caso corresponderá a los hechos descritos en la

acusación.
Acusación (Art. 259 CPP): “La acusación deberá contener en forma clara y precisa:
b) la relación circunstanciada de los hechos de el o los hechos atribuidos y su
calificación; d) la participación que se atribuye al acusado; y f) el señalamiento de
los medios de prueba de que el ministerio publico pensare valerse en el juicio.
Facultades del acusado (Art. 263 CPP): “Hasta la víspera del inicio de la audiencia
de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma
verbal, el acusado podrá: c) exponer los argumentos de defensa que considere
necesarios y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitares,
en los mismos términos previstos en el artículo 259”.
La resolución del auto de apertura del juicio oral debe indicar: La o las acusaciones
que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren
realizado en ellas.

124
v. Hechos que no requieren de prueba

a. Hechos consentidos, admitidos o no controvertidos por las partes

La prueba recae sobre hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, por lo que

si no hay controversia, no se requiere prueba.
El allanamiento de la demanda o la reconvención, así como la falta de contradicción
de los hechos, permiten la omisión de los trámites de conciliación obligatoria y el
periodo probatorio.

b. Hechos evidentes

Vinculados al progreso y conocimientos científicos. Se encuentra incorporado al

acervo cultural del juez, por lo que no requiere ser probado, por ejemplo, el hecho
de que la luz viaja más rápido que el sonido.
Los hechos evidentes admiten prueba en contrario, ya que los hechos tenidos como
evidentes caen ante nuevos hechos o nuevas experiencias que los desmienten o
contradicen.
En el proceso penal hay reconocimiento expreso de los hechos evidentes en el Art.
297 del CPP, que establece: “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero
no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados”.

c. Hechos notorios

Los hechos notorios corresponden a aquellos cuyo conocimiento forma parte de la

cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en que se
produce la decisión.

i. Elementos

1°. Se trata de hechos.

2°. Estos hechos forman parte del acervo cultural de una comunidad, o de una
parte de ella.
3°. Las características que configuran el hecho notorio deben concurrir al momento
de producirse la decisión.

125
ii. Características

1°. Los hechos notorios no requieren prueba por estar incorporados al acervo
cultural de la comunidad.
2°. La notoriedad es un concepto esencialmente relativo, debido a que: i) No
existen hechos notorios con características generales. Lo notorio para un grupo no
lo es necesariamente para otro; y ii) No es relevante el número de integrantes del
grupo, sino carácter pacífico y certeza que tiene el hecho en tal grupo.
3°. La notoriedad del hecho dentro del grupo no implica el conocimiento efectivo
por todos los componentes de la comunidad o grupo. El conocimiento del hecho
puede obtenerse cuando sea necesario. La notoriedad no se relaciona con el
conocimiento efectivo, sino con la normalidad de dicho conocimiento.
4°. La notoriedad no deriva del conocimiento o posibilidad de conocimiento
individual del hecho, sino de la pertenencia al circulo en que el conocimiento de
estos hechos son notorios. El conocimiento personal no agrega características al
hecho.
5°. No recibe aplicación en los casos en que la ley exige precisamente la prueba de
la notoriedad, por ejemplo, la posesión notoria del estado civil.

iii. Legislación chilena

Se establece en el Art. 89 CPC: “Si se promueve un incidente, se concederán tres

días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No
obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se
pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de publica notoriedad, lo
que el tribunal consignará en su resolución”.
Ahora, ¿el hecho notorio aplica sólo en el incidente o en juicio principal? Ante esto
encontramos dos tesis:
i) Tesis restringida: Esta tesis dice que solamente procede en los incidentes,
estableciendo que el Art. 89 es una disposición aplicable solamente a los
incidentes, y diciendo que el concepto de hecho notorio se ha incorporado dentro
de los incidentes y no de los juicios principales.
ii) Tesis amplia: Esta tesis establece que aplica no solo en los incidentes, sino que
también en el asunto principal. Para fundamentar esto, se dice que el Art. 89 se
encuentra dentro de las “disposiciones comunes a todo procedimiento”. También se
fundamenta con la economía procesal, con que el hecho notorio no tiene carácter
controvertido, y que en materia penal se encuentra excluida de prueba.

iv. Tendencia mayoritaria

126
La tendencia mayoritaria ha decidido en que el hecho notorio no es objeto de
prueba por no ser un hecho controvertido.

v. Materia penal

“El juez de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los
intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia, ordenará fundadamente
que se excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren
manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos
públicos y notorios” (Art. 276 CPP).
Dentro del juicio oral recibe plena aplicación el concepto de hecho notorio. En la
audiencia de preparación del juicio oral deben excluirse como hechos objeto de
prueba por el juez de garantía los hechos notorios.

vi. Familia

El artículo 31 Ley N°19.968 (Crea los Tribunales de Familia) establece: “El juez de
familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las
convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la
audiencia preparatoria, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en
el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto
acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido
obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y
se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva”.
Entonces, dentro del procedimiento de familia recibe plena aplicación el concepto
de hecho notorio. En audiencia de preparación del juicio deben excluirse como
hechos objeto de prueba por el tribunal los hechos notorios.

d. Hechos presumidos

Dentro de las presunciones encontramos presunciones legales y judiciales, y dentro

de las legales encontramos presunciones de derecho y simplemente legales.

i. Elementos de la presunción

127
1°. Corresponde a un hecho o circunstancia conocida.
2°. Contiene un elemento lógico, es decir, se realiza a partir del hecho conocido.
3°. Corresponde a un hecho presumido. Encontramos las presunciones legales, que
corresponden a lo dispuesto en el Art. 47 del CC: “El legislador establece el hecho
presumido partiendo del hecho base o premisa”. Y también encontramos
presunciones judiciales, que corresponden a aquellas que el juez efectúa por
razonamiento.

ii. Presunción de derecho

En la presunción de derecho es siempre necesario probar la premisa (la premisa es

entonces el objeto de prueba). Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se
debe tener por acreditado el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba
en contrario (Se excluye la prueba).
En materia penal, sin embargo, están prohibidas las presunciones de derecho. La
ley establece que no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

iii. Presunciones simplemente legales

En las presunciones simplemente legales siempre es necesario probar el hecho

base o premisa. Puede, sin embargo, rendirse prueba para destruir el hecho
presumido por el legislador.
Respecto a la carga de la prueba, hay una alteración, ya que quien desee valerse el
hecho presumido no deberá rendir prueba, sino quien desee destruir la presunción.

e. Hechos negativos

Por regla general, los hechos negativos no son objeto de prueba.

i. Negativa del demandado respecto de los hechos que configuran la pretensión

128
Esto corresponde a la defensa negativa: El demandado desconoce los hechos y el
derecho de la pretensión del demandante. La carga de prueba se radica entonces
enteramente en el sujeto activo.

ii. Negación de hechos aislados

Acá encontramos varias distinciones:

a) Negaciones indefinidas absolutas o sustanciales: Corresponden a aquellas en
que se niega un hecho, y no existe afirmación contraria, por ejemplo “no recibí el
dinero.”.
b) Negaciones formales ilimitadas en tiempo y espacio: Corresponden a aquellas
que contienen una afirmación en el tiempo y espacio, por ejemplo “ningún hombre
mide más de 3 metros”.
c) Negaciones formales limitadas en tiempo y espacio: Corresponden a aquellas
que contienen una afirmación implícita no susceptible de probarse, por ejemplo
“nunca he visitado Santiago”.
d) Negaciones formales o aparentes: Corresponden a aquellas que contienen
afirmaciones negativas. Son objeto de prueba, ya que pueden ser acreditadas por el
hecho positivo contrario. Estas se subdividen a su vez en: 1) Negaciones formales
de derecho: las cuales se refieren a la titularidad de un derecho, existencia o
validez de un acto jurídico, o a su calificación; 2) Negaciones formales de hecho, las
cuales equivalen a afirmar el hecho contrario; y 3) Negaciones formales de
cualidad, que corresponden a aquellas en las que se niega a algo o alguien una
determinada cualidad, por lo que se afirma lo opuesto.

Las negaciones no se encuentras excluidas de prueba, ya que se prueban

acreditando el hecho positivo contrario.
Tanto el demandante como el demandado deben soportar la carga de probarlas.

5. Carga de la prueba

Esto nos debe sonar porque es parte de la teoría jurídica del proceso, el cual s un
conjunto de cargas, expectativas y posibilidades. A partir de ahí, nace la idea de
carga, por lo tanto esto responde a ¿quién debe probar?
La idea detrás de carga de la prueba dice que si usted debía probar y no lo hizo
está corriendo eventualmente un riesgo. Que no pruebe lo que tenga que probar no
implica que la otra parte tenga un derecho, podría beneficiarla sin embargo, pero
no lleva una sanción.

129
La carga de prueba tiene una mirada subjetiva, por un lado, respecto de ¿quién
debe probar qué? Pero por otro lado tiene otra mirada vinculada con la
“inexcusabilidad. El tribunal está obligado a fallar aun si es que no hay
información, por ejemplo, si es que tiene poca prueba. Los casos más fáciles para
fallar son los que tienen mucha información. Un caso difícil será aquel en el que se
presente poca prueba, ya que no puede excusarse de no tener información. Acá
vemos la otra cara de la carga de prueba. Si el tribunal no sabe qué hacer debido a
la falta de prueba, y esto debía ser probado por el demandante, el demandante
tiene más riesgo de que se falle en contra suya.
Puede pasar que el demandante debía probar A, pero esto fue probado por el
demandado, por lo que es igual de valido.
Encontramos el Art. 1698 del CC, que establece que “incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”, pero esto es muy vago, es
una norma estrecha. Las normas sobre prueba y carga de prueba deberían ser más
amplias, y no estar en el CC. Pero esta es la norma que tenemos, y la única en
cuanto a carga de prueba material en materia civil.
En laboral y familiar, no hay normas específicas. En materia laboral, el Art. 443 es
una norma sobre tutela, y en materia de consumidor, art. 50 letra H establece
normas especiales de carga de la prueba, hablando de disponibilidad y facilidad
probatoria.
En materia penal se entiende que lo que hay, es la existencia de la presunción de
inocencia. Entonces, quien persigue el delito debe derrotar esta presunción de
inocencia

i. Posibilidades, expectativas, cargas y liberaciones de carga

El proceso consiste en el conjunto de expectativas, posibilidades, cargas y

liberaciones de cargas de cada una de las partes y que sígnica el estado de una
persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a
las normas jurídicas.
Las expectativas consisten en la esperanza de obtener ventajas procesales futuras
de obtener una sentencia favorable, sin realizar un acto propio.
Las posibilidades consisten en el mejoramiento de la posición para obtener una
sentencia favorable en cuanto mediante un acto propio que la parte realiza en el
proceso puede proporcionar una ventaja procesal.
La carga consiste en el ejercicio de un derecho para el logro de propio interés.
Respecto a esta, es una facultad que conlleva un riesgo para su titular, siendo
voluntaria sobrellevarla. El interés que se tutela cuando ella es sobrellevada es el
interés propio, y el incumplimiento no genera un derecho para la otra parte.
Y finalmente, la liberación de carga tiene lugar cuando una parte es libre de no
cumplir con cierto acto, sin que esa omisión se le pueda generar un perjuicio
procesal.

130
ii. ¿Qué es la carga de prueba?

Debemos saber que sobre las partes recae tanto la carga de aportar los hechos al
proceso, como la de probar los hechos afirmados por ellas, encontrando presente el
principio de adquisición procesal.
La carga de prueba corresponde a aquella que incumbe a una parte de suministrar
la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar
la pérdida del proceso.
La carga de prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por
medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el
proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su
decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de
tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.
La carga de prueba corresponde a aquella cuyo reconocimiento consiste en poner a
cargo de un litigante la demostración de verdad de sus proposiciones de hecho,
cuya facultad consiste en la posibilidad de no hacerlo, sin que de ello se derive
responsabilidad ni se incurra en sanción; y cuyo gravamen consiste en que, no
habiéndose producido la prueba respectiva, las proposiciones de hecho no serán
admitidas como exactas.

iii. Tres posibilidades para el juez

Ante esto, el juez tiene tres posibilidades: i) El hecho alegado por alguna de las
partes existió; ii) El hecho alegado no existió; o iii) El hecho no ha llegado a ser
probado, colocando al juez en situación de duda.

iv. Momentos en que produce efecto la carga de prueba

La carga de prueba produce efectos en dos momentos: i) Al dictar sentencia, y ante

un hecho no probado, una de las partes sufrirá las consecuencias de esa falta de
prueba; y ii) Que las partes sepan quién debe probar un hecho determinado.

v. Aspectos de la carga de la prueba

La carga de prueba tiene un aspecto subjetivo y concreto, y uno objetivo y

abstracto. Respecto al subjetivo y concreto, porque contiene una norma de
conducta para las partes y señala cuales hechos les conviene que sean probados en

131
cada proceso, a fin de obtener una decisión favorable para las pretensiones o
excepciones, esto es, “a quien afecta la falta de prueba”. Respecto al aspecto
objetivo y abstracto, es una regla de juicio que adquiere valor general de norma de
derecho.
Encontramos en este segundo el Art. 1698 del CC, que establece que “incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

vi. La carga de la prueba en el proceso penal

No hay carga de la prueba, se cumple con mandato Público.

Proceso inquisitorio las pruebas se decretan de oficio por el tribunal.
En chile: sumario criminal (proceso antiguo):
El imputado no es el llamado a probar su inocencia. Lo que existe es un órgano
encargado de adquirir toda la información para acusar.
Rosenberg dice que tanto en el proceso inquisitivo como acusatorio hay carga de la
prueba.
Se dice que “la inocencia se presume; y por esto en el proceso penal la obligación
de probar le corresponde a la acusación”.

vii. Características esenciales de la regla sobre carga de la prueba

1° Forma parte de la teoría general de la aplicación del derecho,

2° Regla general que operan en caso de falta de prueba en todo el proceso;
3° Regla de juicio para el juez en caso de falta de prueba;
4° Determina quien asume el riesgo de la no producción de prueba;
5° Regla objetiva consagrada en la ley;
6° Constituye una cuestión de derecho (casación de fondo);
7° Es una regla de aplicación eventual;
8° Sólo se aplica a los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos;
9° Su influencia se extiende a todo el proceso;
10° La determinación de la parte que soporta la carga de la prueba se determina al
inicio y largo del proceso.
11° Se aplica en el fallo del conflicto y durante la resolución de otras cuestiones
procesales.

132
viii. Distribución de la carga de la prueba

Nos preguntamos ¿cuál de las partes dentro de proceso debe asumir el riesgo de
no producir prueba?
a. Principales criterios para la distribución

1° Al actor le corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho de la

pretensión, al demandado los fundamentos de hecho de su pretensión.
2° La carga de la prueba se distribuye según la naturaleza de los hechos y grava a
quien estos benefician.
3° La carga de la prueba de probar los presupuestos de hecho de una norma
jurídica le corresponde a la parte a quién beneficia la aplicación de ella.
4° La carga de la prueba se debe distribuir entre las partes en virtud del principio
de la solidaridad o carga dinámica de la prueba.

ix. Alteración convencional de la carga de la prueba

Respecto a la alteración convencional de la carga de la prueba encontramos dos

posiciones:
La 1° posición dice que no es licito a los contratantes, mediante clausulas,
subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones
o su extinción. Así, en materia de contrato de seguro, incumbe al asegurador, con
arreglo a los artículos 539 del CCom y 1698 del CC, probar que el siniestro se debe
a un accidente por el cual no responde.
La 2° posición, por otro lado, lo acepta, diciendo que es el ejercicio de una facultad
para el logro de un interés particular.

x. Consecuencias doctrinarias de la carga de prueba

La carga de prueba no siempre la sobrelleva el demandante, sino que existen

múltiples casos en que ella debe ser soportada por el demandado.
El reo se transforma en actor al oponer excepciones y, por lo tanto, debe probarse
por aquel que deduce la excepción todos los hechos en que ésta se fundamenta.
No es admisible el principio de que sólo el que afirma debe probar y no el que
niega, porque una proposición puede fácilmente transformarse de positiva a
negativa y viceversa.

133
El hecho intrínsecamente negativo debe probarse; ejemplo: la omisión que causa
perjuicio, el cumplimiento de una condición suspensiva negativa.
Si el actor no prueba los hechos, el demandado no tiene necesidad de probarlos,
pero de todas maneras el demandado puede rendir la contraprueba.

xi. Consecuencias jurisprudenciales del Art. 1698 CC

El Art. 1698 del CC establece que “incumbe probar las obligaciones o su extinción
al que alega aquellas o ésta”, y que “las pruebas consisten en instrumentos
públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido,
e inspección personal del juez”. Ahora…
El que pretende hacer valer un derecho debe acreditar los hechos necesarios para
la existencia o eficacia de este derecho. Esta regla es efectiva sólo hasta saber la
posición o actitud que frente a la demanda adoptará el demandado. Si el
demandado sostiene en la contestación de la demanda un hecho impeditivo,
invalido o extintivo se alterará la carga de la prueba, debiendo éste acreditar
dichos hechos.
El que invoca un derecho resultante de un acto jurídico debe comprobar la
existencia de ese acto y si es solemne solo se puede acreditar por la respectiva
solemnidad.
El que reclama el efecto jurídico de un estado de hecho debe probar el hecho que
constituye o justifica ese estado.
El que alega que el derecho se ha extinguido, que el acto es nulo o que el hecho se
ha modificado, debe probar la extinción, nulidad o modificación. La jurisprudencia,
al sentar esta regla, ha reconocido la validez que tiene la clasificación de los
hechos efectuada por la doctrina para determinar la forma en que se distribuye la
carga de la prueba.
La inexistencia de un contrato corresponde probarla al que la alega, porque lo
normal es que los contratos no sean nulos ni carezcan de causa. La jurisprudencia
a sentado prácticamente un aforismo en materia de prueba consistente en que “el
que alega algo contrario a lo normal, dentro de la organización del sistema jurídico,
deben probar cómo se ha producido”.
El demandante que no acredite debidamente el derecho materia de su acción no
puede obtener una sentencia favorable en el juicio.

xii. Carga dinámica de la prueba

134
 a. Aplicación

Este es un complemento a las reglas anteriores.

Sólo tendrá efectos en aquellos casos en que si bien las reglas generales de carga
de la prueba determinen que una de las partes es la que debe proporcionar una
determinada prueba, ésta no se encuentra en una situación de disponibilidad y
facilidad que le permita esto, producto de que su contraparte ejerce una situación
de poder sobre ella o simplemente hay una asimetría en dicha relación.

b. Concepto

Corresponde a la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las

circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se
encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con
prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso.
c. Justificación de la carga dinámica

1° Idea publicista del proceso;

2° Asimetría de las partes;
3° Evitar prueba “diabólica”: mejores condiciones fácticas, técnicas y económicas
de probar, es quien deberá aportar;
4° Economía procesal.

d. Requisitos de la carga dinámica

1° Carencia de prueba;
2° Asimetría entre las partes;
3° Advertencia anterior de no aportar con la prueba.

135
 Capítulo VI

LOS MEDIOS DE PRUEBA

I. LOS INSTRUMENTOS

1. ¿Qué es son los instrumentos?

136
En sentido estricto, corresponde a “todo escrito que da testimonio de un hecho”.
Los instrumentos son “todo objeto, normalmente escrito, que consigna o representa
alguna cosa apta para esclarecer un hecho”.
Sus características son: i) Son un medio de prueba preconstruido e indirecto; y ii)
Generalmente su valor probatorio es de “plena prueba” (instrumento público e
instrumento privado reconocido).

2. Clasificaciones de instrumentos

i. Según su naturaleza jurídica (públicos o privados)

Encontramos por un lado los “públicos o auténticos”, autorizados con las

solemnidades legales por el competente funcionario, por ejemplo, escritura pública,
parte de Carabineros, etc.

Art. 1699 CC: Instrumento público o auténtico es el autorizado con las

solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se

Por otro lado encontramos los “privados”, que corresponden a todos los demás
documentos escritos, en los cuales no concurre solemnidad alguna, por ejemplo,
carta, certificado médico, etc.
La importancia de la distinción radica en la forma en la que cada documento se
acompaña al proceso y en el valor probatorio que tendrá cada uno.

ii. Según sus motivos (Otorgados por vía de prueba o solemnidad)

Primero encontramos los “otorgados por vía de prueba”, respecto de los cuales, su
falta no genera la nulidad del acto, el que podrá acreditarse por otros medios de
prueba, por ejemplo, la compraventa de bienes muebles que no consta por escrito.
Por otro lado encontramos los “otorgados por vía de solemnidad”, respecto de los
cuales su falta no sólo afecta al medio de prueba, sino al acto mismo, el que no
podrá ser acreditado por ningún medio, ya que aquel no existe, por ejemplo, ne la
compraventa de bienes inmuebles.

iii. Según su relación con el acto (fundantes y probatorios)

137
Por un lado, los “fundantes”, que constituyen el fundamento de la pretensión; y por
el otro, los “probatorios”, que sirven para acreditar la existencia del acto.

3. Instrumentos públicos

i. Concepto

Corresponde a aquel autorizado con las solemnidades legales por el competente

funcionario (Art. 1699 CC).
Es aquel tipo de instrumento, en cuyo otorgamiento interviene un funcionario
competente, observándose las solemnidades que en cada caso ha establecido el
legislador.

ii. Requisitos

a) Debe ser autorizado por funcionario público: Este corresponderá al que

determine la ley, dependiendo del acto que se trate.
b) El funcionario público que lo otorga debe ser competente: Esto es, dentro de su
ámbito de atribuciones
c) Debe ser otorgado con las solemnidades legales: Dependerá de cada
instrumento.

iii. Ejemplos de instrumentos públicos

a) Escritura pública (Art. 408 COT)

Art. 408 COT: Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no

pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés
contrario, según el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que
no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del
pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo.

Se considera que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando lo

138
Es el instrumento público o autentico otorgado con las solemnidades que fija esta
ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.
Tiene, entonces, tres características: i) Es otorgada por Notario competente; ii)
Debe cumplir con las formalidades legales, y iii) Va incorporada en el protocolo o
registro público del Notario.
La escritura pública no es igual a protocolización. Incorporar un documento en el
protocolo del notario tiene los siguientes efectos: i) Se otorga una fecha cierta a los
documentos; y ii) Se otorga a algunos instrumentos el carácter de “públicos” (Art.
415 COT).

Art. 415 COT: Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del

registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.
Para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella
en el libro repertorio el día en que se presente el documento, en la forma
establecida en el artículo 430.

b) Certificados emitidos por el Conservador de Bienes Raíces

c) Certificados emitidos por el Oficial de Registro Civil
d) Copia de la demanda notificada por el Receptor o el Secretario del tribunal

iv. Autorización de firmas (Art. 401 n°10 y 425 COT)

Art.
Art. 425
401 COT: Los notarios
n°10 COT: podrán autorizar
Son funciones las firmas que se estampen en
de los notarios:
documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de
los
10.-firmantes
Autorizarylas
dejen constancia
firmas de la fecha
que se estampen enen que se firman.
documentos Se aplicará
privados, sea en su
también
presencia eno este
cuyacaso la regla del
autenticidad artículo 409.
conste.
Los testimonios autorizados por el notario, como copias, fotocopias o
reproducciones fieles de documentos públicos o privados tendrán valor en

Los notarios pueden autorizar la firma puesta en un instrumento privado, dando fe

sobre la identidad de la persona. Ojo, no lo transforma en instrumento público. Sin
embargo, la autorización de la firma en ciertos instrumentos le confiere a éstos
merito ejecutivo.

v. Valor probatorio de los instrumentos públicos

139
En el otorgamiento del instrumento público interviene un funcionario competente,
por lo que lleva envuelta la presunción de autenticidad, tanto respecto de quienes
lo han otorgado, qué se ha otorgado y las declaraciones contenidas en éste
Su valor probatorio está relacionado con tal presunción, regulada en los Art. 1700 y
1706 del Código Civil.

Art. 1700 CC: El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de

haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones
que en el hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de
los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y
descargos por título universal o singular.

Art. 1706 CC: El instrumento publico o privado hace plena fe entre las partes
aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo

Ahora se debe distinguir entre el valor probatorio que tiene entre las partes y
respecto de terceros.

a. Valor probatorio respecto de los otorgantes

Primero debemos determinar lo que son las declaraciones dispositivas y las

declaraciones enunciativas. Por un lado, las declaraciones dispositivas son aquellas
en que se deja constancia de los elementos esenciales del hecho jurídico, por
ejemplo, la cosa, el proceso, la forma de pago, etc. Por otro lado, las declaraciones
enunciativas son aquellas que dicen relación con elementos accidentales del hecho
jurídico que constan en el instrumento, por ejemplo, el origen del dinero con el que
se paga el precio de la vs. Éstas, a su vez, pueden o no relacionarse con lo
dispositivo. En el primero caso determinan o precisan el objeto o causa de la
declaración dispositiva, extinguen o modifican los derechos que de ella nacen, por
ejemplo, que el precio de la vs fue pagado con anticipación al contrato.
Ahora, respecto al valor probatorio de los instrumentos públicos respecto de los
otorgantes:

- Respecto su otorgamiento: Plena fe (1700)

- Fecha: Plena fe (1700)
- Haberse efectuado las declaraciones por el funcionario publico y las partes:
Plena fe (1700)
- Veracidad de las declaraciones
o Declaraciones del funcionario público

140
  Sobre hechos propios: Plena fe
 Sobre hechos percibidos por sus propios sentidos: Plena fe
 Sobre hechos que ha comprobado: Plena fe.
 Demás (apreciaciones, dichos de otros): No constituye prueba
o Declaraciones de las partes:
 Sobre lo dispositivo: Plena fe (1700)
 Sobre lo enunciativo:
 Relacionadas con lo dispositivo: Plena fe (1706)
 No relacionadas con lo dispositivo: No plena fe (1706),
solo confesión

b. Valor probatorio respecto de terceros

- Respecto a su otorgamiento: Plena fe (1700)

- Fecha: Plena fe (1700)
- Haberse efectuado las declaraciones por el funcionario publico y las partes:
Plena fe (1700)
- Veracidad de las declaraciones
o Del funcionario publico
 Sobre los hechos propios: Plena fe
 Sobre hechos percibidos por sus propios sentidos: Plena fe
 Sobre hechos que ha comprobado: Plena fe
 Demás (apreciaciones, dichos de otros): No hacen plena prueba
o De las partes
 Sobre lo dispositivo: Se presumen verdaderas (1706)
 Sobre lo enunciativo:
 Relacionadas con lo dispositivo: Se presumen verdaderas
(1706)
 No relacionadas con lo dispositivo: No producen efectos

c. Valor probatorio en materia penal

No se regula el valor probatorio de los instrumentos públicos, ya que el tribunal

falla aplicando el sistema de la sana crítica.

vi. Forma de acompañar los instrumentos públicos

La forma de acompañar los instrumentos se deducen de distintas normas:

141
Art. 795 CPC: En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o
en la única instancia en los juicios de mayor cuantía y en los juicios especiales:
5° La agregación de los instrumentos públicos presentados oportunamente por
Como se indica en los artículos, los instrumentos públicos presentados por las
partes en el juicio deben acompañarse “con citación” (“acompaña documentos, con
citación”).
Luego, el tribunal dictará “por acompañados, con citación”, a lo que la parte
contraria tendrá 3 días para impugnarlos. En caso de no ser objetadas, dentro del
plazo, las copias serán consideradas instrumentos públicos.
La omisión de esta formalidad producirá que el instrumento publico tenga un vicio
de nulidad, lo que daría procedencia al recurso de casación en la forma.

vii. Instrumentos que deben ser considerados públicos en juicio (Art. 342
CPC)

La ley enumera instrumentos que deben ser considerados públicos en juicio,

independientemente que no lo sean por su naturaleza.

1° Los documentos originales:

Por ejemplo, un parte de carabineros.

2° Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe
respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hace
valer

Por ejemplo, la copia de la escritura pública.

Ahora, ¿se puede cuestionar la copia? Sí, a través de una impugnación. Si existe
impugnación de esa copia, debe procederse en el Cotejo.
El cotejo es una prueba consistente en la acreditación de la autenticidad de un
documento, ya sea mediante la confrontación del documento con su original, ya
mediante el contraste de letras, operación que se lleva a cabo por un perito
designado por el juez.
El cotejo procede en 2 situaciones: i) En la confrontación de la copia del
instrumento público con sus matrices o registros (cotejo instrumental); o ii) En la
prueba caligráfica que opera al impugnarse un instrumento privado por falta de
autenticidad o un instrumento publico que no cuente con matriz (cotejo de letras)
(Art. 350, 351, 352, 353 y 354 CPC).

142
 Art. 350 CPC: Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la
parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un documento
privado o la de cualquier documento publico que carezca de matriz.
En este cotejo procederán los peritos con sujeción a lo dispuesto por los artículos
417 hasta 423 inclusive,

Art. 351 CPC: La persona que pida el cotejo designará el instrumento o

instrumentos indubitados con que debe hacerse.

Art. 352 CPC: Se considerarán indubitados para el cotejo:

1° Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo;
2° Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y
3° Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de
conformidad a los número 1° y 2° del artículo 346.

Art. 353 CPC: El tribunal hará por sí mismo la comprobación después de oír a
los peritos revisores y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos.

3° Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas
por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se dio
conocimiento de ellas.

Por ejemplo, la fotocopia de una escritura publica no objetada.

4° Las copias que objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y
halladas conforme con sus originales o con otras que hagan fe respecto de la parte
contraria.

Por ejemplo, la fotocopia de una escritura pública, objetada, y que hubiere sido
cotejada con una copia autorizada.

5° Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por
su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias
que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.

6° Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica avanzada.

143
viii. Impugnación de los instrumentos públicos

Los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres causas: por nulidad,
falsedad de autenticidad o falsedad material, o por falsedad ideológica (falta de
veracidad de las declaraciones).

a. Nulidad

Esta es una infracción a los requisitos del art. 1699 del CC, encontrando dos casos:
i) No interviene el funcionario competente; y ii) Omisión de formalidades legales.
La nulidad puede probarse por cualquier medio de prueba, incluse testigos, sin
regir las limitaciones de los Art. 1708 a 1711 del CC.
La nulidad del instrumento puede conllevar la del acto, si este se otorgó por vía
solemnidad (Art. 1701 CC).

b. Falta de autenticidad (falsedad)

Corresponde a instrumento público no autentico o falso aquel que: i) No ha sido

otorgado; ii) No ha sido autorizado por el funcionario competente; iii) No ha sido
otorgado por las personas que aparecen suscribiéndolo; y iv) Las declaraciones que
constan en él no corresponden a las efectuadas por las partes.

Art. 704 CC: No es justo título:

1° El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
3° El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

144
Art. 1876 inc. 2 CC: Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores.

Art. 464 n°6 CPC: La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se
funde en alguna de las excepciones siguientes:
6ª. La falsedad del título.

Art. 14 CPC: Una vez hecho por las partes o por el tribunal el nombramiento del
procurador común podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes, o
por el tribunal a petición de alguna de ellas, si en este caso hay motivos que
justifiquen la revocación.
Los procedimientos a que dé lugar esta medida se seguirán en cuaderno

La falsedad puede probarse por cualquier medio de prueba, incluso testigos, sin
que rijan las limitaciones de los artículo 1708 a 1711 del CC.
Sin embargo, si se trata de una Escritura Pública, para acreditar la falsedad (no la
nulidad) a través de testigos, rige el Art. 429 del CPC, el cual exige:
i) La declaración de 5 testigos;
ii) Que todos los testigos estén contestes en el hecho y sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razón de sus dichos y que
sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario;
iii) Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido personalmente al
otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido
con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en
los setenta días subsiguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la
apreciará según las reglas de la sana crítica.

c. Falsedad ideológica

En este caso, el documento es válido y auténtico, pero las declaraciones de las

partes no son veraces, ya sea por error, dolo o simulación.
Los terceros pueden impugnar: tanto declaraciones dispositivas y enunciativas
relacionadas con lo dispositivo, pudiendo utilizar todos los medios de prueba. Las
declaraciones meramente enunciativas no tienen valor probatorio.
Las partes, por su lado, pueden impugnar tanto declaraciones dispositivas y
enunciativas relacionadas con lo dispositivo, pudiendo utilizar otros medios de

145
plena prueba, por ejemplo, testigos. Las declaraciones meramente enunciativas
sólo tienen mérito de confesión extrajudicial, y basta una prueba no plena.

ix. Procedimiento de impugnación

a. Por vía principal

A través de un juicio ordinario tendiente a acreditar la falsedad, falta de

autenticidad, o falsedad ideológica.
Las causales serán cualquiera de los 3 motivos. Parte de la doctrina dice que
procederá solo por falta de autenticidad, ya que la impugnación por simulación o
nulidad requiere un juicio de lato conocimiento.

b. Por vía incidental

En el juicio se acompaña un instrumento público “con citación”, y la parte contraria

objeta dentro del 3er día, lo que produce un incidente regulándose por los Arts. 82
y siguientes del CPC.

En materia penal no se regula la impugnación. Podría impugnarse, y el tribunal

apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

II. INSTRUMENTOS PRIVADOS

El instrumento privado corresponde a: Todo escrito que da testimonio de un hecho

y que no es instrumento público.

i. Requisitos

La ley no exige ningún requisito al instrumento privado, no exige solemnidad, ni

que sean manuscritos o firmados por partes.
De forma excepcional existen ciertos instrumentos privados que requiere firma
(letra de cambio, pagaré, cheque, etc.)

146
ii. Exigencia de la acreditación de autenticidad del instrumento privado

Los instrumento privados carecen de presunción de autenticidad, a diferencia de

los instrumentos públicos. Quien quiera utilizar el instrumento privado deberá
acreditar que es auténtico.
“Mientras no sea reconocido o se pruebe que es autentico, el instrumento privado
carece de todo valor probatorio”. Pero ¿cómo se produce el reconocimiento de los
instrumentos privados?

iii. Reconocimiento de los instrumentos privados (Art. 346 CPC)

El instrumento privado tiene mérito probatorio una vez reconocido o mandado

tener por reconocido por la parte contra quien se hace valer. Este reconocimiento
puede ser expreso, tácito o judicial.

a. Reconocimiento expreso (n°1 y 2)

El reconocimiento expreso se produce cuando: i) El otorgante de instrumento

privado declara en el mismo juicio, en otro juicio o en un instrumento público que
el instrumento privado ha emanado de él; y ii) La contraparte ha reconocido su
autenticidad en un mismo juicio, en otro juicio o en un instrumento público.

Art. 346 CPC: Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

1° Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento público o la parte contra quien se hace valer.
2° Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro
juicio diverso.

b. Reconocimiento tácito (n°3)

El reconocimiento tácito se produce cuando el instrumento puesto en conocimiento

de la parte contra quien se opone, dejando ésta trascurrir el plazo de 6 días que la
ley señala, sin formular observaciones al instrumento, ya sea en cuanto a su
falsedad o falta de integridad.
En caso de que la contraparte objete el instrumento, se producirá un incidente, en
el cual el Tribunal deberá resolver si el instrumento es o no autentico.

147
Art. 346 CPC: Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:
3° Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su
El instrumento privado opera solo respecto de instrumentos privados emanados por
la contraparte. Sólo opera reconocimiento expreso del tercero quien debe concurrir
al juicio y comparecer como testigo, y allí reconocerlo.
En materia penal, los instrumentos privados deben ser reconocidos durante el
juicio oral por el acusado, los terceros (como testigos) o por un perito.

c. Reconocimiento judicial (n°4)

El reconocimiento judicial corresponde a aquel en que se manda, por medio de una

resolución judicial, tener por reconocido un instrumento privado que ha sido
objetado por falta de autenticidad o integridad, una vez fallado el incidente
respectivo.

Art. 346 CPC: Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos:

4° Cuando se declare la autenticidad de instrumento por resolución judicial.

Entonces, se acompaña el instrumento privado, la contraparte objeta este

instrumento, ya sea por falta de autenticidad o integridad, luego se produce un
incidente, en el cual el tribunal debe resolver si el instrumento es o no autentico.
En el fallo, en caso de que se declare falso el instrumento, este no tendrá ningún
valor probatorio, pero por el contrario, si el tribunal declara autentico el
instrumento, se producirá el reconocimiento judicial, es decir que se tiene
mandado tener por reconocido.

iv. Carga de la prueba de la autenticidad del instrumento privado

¿Quién tiene la carga de probar la autenticidad? La carga de probar la autenticidad

del instrumento privado objetado es de quien lo acompaña, no de quien lo objeta
por falsedad.
Esta norma se refiere solo a la autenticidad, no a la integridad.

v. Forma de acompañar los instrumentos privados en el juicio

148
Si es que el instrumento privado es emanado por tercero, se acompaña “con
citación” Son importantes respecto a esto los arts. 795 n°4, 800 n°2 y 348 del CPC.

Art. 795 n°4: En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o

en la única instancia en los juicios de mayor o de menos cuantía y en los juicios
especiales:
4°. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podrá producir

Art. 800 n°2 CPC: En general, son trámites o diligencias esenciales en la

segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales:
2°. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponde respecto de
aquélla contra la cual se presentan.

Art. 348 CPC: Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del
juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta
al vista de la causa en segunda instancia.

Si es que el instrumento privado es emanado de las partes, se acompaña “con

conocimiento y bajo apercibimiento señalado por el Art. 346 n°3”, correspondiente
al reconocimiento tácito, si no se objeta dentro del plazo fatal de 6 días, por el sólo
ministerio de la ley, sin necesidad que se dicte resolución alguna para tal efecto.
Las causales de impugnación son, por un lado está la falta de autenticidad
(falsedad), correspondiente al caso de no ser otorgados en la forma y por las
personas que se indican (Art. 17 CC); y por el otro, la falta de integridad, que
corresponde a no ser completos.
En materia penal, no se regula la forma de acompañarlos, pero deben ser exhibidos
o leídos en la audiencia del juicio oral y reconocidos por el acosado, los testigos o
peritos (Art. 333 CPP).

vi. Cotejo de letras (Arts. 350 a 355 CPC)

El cotejo de letras corresponde a la confrontación del texto (letras) que hace un

perito, previa orden judicial, cuando se impugna un instrumento privado o un
instrumento publico que carezca de matriz. Si el instrumento publico posee matriz,
procede cotejo instrumental (Art. 344 CPC).

149
En el cotejo de letras se comprueba si la letra del documento que se pone en duda
es la misma que la de un documento indubitado (instrumento respecto del cual no
hay duda de que es autentico).

Art. 350 CPC: Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la
parte a quien se perjudique o que se ponga en duda la autenticidad de un
documento privado o la de cualquier documento publico que carezca de matriz.
En este cotejo procederán los peritos con sujeción a lo dispuesto por los artículos
417 hasta 423 inclusive.

Art. 344 CPC: El cotejo de instrumentos se hará por el funcionario que haya
autorizado la copia presentada en el juicio, por el secretario del tribunal o por

Respecto a la prueba, si se objeta un documento privado, la prueba de autenticidad

corresponde a quien acompaña este documento. Por otro lado, si se objeta un
instrumento público que carece de matriz, la prueba de autenticidad corresponde a
quien lo objeta.
¿Quién efectúa el cotejo? El perito (calígrafo).
¿Con qué se efectúa el cotejo? Con los documentos indubitados que debe señalar el
peticionario del cotejo (Art. 351 y 352 CPC).

Art. 351 CPC: La persona que pida el cotejo designará el instrumento o

instrumentos indubitados con que debe hacerse.

Art. 352 CPC: Se considerarán indubitados para el cotejo:

1°. Los instrumentos que las partes acepten como tales, de común acuerdo;
2°. Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y
3°. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de
conformidad a los número 1° y 2° del artículo 346.

Respecto a los efectos del cotejo de letras encontramos los Arts. 353 y 354 del
CPC:
“El tribunal hará por sí mismo la comprobación después de oír a los peritos
revisores y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos” (Art. 353 CPC).
“El cotejo de letras no constituye por sí solo prueba suficiente; pero podrá servir de
base para una presunción judicial” (Art. 354 CPC).
Finalmente, además del cotejo, pueden utilizarse otros medios de prueba.

Art. 355 CPC: En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre

suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios, tanto el
cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes, como los que las leyes
autoricen para la prueba del fraude.
En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un 150
instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el
vii. Valor probatorio del instrumento privado

a. Instrumentos privados emanados de parte

Si no es reconocido o mandado tener por reconocido carece de valor probatorio.

Por el contrario, si es reconocido o mandado tener por reconocido, tiene el mismo
valor que el instrumento público respecto de quienes lo hubieren reconocido o se
ha mandado tener por reconocido.

Art. 1702 CC: El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone,
o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por ley, tiene el valor de escritura publica respecto de los que
aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos.
Respecto de terceros, Luis Claro Solar y A. Vodanovic postulan que, si es
reconocido o mandado tener por reconocido, su valor es el mismo que respecto de
las partes, sin perjuicio que los terceros pueden rendir prueba en contrario. Otros,
al contrario, señalan que carece valor probatorio, fundamentando que el Art. 1702
se refiere sólo a su valor respecto de las partes.

b. Instrumentos privados emanados de terceros

Si el tercero comparece en el juicio y los reconoce, los documentos pasan a formar

parte de la declaración testimonial y tienen este valor probatorio (testigos). Por el
contrario, si el tercero no comparece en el juicio, el instrumento carece de todo
valor probatorio.
En materia penal, la prueba documental es apreciada conforme al sistema de la
sana crítica.

viii. Fecha del instrumento privado (Art. 1703 CPC)

“La fecha de un instrumento privado no se encuentra respecto de terceros sino

desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha
sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio,
o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carácter de tal” (Art. 1703 CC).

151
ix. Instrumentos privados particulares regulados por el CC

a. Los asientos, registros y papeles domésticos

Se caracterizan por estar destinados a información y uso privado de su dueño “para

llevar el curso de los negocios”. En ellos participa sólo su otorgante. Ejemplos son

Art. 1704 CC: Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe
contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con
toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en
la parte que le fuere desfavorable.
apuntes, registros de cuentas, etc.

Quien los debe hacer valer es una persona distinta a aquella que lleva esos
documentos.
Hacen prueba sólo en contra de la persona que los lleva y no a favor de ésta.
Estos documentos hacen prueba sólo respecto de los hechos que aparezcan con
toda claridad en ellos.
Su valor probatorio es indivisible: Produce efectos respecto de quien los hace valor,
tanto en lo que le favorezca, como en lo que le perjudique.
b. Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura

Producen prueba contra el acreedor cuando tales notas constan: a) A continuación,

al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en poder del
acreedor; o b) A continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura,
encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.

Art. 1705 CC: La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al

margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe
en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a
continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura,
encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca,

Su valor probatorio es indivisible, produce efectos respecto de quien los hace valer,
tanto en lo que le favorezca, como en lo que le perjudique.

152
Ambos instrumentos deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos en
alguna de las formas del Art. 346 CPC.

4. Iniciativa para rendir una prueba instrumental

i. Prueba instrumental a iniciativa voluntaria de las partes

Por regla general, las partes son libres de rendir la prueba documental

ii. Prueba instrumental forzada

Las partes pueden tener la carga de acompañar ciertos documentos en el proceso,

ya sea a petición de la parte contraria o por orden del tribunal.

a. Gestión preparatoria del juicio (Art. 273 n°3, 4 y 5 CPC)

Las medidas prejudiciales persiguen preparar la entrada al juicio del futuro

demandante. Si estas no se cumplen, se aplican diversas sanciones (por ejemplo, la
perdida del derecho para hacerlos valer, multas, arrestos, allanamientos, se tiene
por preparada la vía ejecutiva, etc.)
“El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de
aquel contra se propone dirigir la demanda:
3°. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de
propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan
interesar a diversas personas;
4°. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte
el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de
Comercio;
5°. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado” (Art. 273
CPC).

b. Exhibición forzada (Art. 349 CPC)

“Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan

en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la
cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

153
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la
forma establecida por el artículo 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el
apercibimiento establecido por el artículo 277.
Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su
propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de
fe” (Art. 273 CPC).

iii. Prueba instrumental a iniciativa del tribunal – Medidas para mejor

resolver

Las medidas para mejor resolver corresponden a actuaciones judiciales dispuestas

por el tribunal, que éste estima necesarias para la mejor resolución del asunto (Acá
se ve de manifiesto el principio inquisitivo y el de oficialidad).
“Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por
no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del artículo 431,
podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:
1°. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer
el derecho de los litigantes;
6°. La presentación de cualesquiera otros asuntos que tengan relación con el
pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del
artículo 37” (Art. 159 CPC) remitiendo fotocopia autorizada, o el original en: i)
casos urgentes; ii) si el tribunal estima necesario por resolución fundada, o iii)
expediente con más de 250 fojas. Plazo máximo 8 días.

5. Oportunidad para rendir prueba instrumental

Por regla general, “los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del
juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la
vista de la causa en segunda instancia” (Art. 348 CPC).
Sin embargo, el demandante puede rendir la prueba antes de la demanda como una
medida prejudicial, o con la demanda, siendo el plazo para objetarlos el de
emplazamiento. Por otro lado, el tribunal puede rendir prueba después de la
citación a oír sentencia o la vista de la causa, esto mediante las medidas para mejor
resolver.
En materia penal, tenemos etapas, la fase de investigación, la audiencia
preparatoria del juicio oral, y el juicio oral. En la fase de investigación, el Fiscal
recopila diversos antecedentes, dentro de los cuales se incluyen los instrumentos

154
(se incluye la autorización del Juez de Garantía en los casos en que sea necesario.
Luego, en la Audiencia preparatoria del Juicio oral, se determinan los documentos a
acompañar al juicio oral, según el ofrecimiento que hubieren efectuado los
intervinientes (fiscal en su acusación, querellante en su acusación o adhesión, actor
civil en su demanda, acusado, hasta antes del inicio de la audiencia, por escrito, o
al inicio de la audiencia, en forma verbal). Finalmente, por regla general la prueba
instrumental se rinde en el Juicio oral, y excepcionalmente se rinde prueba no
ofrecida oportunamente.

II. LOS TESTIGOS

1. Concepto, características y procedencia

i. Concepto

Los testigos corresponden a terceros extraños al juicio que declaran en éste,

respecto de hechos que son relevantes para la resolución del conflicto, de los
cuales están en conocimiento.

ii. Características

1° Prueba circunstancial: Se produce durante el juicio.

2° Medio de prueba indirecto: Hechos sucedidos antes del juicio.
3° Prueba inmediata: Por un lado, en materia penal, la prueba debe rendirse ante y
a través del Juez. En materia civil, la prueba es mediata, ya que se rinde ante el
receptor.
4° Prueba reglada: Tiene formalidades, como la lista de testigos, causales de
inhabilidad, forma de las declaraciones, etc.
5° Valor probatorio: En materia civil puede tener valor de plena prueba o de prueba
semi plena. En materia penal, se valora conforme a la sana crítica.

iii. Procedencia

155
Por regla general, procede respecto de toda clase de materias, sin embargo, se
encuentran excepciones en los artículos 1708, 1709 y 1710 del CC, y una
contraexcepción en el artículo 1711 del CC.
Art. 1708 CC: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que
haya debido consignarse por escrito”.
Art. 1709 CC: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuando adiciones o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de
estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance la
referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o
cantidad debida”.
Art. 1710 CC: “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de
valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos
unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de
un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue”.
Art. 1711 CC: “Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los
casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa
que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos
se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba
escrita, y los demás expresamente exceptuados en este código y en los códigos
especiales”.

2. Requisitos para encontrarnos ante un testigo

i. Debe tratarse de un Tercero ajeno al proceso

Acá entra en juego la clasificación de las partes. Primero encontramos las partes
directas, que corresponden al demandante y al demandado. Luego, entran las
partes indirectas o terceros, y dentro de esta clasificación, encontramos a los
terceros indiferentes, los intervinientes y los interesados: i) Los indiferentes
corresponden a aquellos que no se ven afectados por el proceso ni la sentencia a
dictarse; ii) Los interesados son aquellos que sin ser partes directas en un proceso,

156
ven afectados sus derechos a causa de ese proceso (encontramos los terceros
coadyuvantes, los independientes, y los excluyentes); y iii) Los terceros
intervinientes, los cuales actúan en el proceso, sin interés en éste (como los peritos
y los testigos).
El que nos interesa entonces es el tercero interviniente, ya que testigo es un
tercero ajeno al pleito, y es ajeno quien carece de interés.
En consecuencia, no podrán actuar como testigos: i) Quienes tengan el carácter de
partes, ya sea en forma originaria o derivada; y ii) Quienes tengan interés en el
juicio, ya sea como terceros independientes, coadyuvantes o excluyentes, pudiendo
las partes impedir la declaración de estos mediante las tachas.

ii. Debe declarar sobre hechos

Los hechos son el objeto de la declaración del testigo, y estos deben ser ciertos,
precisos y determinados. Se sigue que no pueden emitir en sus declaraciones
opiniones o apreciaciones, correspondiendo las opiniones efectuarlas a los peritos.

iii. Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios
sentidos o el dicho de otro

El testigo debe dar razón de sus dichos, es decir, señalar con precisión la causa,
antecedente o motivo que sustenta su declaración, ya sea por haber percibido los
hechos por sus propios sentidos, de modo presencial, o mediante el dicho de otros,
es decir, “de oídas”.

3. Clasificación de los Testigos

Las importancia de las clasificaciones de los testigos radica en la determinación del

valor probatorio de sus testimonios. El máximo valor se tiene con dos testigos
presenciales, contestes y hábiles, lo que puede llegar a constituir plena prueba.
Hay que tener en cuenta que en materia penal no existen los testigos inhábiles, y
que el valor probatorio se determinará por el tribunal conforme a la sana crítica.

i. Según la forma de conocer los hechos: Presenciales, de oídas o

instrumentales

157
Testigos presenciales corresponden a aquellos que perciben directamente los
hechos y se encuentran presentes cuando éstos ocurren.
Testigos de oídas corresponden a aquellos que no perciben directamente los
hechos, sino que los conocen a través del dicho de una de las partes o de terceros
(Art. 383.1 CPC).
Testigos instrumentales corresponden a aquellos que intervienen en la suscripción
del documento.

Art. 383 CPC: Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos
que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de
otras personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción

ii. Según sus calidades: Contestes o singulares

Testigos contestes corresponden a aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus

circunstancias esenciales.
Los testigos singulares corresponden a aquellos que están de acuerdo sobre el
hecho, pero difieren sobre las circunstancias esenciales que lo rodearon. Dentro de
estos, encontramos una subclasificación, encontrando: i) Diversificativos, que
declaran sobre hechos diversos, no excluyentes entre sí; ii) Acumulativos, que
declaran sobre hechos sucesivos que se complementan; y iii) Obstativos, que
declaran en contraposición a lo señalado por el otro.

iii. Según sus capacidades: Hábiles e inhábiles

Los testigos hábiles corresponden a aquellos que reúnen todos los requisitos
legales para que su declaración produzca efectos. Por regla general, toda persona
es capaz para declarar en juicio mientras la ley no establezca su inhabilidad (Art.
356 CPC).
Los testigos inhábiles corresponden a aquellos afectos a una inhabilidad legal,
declarada por el tribunal. Acá toman importancia las “tachas”. Los testigos
inhábiles se pueden encontrar en los artículos 357 y 358 del CPC, lo que se verá
más adelante.

158
 4. Iniciativa para rendir la prueba testimonial

i. Iniciativa de parte

a. Medida prejudicial probatoria (Art. 286 y 288 CPC)

Todo futuro demandante o demandado, antes de la demanda, podrá solicitar el

examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos
graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. La materia
de la declaración versará sobre los puntos que indique el actor, calificados de
conducentes por el Tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la
orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con

Art. 286 CPC: Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de

aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya
fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones
versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el
tribunal.
Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la
intervención del defensor de ausentes

Art. 288 CPC: Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá
solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículo
281, 284 y 286, para preparar su defensa.

b. Durante el juicio

En primera instancia: Por regla general, “las diligencias de prueba de testigos sólo
podrán practicarse dentro del término probatorio.
Sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no concluidas en él por
impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán
practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará por una sola vez,
para este objeto. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro del término
probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento.

159
Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la
inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de
cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este
certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba” (Art. 340
CPC).
También, “es admisible la ampliación de la prueba cuando dentro del término
probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se
ventila.
Será también admisible la ampliación a hechos verificados y no alegados antes de
recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han
llegado a su conocimiento” (Art. 321 CPC).

En segunda instancia, por regla general no se admite prueba alguna (Art. 207
CPC), salvo lo dispuesto en los artículos 310.final, 348 (instrumentos) y 385
(confesión) CPC.
No obstante, puede decretarse testimonial en instancia con la concurrencia
copulativa de los siguientes requisitos: i) Que sea decretada como medida para
mejor resolver; ii) Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en 1°
instancia; iii) Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en la
prueba rendida; y iv) Que tales hechos sean estimados por el tribunal como

Art. 207 CPC: En Segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del
artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna.
No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo
159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción
de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en
autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y
que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente
necesarios para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá
señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término
estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

160
Art. 310 CPC: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones
de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando
ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de
la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación
para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se
tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo
estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el
tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.

Art. 348 CPC: Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del
juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta
la vista de la causa en segunda instancia.
La agregación de los que se presenten en segunda instancia no suspenderá en
ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después
de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella.

Art. 385 CPC: Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo
litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea, la
demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el
contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159.

ii. Iniciativa de tribunal: Medida para mejor resolver

Los tribunales podrán dictar como medida para mejor resolver la comparecencia de
testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos
obscuros o contradictorios, solo dentro del plazo para dictar sentencia,
correspondiente a 60 días después de citadas las partes a oír sentencia. (Art. 159
n°5 CPC).

5. Obligaciones de los testigos

i. Obligación de comparecer

Por regla general, “toda persona, cualquiera sea su estado o profesión, está
obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este
objeto” (Art. 359 CPC).
Respecto a las notificaciones de los testigos, se establece que “las notificaciones
que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus
resultados, se harán personalmente o por cédula” (Art. 56 CPC).

161
Existen dos excepciones a esta obligación:
a. Testigos residentes fuera del territorio jurisdiccional del tribunal: “Si han de
declarar testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el
juicio, se practicará su examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitirá
copia, en la forma que señala el artículo 77, de los puntos de prueba fijados” (Art.
371 CPC), esto es, mediante exhorto.
b. Personas indicadas en el art. 361 CPC: Podrán declarar por informe o en el
domicilio que fijen dentro del territorio jurisdiccional del tribunal: 1° El presidente
de la república, los Ministros del Estado…; 2° Personas con inmunidad diplomática;
4° Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin
grave molestia; y 5° los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el
tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo (Art. 361 CPC).
En materia penal es obligación comparecer ante el tribunal, produciendo la
incomparecencia el arresto hasta la realización de la actuación (máx. 24 hrs), multa
de hasta 15 UTM y las costas provocadas por la inasistencia. Hay 3 excepciones a
esta regla: i) Testigos que se encuentren en el extranjero; ii) Testigos residentes
fuera del territorio jurisdiccional del tribunal; y iii) Personas indicadas en el art.
300 del CPC.
El fiscal, durante la investigación, puede citar a su presencia a declarar a todas las
personas no exentas de obligación de comparecer. Si no asisten pueden solicitar al
Juez de Garantía que lo autorice a conducir a tal persona compulsivamente ante él.
Si el testigo reside fuera del territorio en que el Fiscal realiza la investigación, éste
deberá tomarles declaración en su residencia. Si el testigo se encontrare en el
extranjero, el fiscal podrá solicitar su declaración que se reciba su declaración
anticipadamente.

ii. Obligación de declarar

Nuevamente el art. 359 establece la obligación de toda persona a declarar.

En materia penal, frente a una negativa injustificada de la incomparecencia, se
puede producir el arresto hasta que preste declaración.
Ahora, ¿toda persona está obligada a declarar? Existen tres excepciones a esta
obligación, las que se encuentran en el art. 360 del CPC:

N°1 Secreto profesional

No serán obligados a declarar los eclesiásticos, abogados, escribanos,

procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado
confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio.

162
Respecto a los abogados, encontramos regulación en los arts. 10, 11 y 12 del
Código de Ética Profesional.
Art. 10: “Secreto profesional: Guardar el secreto profesional constituye un deber y
un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber que perdura en lo absoluto,
aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del
abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias, si
supiese que podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo,
debe el letrado concurrir a la citación, y con toda la independencia de criterio,
negarse o contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo
expongan a ello”.
Art. 11: “Alcance de la obligación de guardar el secreto: La obligación de guardar
el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al abogado, en
razón de su ministerio, y las que sean consecuencias de pláticas para realizar una
transacción que fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas.
El abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningún
asunto relativo a un secreto que se le confió por motivo de su profesión, ni
utilizarlo en su propio beneficio”.
Art. 12: “Extinción de la obligación de guardar el secreto profesional: El abogado
que es objeto de una acusación de parte de su cliente o de otro abofado, puede
revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le hubieren confiado, si
mira directamente a su defensa. Cuando un cliente comunica a su abogado la
intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto
profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un
acto delictuoso o proteger a personas en peligro”.

N°2 Parentesco

Establece el art. 360 del CPC que no serán obligados a declarar las personas
expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358.
1° El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos;
2° Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya
reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte
que solicite su declaración
3° Los pupilos por sus guardadores y viceversa.

N°3 No autoincriminación o afectación del honor

Finalmente se establece que no serán obligados a declarar los que son interrogados
acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las personas mencionadas

163
en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas.

iii. Obligación de decir la verdad

“Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la

fórmula siguiente: “¿Juráis por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a
preguntar”. El interrogado responderá: “Sí juro”, conforme a lo dispuesto en el
artículo 62” (Art. 363 CPC).
En caso de que el testigo falte a al verdad en sus declaraciones, habrá delito de
falso testimonio en causa civil, conforme al art. 209 del CP.

Art. 209 CP: El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio
menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro sueldos vitales, las penas serán
presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

En materia penal, se establece que todo testigo, antes de comenzar su declaración,

prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin
ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.
El tribunal, si así lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del
juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las
cuales la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal, esto conforme a
los arts. 206 a 208 CP.

6. Derechos de los testigos

Encontramos primero el derecho al pago de los gastos de la comparecencia,

ubicado en los arts. 381 del CPC y 312 del CPP.
“Tiene el testigo derecho para reclamar de la persona que lo presenta, el abono de
los gastos que le imponga la comparecencia.
Se tendrá renunciado este derecho si no se ejerce en el plazo de veinte días,
contados desde la fecha en que se presta la declaración.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de
juicio y sin ulterior recurso” (Art. 381 CPC).
Se encuentra este derecho en el proceso penal, estableciendo que, “el testigo que
careciere de medios suficientes o viviere solamente de su remuneración, tendrá

164
derecho a que la persona que lo presentare le indemnice la pérdida que le
ocasionare su comparecencia para prestar declaración y le pague,
anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si procediere.
Se tendrá renunciado este derecho si no se ejerciere en el plazo de veinte días,
contado desde la fecha en que se prestare la declaración.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal a simple
requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso.
Tratándose de testigos presentados por el Ministerio Publico, o por intervinientes
que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada
anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes deberán expresar
en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos a quien
debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará” (Art.
312 CPP).
Otros derechos en materia penal son: i) La reserva dispuesta por el fiscal de las
declaraciones del testigo hasta por 40 días (Art. 182 CPP); ii) La omisión de
indicación del domicilio en prueba anticipada (Arts. 192, 280 y 307 del CPP); y iii)
Las restricciones de publicidad (Art. 289 CPP).

7. Inhabilidades

Son hábiles para testificar todas las personas no declaradas como inhábiles (Art.
356 CPC). Esta inhabilidad puede ser absoluta o relativa.

i. Inhabilidad absoluta (Art. 357 CPC)

La inhabilidad absoluta conlleva incapacidad para declarar en toda clase de juicio.,

correspondiendo estos a los siguientes:

165
1°. Los menores de 14 años. Podrán sin embargo aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para una presunción cuando tengan
discernimiento suficiente.
2°. Los que hallen en interdicción por causa de demencia.
3°. Los que al tiempo de declarar, o al verificarse los hechos sobre que declaran se
hallen privados de razón por ebriedad u otra causa.
4°. Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al
tiempo de verificarse estos.
5°. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
6°. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o
intentado cohechar a otros, aún cuando no se les haya procesado criminalmente.
7°. Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
La circunstancia de que el testigo se encontrara sin trabajo, es decir, cesante, al
tiempo de prestar declaración, no lo constituye en vago, sin ocupación u oficio,
razón por la cual no le afecta la tacha.
8°. Los que en concepto de el tribunal sean indignos de fe por haber sido
condenados por delitos.
Los que hayan sido condenados por robo son indignos de fe como testigos.
9°. Los que hagan profesión de testificar en juicio.

ii. Inhabilidad relativa (Art. 358 CPC)

Las personas afectadas por la causal de inhabilidad relativa pueden declarar en

todos los juicios, salvo en aquellos en que la ley los declare inhábiles, ya sea por
motivos de parentesco, dependencia, interés y amistad o enemistad. Estos
corresponden a:
1°. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el 4° grado de consanguinidad y 2°
de afinidad de la parte que los presenta como testigos;
El hecho de ser un testigo sobrino de la cónyuge de la parte que lo presenta, no
constituye una inhabilidad para declarar.
2°. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya
reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte
que solicite su declaración;
3°. Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
4°. Los criados domésticos o dependientes para la parte que los presente. Se
entenderá por dependiente para los efectos de este artículo el que preste
habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa;

166
La circunstancia de ser testigo contratista y trabajar para la firma que lo presenta
no constituye causal de inhabilidad, pues esta disposición exige una relación de
dependencia que no existe respecto del contratista”.
La circunstancia de ser el testigo arrendatario de quien lo presenta no importa una
relación de dependencia que lo inhabilite para declarar.
La calidad de empleado de una de las partes importa ser dependiente de ella. En
consecuencia, los empleados del Banco demandante son inhábiles para testificar
acerca de los motivos plausibles para deducir la acción de desahucio, y debe, por
tanto, acogerse la tacha opuesta en su contra por la demandada.
5°. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su
testimonio;
6°. Los que a juicio del Tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para
declarar por tener en pleito interés derecho o indirecto;
El interés que puede servir de fundamento a esta tacha es el pecuniario o material
del juicio.
No es admisible la tacha de tener el testigo interés en el juicio, si no se precisa en
que consiste el interés.
7°. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad
respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser
manifestadas por hechos graves que el Tribunal calificará según las circunstancias.
El hecho de tener o haber tenido pleito con la parte contra quien se declara, no es
causal por sí sola que inhabilite al testigo.
El que dos personas se conozcan por más de veinte años no la transforma en la
amistad inhabilitante para declarar como testigo.
El que figura como demandado en el pleito, aunque haya enajenado los derechos a
que éste se refiere, no es hábil para declarar como testigo.

iii. Paralelo entre inhabilidades absolutas y relativas

a. Valor probatorio:
No hay distinción
b. Forma de hacerlas valer:
Las inhabilidades absolutas se pueden hacer valer de dos formas: i) Iniciativa de
parte, mediante la tacha del testigo que declara, lo que repercute en la sentencia
definitiva; o ii) Iniciativa del tribunal, quien puede repeler de oficio al testigo que
“Notoriamente” aparezca comprendido en alguna de sus causales, impidiendo
tomarle la declaración.

167
Las inhabilidades relativas se hacen valer: i) Iniciativa de parte, mediante la tacha
del testigo que declara, repercutiendo en la sentencia definitiva. En este caso, el
tribunal no puede acoger de oficio la inhabilidad relativa.

c. Oportunidad:
Inhabilidad absoluta: Si es por iniciativa de parte, debe hacerse antes de la
declaración; y si es por parte del Tribunal, debe hacerse antes o durante la
declaración.
Inhabilidad relativa: No difiere de la absoluta.
d. La purga de las tachas:
Inhabilidad absoluta: Las causales de inhabilidad absoluta no se purgan.
Inhabilidad relativa: La inhabilidad relativa puede purgarse cuando ambas partes
presentan testigos afectados a las mismas inhabilidades (Art. 358 inc. final CPC).

Art. 358 inc. final CPC: Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán
hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como
testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.

e. Renuncia:
Inhabilidad absoluta: Las inhabilidades absolutas no son renunciables por las
partes. El tribunal siempre puede repeler de oficio la declaración de los testigos
que se encuentren notoriamente afectos a una causal de inhabilidad absoluta.
Inhabilidad relativa: Las inhabilidades relativas son renunciables ya sea expresa o
tácitamente: Hay renuncia tácita en caso de no hacerse valer por la parte en la
oportunidad legal o en el evento de la purga.

8. Procedimiento de rendición de la prueba testimonial

Se notifica la resolución que recibe la causa a prueba, si es que no se interpuso

recurso alguno, el término probatorio comienza a correr desde la última
notificación que recibe la causa a prueba, pero si es que alguna de las partes
dedujo recurso, comienza a correr desde la notificación que resuelva la última
reposición interpuesta, y dependiendo del caso, deberá presentarse la lista de
testigos dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la correspondiente
resolución, siguiendo finalmente con la audiencia de la prueba testimonial, donde
se toman las declaraciones.

168
i. Presentación de la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba

La parte que desee rendir prueba testimonial debe cumplir una “doble carga”
(manifestación del principio dispositivo y el principio de presentación por las
partes) (Art. 320 CPC).
a. Lista de testigos: La parte deberá presentar una lista de testigos, con la
individualización de éstos.
b. Minuta de interrogatorio: La parte deberá señalar los puntos sobre los que van a
declarar las personas individualizadas.
La lista deberá presentarse dentro de los 5 días siguientes a la ultima notificación
que recibe la causa a prueba o que falla la última reposición.

Art. 320 CPC: Desde la primera notificación de la resolución a que se refiere el

artículo 318, y hasta el quinto día de la última, cuando no se haya pedido
reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de
los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se
pronuncie sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar
una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos,
enumerados y especificados con claridad y precisión.
Deberá también acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse,
con expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio. La indicación
del domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para
establecer la identificación del testigo.

ii. Reglas especiales

a. Reglas especiales respecto al plazo de la lista

Incidentes:
“Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él
se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.
Dentro de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de los
testigos de que piensa valerse” (Art. 90 CPC).
Querellas posesorias:
El que intente querella de amparo deberá expresar en su demanda los medios
probatorios de que intente valerse, y en caso de ser declaraciones de testigos, el
nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (Art. 551.3 CPC). Los datos de los
testigos deberán ser indicados en una lista que se entregará en la secretaría y se

169
agregará al proceso por lo menos antes de las doce del día que preceda al
designado para la audiencia (Art. 554.1 CPC).
Juicio de mínima cuantía:
Las partes deberán hacer anotar en el proceso los datos de los testigos y si los
testigos deben o no ser citados por el tribunal. Esto deberá realizarse en la
audiencia de contestación o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la
resolución que reciba la causa a prueba (Art. 716 CPC).

b. Situaciones especiales

“Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere presentado lista de testigos y

minuta de puntos por alguna de las partes, no será necesario presentar nuevas lista
ni minuta, salvo que, como consecuencia de haberse acogido el recurso, la parte
que las presenta estime pertinente modificarlas” (Art. 320 inc. final CPC).

c. Materia penal

En materia penal, la oportunidad de rendición testimonial será durante el Juicio

Oral. Si los testigos declaran antes, su declaración no tiene valor probatorio.
Fiscal: la acusación deberá contener el señalamiento de los medios de prueba de
que el ministerio publico pensare valerse en el juicio (Art. 259 f CPP);
El querellante, hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización de la
audiencia de preparación del juicio oral, podrá ofrecer la prueba que estimare
necesaria para sustentar su acusación (Art. 261 c CPP);
Demanda civil: Deberá presentarse en la oportunidad prevista, y contener la
indicación de los medios de prueba (Art. 60 CPP).
Acusado: Hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral,
por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el acusado podrá
exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y señalar los medios
de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare (Art. 263 c CPP).

9. Requisitos de la lista de testigos

Deberá contener la individualización de los testigos, señalando nombre y apellido,

domicilio, y profesión u oficio.
La incorrecta individualización impide la declaración, siempre que sea un error
relevante. La omisión u error no significativa no constituye impedimento para que
se le tome declaración.

170
No hay limitación respecto al número de testigos que se pueden incluir en la lista.

10. Minuta de puntos de prueba

Dentro de las menciones esenciales de las resolución que recibe la causa a prueba,
encontramos: i) La recepción de la causa a prueba; y ii) La fijación de los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos.
A partir de esto el Art. 320 exige acompañar una minuta de los puntos sobre los
cuales desea la parte rendir prueba testimonial, con la finalidad de que los testigos
declaren al tenor de dicha minuta de interrogatorio.
La oportunidad para presentar la minuta será dentro de los 5 primeros días luego
de la primera notificación que recibe la causa a prueba o la resolución que se
pronuncia sobre la ultima solicitud de reposición (Art. 320 CPC).
La sanción por no presentar la minuta será que se impide rendir prueba, ya que se
incumple la obligación que establece el Art. 320. Sin embargo, la jurisprudencia
reciente mayoritaria establece que no hay sanción. Testigos declaran tenor auto de
prueba.
En materia penal, la presentación de la minuta y lista de testigos es requisito
esencial a cumplir por el Fiscal, querellante, actor civil y acusado. El Juez de
Garantía debe efectuar un control sobre la oportunidad, pertinencia, utilidad y
licitud de la prueba ofrecida por las partes.

11. Declaración de los testigos

i. Ante quien declaran

Los testigos deben declarar ante el Tribunal de la causa, por regla general.
Los testigos que residan fuera del territorio del tribunal que conoce la causa
pueden declarar ante el tribunal de la causa, o ante el tribunal de su domicilio,
mediante exhorto. Se deberá hacer una solicitud, y e tribunal accederá,
produciendo una delegación de competencia. Se compaña la solicitud, la resolución
con fotocopia autorizada de los escritos principales, resolución que recibe causa a
prueba, la lista de testigos y la minuta. Las partes pueden designar apoderados
ante el tribunal exhortado (Art. 371 CPC).

ii. Audiencia testimonial

171
El tribunal debe fijar el día y hora para la realización de una o más audiencias,
atendiendo el número de testigos y el de los puntos de prueba, para el examen de
los que se encuentren en el departamento (Art. 369 CPC). La fijación del día y hora
corresponden a un trámite esencial, debiendo comunicarse a las partes. Las
declaraciones prestadas fuera de ellas no producen efectos.
Respecto a la citación de testigos, siempre que lo pida alguna de las partes,
mandará el tribunal que se cite a las personas designadas como testigos, mediante
notificación personal o por cédula (Art. 56 CPC), indicándose en la citación el juicio
en que debe prestarse la declaración y el día y hora de la comparecencia (Art. 380
inc.1 CPC).
El testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de
la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que
compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir.
Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser mantenido en
arresto hasta que preste su declaración.
La incomparecencia o la negación a declarar permite alegar entorpecimiento, lo
que permite al tribunal otorgar un nuevo término especial, de la forma que
establece el Art. 339 del CPC.

iii. Receptor

El receptor corresponderá al Ministro de Fe. Si se emplea un receptor ad hoc

corresponderá a un empleado de la secretaría, a excepción del caso de loa
Juzgados de letras de la Corte de apelaciones de Santiago.

iv. Número de testigos y Quienes pueden declarar

Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre
cada uno de los hechos que deban acreditarse (Art. 372 CPC), hechos fijados en la
resolución que recibe la causa a prueba, todo esto independientemente del número
en lista.
Solamente se examinarán testigos que figuren en la lista de testigos presentada
oportunamente. Excepcionalmente, el tribunal podrá admitir otros testigos en
casus muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al
tiempo de formar la nómina (Art. 372.2 CPC).

v. Juramento

172
“Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la
formula siguiente: “¿Juráis por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a
preguntar?”. El interrogado responderá: “Sí juro”, conforme a lo dispuesto en el
artículo 62” (Art. 363 CPC).

vi. Declaración

Constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino solo por causas graves y
urgentes (Art. 368 CPC).
“Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es
colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si
concurren al acto.
Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen
causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se
hayan fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen,
esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas” (Art. 365 CPC):
Respecto al orden, “los testigos de cada parte serán examinados separada y
sucesivamente, principado por los del demandante, sin que puedan unos presenciar
las declaraciones de otros. El tribunal adoptará las medidas conducentes para
evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no
hayan prestado declaración” (Art. 364 CPC). Declaran primero los testigos del
demandante, después los del demandado.
“Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que
se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados. No se les
permitirá llevar escrita su declaración” (Art. 367 CPC). El testigo que no entiende o
no habla castellano, será examinado por medio de interprete (Art. 382 CPC).
“Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones
que estime conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que
puedan oponerse a los testigos, y a fin de que éstos rectifiquen, esclarezcan o
precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio.
En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas,
resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo” (Art. 366 CPC).
“Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea
posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número
de palabras.
Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán
firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se
hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en
las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba” (Art. 370 CPC).

173
 12. Tachas

La parte que no presenta al testigo tiene el derecho a formularle, en forma previa a

la declaración, preguntas relativas a la habilidad

i. Oportunidad, finalidad, titular y tacha

Solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten su

declaración. Excepcionalmente, si el testigo no figuró en la lista, se podrán oponer
tachas dentro de los 3 días siguientes a la declaración (Art. 373 CPC).
La finalidad de las tachas es establecer las causales de inhabilidad, las opondrá la
parte que no presenta al testigo, y sólo se admitirán las tachas que es funden en los
artículos 357 y 358 del CPC, y con tal que se expresen con la claridad y
especificación necesarias para que puedan ser fácilmente comprendidas (Art. 373
CPC).

ii. Tramitación, efectos, prueba, resolución y renuncia

De la tacha formulada, se produce un incidente y se confiere traslado, verbal e

inmediato, a la pate que presenta al testigo, quien puede adoptar dos actitudes: i)
Retirar al testigo, reemplazándolo por otro testigo hábil de la lista; o ii) Oponerse y
solicitar el rechazo de la tacha.
El testigo podrá declarar, salvo que se trate de tacha fundada en una inhabilidad
absoluta notoria, en cuyo caso, el tribunal podrá repeler de oficio la declaración del
testigo (Art. 375 CPC).
El tribunal puede recibir la tacha a prueba, la que se rendirá dentro del probatorio
principal, pudiendo ampliarse hasta 10 días. También procede aumento
extraordinario probatorio. Sin embargo, no procede prueba de testigos para
acreditar racha, esto es una limitación a la prueba.
Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son
inapelables. No obstante, la legalidad de las tachas y su comprobación serán
apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva (Art. 379 CPC). El tribunal puede
dar rechazo a la tacha o acogimiento a la tacha, y en este último caso, la
declaración del testigo carece de mérito probatorio.
Respecto a la renuncia o purga de la tacha, este puede ser expresa o tácita,
correspondiendo a una renuncia tácita si la parte titular de la tacha no la deduce
en la oportunidad prevista por la ley.

174
 13. Valor probatorio de la prueba testimonial

i. Testimonios de oídas

Los testigos de oídas constituyen una base de presunción judicial:

“Los testimonios de oídas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han
percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras
personas, únicamente podrán estimarse como base de una presunción judicial.
Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que
oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata” (Art. 383 CPC).

ii. Declaraciones de testigos menores de 14 años

Las declaraciones de testigos menores de 14 años constituye base de presunción

judicial (cuando tengan discernimiento).
No son hábiles para declarar como testigos los menores de catorce años. Podrán,
sin embargo, aceptarse las declaraciones sin previo juramento y estimarse como
base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente (Art.
357 CPC).

iii. Declaraciones de testigos presenciales (Art. 384 CPC)

Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos

conforme a las reglas siguientes:
1°. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción
judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;
2°. La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá
constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario;
3°. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con
las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun
siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos
de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse
más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso (Se atiende a la
calidad de los testigos, más que al número);

175
4°. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia,
de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número
(En igualdad de calidades, se atiende al número);
5°. Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales en circunstancias y en
número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los
unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho (En igualdad de
calidades y números, se tienen por no probados los hechos); y
6°. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma
parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas pro ésta,
apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas
precedentes (Adquisición procesal).

III. LA CONFESIÓN

1. Concepto, características y requisitos

i. Concepto

La confesión corresponde a la declaración o reconocimiento, expreso o tácito, que

hace una de las partes de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas
en su contra.
Es considerada la prueba más completa, suficiente para tener por acreditados
hechos reconocidos por las partes.

ii. Características

1° Es una prueba circunstancias: Se produce durante el juicio (también antes de

juicio en gestión preparatoria para producir título ejecutivo).
2°. Es un medio de prueba directo: El tribunal forma su convicción a través de la
apreciación directa del hecho.
3°. Es unilateral: No requiere aprobación de la parte contraria.
4°. Clasificación: Judicial y extrajudicial / pura y simple, compleja, calificada.

176
5° Valor probatorio: La confesión judicial puede producir plena prueba, sobe
hechos personales, no admitiendo prueba contrario, o sobre hechos no personales,
admitiendo prueba contrario. La confesión extrajudicial puede ser base de
presunción judicial, o puede ser plena prueba.

iii. Requisitos

a. Capacidad: Declaración unilateral de voluntad de una de las partes del proceso.

b. Objeto: Debe recaer sobre hechos precisos y determinados, trascendentes para
la resolución del conflicto.
c. El reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que formula la
declaración.
d. Voluntad: El reconocimiento debe efectuarse con intención consciente y dirigida
del confesante de reconocer un hecho que le perjudica
De este ultimo requisito se obtiene el “animus confitenti”, que corresponde a la
intención consciente y dirigida del confesante de reconocer un determinado hecho
que le perjudica y favorece al contendor. No toda declaración de la parte es
confesión si no concurre el factor intencional.

2. Declaración unilateral de voluntad de una de las partes del proceso

i. Voluntad exenta de vicios

La confesión debe ser una declaración unilateral de voluntad de una de las partes,
voluntad la cual debe encontrarse exenta de vicios, ya sea error, fuerza o dolo.
Podrá admitirse prueba y abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo
estima necesario, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha
padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia (Art. 402 inc. 2
CPC).

ii. Debe emanar de una de las partes del proceso o de sus apoderados

Si una persona no es parte en un juicio, no puede obligársele a prestar confesión.

Los terceros indiferentes declaran como testigos, no confiesan.
Los testigos interesados pueden confesar, ya sea tercero coadyuvante, excluyente o
independiente.

177
iii. Debe ser prestada por una persona capaz

En caso de incapaces o personas jurídicas, deberán prestar confesión a través de

sus representantes.
El mandatario judicial requiere facultades especiales para confesar forzadamente
(absolver posiciones) por la parte (Art. 7 CPC). Si cuenta con estas facultades,
puede prestar confesión por la parte, siempre que no se pida sobre hechos
personales de aquella. Puede confesar sobre hechos propios.

3. El confesante declara sobre hechos

El confesante declara sobre hechos, no sobre el derecho, lo cual carecería de valor.

De los hechos se sigue que estos pueden ser personales o no personales, lo que
tiene importancia relativa al valor probatorio.
El objeto de la confesión debe tener ciertas características. Son:
1°. Controvertidos;
2°. Desfavorables al confesante: Si los hechos benefician al confesante no hay
confesión, ya que no puede el confesante crear su propia prueba. Y además de
desfavorecer al confesante, deben favorecer a la contraria;
3°. Verosímiles;
4°. Lícitos;
5° Recaer sobre hechos precisos y determinados: No sería procedente una
confesión forzada relativa a todos los hechos afirmados por el actor en la demanda.
Tampoco procede la confesión de hechos eventuales o hipotéticos.
4. Admisibilidad de la confesión como medio de prueba

i. Admisibilidad

“Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a
declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos
pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal
en conformidad al artículo 159.
Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por
ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera
instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Este derecho sólo lo
podrán ejercer las partes harta por dos veces en primera instancia y una vez en
segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez
más” (Art. 385 CPC).

178
Por regla general, hay admisibilidad de la confesión en todo proceso.

ii. Inadmisibilidad

1°. La falta de instrumento no puede suplirse por otra prueba, incluida la

confesión, en actos y contratos en que la ley requiera esta solemnidad;
2°. No puede probarse una causal de divorcio perpetuo o de nulidad de
matrimonio, a través de la confesión. Esto implicaría admitir el divorcio o la nulidad
de matrimonio por mutuo consentimiento,
3°. En juicios de separación de bienes por mal estado de los negocios del marido, la
confesión de éste no hace prueba;
4° La declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa
perteneciente a la sociedad conyugal, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se
estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento, ya que la ley
presume que pertenecen a la sociedad;
5°. En prelación de créditos la confesión del marido, padre o madre de familia,
tutor o curador fallidos no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
También:
Todo legado debe constar en un acto testamentario y siendo este último siempre
solemne, es manifestó que la confesión del albacea no puede servir para dar por
establecida la existencia de aquella asignación, toda vez que la ley niega eficacia
legal a la confesión para acreditar actos solemnes.
Es admisible la confesión judicial sobre entrega de dinero aunque su valor exceda
el límite legal que determina la inadmisibilidad de la testifical.
La confesión de parte en los juicios sobre nulidad de matrimonio no produce plena
fe en contra del litigante que la presta, en cuanto con ella trata de acreditarse un
hecho fundamental de la acción. Es una excepción al art. 1713 del CC.
En el recurso de casación en el fondo y en los incidentes a que su tramitación da
lugar, no procede la absolución de posiciones.
El absolvente no puede ser obligado a confesar sobre los hechos de la parte
contraria como tampoco acerca de la existencia o inexistencia de una cláusula en
un contrato acompañado a los autos, hecho que solo cabe al juez verificar y que no
es personal del confesante.

5. Clasificación de la confesión

La confesión se puede clasificar de distintas maneras:

179
1° Según ante quién se preste: i) Confesión judicial, correspondiente a aquella que
se presta ante el tribunal de la causa; o ii) Confesión extrajudicial, correspondiente
a aquella prestada en un juicio diverso o fuera de un proceso.
2° Según su forma: i) Confesión espontanea, que se produce sin requerimiento de
parte; o ii) Confesión provocada, aquella que se produce a iniciativa de alguna de
las partes, ya sea a través del procedimiento de absolución de posiciones, o a
iniciativa del tribunal, como medida para mejor resolver.
3° Según cómo se presenta: Verbal o escrita.
4° Según su forma: i) Expresa, se presenta en términos categóricos y explícitos; ii)
Tácita o ficta, que opera cuando concurren los supuestos legales en el
procedimiento de la absolución de posiciones.
5° Según los hechos sobre los cuales recae: Sobre hechos personales o sobre
hechos no personales.
6° Según su contenido: Pura y simple, compleja o calificada.
7°Según su divisibilidad: Divisible o indivisible.
8° Según sus efectos o valor probatorio: i) Confesión eficaz, aquella que produce
efectos probatorios; o ii) Confesión ineficaz, aquella que no produce efectos
probatorios.

6. Confesión según ante quién se preste

i. Confesión extrajudicial

La confesión extrajudicial corresponde a aquella prestada en un juicio diverso o

fuera de un proceso, por ejemplo, una confesión prestada ante tribunal
incompetente. Esta siempre es expresa, no procede en forma tácita.
Esta confesión puede ser verbal o escrita. Si es verbal se acredita mediante
testigos (de oídas), y si es escrita, se acredita mediante prueba instrumental.
“La confesión extrajudicial no puede ser precisamente, por su naturaleza, de
carácter formalista, ya que está en general desprovista lógicamente de las
solemnidades legales”.
“La confesión de una parte en juicio de no haber pagado el precio de una
compraventa, prevalece sobre lo declarado en escritura publica por la misma parte
en orden al pago de este precio”.
“La confesión prestada en otro judicio puede ser tenida como una prueba completa
del hecho reconocido, que aparece que fue prestada con pleno conocimiento y
deliberación, si no se comprueba la alegación de haberse prestado por error”.

180
“No infringe el art. 1713 del CC la sentencia que acepta como prueba en juicio civil
la confesión prestada por el demandado en un juicio criminal seguido entre las
mismas partes y sobre análoga materia, de acuerdo con el art. 398 del CPC”.
“La expresión “confesión prestada en un juicio diverso” empleada en el art. 298 del
CPC, no tiene un significado restringido sino amplio y comprensivo de cualquier
declaración que preste la parte en otro litigio y que pueda importar para ella el
conocimiento de un hecho relacionado con el juicio. Debe tratarse de una
manifestación consciente del confesante ante la parte que la invoca o ante el juez
incompetente, de haber ejecutado o no un hecho de interés para el fallo del pleito,
al que trae su testimonio para el fin previsto en el art. 398 mencionado”.
“Habiendo varios demandados, la confesión de uno de ellos, prestada en un juicio
diverso entre las mismas partes, es confesión, sólo para él y declaración para los
otros demandados”.

ii. Confesión judicial

Corresponde a la que se presta ante el tribunal de la causa o el tribunal exhortado.

A su vez se clasifica en confesión judicial espontánea y provocada: La confesión
judicial espontanea se produce en cualquier escrito o actuación de una parte por la
que reconoce hechos que la perjudican y favorecen a la contraria. Por otro lado, la
confesión judicial provocada corresponde a aquella que se puede generar mediante
el mecanismo de absolución de posiciones”, regulado en los arts. 385 a 397 del
CPC.

7. Iniciativa de la confesión (según su forma)

La iniciativa de la confesión puede ser. i) De parte, ya sea antes del juicio como
medida prejudicial, o durante el juicio mediante la absolución de posiciones; o ii)
Del tribunal, como medida para mejor resolver.

i. La confesión provocada en el curso del proceso: Absolución de posiciones

Las partes pueden obligar a la contraria a “confesar” ciertas situaciones, esto a

través del mecanismo forzado de confesión.
“Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a
declarar bajo juramento, contestada que sea, la demanda, sobre hechos
pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal
en conformidad al artículo 159.

181
Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por
ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera
instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Este derecho sólo lo
podrán ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia y una vez en
segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez
más” (Art. 385 CPC):
El titular de este derecho es entonces la contraparte o el tribunal, quienes deberán
ejercer la absolución de posiciones desde contestada la demanda, hasta el
vencimiento del término probatorio, en primera instancia, o en cualquier estado
hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia.

ii. Como medida para mejor resolver

“Los tribunales, solo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio
medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por
no decretadas. Podrán dictar la confesión judicial de cualquiera de las partes sobre
hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.
Entonces, el tribunal debe dictar la medida, hasta 60 días después de la citación a
oír sentencia, siempre y cuando se cumplan 2 requisitos: i) Que la confesión judicial
recaiga sobre hechos que el tribunal considere de influencia en la cuestión; y ii)
Que los hechos mencionados no se encuentran probados en el proceso.

iii. Como medida prejudicial

“Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del
país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre
hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior
recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.
Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la
notificación sin absolver las posiciones, o, sin dejar apoderado con autorización e
instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por
confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la
ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal” (Art. 284 CPC).
Entonces, frente a motivos fundados que permitan temer la ausencia en breve
tiempo del país de la futura contraparte, tanto el futuro demandante como el futuro
demandado podrán dar iniciativa para la confesión como medida prejudicial.
En caso de incomparecencia, se le tiene por confeso durante el juicio.

8. Absolución de posiciones

182
 Art. 385 CPC: Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo
litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea, la
demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el
contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159.
Esta diligencia se podrá solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender
por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera
instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda. Este derecho sólo lo
podrán ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia y una vez en

i. Quien puede exigir y prestar absolución de posiciones

Conforme al Art. 385, “todo litigante” está obligado a absolver posiciones cuando lo
exija su contendor (demandante, demandado, terceros independientes,
coadyuvantes o excluyentes).
El sujeto de absolución puede corresponder al demandante, el demandado, y
terceros independientes, coadyuvantes o excluyentes.
La forma de la absolución debe ser personalmente, a diferencia de las personas
jurídicas e incapaces, que deben hacerlo a través de sus representantes legales.
Los mandatarios judiciales, por su lado, requieren facultades especiales para
absolver posiciones (Art. 7.2 CPC).

ii. Tribunal ante el cual se rinde la absolución de posiciones

Dependerá del lugar en que se encuentre el absolvente: i) Si se encuentra en el

lugar del juicio, ante el tribunal de la causa; ii) Si reside fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal, ante el tribunal de su residencia mediante exhorto (Art.
388.2 CPC); y iii) Si reside fuera del territorio de la República, ante el respectivo
agente diplomático o consular chileno (Art. 397.2 CPC).

Art. 397 CPC: El procurador es obligado a hacer comparecer a su mandante

para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo el
apercibimiento indicado en el artículo 394.
La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se
encuentra en el lugar del juicio; en el caso contrario, ante el juez competente del
territorio jurisdiccional en que resida o ante el respectivo agente diplomático o

183
Ahora, ¿ante quién se presta la absolución? Ante el Tribunal. Sinn embargo, podrá
este delegar en el secretario u otro ministro de fe, a menos que la parte solicita que
tome la declaración el tribunal, quien debe así proceder.
“Si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandará
citar para día y ora determinados al litigante que ha de prestar la declaración.
Siempre que alguna de las partes lo pida, debe el tribunal recibir por sí mismo la
declaración del litigante”.

9. Procedimiento de absolver posiciones

1°. Solicitud y Sobre de posiciones; 2°. Resolución; 3°. Notificación; y 4°.

Audiencia.

i. Solicitud y Sobre de posiciones

a. Solicitud

Corresponde al escrito en que la parte solicita al tribunal que la parte contraria

concurra a absolver posiciones, y va acompañado del “pliego/sobre de posiciones”.

b. Sobre de posiciones

Ahora, el absolvente debe declarar respondiendo las preguntas (posiciones) que le

formula por escrito quien ha pedido la diligencia. Estas preguntas corresponden a
las “posiciones”, las que deben contenerse en el “sobre de posiciones” que debe ser
firmado por la peticionaria y acompañado conjuntamente con la solicitud. El sobre

Art. 387 CPC: Mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva

las interrogaciones sobre que debe recaer.

184
de posiciones se mantiene en reserva en la Secretaría del Tribunal hasta el día y
hora de la audiencia (Art. 387 CPC).

Las preguntas o posiciones “podrán expresarse en forma asertiva o en forma

interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan
ser entendidos sin dificultad” (Art. 386 CPC).
Ejemplo de pregunta asertiva: “¿Diga cómo es efectivo que el día 05 de julio de
2006 estuvo en el centro de Santiago?”.
Ejemplo de pregunta interrogativa: “¿Diga dónde estuvo el día 05 de julio de
2006?”.
Pueden insertarse preguntas redactadas en ambas formas o sobre un mismo hecho.
La importancia radica en las consecuencias de la respuesta evasiva o bajo el
apercibimiento en caso de inconcurrencia en 2° citación.

c. Obstáculos

Por un lado, la concurrencia y absolución debe prestarse personalmente por el

obligado, sin embargo, si no se pide que dicha absolución sea prestada en forma
personal, podría el mandatario absolver por aquel, siempre que tenga las
facultades debidas. Ante esto, se recomienda pedir la absolución “personal o en
persona”.
Por el otro, la parte peticionaria puede solicitar que el tribunal reciba la
declaración, ya que en caso contrario, el tribunal puede encomendar la diligencia a
otro secretario o ministro.

ii. Resolución y notificación

Se cita al absolvente a una audiencia en día y hora determinado: “Como se pide, se

fija al efecto la audiencia del quinto día posterior a la notificación, a las 10:00
horas”.
La notificación deberá realizarse por cédula y al mandatario judicial del absolvente,
independientemente de que tenga o no facultades.

Personas exentas de asistir a la audiencia

Existen personas exentas de asistir a la audiencia, lo que está regulado en El Art.

389 del CPC. Se establece que en estos casos, el tribunal debe trasladar a su “casa”

185
a fin de tomarles la declaración, y en caso de ser un tribunal colegiado, deberá ir
uno de sus miembros. Si la persona reside fuera del territorio del tribunal, se
llevará a cabo mediante exhorto.
El tribunal puede encomendar la diligencia al secretario, salvo que la parte solicite
que la diligencia la realice ante el tribunal.

Art. 3989 CPC: Están exentos de comparecer ante el tribunal a prestar la

declaración de que tratan los artículos precedentes:
1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y
Diputados, los Delegados Presidenciales Regionales dentro de la región en que
ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de
Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los
fiscales regionales;
2º. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el
tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de
prestar la declaración; y
3º. Las mujeres, en caso de que el tribunal estime prudente eximirlas de esta
asistencia.
Cuando haya de prestar esta declaración alguna de las personas exceptuadas en
los números precedentes, el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de
recibir la declaración o comisionará para este fin al secretario.

10. Actitudes del absolvente citado

El absolvente citado tiene 3 opciones: i) Comparecer y absolver las posiciones,

respondiendo las preguntas; ii) Comparecer y negarse a declarar; o bien dar
respuestas evasivas; o iii) No comparecer a la audiencia.

i. Absolvente citado comparece y absuelve las posiciones, respondiendo las

preguntas (audiencia).

El receptor es el ministro de fe que autoriza la diligencia (Art. 390 inc.2 COT).

Art. 390 COT: Deben recibir, además, las informaciones sumarias de testigos en
actos de jurisdicción voluntaria o en juicios civiles y actuar en estos últimos como
ministros de fe en la recepción de la prueba testimonial y en la diligencia de
absolución de posiciones.

186
Además del ministro de fe, pueden asistir a la audiencia: el absolvente, el
procurador y el abogado del absolvente, y la parte que solicitó la diligencia, y su
procurador y abogado (Art. 392 inc. 1 CPC).

Art. 392 inc. 1 CPC: Puede todo litigante presenciar la declaración del
contendor y hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para
aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele.

Al igual que los testigos, antes de ser interrogado el absolvente, debe prestar
juramento de decir la verdad, conforme al art. 390 del CPC.

Art. 390 CPC: Antes de interrogar al litigante, se le tomará juramento de decir

verdad en conformidad al artículo 363.

Ya prestado el juramento, se procede a la apertura del sobre de posiciones, para

inmediatamente proceder con la declaración (Art 391 CPC).
El absolvente debe responder las preguntas en forma clara y precisa. Así mismo,
las preguntas deben ser claras y precisas, de lo contrario, cuestiones relativas a la
claridad o a la procedencia de las preguntas pueden generar incidentes, sobre los
cuales se deberá dar una resolución inmediata.
El confesante, en caso de ser sordo o sordomudo, puede escribir su confesión ante
el tribunal o ministro de fe.
Si se trata de hechos personales, el absolvente deberá afirmarlos o negarlos. Podrá,
sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos
calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente
aceptables (Art. 391 inc.2 CPC).
El absolvente puede solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos
antes de responder. El tribunal puede dar dicho plazo, existiendo fundamento
plausible y estimándolo indispensable o consienta la parte contraria. Esta
resolución es inapelable (Art. 394 inc. final).
El solicitante de la absolución puede: i) Presenciar las declaraciones del
absolvente; ii) Puede pedir que el absolvente aclare, explique o amplíe sus
respuestas; y iii) Prestada la declaración y antes de terminar la diligencia, pedir

Art. 391 CPC: La declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en

términos claros y precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, podrá escribir
su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o, en su
caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 382.
Si se trata de hechos personales, deberá prestarse afirmándolos o negándolos.
Podrá, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en
casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles 187 y
notoriamente aceptables.
En todo caso podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la
que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto obscuro o dudoso que
aclarar (Art. 392 CPC).

Respecto al cata, se aplicarán las normas de las declaraciones de testigos ubicadas

en el Art. 370 del CPC.

Art. 370 CPC: Las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en

cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al
menor número de palabras.
Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán
firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se
hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario

ii. El absolvente citado no comparece a la audiencia

Si el litigante citado ante el tribunal para prestar declaración no comparece, se le

volverá a citar bajo los apercibimientos que expresa el Art. 394 del CPC (Art. 393
CPC). Esto deberá ser solicitado por el peticionario.
El tribunal en su resolución decretará el llamado a segunda citación, lo cual se
deberá notificar por cédula.
El citado en 2° audiencia podrá tomar una de 3 actitudes: i) Comparecer y declarar,
aplicando las reglas correspondientes; ii) Comparecer, negándose a responder o
dando respuestas evasivas; o iii) No comparecer.

iii. El absolvente citado no comparece a la 2° audiencia o comparece (a la

1° o 2°) pero se niega a responder o da respuestas evasivas (Confesión
tácita)

Confesión tácita o ficta, corresponde a aquella que se produce respecto de las

preguntas formuladas en forma asertiva, cuando el absolvente se niegue a prestar
declaración, de respuestas evasivas, o no comparezca a la segunda citación a
absolver posiciones, que se ha efectuado bajo apercibimiento legal.

Art. 394 CPC: Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si,

compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por
confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente
afirmados en el escrito en que se pidió la declaración.
Si no están categóricamente afirmados los hechos, podrán los tribunales imponer
al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de 188
un
sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la
declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá también suspenderse el
Procede entonces en tres situaciones: i) Cuando el absolvente citado, en cualquier
audiencia, se niega responder; ii) Cuando el absolvente citado a cualquier
audiencia da respuestas evasivas; o iii) Cuando el absolvente citado no concurre a
la 2° audiencia, habiendo sido citado bajo el apercibimiento del art. 394 del CPC.
Encontramos respecto a esto dos requisitos. Primero, la parte contraria debe
solicitar al tribunal que tenga por confeso al absolvente, ya que no procede de
oficio. Y segundo, el tribunal debe dictar una resolución teniendo por confeso al
absolvente.
Dictada la resolución, se tiene a la parte por confesa respecto de las preguntas
asertivas contenidas en el pliego. Respecto de las preguntas interrogativas no
opera la confesión tácita, ya que no contienen afirmación de ningún tipo.
En caso de no responder las preguntas interrogativas o dar respuestas evasivas,
puede apremiarse al absolvente, aplicando multa de ½ a 1 sueldo vital, o dando
arresto hasta por 30 días, sin perjuicio de exigirle la declaración.
A solicitud de parte, podrá suspenderse la dictación de la sentencia hasta que la
confesión se preste.
Finalmente, en materia penal no procede la confesión tácita o ficta.

11. Valor probatorio

i. Confesión extrajudicial

“La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en

cuenta si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba
de testigos.
La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la
invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará
siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados. La misma
regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha
seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito
de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así” (Art. 398
CPC).
La presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga
caracteres de gravedad y precisión.
Entonces el valor probatorio dependerá:
1°. Si la prueba es verbal: Base de presunción judicial;
2°. Escrita: Valor de la prueba instrumental;

189
3°. Presentada en presencia de la parte que la invoca: Presunción grave;
4°. Ante juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción: Presunción grave;
5°. Prestada en un juicio diverso: Presunción grave;
6°. Prestada en juicio diverso, entre las mismas partes: Podrá dársele el mérito de
prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así (Art. 398 inc. 2
CPC).

ii. Confesión judicial

“Los tribunales apreciarán la fuerza probatorio de la confesión judicial en

conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás
disposiciones legales.
Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien
se represente, producirá también prueba la confesión” (Art. 399 CPC).
“La confesión tácita o presunta que establece el artículo 394, producirá los mismos
efectos que la confesión expresa” (Art. 400 CPC).
“No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio” (Art. 402 CPC).
“La confesión que alguno hiciere en juicio, por si o por medio de apoderado
especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma
parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por
escrito, salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1° y los demás que
las leyes exceptúen” (Art. 1713 CC).
No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un
error de hecho.
Es importante distinguir, entonces, el valor probatorio de la confesión judicial,
según si esta corresponde a hechos personales o no personales.

a. Confesión judicial acerca de hechos personales

Produce plena prueba, y no se admite prueba en contrario. Sin embargo, la

jurisprudencia ha admitido que puede ser contradicha por otra plena prueba,
correspondiendo aplicar el art. 428 del CPC, que establece que “entre dos o más
pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales
preferirán la que crean más conforme con la verdad”.
b. Confesión judicial sobre hechos no personales

190
Produce plena prueba, admitiendo en este caso la prueba en contrario, ya que no
aplica el art. 402 del CPC.

12. Revocabilidad de la confesión

La confesión judicial, una vez presentada en juicio, es irrevocable, es decir, el

confesante no puede retractarse de ella o dejarla sin efecto, por regla general.
Sin embargo, excepcionalmente podrá el confesante retractarse de la confesión
cuando ha existido un error de hecho, debiendo alegarlo y ofrecer probar esta
circunstancia.

Art. 1713.2 CC: No podrá el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el

resultado de un error de hecho

Art. 402 CPC: Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aún abrirse
un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el
probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión,
que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.

13. Divisibilidad de la confesión

Ya confesado un hecho, ¿puede la parte a quien beneficia sólo considerar aquello

que le beneficia, restándole mérito a lo que le puede perjudicar?

Art. 401 CPC: En general el mérito de la confesión no puede dividirse en

perjuicio del confesante.
Podrá, sin embargo, dividirse:
1° Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y
2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los
unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el

Por regla general, se sigue la indivisibilidad de la confesión (Art. 401 CPC). La

confesión debe aceptarse íntegramente, sin que la parte contraria pueda admitir
una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte, salvo las excepciones que
autoriza la ley. Esto en razón de la equidad y la buena fe.
El beneficiado por la confesión no puede, por regla general, aceptar sólo aquello
que le beneficia, y rechazar aquello que le puede perjudicar, pero existen
situaciones de excepción al principio de indivisibilidad.

191
Para analizar al divisibilidad de la confesión, se debe revisar la clasificación entre
confesión pura y simple, calificada y compleja (de 1° y 2° grado).

i. Confesión pura y simple (indivisible)

La confesión pura y simple consiste en el reconocimiento del hecho, tal como ha

sido alegado por la parte contraria, sin modificaciones, limitaciones, restricciones
ni agregados. Siempre es indivisible.
Por ejemplo: “- ¿Es efectivo que juan recibió la suma de $100.000 a titulo de
mutuo? – Sí, es efectivo”.

ii. Confesión calificada (indivisible)

Corresponde a aquella en que el confesante reconoce el hecho controvertido, pero

el agrega ciertas circunstancias o modalidades que alteras su esencia o naturaleza
jurídica, con lo que la transforma en un hecho diverso, desde el punto de vista
legal. Siempre tiene el carácter de indivisible.
Por ejemplo: “- ¿Juan recibió $100.000 a titulo de mutuo? – Sí, recibió $100.000
pero a título de donación”.

iii. Confesión compleja

Corresponde a aquella en que el confesante reconoce el hecho material, pero le

agrega otor u otros hechos ligados o desligados del primero, que destruyen en todo
o en parte las consecuencias jurídicas del hecho primitivo confesado.
Por ejemplo: “- ¿Recibió de Juan $100.000 a titulo de mutuo? – Sí, pero esa suma se
compensó con una obligación que Juan tenía conmigo”. Esta compensación
constituye un hecho nuevo, aquí no existe relación entre el hecho confesado y el
nuevo agregado.
Entra en juego el resto del Art. 401 del CPC, estableciendo la confesión compleja
de 1° grado o inconexa, y la confesión compleja de 2° grado o conexa.

iv. Confesión compleja de 1° grado o inconexa (divisible)

Corresponde a aquella en la que el confesante reconoce el hecho controvertido,

pero le agrega otro y otros hechos desligados e independientes del primero,
destinados a destruir o modificar sus efectos.

Art. 401 CPC: Podrá, sin embargo, dividirse: 192

1° Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y
En este caso, la división puede dividirse sin necesidad de prueba. La carga de la
prueba para probar el hecho desligado agregado por el confesante recaerá en el
mismo.

v. Confesión compleja de 2° grado o conexa (indivisible por regla general)

Corresponde a aquella en la que el confesante reconoce el hecho controvertido,

pero le agrega otro u otros hechos ligados o dependientes del primero destinados a
destruir o modificar sus efectos.
La confesión podrá, sin embargo, dividirse, cuando comprendiendo varios hechos
ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los toros, el contendor justifique con
algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el
confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

Art. 401 CPC: Podrá, sin embargo, dividirse:

2° Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los
unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el

Entonces, la división compleja de 2° grado es indivisible, a menos de que se rinda

prueba sobre la falsedad del hecho agregado.
La carga de prueba para probar la falsedad del hecho agregado recaerá en quien
desea valerse de la confesión.

14. Confesión divisible e indivisible

La confesión indivisible corresponde a aquella en la que se contienen diversos

hechos, y en la cual no pueden separarse los hechos confesados, debiendo
considerares tanto lo que favorece como lo que perjudica al confesante.
Corresponden a confesiones indivisibles, la pura y simple, la calificada, y la
compleja de 2° grado por regla general.
La confesión divisible, por su parte, corresponde a aquella en la que se contienen
diversos hechos, pudiendo considerarse los que perjudican al confesante,
desechándose aquellos que le favorecen. Corresponden a confesión divisible la
compleja de 1° grado, y la compleja de 2° grado cuando aquel que quiera valerse
de la confesión pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante.

193
 IV. LOS PERITOS

1. Concepto y características

i. Concepto

Los peritos son terceros extraños al juicio que poseen conocimiento especiales de
alguna ciencia, técnica o arte, y a quienes se les requiere su opinión acerca de un
hecho sustancial, pertinente y controvertido en el proceso o de algún punto de
derecho extranjero.

ii. Características

La prueba pericial es circunstancial y mediata, y su valor probatorio se aprecia

conforme a las reglas de la sana crítica.
Es útil ver las características de los peritos comparándolas con las de los testigos,
ya que ambos corresponden a terceros ajenos.
1°. Perito es el tercero ajeno a quien se le solicita su opinión por los conocimientos
especiales que posee (al testigo porque dispone de antecedentes sobre ciertos
hechos);
2°. Requiere tener conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica (el
testigo no);
3°. No debe estar afectado por alguna causal de implicancia o recusación (Art.
113.2 CPC) (Los testigos no deben estar afectados por inhabilidad);
4°. Fungibilidad: El informe puede ser emitido por cualquiera que posea tales
conocimientos. El perito los conoce con motivo del juicio (Los testigos conocen los
hechos con anterioridad al juicio y no son fungibles);
5°. El perito jura desempeñar fielmente el cargo que se le ha encomendado (el
testigo, decir la verdad);

194
6° El perito puede efectuar informes acerca de derecho extranjero (el testigo nunca
declara acerca del derecho); y
7°. El perito tiene una función activa (el testigo, pasiva).

2. Procedencia de la prueba pericial

“Se oirá informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley así lo disponga, ya
sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de
consultar opiniones periciales” (Art. 409 CPC).
“Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio practico o previo informe
de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el
reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al
procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida”
(Art. 410 CPC).
La prueba pericial podrá ser obligatoria o facultativa.

i. Procedencia obligatoria

Procede la prueba pericial en los casos señaladas en la ley, ya sea en forma directa
o por expresiones análogas.
Por ejemplo, el Art. 347 establece: “Los instrumentos extendidos en lengua
extranjera se mandarán traducir por el perito que el tribunal designe…”

ii. Procedencia facultativa

“Podrá también oírse el informe de peritos:

1. Sobre algún punto de hecho para cuya apreciación se requieran los
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte;
2. Sobre algún punto de derecho referente a alguna legislación extranjera” (Art.
411 CPC).

En materia penal, se establece procedencia obligatoria para los casos determinados

por la ley, y facultativa, siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia
relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales
de alguna ciencia, arte u oficio (Art. 314 CPP), por ejemplo: autopsia, exhumación,
lesiones, exámenes médicos, etc.

195
 3. Requisitos para ser perito

Las partes pueden designar perito a quien estimen pertinente, esto de común
acuerdo. Ante la falta de acuerdo entre las partes, la designación del perito
corresponderá al tribunal, debiendo el perito cumplir con los siguientes requisitos:

i. Debe ser hábil para declarar como testigo en el mismo juicio

Salvo acuerdo expreso de las partes, no podrán ser peritos los que sean inhábiles
para declarar como testigos en el juicio (Art. 413 n°1 CPC), inhabilidades
encontradas en los arts. 357 y 358 del CPC.

ii. Debe tener título suficiente emitido por autoridad competente

Salvo acuerdo expreso de las partes, no podrán ser peritos los que no tengan título
profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio
jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (Art.
413 n°2 CPC).

iii. No deben estar afectados por alguna de las causas de implicancia o de

recusación establecida para los jueces

“Para inhabilitar a los peritos, la parte a quien pueda perjudicar su intervención

deberá expresar y probar alguna de las causas de implicancia o recusación
determinadas para los jueces, en cuando sean aplicables a aquellos” (Art. 113.2
CPC):

4. Iniciativa

i. De parte

La iniciativa de parte para la prueba pericial se puede dar como medida prejudicial
probatoria o durante el juicio.

196
Como medida prejudicial, establece el Art. 281.2 del CPC, que puede pedirse
prejudicialmente el informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, cuando
exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer.
Durante el juicio, se podrá dar iniciativa a la prueba pericial solamente en 1ra
instancia, dentro de término probatorio. En segunda instancia, no se admitirá
prueba alguna (Art. 207 CPC).

ii. De oficio

La iniciativa de oficio se puede dar: i) durante el juicio, en cualquier estado de este;

o ii) como medida para mejor resolver, solo dentro del plazo para dictar sentencia
(Arts. 412 y 159 n°4 CPC).

5. Procedimiento del peritaje

i. Designación de peritos

“Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citará a las partes a una

audiencia, que tendrá lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijará
primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número
de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deba tener y el
punto o puntos materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará el
nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos
primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte” (Art. 414 CPC).
“Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la
audiencia” (Art. 414 CPC).
“Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, lo hará de entre los peritos de la
especialidad requerida que figuren en las listas a que se refiere el art. 416 bis. Y la
designación se pondrá en conocimiento de las partes para que dentro de tercero
día, deduzcan oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el
nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposición, se entenderá aceptado
el nombramiento” (Art. 416 CPC).
“Las listas de peritos serán propuestas cada dos años por la Corte de Apelaciones
respectiva, previa determinación del número de peritos que en su concepto deban
figurar en cada especialidad” (Art. 416 bis CPC).
En caso de haber oposición, se producirá un incidente, que deberá resolver el
tribunal.

197
Una vez aceptado el nombramiento del perito, se le debe notificar por cédula. “El
perito que acepte el cargo deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con
fidelidad. De esta declaración, que habrá de hacerse por escrito dentro de los tres
día siguientes a la notificación, presencialmente o por vía remota mediante
videoconferencia ante un ministro de fe del tribunal, se dejará testimonio en los
autos a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial.
El perito encargado de participar en un reconocimiento deberá citar previamente a
las partes para que concurran si quieren” (Art. 417 CPC).
En resumen, se cita a audiencia de designación, donde se determina, entre otras
cosas, el perito, ya sea por acuerdo de las partes o por el tribunal. Una vez
designado, se da un plazo de 3 días para oponerse, y vencido ese plazo se entiende
aceptado el nombramiento, debiendo dar notificación al perito, quien deberá
posteriormente dar juramento y citar a las partes al reconocimiento.

ii. El reconocimiento

Corresponde a actuaciones que realiza el perito para tomar conocimiento y

recopilar antecedentes sobre aquello que será objeto del informe.
El perito cita a las partes al reconocimiento, lo que no es obligación, sino una
facultad de las partes. La notificación será por estado diario.
“Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el reconocimiento,
salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera” (Art. 418 CPC).
“Las partes podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones que
estimen oportunas. Podrán también pedir que se hagan constar los hechos y
circunstancias que jueguen pertinentes; pero no tomarán parte en las
deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes.
De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos
celebrados por los peritos” (Art. 419 CPC).

iii. Informe o acta

Corresponde al escrito en el que el perito informa al tribunal la labor realizada y la

conclusión técnica o científica respecto del punto o materia sobre la cual se le ha
requerido su opinión.
“Los tribunales señalarán en cada caso el término dentro del cual deben los peritos
evacuar su encargo; y podrán, en caso de desobediencia, apremiarlos con multas,
prescindir del informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según el
caso” (Art. 420 CPC).

198
En caso de haber varios peritos, “podrán emitir sus informes conjunta o
separadamente” (Art. 423 CPC). “Cuando los peritos discorden en sus dictámenes,
podrá el tribunal disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario
para la mejor ilustración de las cuestiones que deban resolver” (Art. 421 CPC). “Si
no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará
libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes
del juicio” (Art. 422 CPC).

iv. Gastos del peritaje

Por regla general, los gastos los soporta la parte que haya solicitado el peritaje, sin
perjuicio de las costas de la sentencia definitiva.
El tribunal puede, fe oficio o a petición de parte, ordenar que el peticionario
consigne una suma determinada para responder de gastos y honorarios,
estableciendo un plazo de 10 días para consignar.
Si se omite la consignación, se tendrá por desistida de la diligencia pericial
solicitada, sin más trámite (Art. 411 CPC).

Art. 411 CPC: Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la
diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe
practicarse, serán de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal
estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y sin perjuicio
de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a
petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad
prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por
cédula al que solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez

6. Valor probatorio del informe de peritos

“Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en

conformidad a las reglas de la sana crítica” (Art. 425 CPC).

7. Materia penal

Los peritos son designados directamente por el fiscal y las partes, sin intervención
del Juez de Garantía o del tribunal de Juicio Oral.

199
Respecto al reconocimiento, durante la investigación o en audiencia de preparación
del juicio oral, los intervinientes pueden solicitar al Juez de Garantía que dicte
instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar objetos,
documentos o lugares (Art. 320 CPP).
Respecto al informe, debe entregarse por escrito y contener las menciones del Art.
315 del CPP.
Respecto a la declaración del perito, este debe declarar en juicio oral conforme a
las normas del Art. 329 del CPP y, supletoriamente, las normas de testigos (Art. 319
CPP).
Respecto a la capacidad para ser perito en materia penal, por regla general no
existen incapacidades (Art. 318 CPP), pero podemos encontrar el art. 317 CPP
respecto a vínculos de parentesco.
Los gastos, por regla general, corresponderán a la parte que los presente.
Respecto al valor probatorio, de acuerdo con el sistema de apreciación de la
prueba, será el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica quien determinará
el valor probatorio del informe de peritos.

V. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

1. Concepto y características

i. Concepto

La inspección personal del tribunal corresponde al medio de prueba consistente en

el examen que efectúa directamente el tribunal respecto de hechos controvertidos
en el juicio para adquirir la convicción acerca de su verdad o exactitud.

ii. Características

1°. Prueba circunstancial: Se produce durante el juicio;

2°. Medio de prueba directo: El tribunal forma su convicción a través de la
apreciación directa del hecho (principio de inmediación);
3°. Clasificación: Judicial y extrajudicial;
4°. Valor probatorio: Plena prueba (judicial).

200
 2. Inspección judicial y extrajudicial

La inspección judicial, corresponde aquella que se realiza por el tribunal previa

resolución judicial dictada en un proceso, notificada a las partes.
Por otro lado, la inspección extrajudicial, corresponde a aquella que se realiza
fuera del proceso sin que exista resolución judicial alguna que la ordene,
careciendo de valor probatorio.

3. Iniciativa

La inspección personal del tribunal puede efectuarse por iniciativa de la ley, de las
partes o del tribunal.
Procederá: i) En casos de procedencia obligatoria según la ley; o ii) Cuando el
tribunal lo estime procedente.

i. Iniciativa del tribunal

a. Durante el curso del juicio: La inspección personal del tribunal se decretará

cuando éste la estime necesaria, y se designará día y hora para practicarla, con la
debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados
(Art. 403 CPC):
b. Como medida para mejor resolver: El tribunal, solo dentro del plazo para dictar
sentencia, podrá dictar de oficio, como medida para mejor resolver, la inspección
personal del objeto de la cuestión.

ii. Iniciativa de parte:

a. Como medida prejudicial: Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal

del tribunal, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de
hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281 CPC).
b. Durante el curso del juicio: No existen normas especiales respecto a la
oportunidad, pero por regla general, será dentro del término probatorio en 1°
instancia. En segunda instancia no se admite prueba alguna (salvo excepciones).

4. Procedimiento

201
i. Solicitud

Se debe indicar los hechos sobre los cuales se requiere inspección y motivos que
justifican. Se puede solicitar informe de peritos en el acto del reconocimiento.
ii. Resolución

Si lo estima procedente, se decreta la inspección, fijando el día y hora para el

reconocimiento.
Si se solicitó el informe de peritos, el tribunal puede decretarlo cuando lo considere
necesario para el éxito de la inspección y se hubiere solicitado con debida
anticipación (Art. 404 CPC).

iii. Reconocimiento

Corresponde a la gestión judicial en la que se practica la inspección del tribunal. A

ésta pueden concurrir las partes y sus abogados, para lo que el tribunal designará
el día y hora para practicarla, notificando con la debida anticipación y mediante el
Estado diario. Se realizará con la asistencia de las partes que concurran o en su
ausencia.
En el caso de los tribunales colegiados, se puede encomendar la inspección a uno
de sus ministros.

iv. Acta

“De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las

circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas
observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se
debaten.
Podrán también las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen en el acta
las circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes” (Art. 407 CPC).

v. Firma

Se requerirá la firma del juez y demás personas que hubieren asistido, autorizada
por el Secretario del tribunal.

202
 5. Lugar donde ese puede practicar la inspección

La inspección podrá (facultad del tribunal) verificarse aún fuera (excepción a la

base orgánica de la territorialidad) del territorio señalado a la jurisdicción del
tribunal (Art. 403.2 CPC).
Podrá decretarse a través de exhorto.

6. Gastos

La parte que haya solicitado la inspección depositará antes de proceder a ella, en

manos del secretario del tribunal, la suma que éste estime necesaria para costear
los gastos que se causen.
Si la inspección se decreta de oficio o es ordenada por la ley, el depósito para los
gastos se hará por mitad entre demandantes y demandados (Art. 406 CPC).

7. Valor probatorio de la inspección personal del tribunal

“La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o

hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observación” (Art. 408 CPC).
Para tener pleno valor probatorio se deberán cumplir 3 requisitos: i) Que la
inspección personal recaiga sobre hechos o circunstancias materiales; ii) Que los
hechos o circunstancias materiales deriven de observaciones del tribunal; y iii) Que
consten en el acta.
La jurisprudencia ha establecido también lo siguiente respecto al requisito de que
la inspección debe recaer sobre hechos o circunstancias materiales constatados por
la observación del tribunal:
1.- “La inspección personal sólo constituye prueba en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el juez establezca como resultado de su propia observación,
pero no en cuando a las deducciones o a los hechos de carácter científico que
establezca”.
2.- “Si bien es efectivo que la inspección personal del tribunal constituye plena
prueba en cuando a las circunstancias materiales que el tribunal establezca en el
acta como resultado de su propia observación, no lo es menos que la eficacia de
este medio probatorio queda circunscrita a la materialidad de tales hechos o

203
circunstancias, de modo que fuera de esta orbita la inspección no constituye
probanza plena”.
El hecho que en el acta se dejará constancia que la persona inspeccionada – en el
juicio de interdicción – se hallaba en estado de demencia, no importa un hecho de
naturaleza de los que trata el art. 408 del CPC, porque no toca o pertenece a lo
material o físico, sino que significan conclusiones que no pueden ni deben
valorarse como un medio de convicción eficaz para concluir que la demandada se
encontraba demente, a que para ello se requiere conocimiento científico de que
están en posesión los especialistas de esta rama de la medicina.
Dentro de los preceptos de nuestra legislación positiva, en casos con el de éste
juicio, la inspección personal del tribunal no tiene la fuerza de plena prueba”.
3.- “No tiene ningún valor probatorio una inspección ocular del tribunal, si ella se
refiere a consideraciones jurídicas y no a hechos materiales observados por el
tribunal”.

VI. LAS PRESUNCIÓNES

1. Concepto y elementos

i. Concepto

Las presunciones corresponden a un medio de prueba a través del cual la ley o el

tribunal infiere de ciertos hechos o circunstancias conocidas, otros hechos o
circunstancias desconocidas, invocadas por una de las partes del proceso.

ii. Elementos

204
1°. Hecho o circunstancia conocida, lo que constituye una base o premisa de la
presunción;
2°. Elemento lógico o actividad racional, que se realiza a partir del hecho conocido
para unirlo con el hecho desconocido;
3°. Hecho presumido, desconocido y que como consecuencia de los anteriores pasa
a ser determinado.

2. Clasificación

Las presunciones pueden clasificarse en presunciones legales o judiciales (Art.

1712 CC). A la vez, las presunciones legales pueden ser presunciones simplemente
legales o de derecho, según si se puede o no rendir prueba a fin de destruir el
hecho presumido (Art. 47 CC).

Art. 1712 CC: Las presunciones son legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artículo 47.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes.

Art. 47 CC: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes

o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son
determinados por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a
menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los

i. Presunción de derecho

La presunción de derecho es aquella establecida en la ley, conforme a la cual,

acreditado el hecho conocido o premisa, no es posible rendir prueba para destruir
el hecho presumido.
El legislador es quien establece la presunción, a partir del hecho base o premisa,
debiendo simplemente acreditarse éste. Acreditado el hecho conocido, base o
premisa, se debe tener por acreditado el hecho presumido, sin que pueda rendirse
prueba en contrario.
Ejemplo de presunción de derecho: La concepción a partir del nacimiento (Art. 76
CC); o la mala fe, a partir del error en materia de derecho (Art. 706.4 CC).
En materia penal, “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

ii. Presunción simplemente legal

205
La presunción simplemente legal es aquella establecida por la ley, pero que admite
la rendición de prueba en contrario para destruirla.
También es necesario probar el hecho base, y acreditado, opera la presunción.
La prueba en contrario puede recaer tanto sobre el hecho base o premisa, como
respecto del hecho presumido, correspondiéndole a aquella que quiera destruir la
presunción.
Ejemplo de presunción simplemente legal: Paternidad del marido con relación al
hijo que nace después de 180 días subsiguientes al matrimonio (Art. 180 CC).

iii. Presunciones judiciales

Las presunciones judiciales corresponden a aquellos hechos desconocidos que

deduce el juez de ciertos antecedentes que constan en el proceso.
En ciertas circunstancias es la misma ley quien le indica al juez la constitución de
las presunciones. Por ejemplo, en el testimonio de oídas y la declaración de un
menor de 14 años, en los que los arts. 357 y 383 configuran que servirán como
base de presunción judicial. También encontramos la confesión extrajudicial.
Base de la presunción judicial la constituyen los hechos no probados en forma
plena por las partes.
La presunción judicial no tiene límites, salvo los actos o contratos solemnes que
deben probarse por la solemnidad.

3. Valor probatorio

El Código Civil exige que las presunciones sean graves, precisas y concordantes.
Que sean graves quiere decir que la presunción debe ser ostensible, aparecer
plenamente configurada en los hechos que se le sirven de base.
Que sean precisas quiere decir que no deben ser vagas, difusas, no pueden
conducir a conclusiones diversas.
Y que sean concordantes quiere decir que deben ser armónicas entre sí, no
contradictorias.
“Una sola presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento”.

206
207
Capítulo VII

208
 PROCEDIMIENTOS CAUTELARES

1. Introducción

i. Tutela provisional

Dentro del proceso encontramos un gran inconveniente: la duración del proceso

judicial, lo que pone en juego la tutela judicial, ya que esta no es efectiva si no es
obtenida en forma rápida, “justicia demorada es justicia denegada”.
Encontramos como mecanismo de atenuación la “tutela provisional”, la
anticipación provisoria de los efectos jurisdiccionales. Hablamos de diversas
medidas que constituyen “remedios urgentes”, dada la existencia del peligro
inminente de un daño o perjuicio, como el Recurso de protección o las Medidas
cautelares.

ii. Providencias cautelares

Las providencias cautelares corresponden a resoluciones dictadas durante el

procedimiento que anticipan provisoriamente ciertos efectos de la providencia
definitiva, y cuya finalidad es prevenir el daño jurídico que podría causarse con la
demora en la dictación de ésta.
Encontramos medidas cautelares, por ejemplo, la prohibición de celebrar actos y
contratos, en nombramiento de interventor, el secuestro, etc.

iii. ¿Procedimientos cautelares autónomos o propiamente cautelares?

Las providencias cautelares, ¿corresponden a procedimientos propiamente

cautelares o procesos cautelares autónomos? La doctrina mayoritaria rechaza la

209
existencia del proceso cautelar autónomo, fundamentando que su estructura y
finalidades son diversas a las de los procesos declarativos y de ejecución.

iv. Finalidad de la tutela cautelar clásica

Su finalidad es evitar el peligro de daño o agravamiento de éste, producto de la

lentitud del proceso en resolver el conflicto, dando una respuesta provisional a este
problema.
La tutela cautelar mitiga los riesgos del tiempo de duración del proceso en la
resolución del conflicto.

2. Tratamiento de la cautela provisional en Chile

i. Recurso de protección

Encontrado en el Art. 20 de la CPR, el “recurso de protección” corresponde a la

tutela que puede impetrar cualquier persona ante una acción u omisión arbitraria e
ilegal de otra, que priva, perturba o amenaza algunos de los derechos
constitucionales consagrados en el Art. 19 de la CPR.
Su uso es amplísimo, extendiéndose a situaciones contractuales, vías de hecho,
actos de autoridad y actuaciones de particularidades.
Este “remedio” constitucional es una vía de urgencia, que puede ejercerse sin
perjuicio de los demás derechos.
La sentencia de protección no produce cosa juzgada material, sino formal respecto
de otro recurso de protección.
Dentro de esta vía de urgencia, se contempla incluso otra vía cautelar provisional,
la “orden de no innovar”.
Ante su uso discriminado, la Corte Suprema limitó su uso a través del trámite de
admisibilidad (por extemporaneidad y fundamentos). También exigió fundamentar
la apelación del recurso de apelación contra fallo en 1° instancia.

ii. Medidas precautorias

El CPC da regulación tanto a las medidas precautorias como a las medidas

prejudiciales precautorias.

210
Por su parte, hay leyes especiales que regulan medidas precautorias, como la Ley
de violencia intrafamiliar, la Ley de violencia de los estadios, la Ley de menores,
etc.
El CPP también regula esta materia, incluyendo las medidas cautelares personales
y las medidas cautelares reales.
3. Características de las providencias cautelares

Esencialmente son provisionales e instrumentales, a demás de su idoneidad,

homogeneidad y variabilidad.

i. Provisionalidad

Los efectos de las medidas cautelares duran como máximo hasta que se dicte la
sentencia que pone término al proceso. La providencia cautelar es provisoria en su
naturaleza, y no aspira a convertirse en definitiva.
Se distingue entre lo provisorio y lo temporal. Provisorio implica que dura hasta
que obtenga un evento determinado, en cambio, temporal no dura siempre, tiene
una duración limitada en sí mismo, independientemente de que sobrevenga otro
evento.
En consecuencia, las medidas cautelares están a la espera de que en el proceso se
dicte la sentencia definitiva, cesando siempre en sus efectos cuando ésta logre su
firmeza.

Art. 301 CPC: Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En

consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

ii. Instrumentalidad

Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están
ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por
decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el
terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito.
Son preventivas, contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
Pueden ser consideradas “el instrumento del instrumento”.

211
iii. Idoneidad

Entre la pretensión procesal (que se resolverá en la sentencia) y la medida cautelar

que se solicite, debe existir una adecuación, tanto cuantitativa como cualitativa.
Las medidas no pueden ser desproporcionadas, en relación con la pretensión
contenida en la demanda.
En la concesión de medidas precautorias, el juez debe considerar cuales son las
que mejor cuadran con los fines de la ley y escoger entre ellas, aunque no sean las
propuestas por el solicitante, las que racionalmente basten para el objeto.

iv. Homogeneidad

Homogeneidad entre lo perseguido por el actor en la pretensión que hace valer en

el proceso y medida cautelar. La medida cautelar tiene que ser funcional, lo que
depende solo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite.
Si en la pretensión se persigue el pago de una suma de dinero, la medida cautelar
será el embargo; cuando lo pedido es la propiedad de una empresa, la medida
cautelar adecuada será la intervención o la prohibición de disponer; cuando lo que
se pretende es la entrega de una cosa específica, mueble o inmueble, la medida
cautelar adaptada será el secuestro, el depósito, la prohibición de disponer, etc.
Por el contrario, si la pretensión es el pago de una suma de dinero, no parece lo
más adecuado, por no ser homogéneo, la medida de intervención de la empresa.
La resolución que dispone una medida debe generar un estado de cosas
prácticamente equivalente al que originará probablemente la sentencia
estimatoria, aun cuando no equivalente en términos jurídicos, porque ha de
respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.

v. Variabilidad

Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la cláusula “rebus sic

stantibus”, ya que aquellas no sólo no tienen por objeto producir cosa juzgada ni
transformarse en permanentes, sino que tienen vida condicionada a la mantención
de las circunstancias que la originan.
En consecuencia, el tribunal que la concede tiene facultades para modificarla o
dejarla sin efecto cuando se verifican nuevas circunstancias que aconsejen que no
continúe la relación cautelar originalmente constituida.

4. Principios que informan las medidas cautelares

212
i. Principio de proporcionalidad

La justicia tardía no es tal, lo mismo que aquella que no puede ser ejecutada
efectivamente. Para esto, la cautela provisional busca anticipar los efectos del fallo
a una etapa anterior.
La cautela se otorga en una fase en la que no se encuentra acreditado el derecho o
la responsabilidad del demandado, por lo que puede causar enorme perjuicio si es
infundada o si se ejerce como medio de presión.
Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensión, sin afectar
los derechos del demandado. Por ello, no podría concederse una medida mayor que
la pretensión principal, pero tampoco una menor que ésta.
La proporcionalidad se relaciona con cautela con la pretensión principal, como la
relación entre las partes y el daño que una medida desproporcionada puede causar.
El propósito del legislador, dentro de esta institución jurídica, es sólo el asegurar
prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor, los resultados de una acción
seria y fundada.
ii. Principio de responsabilidad

El solicitante de la medida ejerce un derecho procesal, pero si posteriormente esta

medida es alzada, no es responsable de los perjuicios que puede haber causado,
por regla general.
Las medidas cautelares son provisionales e instrumentales, pero non armas de
presión. SI no existe interés legítimo en ellas o en su mantención, el solicitante
puede asumir responsabilidades por el daño generado.
La responsabilidad del solicitante deviene de la actuación negligente, es decir que
hay responsabilidad por culpa.
No existe responsabilidad objetiva por el rechazo de la pretensión, pero no existe
inconveniente en demandar dicha responsabilidad de acuerdo a las reglas
generales. La forma de hacer efectiva dicha eventual responsabilidad del
solicitante está constituida por la “caución”.
Existe si una norma que hace responsable al solicitante de la medida que la obtiene
y no deduce demanda en el plazo señalado, no pide la mantención de la misma, o
pidiéndolo, no es concedida por el tribunal, en el Art. 280 del CPC.

Art. 280 CPC: Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá
el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días
por motivos fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en
vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición213el
tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el
 5. Presupuestos de las medidas precautorias

Las medidas precautorias no proceden por el sólo hecho de ser solicitadas, por el
contrario, para que procedan deben concurrir ciertos supuestos de los cuales debe
cerciorarse el tribunal: i) Periculum in mora; ii) Fumus boni iuris.

i. Periculum in mora: Peligro inminente de daño jurídico

La medida cautelar requiere para ser concedida la existencia de un “peligro

inminente de daño jurídico”. La medida debe ser decretada de inmediato, sin
demora, ya que de lo contrario el daño temido se transforma en daño efectivo.
En el periculum in mora concurren dos elementos: i) La demora referida a la
duración del proceso, la que es normal y necesaria; y ii) La inefectividad de la
sentencia, ya que la tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz.

a. Peligro de infructuosidad:
En ocasiones lo importante es que la medida asegure la existencia de bienes o de la
cosa objeto de la demanda, considerando la futura ejecución. Por ejemplo, la
medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos frente a la
discusión relativa a la propiedad de un bien.
b. Peligro de retraso
En otras ocasiones, lo relevante es anticipar provisoriamente los efectos de la
sentencia, ya que la sola espera de la resolución puede generar o agravar el daño.
Encontramos riesgos referidos a la posibilidad práctica de ejecución general;
Riesgos relativos a la posibilidad práctica de ejecución específica; Riesgos referidos
a la utilidad de la ejecución; Riesgos referidos a la utilidad practica de los efectos
no ejecutivos de la sentencia; y riesgos de inefectividad derivados del mero retraso
del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia.
En materia penal se requiere un proceso previo legalmente tramitado, en el que se
dicte la sentencia, la que además debe encontrarse firme o ejecutoriada para
producir efectos. Sin embargo, entre la comisión del delito y la ejecutoriedad de la
sentencia, es posible decretar medidas cautelares, ya sean reales o personales.

ii. Fumus boni iuris

214
La medida cautelar requiere para ser concedida que “la pretensión invocada sea
verosímil”.
No basta con que el demandante haga valer su pretensión, sino que ésta debe tener
una apariencia o verosimilitud, en términos tales que existe una probabilidad de
que la sentencia definitiva le sea favorable.
No se exige que acredite el derecho, ya que ello conduce a la certeza, lo que es
objeto de la sentencia. Se exige, en cambio, que acredite unos indicios de
probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho.
Se debe tener clara la distinción entre probabilidad y posibilidad. La “posibilidad”
corresponde a una situación de equilibrio entre los motivos concurrentes para
mantener una determinada convicción y los divergentes de la misma. En cambio,
“probabilidad” connota un predominio de unos motivos sobre otros, es un periodo
de transición en que existe una mayoría de aspectos afirmativos, pero no existe
certeza. Hay probabilidad cuando predominan los factores que tienden a tener por
verdadero un hecho, pero sin que desaparezcan los motivos poderosos en
contrario. “Certeza”, por otro lado, es el estado psicológico en el cual el juez, luego
de realizarse una serie de investigaciones, llega al convencimiento de que un hecho
ha ocurrido de una manera determinada, lo que provoca la ausencia de toda duda
en el sujeto, pudiendo sin embargo no corresponder a la verdad objetiva.
Las medidas precautorias exigen “probabilidad” de obtención de sentencia
favorable, no acreditación de derecho.
En consecuencia, la medida cautelar puede concederse cuando aparezca como
jurídicamente aceptable la posición del solicitante, cuando el tribunal considere
que el derecho en el que se funda la pretensión del demandante es “verosímil”.
Que sea “verosímil” quiere decir que debe comprobarse que el derecho cautelable
pueda razonablemente y con probabilidad ser reconocido en la sentencia del
proceso principal.
Humo que colorea el buen derecho:
En el Art. 298 del CPC se exige, para decretar las precautorias, que el demandante
acompañe comprobantes que constituyan a lo menos una “presunción grave” del
derecho que se reclama. No se exige plena prueba, convencimiento o certeza en el
tribunal, sino un grado inferior, una presunción.
Los comprobantes deben ser de carácter “grave”, es decir, ser capaces de generar
un grado de convicción sobre la existencia de un muy probable derecho que haya
de ser reconocido en la sentencia final.

iii. ¿Caución? (no)

¿La caución constituye un presupuesto de las medidas? Dijimos que una de las
características de las medidas cautelares es la responsabilidad del solicitante, y

215
que para decretarlas el tribunal debe considerar el periculum in mora y el fumus
boni iuris.
Por regla general, la caución no constituye un presupuesto para las medidas
cautelares.
En caso de las medidas innominadas (no contempladas en la ley) el tribunal puede
exigir caución al solicitante.
Excepcionalmente se exige como presupuesto en un caso sustituto temporal de uno
de ellos y en otro independientemente.
Respecto a la “ausencia de comprobante”, se exige caución temporal, la que es
dejada sin efecto al acompañarse los comprobantes dentro del plazo legal (Art. 299
CPC). Por otro lado, en las “medidas prejudiciales precautorias” se exige caución,
dado que aún no existe proceso contra el sujeto pasivo, la que es dejada sin efecto
al cumplirse las cargas previstas por el legislador (presentar demanda y solicitar
mantención de las medidas).

6. Finalidades de las medidas precautorias

i. Finalidad conservativa

Las medidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia,

evitando la dispersión de bienes, por ejemplo, secuestro, retención de bienes,
prohibición de celebrar actos y contratos, etc.
Debe tenerse presente que ninguna de las medidas otorga preferencia al momento
de ejecutar al cérido.

ii. Mantenimiento del Status Quo

Evita que una parte unilateralmente varíe las condiciones de hecho existentes, por
ejemplo, la orden de no innovar en el recurso de protección

iii. Finalidad anticipativa

Constituyen una decisión anticipada y provisoria de la sanción principal concedida

en vista del peligro en el retardo.
No se acepta en términos generales, ya que si los efectos de las medidas cautelares
traspasaran el límite del aseguramiento, se estaría autorizando a una ejecución sin
título.

216
Sin embargo, debe considerarse que existen algunas medidas que podrían
encuadrar con esta finalidad, por ejemplo, la medida de alimentos provisionales.

7. Clasificación

i. Providencias cautelares penales: Personales y reales

Medidas cautelares personales: Tienen por objeto privar o limitar la libertad del
imputado, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia
penal. Por ejemplo, citación, detención, arraigo y prisión preventiva.
Medidas cautelares reales: Tienen por objeto privar, limitar o disponer de los
derechos patrimoniales durante el curos del proceso penal asegurando la
pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal.

ii. Providencias cautelares nominadas e innominadas

Providencias cautelares nominadas: Son aquellas expresamente previstas por el

legislador (Art. 290 CPC).

Art. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en

cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una
o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Providencias cautelares innominadas: Son aquellas no expresamente previstas por

el legislador, entregadas al criterio del tribunal, según los antecedentes disponibles
en cada caso (Art. 298 CPC).

Art. 298 CPC: Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá
el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir

217
iii. Medidas cautelares conservativas y anticipativas

a. Medidas cautelares conservativas:

Nuestra regulación legal les otorga a las medidas un carácter conservativo. Las
medidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia,
evitando la dispersión de bienes del demandado.
La totalidad de las medidas precautorias del art. 290 del CPC tienen el carácter de
“cautelas conservativas”, ya que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes
para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer.

b. Medidas cautelares anticipativas:

Es aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del
procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva
ejecutoriada que lo reconoce.
Entre ambas existen notorias diferencias, encontrándose regidas por principios
distintos. Nuestro legislador contempla en forma específica, las formas de tutela
anticipada que se contemplan en nuestro derecho. En ellas existe claramente una
anticipación a la decisión definitiva, habiendo el legislador puesto a una de las
partes en una situación de preferencia respecto de la otra en el proceso.

En materia penal:

En materia penal no cabe hablar de medidas cautelares anticipativas, dado el

principio de legalidad rector contenido tanto en la CPR como en el CPP.
El juez del crimen no podría conceder tutelas de carácter anticipado, ya que con
ello se violaría los principios de legalidad que rigen respecto de las medidas
cautelares penales y la presunción de inocencia.
La tutela anticipada en materia penal sólo opera tratándose de eliminar medida
que pudieren importar una privación o restricción ilegal o arbitraria de la libertad,
ya que de lo contrario, procedería el “recurso de amparo” del art. 21 de la CPR.

CPP: No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar

cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona,
sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.” Las
disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán

218
Excepcionalidad de la finalidad anticipativa en nuestra legislación

Solamente por excepción, rige la finalidad anticipativa en nuestra legislación, en

los casos expresamente señalados por la ley.
Por ejemplo:
1°. Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda en el
juicio sumario: En el evento de encontrarse en rebeldía el demandado, el
demandante puede solicitar, con fundamento plausible, que el tribunal acceda a la
demanda, en carácter provisional.
2°. Suspensión provisional de la ejecución de obra nueva: Denuncia de obra nueva
es la acción posesoria que persigue suspender una construcción que se pretende
efectuar en el terreno del cual se está en posesión.
Interpuesto el interdicto, el tribunal ordena la suspensión provisional de la
construcción, en la misma resolución que cita a audiencia, bajo apercibimiento de
destituirse, a costa del que contravenga, todo lo que haga.
La suspensión se mantiene durante todo el procedimiento, resolviéndose en la
sentencia definitiva si se mantiene o se alza la suspensión provisional.
3°. Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un
tercero ha interpuesto tercería de dominio: Por regla general, la tercería de
dominio no suspende la tramitación del cuaderno de apremio.
Excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se funda en un instrumento
publico otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda
ejecutiva, se suspenderá la ejecución respecto de dichos bienes.
4°. Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un
tercero ha interpuesto tercería de dominio: Si el embargo ha recaído sobre bienes
que se encuentran en posesión de un tercero, este tercero poseedor puede solicitar
que el apremio no se cumpla a su respecto. Por regla general no suspende la
tramitación.
La tercería de posesión suspenderá la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si
por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo
menos presunción grave de la posesión que es invoca.
5°. Alimentos provisorios en el juicio de alimentos: Mientras se ventila la obligación
de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el
sólo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la
restitución, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.

219
Cesa este derecho de restitución, contra el que, de buena fe y con algún
fundamento plausible, haya intentado la demanda.

Capítulo VII

MEDIDAS PRECAUTORIAS

I. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

1. Concepto

Las medidas precautorias corresponden a resoluciones dictadas por el tribunal, a

petición del sujeto activo, cuya finalidad es asegurar el resultado de la pretensión
hecha valer en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de su existencia
(pretensión) y existe el peligro de que ella pueda ser burlada antes de la dictación
de la sentencia definitiva.

220
Su regulación se encuentra en los Art. 290 al 302 del CPC, artículos que tienen
aplicación general en juicios sumarios, interdictos posesorios, procedimiento
arbitral, y en general, a todo procedimiento que no contenga regla especial.
También se encuentra regulado por leyes especiales.

2. Elementos de las medidas precautorias

Art. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en

cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pedir una
o más de las siguientes medidas

1°. Se trata de resoluciones judiciales

2°. Se decretan a petición del demandante: No operan de oficio, salvo norma
especial.
3°. Finalidad: Asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso,
evitando que ésta se vea burlada por actuaciones del sujeto pasivo: Entre la
presentación de la demanda y la dictación de la sentencia definitiva, el demandado
podría realizar conductas que impidan su cumplimiento, burlando el derecho
reconocido en ésta. Las medidas precautorias tienen por finalidad evitar que el
demandado realice tales conductas.
4°. Requieren la concurrencia del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”: El
“periculum in mora”, correspondiente al “peligro en la demora”, es el fundamento
de toda medida cautelar, pero no se trata de un peligro genérico, sino del daño
jurídico que podría derivarse del retardo de la sentencia definitiva, inevitable a
causa de la lentitud del procedimiento ordinario. La medida cautelar anticipa
provisionalmente los efectos de la providencia definitiva.
Pero no basta el peligro de demora, sino además que exista la apariencia de la
existencia del derecho invocado (fumus boni iuris), ya que si ello no fuera así, se
rompería la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el
proceso.

3. Características

i. No taxativas (infinitas)

El art. 298 del CPC establece: “Podrá también el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley…”.

221
Las medidas precautorias no se agotan con aquellas enumeradas en el art. 290 del
CPC, sino que además existen las siguientes: i) Medidas precautorias contempladas
en leyes especiales; y ii) Medidas precautorias no contempladas expresamente en
la ley.
El tribunal está facultado para otorgar otras medidas solicitadas por el
peticionario, pudiendo exigir caución ante ellas.
Respecto a las finalidades anticipatorias, nuestra legislación regula las medidas
precautorias con el carácter de cautela conservativa y no como cautela anticipada,
sin perjuicio de las excepciones legales.

ii. Esencialmente provisionales

El art. 301 del CPC establece que “todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”.

Doble carácter de la provisionalidad

i) Son provisionales ya que pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del
juicio, si cesan las circunstancias que las motivaron.
Atendido su carácter instrumental, la cautelar debe dejarse sin efecto durante el
curso del procedimiento si después de haber sido decretadas desaparece el fumus
boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de prevenir con ellas, es decir,
que “las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar”.
ii) Cesan siempre sus efectos ejecutoriada que sea la resolución que pone fin al
proceso principal. Está destinado a durar sólo el tiempo intermedio que precede al
evento esperado, la sentencia.
La duración máxima de la medida precautoria es siempre la “ejecutoriedad” de la
sentencia. El sólo hecho de dictarse la sentencia no implica que dejen de producir
efectos las medidas precautorias dictadas. La medida no se alza por el solo
ministerio de la ley, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare.

iii. Acumulables

Las medidas cautelares no excluyen a las demás que autorizan las leyes (Art. 300
CPC). Puede el demandante en cualquier estado del juicio pedir una o más
precautorias (Art. 290 CPC).

222
iv. Sustituibles

Deberán hacerse cesar siempre que se otorguen cauciones suficientes (Art. 301
CPC). La caución puede ser de cualquier naturaleza, por ejemplo una fianza o
hipoteca, pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada.

v. Instrumentales

Las medidas precautorias no constituyen un fin en sí mismas, sino que se

encuentran al servicio del proceso y de la sentencia definitiva.
Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado de la acción
deducida. Por consiguiente, no es posible disponer, liquidar, o vender los bienes
afectados a ellas, antes de la terminación del juicio en que han sido concedidas.

Art. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante…

Art. 298 CPC: Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes
necesarios para responder de los resultados del juicio.

Art. 301 CPC: Deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se
ha tratado de evitar.

vi. Protectoras

La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la

pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su
objetivo será siempre que el demandado eluda el cumplimiento efectivo de la
sentencia.
Sin embargo, se conceden antes de que se encuentre acreditado el derecho
(pretensión) del sujeto, por lo que debe evitarse causar perjuicios innecesarios al
sujeto pasivo.
Entonces, tiene por objeto cautelar la pretensión, pero debe ser también
proporcionadas a ésta.

Equilibrio:

223
Debe existir equilibrio entre la pretensión del demandante, por una parte, y las
medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por otra.
Procede enmendar por vía de la queja la resolución que decreta medidas
manifiestamente injustificadas e innecesarias y que, por su extensión casi universal
y naturaleza de los bienes sobre que recaen, ocasionan un daño irreparable a la
persona que reclama de ellas.
Persigue evitar un daño en la demora, pero sin constituir un atentado directo en el
patrimonio del demandado. No puede constituir medida de presión.
El tribunal sólo debería conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que
guarden proporción con la pretensión hecha valer por el demandante.

vii. Excepcionales

Las medidas cautelares tienen carácter excepcional, ya que con ellas se altera la
situación de igualdad de las partes en el proceso.
Hay que recordar que un requisito indispensable para su otorgamiento es la
concurrencia del fumus boni iuris, que en el derecho civil chileno está constituido
por los antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
se reclama.

Art. 298 CPC: Para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes

que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama

viii. Necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso

Además de excepcionales, las medidas requieren que concurra el periculum in

mora, o el peligro en la demora, de forma de evitar que durante el curso del

Art. 301 CPC: … deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que
se ha procurado evitar.

224
proceso el sujeto pasivo realice conductas que se traduzcan en la imposibilidad de
cumplir la sentencia que pudiere dictarse en su contra.

Las medidas precautorias contempladas expresamente en la ley también reconocen

esta característica al señalar en cada caso:
- El secuestro procede cuando respecto del bien “haya de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder”.
- El nombramiento de interventor procede “siempre que haya justo motivo de temer
que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del
demandante puedan quedar burlados”.
- La retención de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede
cuando en relación con el demandado “sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes”.
- La prohibición de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado
que no son objeto del juicio “cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía
para asegurar el resultado del juicio”.

4. Requisitos para decretar las medidas precautorias

i. Debe existir una demanda dentro del proceso

a. Oportunidad para decretar la medida precautoria

Del art. 290 del CPC, se sigue que las medidas precautorias pueden ser decretadas
desde la notificación de la demanda. No tiene relevancia el término de
emplazamiento, sino que basta con la notificación de la demanda, ya que este es el
momento en que el proceso comienza a existir.
Además, puede decretarse durante todo el juicio, incluso después de la citación a
oír sentencia en 1° instancia, y aún mientras la causa se encuentra en recurso de
casación en 2°.

b. Tribunal competente para resolver la medida precautoria

225
La jurisprudencia mayoritaria sigue que, tanto en 1° como en 2° instancia, el
tribunal competente es el tribunal de 1° o única instancia.
La opinión contraria, establece que carece de competencia el tribunal inferior
cuando se ha concedido una apelación con efecto suspensivo, lo que se entiende
del Art. 191.2 del CPC.
La jurisprudencia ha establecido “que si bien es efectivo que el antedicho art. 191
señala que suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior una vez concedido un
recurso de apelación que comprenda los efectos suspensivos y devolutivos, dicha
suspensión debe entenderse referida únicamente al negocio principal en el cual se
dictó la sentencia que es materia de la apelación. De tal modo que el juez de primer
grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo los incidentes que se
promuevan en relación con la causa principal”. En consecuencia, “al dar lugar la
jueza recurrida a una medida precautoria solicitada por el demandante, pese a
encontrarse la causa con fallo apelado, no ha podido cometer falta o abuso”.
Las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier
estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de
apelación en ambos efectos.
Respecto a los árbitros, poseen facultades para decretar medidas precautorias,
pero no prejudiciales precautorias, ya que esto es facultad de los tribunales
ordinarios. Y en caso de requerir medidas de apremio, ante su falta de imperio,
deberá pedir auxilio a los tribunales ordinarios.

ii. Debe existir petición del demandante

Entra en juego el principio de pasividad de los tribunales del Art. 10 del COT.
También tiene relevancia el principio dispositivo e impulso de partes, por lo que el
tribunal no puede actuar de oficio, salvo norma especial que lo faculte.
A partir del art. 290 del CPC, se establece que los peticionarios pueden ser el
demandante principal y el demandante reconviniente.

iii. Los bienes del demandado no deben ser suficientes para responder al
cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicte en su contra

A partir del periculum in mora, que persigue evitar el peligro de actuaciones del
demandado durante la tramitación del proceso derivados de la demora del mismo y
que conducirían a la ineficacia en el cumplimiento del falo que pueda dictarse, al
actor le interesa que existan garantías económicas suficientes para asegurar el
posterior cumplimiento de la sentencia.
Para el cumplimiento de la sentencia, responde el demandado con todo su
patrimonio, lo que se conoce como derecho de prenda general (Art. 2465 CC).

226
Por tanto, las medidas se justifican sólo si los bienes del demandado son
insuficientes o cuando existe peligro que éstos puedan desaparecer.

Ejemplos

Art. 291: El secuestro procede cuando “haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en
su poder”:
Art. 295: Dispone que la retención de dineros o cosas muebles procede respecto de
bienes del demandado que no sean objeto del juicio “cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará
ocultar sus bienes.
Art. 296: Señala que la prohibición de celebrar actos o contratos procede respecto
de bienes del demandado que no son materia del juicio “cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”.

Carga

La carga le corresponde al peticionario de la medida precautoria, quien debe

acreditar que las facultades económicas del demandado son insuficientes para
asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Por ejemplo, juicios pendientes en su contra, obligaciones actuales, etc.
La insolvencia del patrimonio del demandado no se presume.

Excepción

La medida precautoria no exige acreditar que las facultades económicas del

demandado no ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes.

Proceden siempre

Respecto de bienes del demandado que no son objeto de juicio: i) Medida

precautoria de retención; y ii) Medida precautoria de prohibición de celebrar actos
y contratos.

227
iv. El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que reclama

A partir del fumus boni iuris, se sigue que se debe evitar el desequilibrio entre las
partes, por lo que el demandante no está en ventaja respecto del demandado.
Para esto, el art. 298 del CPC establece que para decretar las medidas
precautorias, “deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama”.
Esto se establece dada la gravedad e importancia de las medidas precautorias que
puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la facultad de
administración o libre disposición del demandado.

Comprobantes

Los comprobantes corresponden a todo medio de prueba que sirva para acreditar
verificar, confirmar o demostrar algo.
Se sigue un concepto amplio, no limitado a la prueba instrumental solamente, sin
embargo, tiende a ser la prueba mayoritaria, principalmente al inicio del proceso.

Presunción grave

Presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de

que hay un principio de existencia del hecho de que se tata.
Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal,
tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convicción.
Los comprobantes acompañados debe producir en el tribunal la convicción de que
existe un “principio de existencia de hecho”.

v. El demandante debe rendir previamente caución en los casos que la ley lo

exija o el tribunal lo ordene

Por regla general, la caución no constituye un presupuesto para las medidas

cautelares.
En caso de las medidas precautorias innominadas (no contempladas en la ley) hay
“caución facultativa”, por lo que, podrá el tribunal “cuando lo estime necesario y no
tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor
para responder de los perjuicios que se originen” (Art. 298 CPC).

228
Respecto a la “ausencia de comprobante”, hay “caución obligatoria”. En casos
graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias, aún
cuando falten los comprobantes requeridos por un término que no excede de diez
días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para
responder por los perjuicios que resulten.
La cantidad y la forma de rendir la caución lo determina el tribunal, sin perjuicio
del ofrecimiento del peticionario (fianza, hipoteca, deposito de dinero, etc.).

II. MEDIDAS PRECAUTORIAS DEL TÍTULO V DEL LIBRO II DEL CPC

El Art. 290 del CPC enumera las cuatro medidas precautorias que puede exigir el
demandante:

Art. 290 CPC: Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en

cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una
o más de las siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

1. Secuestro

i. Depósito y secuestro

El CC trata del depósito y del secuestro en los arts. 2211 y siguientes.

“Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se
llama también depósito”. “El depósito es de dos maneras: depósito propiamente
dicho y secuestro” (Art. 2214 CC).

229
“El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor” (Art.
2249 CC).

ii. Concepto de secuestro

El secuestro es la medida precautoria decretada por el tribunal, consistente en el

depósito de una cosa corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla
para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a quien
el juez determine.

ii. Clasificación: Convencional y judicial

Secuestro convencional: Se constituye por el solo consentimiento de las partes que

disputan el objeto litigioso.
Secuestro judicial: Se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra
prueba.
iii. Procedencia del secuestro

“Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o
cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser
poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder” (Art. 291 CPC). Conforme a esto
último, se establece que el secuestro procede en dos casos
Conforme al periculum in mora, el secuestro tiene lugar: i) Por temor de que una
cosa determinada se pierda; o ii) Por temor de que se deteriore en manos de la
persona que la tenga en su poder.
Conforme al Art. 291 del CPC tenemos dos casos en los que procede el secuestro:

a. Art. 901 CC:

“Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el
poseedor será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir”.
Entonces procede frente a la acción reivindicatoria respecto de la cosa mueble
objeto del juicio que se encuentra en manos del poseedor.

230
b. Otras acciones respecto de cosas muebles

El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la cosa mueble determinada.

Son acciones distintas a la reivindicatoria y distintas de las acciones posesorias.
Por ejemplo, la acción del usufructuario, la del acreedor prendario, la del
depositante.
Se trata de acciones reales, con excepción del dominio, y también personales cuyo
objeto es la entrega de la cosa corporal mueble de manos del actual tenedor.

iv. Procedimiento

En lo sustantivo, “las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito
propiamente dicho”, salva las disposiciones expresadas en los arts. Siguientes al
2250 del CC.
En cuanto al procedimiento de “designación del secuestre, derechos y
obligaciones”, se aplican las normas del depositario en los bienes embargados
dispuestas en el juicio ejecutivo (Art. 292 CPC).

v. Efectos del secuestro

En virtud del secuestro se le entrega la cosa objeto del pleito a un tercero llamado
“secuestre”, con lo que se garantiza la integridad material de ella.
En consecuencia, el poseedor podría realizar actos de disposición del bien, es decir,
podría donarlo, arrendarlo, venderlo, etc.
No existe inconveniente en solicitar conjuntamente el secuestro y la prohibición de
celebrar actos y contratos (acumulabilidad).

vi. Cesación de efectos

Encontramos 3 posibles causas de la cesación de los efectos del secuestro:

1.- Alzamiento por otorgamiento de garantía de resultas (Art. 901 CC);
2.- Cesación de los motivos que hubo para su concesión (Art. 301 CPC);
3.- Sentencia firme en la causa (Art. 2257 CC).

Art. 901 CC: Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir 231
su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad
suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.
 2. Nombramiento de uno o más interventores

i. Concepto

Es una medida cautelar por medio de la cual el juez, previo requerimiento del
interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del
deudor, debiendo informar al tribunal toda malversación o abuso que note en la
administración de aquellos.

i. Interventor

El interventor es un “veedor”, sin facultades de manejo de los bienes. Sus

facultades se limitan a examinar libros y papeles y dar cuenta de las anormalidades
que detecte.
El número de interventores es determinado por el tribunal, lo que dependerá de la
cantidad, ubicación e importancia de los bienes.
La forma de designación del o los interventores corresponde al tribunal.
ii. Facultades y obligaciones del interventor

“Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas
y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este
cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado.
Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de
toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes” (Art.
294 CC).

iii. Efectos de la intervención

La intervención no afecta a la facultad de disposición o enajenación del demandado

respecto de los bienes objeto de la intervención, es decir, que si enajena, el acto no
adolecerá de objeto ilícito.
La intervención sólo somete al demandado a la vigilancia, a efectos de impedir una
administración abusiva, manejo fraudulentos o hechos que conduzcan al deterioro
o destrucción de los bienes.

232
Sin embargo, dado que las medidas son acumulables, podrá complementarse con
otras medidas que sí puedan afectar tales derechos, como la retención o la
prohibición.
Se podrá, en caso de que el interventor note y de aviso sobre la malversación o el
abuso en la administración de los bienes, decretar el depósito y retención de los
productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el
tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal
estime necesario adoptar (Art. 294 inc. 2 CPC).

iv. Casos de procedencia

Art. 293 CPC: Hay lugar al nombramiento de interventor:

1°. En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;
2°. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo
de temor que el citado inciso expresa;
3°. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4°. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar

1°. En el caso del inciso 2° del art. 902 del CC.

Procederá, en conformidad al art. 902 del CC, si se demanda el dominio u otro

derecho real constituido sobre un inmueble.

Art. 902 CC: Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un
inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada
en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar
todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las

233
En consecuencia, deberá darse cumplimiento a los siguientes requisitos: i) Que se
haya ejercido una acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real; ii) Que la
acción se refiere a un bien inmueble; iii) Que exista justo temor de un todo
deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos
en la reivindicación, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía.

2°. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de
temor que el citado inciso expresa

Se debe cumplir con dos requisitos: i) Que se ejerza la acción de petición de

herencia; y ii) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos
en la herencia.
La norma sólo se refiere al “temor de deterioro”, pero no al hecho que las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

3°. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra

Este numeral es aplicable a comunidades y sociedades.

No hay exigencias adicionales en este número.
Se contemplan dos situaciones:
i) Comunero o socio que demanda la cosa común: Se refiere al reclamo de uso de la
cosa común; y
ii) comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio: El socio administrador
es el obligado a dar cuenta de su gestión en los periodos designados al efecto por el
acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación,
anualmente.

4°. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados

Esta es una causa genérica de procedencia.

234
5°. En los demás casos expresamente señalados por las leyes

Art 444 CPC Embargo de empresas o establecimientos de comercio. El depositario

tiene las atribuciones del interventor
Art 199 Ley Quiebras (hoy …. C Com). Aprobado un convenio, el deudor debe
quedar sujeto a intervención hasta su cumplimiento, salvo que en él se estipule lo
contrario. REVISAR
Arts. 141, 215 y 216 C Minería (ctto avío). Cualquiera de las partes (minero o
aviador) que no tenga la administración de la pertenencia (concesión de
explotación) puede solicitar la designación de un interventor
Art 387 CPP. Embargo de sementeras, plantíos o, en general, frutos pendientes o
algún establecimiento industrial o mercantil.

3. La retención de bienes determinados

i. Concepto

La retención es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento

efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles
determinados del demandado, impidiendo su enajenación.
En la retención existe un apoderamiento jurídico de la cosa (impide la enajenación),
pero también puede ser de carácter físico o material, ya que el objeto retenido
puede pasar de manos del demandado a las del demandante o de un tercero.
La retención puede practicarse en manos del demandado, del demandante o de un
tercero, cualquiera de los cuales asume la “responsabilidad de depositario”.
La retención sólo procede respecto de bienes determinados, no procede sobre
bienes inmuebles, ni sobre universalidades, ni jurídicas ni de hecho. Procede solo
respecto de bienes de naturaleza muebles o dinero.

ii. Casos de procedencia

235
Art. 295 CPC: La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder
del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes
Viendo el art. 295, se concluye que el legislador, para determinar su procedencia y
requisitos, distingue según si los bienes son o no objeto del juicio.

a. Los bienes son objeto del juicio

Art. 295 inc. 1°, primera parte CPC: La retención de dineros o cosas muebles
podrá hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero,
con relación a los bienes que son materia del juicio…

Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos para que proceda la retención son:
i) Que la retención se refiera a bienes determinados del demandante; y ii) Que los
bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas.
Dado el cumplimiento de estos, procede siempre. El tribunal no debe efectuar
calificación alguna respecto de las facultades del demandado o su intención, sino
que debe conceder la medida solicitada.
Por ejemplo, si la demanda consiste en acción reivindicatoria respecto de un
automóvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores trámites. Basta que
la acción reivindicatoria haya recaído sobre la cosa mueble para que prospere la
medida precautoria.
De no concederse la medida precautoria, puede ocurrir que durante el juicio, el
objeto material del pleito sea trasladado a otras partes y que después la sentencia
no pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante.
En consecuencia, el legislador no exige el cumplimiento del periculum in mora
tratándose de la retención de bienes determinados que son objeto del juicio.

b. Los bienes no son objeto del juicio

Art. 295 inc. 1°, segunda parte CPC: … y también respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y
en los demás casos determinados por la ley.

236
Si los bienes no son objeto del juicio, los requisitos para que se decrete la retención
son: i) Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado; ii) Que
los bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas; y iii) Que se acredite
que: a) las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía; o b) que hay
motivo racional para creer que se procurará ocultar sus bienes.
Tratándose de los bienes que no son objeto del juicio, el legislador exige la
concurrencia específica del periculum in mora, pero en carácter no concurrente, es
decir, acreditando: a) que las facultades económicas del demandado no ofrezcan
suficiente garantía; o b) que hay motivo racional para creer que procurará ocultar
sus bienes.

ii. Efectos de la medida de retención

1°. Indisponibilidad física del bien: Los bienes retenidos pueden quedar en poder
del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, el demandado
no queda necesariamente privado de la tenencia física de bienes (a diferencia del
secuestro).
Cualquiera que quede como tenedor de la cosa retenida, asume las
responsabilidades de depositario.
2°. Indisponibilidad jurídica del bien: La limitación o restricción jurídica es un
efecto esencial de la medida de retención. La retención produce la indisponibilidad
jurídica transitoria de los bienes afectos a la medida.
Si el bien ordenado retener es enajenado, el acto o contrato adolece de nulidad
absoluta por objeto ilícito.

La norma que determina tal condición es distinta según si la especia retenida es o

no objeto del juicio:

Si es objeto del juicio, el acto o contrato que infrinja la mediad precautoria adolece
de objeto ilícito, conforme al n°4 del art. 1464 del CC.
Por otro lado, si no es el objeto del juicio, el acto o contrato adolece de objeto
ilícito, conforme al n°3 del art. 1464 del CC.

Art. 1464 CC: Hay un objeto ilícito en la enajenación:

3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.

237
Existen dos normas que nos permiten concluir que la retención de bienes
determinados produce el mismo efecto que el embargo y, por lo tanto, genera el
objeto ilícito a que se refiere el art. 1464 n°3 del CC:

1.- Art. 681 CC: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario”.
El embargo y la precautoria de retención provienen de una resolución judicial. La
tradición es una convención por la que extinguiendo una obligación se transfiere el
dominio de un bien determinado. Por lo tanto, una resolución judicial con contenido
prohibitivo produce el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación.
2.- Art. 1578 n°2 CC: “El pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos:
2°) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago”.
El pago es la tradición y ésta, a su vez, es enajenación. Por tanto, el embargo o
retención de la deuda o del pago generará el objeto ilícito dl art. 1464 n°3, en caso
de que el pago tradición se materialice.

¿Qué ocurre con los actos que no significan enajenación?

Respecto al arriendo, el comodato y el depósito implican desprenderse de la

tenencia de la cosa. Sin embargo el tenedor tiene las responsabilidades del
depositario, por lo tanto aun cuando pueda considerarse que tales actos son
válidos, no podría físicamente poner la cosa a disposición de una tercera persona.
Respecto al contrato de seguro, no implican desprenderse de la tenencia, por lo
que sí se podría.

Posibilidad de enajenar el bien retenido

Existe la posibilidad de enajenar el bien retenido si se cuenta con la autorización:

a) Del tribunal que ordenó la medida; o b) Del acreedor que la pidió.

iii. Materialización de la retención

Art. 295 CPC: La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder
del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes
que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo
racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos
determinados por la ley. 238
Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un
establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
Al decretarse la medida, el tribunal debe designar al depositario, bajo cuya
responsabilidad quedan los bienes.
El depositario, conforme a lo dispuesto por el art. 295, puede ser: el demandante,
el demandado o un tercero. Respecto al demandado, si bien no deja de ser
propietario de la cosa, no puede disponer de ella respondiendo de culpa grave en la
mantención y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga
del la cosa retenida, incurrirá en el “delito de depositario alzado”.
Decretada la retención, dicha resolución debe notificarse. El receptor levante un
acta en la cual certifica que ha trabado la medida de retención sobre los bienes que
deben individualizarse en ella.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que “la medida precautoria de retención, atendida
su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificación, aunque esté
apelada”.
Si los bienes retenidos consisten en dinero que se encuentran depositados en una
institución bancaria, el receptor concurre al banco, efectúa la retención,
notificando del derecho judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede
quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.
El art. 295 inc. 2 contempla la posibilidad que los valores retenidos se trasladen a
un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores.
También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al art.
507 del COT.

4. Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados

i. Concepto y características

Es aquella medida cautelar que tiene por objeto impedir que el demandado celebre
válidamente cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado, en relación con uno o más bienes muebles o inmuebles de
su propiedad.
Esta es la medida de mayor aplicación práctica, por sus alcances y efectos. Procede
respecto de todo acto o contratos, comprendiéndose así las donaciones,
compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc. También se comprenden las
convenciones como el pago o la tradición.
A su vez, puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles determinados. Sin
embargo, no procede respecto de universalidades. En este caso los bienes
comprendidos en la universalidad deben individualizarse uno a uno.

239
En la práctica suele solicitarse como medida precautoria la “prohibición de gravar
y enajenar”, lo que no es sinónimo de la medida de prohibición, sino una especie
dentro del género, constituido por ésta. Si bien la prohibición de gravar y enajenar
es lo habitual en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo
es la de celebrar actos o contratos, nominados o innominados.
Si sólo se solicita una prohibición de gravar y enajenar, el demandado podría, por
ejemplo, arrendar o entregar en depósito o en comodato la casa, ya que con ello no
se está enajenando.

ii. Casos de procedencia y requisitos

Para determinar la procedencia y los requisitos de la prohibición de celebrar actos

u contratos, el legislador distingue según si los bienes son o no objeto del juicio

Art. 296 CPC: La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el
número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal

a. Los bienes son objeto del juicio

Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos para que proceda la retención son:
i) Que la prohibición se refiera a bienes determinados del demandado; y ii) Que los
bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados.
Si se cumplen los requisitos, procede siempre, sin que el tribunal deba efectuar
calificación alguna respecto de las facultades del demandado o su intención.

b. Lis bienes no son objeto del juicio

240
Si los bienes no son objeto de juicio, los requisitos para que se decrete la retención
son: i) Que la prohibición se refiera a bienes determinados del demandado; ii) Que
los bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados; y iii) Que se
acredita por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía.

iii. Oponibilidad de la medida

Para que la medida decretada produzca efectos, es necesario distinguir la situación

del demandado y la de terceros.
Respecto del demandado, no existen reglas especiales. Simplemente, la resolución
que decreta la medida produce sus efectos desde la notificación.
Por otro lado, respecto de terceros, se debe distinguir si se trata de bienes muebles
o inmuebles, según lo establecido en el art. 297 del CPC.

Art. 297 CPC: Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en
el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto
respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será
en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

a. Bienes inmuebles

Si la medida de prohibición se refiere a inmuebles, deberá efectuarse su

inscripción en el registro del Conservador respectivo. Antes de cumplirse este
requisito, no producirá efecto respecto de terceros.
La inscripción debe efectuarse previo requerimiento del receptor, quien notifica la
resolución que decretó la medida, por el Conservador de bienes raíces del “lugar
de ubicación del inmueble”, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones.
Si corresponde a un Conservador de bienes raíces ubicado fuera de los límites del
tribunal, deberá exhortarse al tribunal de dicho lugar para proceder con el
requerimiento de inscripción respectivo.
Este requisito (inscripción) no es de validez, sino de eficacia respecto de terceros.
Mientras la resolución que decreta la medida precautoria no es inscrita, no es
oponible frente a terceros.
Este requisito no se exige respecto de los bienes muebles, salvo el caso de los
automóviles.

241
 b. Bienes muebles

Si la medida precautoria de prohibición recae sobre bienes muebles, solo produce

efecto respecto de los terceros que tengan “conocimiento”. El demandado será
responsable, si ha procedido a sabiendas.
Respecto de los bienes muebles, no existe un sistema de registro como en los
inmuebles, por lo cual no es necesaria inscripción alguna. El legislador optó por el
un sistema subjetivo, el “conocimiento” del tercero al tiempo del contrato.
El conocimiento corresponde a una situación de hecho, la cual será necesaria
acreditar si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el
demandado con un tercero por objeto ilícito.
Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito,
porque la resolución no será eficaz u oponibles respecto de ese tercero. En este
caso, el legislador sanciona al demandado que celebró el acto o contrato (ya que
respecto de éste, la medida tiene efecto desde la notificación). El demandado debe
responder por el “fraude”, si procediera a sabiendas, y además del “delito de
desacato”, ya que contraviene una orden judicial.

iv. Efectos de la medida de prohibición

Indisponibilidad física del bien: Los bienes objeto de la prohibición quedan en

poder del demandado.
Indisponibilidad jurídica del bien: La limitación o restricción jurídica es un efecto
esencial de la medida de prohibición. La prohibición produce indisponibilidad
jurídica transitoria de los bienes afectos a la medida.
La norma que determina tal condición es distinta según si la especie es o no objeto
del juicio:

Art. 1464 CC: Hay un objeto ilícito en la enajenación:

3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice
o el acreedor consienta en ello;
4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.

242
 a. Si es el objeto del juicio

Si es el objeto del juicio, el acto o contrato que infrinja la medida precautoria

adolece de objeto ilícito, según el art. 1464 n°4 del CC.
El CPC Complementa esta norma con el Art. 296, estableciendo que “para los
objetos que son materia de juicio se consideren comprendidos en el n°4 del artículo
1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto
de ellos”.
Se establece que la sola existencia del juicio no es suficiente motivo de ilicitud, sino
que es indispensable que se decrete expresamente la prohibición por el tribunal.
Por otra parte, lo ilícito en el art. 1464 es la enajenación de las cosas cuya
propiedad se litiga, pero la medida es más amplia, por lo que podrían realizarse
distintos actos lícitos que no implican la enajenación (como el arrendamiento, el
comodato, el depósito, etc).
El CPC, ante esto modifica el art. 1464 n°4 del CC, estableciendo que cualquier
acto que contravenga la medida decretada es sancionado por objeto ilícito.
Entonces, por ejemplo, frente a la prohibición de arrendar la cosa, su infracción
cae en el n°4 del art. 1464 aun cuando ello no constituya enajenación.

Art. 296 CPC: La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con
relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el
número 4° del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal

b. Si no es el objeto del juicio

La tesis mayoritaria ha seguido que, si no es el objeto del juicio, el acto o contrato

adolece de objeto ilícito, conforme al n°3 del art. 1464 del CC.
Por su parte, el art. 296 inc. 2 solo se refiere a los bienes que son objeto del juicio.
Sin embargo, aplica el concepto amplio de “embargo”.
Respecto de “los demás bienes del deudor”, el art. 296 no dice que la
contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero
como el inciso 1° se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la
modificación alcanza también al n°3 del art. 1464 del CC.

243
En al expresión “cosa embargada”, empleada en el art. 1464 n°3 del CC, se
comprenden también por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas
por el juez en conformidad al art. 296 del CPC. Consecuentemente es nulo por
ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas
precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes.

III. TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS

1. Requisitos del escrito

Los requisitos del escrito para la tramitación de las medidas precautorias son:
1.- Requisitos comunes a todo escrito;
2.- Individualización de la medida solicitada;
3.- Individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a
recaer;
4.- Requisitos comunes a toda medida precautoria;
5.- Requisitos específicos de la medida precautoria de que se trata; y
6.- Ofrecimiento de caución, en los casos que resulta procedente.
7.- Si se trata de medidas no contempladas en la ley y no se dispone de los
comprobantes, la caución rendida será calificada con mayor intensidad.

2. Tribunal competente

El tribunal competente será aquel que conoce del juicio en primera o única
instancia, incluso cuando la causa se encuentre ante tribunal de 2° instancia o ante
la Corte Suprema en virtud de un recurso de casación.

3. Tramitación

Respecto a la tramitación, debemos observar lo dispuesto por el Art. 302 del CPC.
“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitarán en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

244
Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo
por motivos fundados.
La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el
tribunal así lo ordena”.
La redacción de este artículo ha dado lugar a distintas y controvertidas
interpretaciones respecto de la tramitación de la solicitud de otorgamiento de una
medida precautoria, encontrando 3 teorías:

1°. Tramitación incidental de la medida precautoria

El tribunal no puede pronunciarse de plano sobre la medida, sino que debe

previamente darle tramitación de un “incidente”, en cuaderno separado (o cuerda
separada).
En consecuencia, la resolución que recae en la demanda precautoria será
“traslado”. El tribunal abre un cuaderno separado, sin suspender la causa
principal, y confiere traslado al demandante.
Luego, se sigue lo establecido en el inciso 2 del art. 302 del CPC, que permite
decretar la medida sin previa notificación del demandado.

Art. 302 inc. 2°: Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal

2°. Tramitación incidental y acceso provisional de la medida

Esta teoría no presenta diferencias con la 1° respecto de la forma de tramitación

(art. 302 inc. 1° CPC), pudiendo el tribunal conceder o denegar la medida, después
de concluida la tramitación del incidente.
La diferencia se centra en la interpretación del inciso 2° del art. 302: Ante petición
del demandante, y existiendo razones graves, el tribunal puede conceder de
inmediato en forma provisional la medida precautoria mientras se tramita el
incidente
La resolución que recae en la medida precautoria será: “traslado y autos,
haciéndose entretanto como se pide”.

245
3°. Tramitación de plano (Tesis mayoritaria)

La precautoria debe resolverse de plano, y el incidente se genera sólo si el

demandante se opone con posterioridad a la medida ya decretada:

El tribunal puede pronunciarse de plano sobre la solicitud, ordenando la formación

de cuaderno separado.
El tribunal no confiere traslado al demandante, quien sólo tiene derecho a pedir su
alzamiento después de decretada, y solamente en ese caso se generaría el
incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno
separado (Art. 302 inc. 1° CPC).
La resolución será: “Como se pide” o “No ha lugar”, dependiendo de si se acoge o
se rechaza.
En esta tesis, se pone acento en que la norma no dice que se tramita conforme a los
“incidentes”; sino “en conformidad a las reglas generales”. Además el concepto
debe ser considerado en sentido amplio, como cuestión accesoria del juicio que
requiere especial pronunciamiento del tribunal.
La audiencia no es un elemento de la esencia del concepto de “incidente”, sino solo
de su naturaleza.
El tribunal puede resolver de plano la cuestión accesoria, sin que por ello pierda el
carácter de incidente.
La tramitación incidental se regula en el art. 89 del CPC: “Si se promueve un
incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no
contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no
hay necesidad de prueba. No obstante el tribunal podrá resolver de plano aquellas
peticiones cuyo fallo se pueden fundar en hechos que consten del proceso, o sen de
publica notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución”.
En este caso, si constan los antecedentes en la solicitud, el tribunal puede resolver
de plano.
Un fallo establece:
“Las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general, de plano. Las
medidas precautorias no escapan de tal regla. La oposición a la medida concedida
puede dar origen a un incidente, pero si no se ejercita derecho alguno en contra de
la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.
Del art. 203 del CPC no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas
precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es
indispensable dar traslado de ella.

246
Solicitada una medida precautoria al juez, sólo le cabe concederla o desecharla,
mas no dar traslado a la parte contraria”.
Entonces, esta tesis correspondiente a la mayoritaria actual, establece que: La
precautoria debe resolverse de plano, y el incidente se genera sólo si el
demandante se opone con posterioridad a la medida ya decretada.

Excepción al principio de bilateralidad

Conforme al inciso 2 del art. 302, se autoriza que se lleve a efecto la medida sin
previa notificación al demandado. Se distingue, ya que una cosa es que se resuelva
de plano y otra es que pueda llevarse a efecto sin notificar al demandado.
Esto es importante ya que las resoluciones requieren notificación para producir
efectos. Por ejemplo, se decreta una medida de prohibición, de plano, pero para
producir efectos la resolución y poder ejecutarse (y configurar objeto ilícito),
requiere ser notificada.
Surge un problema, ya que entre la notificación y la inscripción el demandado
podría enajenar. Frente a esto, el art. 302 inc. 2 permite, en casos urgentes,
solicitar que la medida se ejecute sin previa notificación.

Art. 302 inc. 2°: Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal

Se configura así una excepción de carácter transitorio, ya que solo se “posterga” la

bilateralidad. La resolución, sin embargo, requiere ser notificada, dentro del plazo
que fija la ley o el tribunal, bajo sanción de quedar sin efecto.

Aparecen dos requisitos: i) Deben invocarse razones graves; y ii) Requiere ser
notificada dentro de plazo.

i. Deben invocarse razones graves

Esta es una cuestión de hecho a calificarse por el tribunal. Corresponde al

peticionario, solicitarlo y acreditarlo, es decir, que además de solicitar que se
decrete la medida precautoria que se indica, se debe pedir que se decrete sin
previa notificación de la contraria. Esto puede realizarse la primera parte “en lo
principal”, y la siguiente en un “otrosí”.

247
ii. Requiere ser notificada dentro del plazo

La resolución que autoriza ejecutar la medida sin previa notificación debe ser
notificada dentro del plazo de 5 días, contados desde la fecha de la resolución.
Este plazo es fatal, sin embargo, es prorrogable por el tribunal, ante lo que la
norma no señala un plazo máximo.
La ampliación sólo puede pedirse antes de expirar el plazo legal, y normalmente se
hace en el mismo escrito de la medida precautoria.

Incumplimiento

Si la notificación no se practica dentro del plazo legal o el ampliado, la medida

queda sin valor por el solo ministerio de la ley.
“Si se decreta que se lleve a efecto una medida precautoria antes de notificar a la
persona contra quien se dicta, queda sin valor dicha diligencia si no se notifica
dentro del plazo legal”.
Las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificación hecha con
arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que
figura el art. 292 del CPC, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes
de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones
graves para ello y el tribunal así lo ordene.
Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos
cinco días sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las diligencias
practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que
la notificación hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado
sin valor.

Forma de la notificación

El art. 302 en el inciso final agrega que “la notificación a la que se refiere… podrá
hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena”.
Surge la duda: Si el tribunal nada dispone, ¿cómo se notifica al demandado? Hay
dos opciones:
Por estado diario: Ya que es la forma general de practicar las notificaciones, y no
existe norma que disponga una regla especial en contra; o

248
Personalmente: Ya que se sigue del art. 47.1, que esta notificación se debe emplear
“cuando se requiera para la validez de ciertos actos”, y el art. 302 establece que
esta es una diligencia que da validez a la actuación.
Si la notificación debiera efectuarse por Estado Diario, no tendría sentido el art.
302.3, ya que el tribunal siempre puede mejorar la forma de notificación.
Se recomienda de todos modos pedir al tribunal que ordene la notificación por
cédula a fin de evitar interpretaciones.

4. Naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida precautoria

i. Auto (doctrina mayoritaria)

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria establece que es un auto, ya que recae

sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes.
En primer lugar, la medida precautoria es claramente un incidente, una cuestión
accesoria del juicio.
En segundo lugar, la sentencia que resuelve la medida precautoria no concede
derechos permanentes en favor de las partes, sino de carácter transitorio. El art.
301 establece que “todas estas medidas son esencialmente provisionales”. En
consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.
“La resolución que concede una medida precautoria no puede revestir el carácter
de sentencia interlocutoria, puesto que atendida su naturaleza provisional, no
puede establecer derechos permanentes a favor de las partes, ni resuelve sobre
algún trámite que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria. En consecuencia, esta resolución constituye un auto”.

ii. Sentencia interlocutoria (doctrina y jurisprudencia minoritaria)

Sin embargo, encontramos la doctrina y jurisprudencia minoritaria, pero

avanzando. Establece que la resolución que concede una medida precautoria
corresponde a una sentencia interlocutoria, ya que recae sobre un incidente,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.
El derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene
sin mutación durante el proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha
procurado evitar o no se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose
tales circunstancias, no deja de producir sus efectos la resolución “ipso iure”, sino
que es necesario una nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior.

249
Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a
la mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la
resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la
solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.
La referida solución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor
del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido
concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda
otorgarse una medida negada anteriormente.
No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a
las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo COC; porque ese carácter
se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el
peligro que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después
de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que
el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de permanencia, sino
que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la situación tutelada por él,
fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo.

5. Recursos

i. Si se considera auto

Dado que se considera que la resolución que concede la medida precautoria tiene
la naturaleza de “auto”, procede en su contra tanto el recurso de reposición (art.
181 CPC), como el recurso de apelación subsidiaria (art. 188 CPC).

Art. 188 CPC: Los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites
Art. 181 CPC:
necesarios paraLos autos y decretos
la substanciación firmes
regular delsejuicio;
ejecutarán y mantendrán
pero son desde
apelables cuando
que adquieran este carácter sin perjuicio de la facultad del tribunal que
alteran dicha substanciación o recaen sobre trámites que no están expresamente los haya
pronunciado
ordenados porpara modificarlos
la ley. o dejarlos
Esta apelación sin efecto,
sólo podrá si se hacen
interponerse valer
con el nuevos
carácter de
antecedentes que así lo exijan.
subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.
Aún sin estos antecedentes, podrá pedirse, ante el tribunal que dictó el auto o
decreto su reposición, dentro de cinco días fatales después de notificado. El
tribunal se pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar a esta solicitud
será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo reclamado, si es procedente

Respecto al recurso de queja y de casación, no serían procedentes, ya que solo

proceden contra sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término el
juicio o hagan imposible su continuación.

ii. Si se considera sentencia interlocutoria de 1° grado

250
En este caso, procedería el recurso de apelación directa (Art. 187 CPC), pero no el
de reposición, ya que éste solo procede contra autos y decretos y excepcionalmente
en contra de interlocutorias, cuyo caso no sería éste.

Art. 187 CPC: Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias
de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente
este recurso.

Respecto al recurso de queja y de casación, tampoco serían procedentes, ya que las

medidas decretadas no ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.

6. Alzamiento de las medidas precautorias

El art. 301 del CPC establece que las medidas precautorias “deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitado o se otorguen
cauciones suficientes”.
Dado que para ser decretadas necesitan del fumus boni iuris y el periculum in
mora, una vez que tales presupuestos desaparecen, el demandado puede solicitar
su alzamiento, ya que su mantención no se justifica.
Esto se tramitará como incidente en cuaderno separado.
El recurso dependerá de la naturaleza jurídica que se le asigne.

Capítulo VIII

MEDIDAS PREJUDICIALES

251
 I. GENERALIDADES SOBRE EL PROCESO Y LOS PROCEDIMIENTOS

1. El proceso

El proceso corresponde a un mecanismo de solución del conflicto, en el que las

partes no lo resuelven de manera directa, sino a través de un tercero imparcial,
quien debe emitir una decisión después de cumplidas determinadas formalidades.
Este tercero ejerce una función pública denominada “jurisdicción”, que tiene
fuente en el art. 76 de la CPR.
El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente
en el tiempo para arribar a la resolución del conflicto por medio de la dictación de
una sentencia, la que se torna inmutable e inimpugnable una vez que adquiere la
autoridad de “cosa juzgada”.
El proceso tiene una función teleológica, no es un fin en sí mismo, sino que es el
medio para llegar a la sentencia.
El objetivo del proceso es la resolución del conflicto. Tiene un fin privado y público
a la vez: i) Privado, en tanto permite someter la pretensión de un individuo a la del
otro; y ii) Publico, en tanto mantiene la paz social.
Como garantía individual, el proceso, civil o penal, ampara al sujeto, lo defiende del
abuso de la autoridad del juez y de sus pares. Esta garantía se consagra no solo en
nuestra CPR, sino en Tratados internacionales.

2. Procedimiento

252
El procedimiento corresponde al conjunto de formalidades externas que organiza el
desarrollo del proceso.
El procedimiento es el sistema racional y lógico que determina la secuencia de
actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener los fines del proceso.
Los procedimientos pueden ser penales o civiles. A la vez, los procedimientos
civiles pueden ser de cognición o de ejecución. Los procedimientos de cognición
pueden ser meramente declarativos, consultivos o de condena. A la vez, todos estos
pueden ser ordinarios, sumarios, especiales o cautelares. Finalmente, los
procedimientos de ejecución pueden ser ordinarios, incidentales, supletorios o

- Clasificaciones
o Penales
o Civiles
 De cognición

o Meramente declarativos o de certeza
o Constitutivos
o De condena

o Ordinarios
o Sumarios
o Especiales
o Cautelares
 De ejecución
 Ordinarios
 Incidentales
 Supletorios
 Especiales

especiales.

i. Procedimientos penales

a. Procedimientos de faltas

Los procedimientos de faltas los conocen los juzgados de garantía a través de los
siguientes procedimientos:
i. Procedimiento monitorio (Art. 392 CPP): Se aplicará el procedimiento monitorio a
la tramitación de las faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere sólo pena de
multa.

253
ii. Procedimiento simplificado (Art. 388 y 392 CPP): Se aplicará el procedimiento
simplificado respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el
ministerio publico requiriere la imposición de una pena que no excediere de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo.
b. Procedimientos de crímenes y simples delitos

i. De acción penal pública:

- Procedimiento abreviado (Art. 406 CPP): Se aplicará el procedimiento abreviado
para conocer y fallar, los hechos respecto de los cuales el fiscal requiriere la
imposición de una pena privativa de libertad no superior a diez años de presidio
mayor en su grado mínimo, o bien cualesquiera otras penas de distinta naturaleza,
cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas, conjuntas o
alternativas.
- Procedimiento simplificado (Art. 388 CPP): Respecto de los hechos constitutivos
de simple delito para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de
una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.
- Juicio oral (Art. 281 y sgtes.): Constituye el procedimiento ordinario en el nuevo
sistema procesal penal. Es de aplicación general, supletorio respecto de los otros
procedimientos penales.

ii. De acción penal privada (Art. 400 CPP): Aquellos que sólo pueden iniciarse por
querella del afectado.

iii. De acción penal pública previa instancia particular (Art. 55 CPP): Aquellos en
que no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o
demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho a la justicia, al
ministerio publico o a la policía.

ii. Procedimientos civiles

a. De cognición

Los procedimientos civiles de cognición tienen como finalidad la declaración de un

derecho, la constitución de una relación jurídica o la declaración de la
responsabilidad de ejecutar una prestación.
i. Procedimientos de declaración de mera certeza o simplemente declarativo:
Persigue determinar la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica o
de un derecho, limitándose a reconocer una situación jurídica existente, sin
imponer al demandado ninguna condena ni modificando una situación

254
determinada. No crean relaciones jurídicas nuevas. La sentencia produce cosa
juzgada, pero no es procedente su ejecución, ya que se satisface con su sola
dictación.
ii. Procedimiento constitutivo: Persigue establecer un nuevo estado jurídico, crea,
modifica o extingue un estado jurídico. Por ejemplo, la declaración del divorcio.
iii. Procedimiento de Condena: Persiguen, además de declarar un derecho, se
imponga al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer.
La sentencia de condena requiere su ejecución, en el evento de no existir
cumplimiento voluntario.
Los procedimientos de cognición se clasifican también en:
i. Ordinario (Art. 3 CPC): Aquel que debe aplicarse para la tramitación de todo
asunto, a falta de norma expresa en contrario
ii. Especial (Art. 2 CPC): Aquel que se aplica sólo respecto de los asuntos para los
que ha sido expresamente previsto.
iii. Sumario (Art. 680 CPC): Aquel que procede en aquellos casos en que la acción
deducida requiere de una tramitación rápida para ser eficaz.
iv. Cautelares: Persiguen asegurar el cumplimiento de la sentencia favorable
eventual.

b. De ejecución

Los procedimientos de ejecución tienen por finalidad satisfacer el cumplimiento de

la sentencia condenatoria, a través de la acción de cosa juzgada. Además, se aplica
directamente el procedimiento ejecutivo cuando la parte cuenta con un título
ejecutivo.
Se clasifican en:
i. Procedimientos ejecutivos por obligación de dar (Art. 434 a 529 CPC): Aquellos
en los que el ejecutante pretende que el sujeto pasivo cumpla su obligación, la que
puede consistir en pagar una suma de dinero en obligaciones de género, o entregar
una especie o cuerpo cierto.
ii. Procedimientos ejecutivos por obligaciones de hacer o no hacer (Art. 530 a 544
CPC): Aquellos en los cuales el actor pretende obtener por la vía ejecutiva de parte
del ejecutado que se ejecute una obra o se deshaga lo hecho indebidamente a su
costa.
Los procedimientos de ejecución también se clasifican en:
i. Ordinarios: Juicio ejecutivo de mayor y mínima cuantía.
ii. Especiales: Por ejemplo, el cumplimiento de la sentencia en juicio de hacienda, el
cumplimiento de la sentencia en juicio de desahucio y otros de arrendamiento, etc.

255
iii. Incidental: Persigue el cumplimiento de la sentencia ante el tribunal que la dictó
en 1° o única instancia, dentro de 1 año contado desde que la prestación contenida
en el fallo se hizo exigible.
iv. Supletorios: Reciben aplicación en los casos que no hay medios compulsivos,
establecidos por la ley para cumplir la sentencia quedando entregados al criterio
del tribunal, consistiendo principalmente en multas y arrestos.

II. MEDIDAS PREJUDICIALES

1. Formas de iniciar el juicio

Art. 253 CPC: Todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro.

El art. 253 nos da dos formas por las que se puede iniciar el juicio: i) Demanda; y ii)
Medida prejudicial.

i. Demanda

La demanda corresponde al medio a través de cual se pone en movimiento la

acción, y en el que se contiene la pretensión del actor. Es el acto procesal

256
introductivo de instancia por virtud de la cual el actor somete su pretensión al juez,
con las formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable en su
interés.

ii. Medidas prejudiciales

Por su lado, las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores
al juicio, que tienen por finalidad preparar la entrada a éste, asegurar la realización
de algunas pruebas, y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará
valer con posterioridad dentro del proceso.

2. Clasificación de las medidas prejudiciales

i. Clasificación

Las medidas prejudiciales pueden ser preparatorias, probatorias o precautorias.

Las preparatorias corresponden a actos jurídicos procesales anteriores al juicio,
cuyo objeto es preparar la entrada a éste.
Las probatorias son actos jurídicos procesales anteriores al juicio, cuya finalidad es
anticipar la rendición de ciertos medios de pruebas que pudieran desaparecer o ser
de difícil realización dentro del juicio mismo.
Finalmente, las precautorias, son actos jurídicos procesales anteriores al juicio,
cuya finalidad es asegurar las resultas de la pretensión que se hará valer dentro del
proceso.

ii. Distintas finalidades

Las distintas medidas prejudiciales tienen distintas finalidades: i) Las preparatorias

persiguen preparar la entrada del juicio; ii) Las probatorias, asegurar o anticipar
prueba; y iii) las precautorias, asegurar la pretensión.

iii. Características comunes

1.- Se decretan por tribunal antes de la existencia del juicio;

2.- Son de aplicación general, aplicables a todo juicio, según lo ordena el art. 3 del
CPC.

257
Art. 3 CPC: Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones,
trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa,
cualquiera que sea su naturaleza.
3.- Todas ellas deben cumplir un requisito común: que el solicitante debe expresar
la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

Art. 287 CPC: Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que
las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos.

4.- Su titular es una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante.
Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar medidas prejudiciales, por
ejemplo, la preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento
privado, o medidas prejudiciales probatorias.

III. MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS

1. Concepto y enumeración

Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales, son los actos jurídicos
procesales anteriores al juicio, cuyo objetivo es preparar la entrada a éste.
Se encuentran reguladas en los arts. 273, 278, 287 a 289 del CPC.

Art. 273 CPC: El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende
demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:
1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para
parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes;
2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de
entablar; 258
3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de
propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan
 2. Titular de las medidas prejudiciales preparatorias

Por regla general, el titular de estas medidas es el futuro demandante, según el art.
273 del CPC, que establece que “el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el
que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda…”
El futuro demandado no es titular de medidas preparatorias, salvo la medida del
n°5 del art. 273, que puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por
el futuro demandado (art. 288 CPC).

Art. 288 CPC: Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá
solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos
281, 284 y 286, para preparar su defensa.

3. Requisitos de las medidas prejudiciales preparatorias

i. Señalar la acción que se propone deducir y someramente sus

fundamentos (requisito común del Art. 287 CPC)

El primer requisito es el general o común para el otorgamiento de cualquier

medida prejudicial, ya sea preparatoria, probatoria o precautoria.
Consiste en que el peticionario debe, al solicitar una medida, señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos
Si el solicitante es el demandado, deberá señalar quien es la persona que lo
pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría
valer en su contra.

ii. Demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda
entrar al juicio y el tribunal estimarlo así (requisito especial del art. 273
inc. final)

El segundo requisito es el específico de las medidas preparatorias.

Consiste en que el peticionario debe, al solicitar una medida, demostrar la
necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juicio y el
tribunal estimarlo así.

259
La excepción a este requisito se encuentra cuando hay reconocimiento jurado de
firma puesta en instrumento público, caso en el que procede siempre la medida. En
consecuencia, solo deberá cumplirse con el requisito común para ser decretada.
El n°5 del art. 273, por lo expresado en el inc. final, también se encuentra exento
de este requisito, encontrando una doble excepcionalidad.

4. Análisis de las medidas prejudiciales preparatorias (Art. 273 CPC)

i. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para

parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus
representantes (n°1)

Objetivo: Permitir al futuro demandante establecer antecedentes del futuro

demandado, como la capacidad del futuro demandado, personería, nombre y
domicilio de los representantes.
Solicitud: El futuro demandante debe presentar el escrito cumpliendo el requisito
común y el específico de las medidas preparatorias.
Tribunal: Ante Juzgado de Letras de turno o ICA respectiva para la distribución a
juzgado de letras pertinente.
Resolución: Cumpliéndose los requisitos, el tribunal dicta resolución citando al
futuro demandado a una audiencia a día y hora determinados, para que preste la
declaración jurada solicitada.
Notificación: La solicitud y resolución recaída deben ser notificadas al futuro
demando personalmente.
Actitudes del futuro demandado: i) Comparece: presta declaración jurada,
levantándose acta, suscrita por el futuro demandante, el juez, y el secretario del
tribunal; ii) No comparece o compareciendo no responde o da respuestas evasivas:
futuro demandante puede solicitar al tribunal la aplicación de sanciones, aplicables
prudencialmente por el tribunal.
Incumplimiento: i) Multas que no excedan de dos sueldos vitales; o ii) Arresto hasta
2 meses. El tribunal puede repetir la orden y el apercibimiento.

Art. 274 CPC: Si, decretada la diligencia a que se refiere el número 1° del
artículo anterior, se rehúsa prestar la declaración ordenada o ésta no es
categórica, en conformidad a lo mandado, podrán imponerse al desobediente
multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y
el apercibimiento.

260
ii. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata
de entablar (n°2)

Objetivo: Permitir al futuro demandante constatar que la cosa objeto del futuro
juicio se encuentra en su poder y su estado (dar o entregar). El art. 283 permite
solicitar dejar en el expediente copia de lo exhibido o parte de ello, clase y estado.
Solicitud: El futuro demandante debe presentar el escrito cumpliendo con el
requisito común y el específico de las medidas preparatorias.
Tribunal: Ante Juzgado de Letras de turno o ICA respectiva para distribución a
juzgado de letras pertinente.
Resolución: El tribunal competente, de cumplir los requisitos, dicta resolución
citando al futuro demandado a una audiencia a día y hora determinados, para que
exhiba la cosa requerida.
Notificación: La solicitud y la resolución requerida deben ser notificadas al futuro
demandado personalmente.
Actitudes del demandado:
i) Si el objeto está en poder del futuro demandado: cumple exhibiendo el objeto, o
autorizando al interesado para que lo reconozca, dándole facilidades para ello. Si
declara ser simple tenedor de la cosa, puede ser también, bajo apercibimiento de
multa o arresto, ser obligado: a) A declarar bajo juramento el nombre y residencia
de la persona en cuyo nombre la tiene; y b) A exhibir el título de su tenencia, y si
expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.
ii) Si el objeto no está en poder del futuro demandado: Cumple indicando el nombre
y residencia del tercero que lo tiene.
Incumplimiento: i) Sanciones del art. 274 (multa o arresto); o ii) Allanamiento del
lugar donde se encuentre el objeto. Las mismas sanciones son aplicables a los
terceros tenedores que se nieguen a exhibir.

iii. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,

títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a diversas personas; y iv. La exhibición de los
libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante,
sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de
Comercio (4° y 3°)

261
Objetivo: Permitir al futuro demandante constatar la existencia y contenido de
ciertos actos jurídicos o asientos contables. El art. 283 permite solicitar dejar en el
expediente copia de lo exhibido o parte de ello.
Solicitud: El futuro demandante debe presentar escrito cumpliendo ambos
requisitos.
Tribunal: Ante Juzgado de Letras de turno o ICA respectiva para distribución a
juzgado de letras pertinente.
Limitaciones:
i) Instrumentos: El legislador entregó facultades al tribunal al señalar “…que pr su
naturaleza puedan interesar a diversas personas”. En conclusión, el tribunal debe
ponderar la necesidad de exhibirlos, cuando no sean secretos (Art. 349 CPC).
Además de la exhibición debe referirse a los documentos en poder del futuro
demandado y no de terceros (respecto a estos, la exhibición se regula en el art.
349).
ii) Contabilidad: En materia comercial existen normas expresas en el Código de
Comercio: “Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la
manifestación y reconocimiento general de los libros; salvo en los casos de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o
convencionales y quiebras”.
El art. 43 establece “la exhibición parcial de los libros de algunos de los litigantes
podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio”.
Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar
donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisiones, y
se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se
agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados
con la regularidad requerida.
Resolución: De cumplirse los requisitos, el tribunal dicta resolución citando al
futuro demandado a una audiencia a día y hora determinados, para que exhiba los
documentos o los libros contables.
Notificación: La solicitud y la resolución recaída deben ser notificadas al futuro
demandado personalmente.
Actitudes del futuro demandado:
i) Comparece: Exhibe los documentos, levantándose un acta, suscrita por el futuro
demandante, el juez y el secretario del tribunal. La exhibición de los libros de
comercio se efectúa conforme a las normas de los art. 42 y 43 del Código de
Comercio.
ii) No comparece o compareciendo no exhibe los documentos ordenados que se
encuentran en su poder: Se producen las siguientes consecuencias: a) Pierde el
derecho de hacerlos vales después (a menos de que la otra parte los haga valer en
su defensa; o si justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes; o se
refiere a hechos distintos); b) Sanciones del art. 274 (multas o arresto); c)

262
Allanamiento al lugar donde se encuentren los documentos; o d) Si se trata de
exhibición de los libros de un futuro demandado comerciante, éste será juzgado por
los asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin
admitírsele prueba en contrario.

Art. 277 CPC: Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los
números 3° y 4° del artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento
desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas
se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra parte
los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de
manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de
aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del

iv. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado (5°)

Objetivo: Permitir tanto al demandante como al demandado obtener el

reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte
Solicitud: Puede corresponder tanto al futuro demandante como futuro demandado,
quien debe presentar escrito cumpliendo requisito común de las medidas
prejudiciales (art. 287 CPC). No debe cumplirse el requisito específico. Procede
siempre (art. 273 final CPC)
Tribunal: Ante Juzgado letras de turno o ICA respectiva para distribución a juzgado
de letras pertinente (arts. 175 y 176 COT)
Resolución: Tribunal competente, de cumplir requisito común, dicta resolución
citando al futuro demandado o futuro demandante a una audiencia a día y hora
determinado, a fin de reconocer la firma, bajo apercibimiento de tener por
reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas de conformidad a lo
establecido en los artículos 278 y 435 CPC
Notificación: La solicitud y la resolución recaída deben ser notificadas al futuro
demandado personalmente (art. 40 CPC)
Actitudes:
i) Comparece y reconoce la firma: Se levanta un acta, suscrita por el citado, juez y
secretario del tribunal
ii) No comparece, o compareciendo no responde o da respuestas evasivas: el
solicitante puede pedir se tenga por reconocida la firma. El legislador se remite a
las normas del juicio ejecutivo (gestión preparatoria de la vía ejecutiva)

Art. 278 CPC: Si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del

número 5° del artículo 273, se procederá en conformidad a las reglas
establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo
263
Art. 435 CPC: Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere
preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la
deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que
consecuencias del reconocimiento: Obtención de un medio de prueba para ser
utilizado en el juicio posterior
5. Diferencia entre medida prejudicial de reconocimiento y preparatoria de
la vía ejecutiva

Ambas medidas tienen distintas finalidades:

Medida prejudicial preparatoria: Su finalidad es el reconocimiento de una firma,
que perfecciona un medio de prueba, a utilizares en eventual juicio posterior. Si no
se obtiene el reconocimiento, en el juicio posterior se puede suplir por otras
pruebas.
Gestión preparatoria vía ejecutiva: El reconocimiento de la firma permite obtener
un título ejecutivo e interponer una demanda ejecutiva en base a dicho título. Si no
se obtiene el reconocimiento de la firma, no puede iniciarse el juicio ejecutivo, por
carecer de título ejecutivo.

IV. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS

1. Concepto

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos procesales anteriores
al juicio, cuya finalidad es anticipar la rendición de ciertos medios de prueba que
pudieran desaparecer o ser de difícil realización dentro del juicio mismo.
Estas corresponderán a: i) la inspección del tribunal, informe de peritos y
certificado del ministro de fe; la absolución de posiciones; y iii) testigos.

2. Titular de las medidas prejudiciales probatorias

Tanto el futuro demandante, como el futuro demandado, son titulares de las

medidas prejudiciales probatorias.

Art. 288 CPC: Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá
solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículo
281, 284 y 286, para preparar su defensa.

264
 3. Requisitos de las medidas prejudiciales probatorias

i. Señalar la acción que se propone deducir y someramente sus

fundamentos (requisito general o común del art. 287 CPC)

Corresponde al requisito general o común para el otorgamiento de cualquier

medida prejudicial, sea preparatoria, probatoria o precautoria.
Consiste en que el solicitante debe, al solicitar una medida, señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos.
Si es trata del demandado, deberá señalar quien es la persona que lo pretende
demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en
su contra.

ii. Requisitos específicos de las medidas probatorias

Para ver los requisitos específicos, se debe revisar cada medida de forma
individual.

4. Medidas prejudiciales probatorias

i. Inspección personal del tribunal, informe de peritos y certificado del

ministro de fe (art. 281)

“Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de

peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando
exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan
fácilmente desaparecer "
El solicitante debe señalar los motivos o el peligro de la demora: i) exista peligro
inminente de un daño o perjuicio; o ii) se trate de hechos que puedan desaparecer
fácilmente.
El informe de peritos como medio de prueba prejudicial, tiene una diferencia con el
medio tradicional: El perito es nombrado directamente por el tribunal y no en la
forma dispuesta por Art. 414 CPC.
El certificado de ministro de fe, no se contempla como medio de prueba en art. 341
CPC. Su valor probatorio se encuentra en Art 427, correspondiendo a una
presunción simplemente legal: “… se reputarán verdaderos los hechos certificados
en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo
prueba en contrario”

265
Respecto a la tramitación: “Para la ejecución de estas medidas se dará previamente
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar
del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los demás
casos se procederá con intervención del defensor de ausentes”.

ii. Absolución de posiciones (art. 284)

“Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del
país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre
hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior
recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia"
El solicitante debe señalar los motivos o el peligro de la demora: La existencia de
un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país.
Se diferencia de la absolución de posiciones como medio de prueba, ya que, la
absolución como medio de prueba se puede pedir contestada la demanda, y las
posiciones o preguntas se contemplan en sobre cerrado que se acompaña a la
solicitud, y que se mantiene en reserva hasta la diligencia, no efectuando el
tribunal calificación a las preguntas. Por otro lado, la medida prejudicial, permite al
tribunal intervenir para calificar la conducencia de las preguntas.
Respecto a la resolución, el tribunal competente, de cumplir requisito común, y
especiales del medio de prueba, dicta resolución citando a una audiencia a día y
hora determinado, a fin de absolver posiciones, bajo apercibimiento de tenérsele
por confeso.
Frente al incumplimiento, “si se ausentare dicha persona dentro de los treinta días
subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado
con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del
juicio, se le dará por confesa en el curso de este, salvo que aparezca
suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal”.
“Podrá también pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar
donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las
costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un
curador de bienes”.

iii. Testigos

“Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos

cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de
que no puedan recibirse oportunamente”.
El solicitante debe señalar los motivos o el peligro en la demora: El fundado temor
de que no puedan recibirse oportunamente las declaraciones de los testigos.

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Se diferencia del medio de prueba, ya que, en el medio de prueba debe presentarse
lista, más no es obligatoria la minuta de interrogatorio. Por otro lado, en la medida
prejudicial, la minuta es imprescindible, ya que las preguntas deben ser calificadas
de conducentes por el tribunal.
Tramitación: Se contempla conocimiento de la futura contraparte, si está en lugar
del juicio o intervención defensor ausentes.
Resolución: Tribunal competente, de cumplir requisito común, y especial del medio
de prueba, dicta resolución citando a los testigos una audiencia a día y hora
determinado, bajo apercibimiento
Ejecución: Se levanta acta con las declaraciones, y su mérito se ponderará en el
curso juicio posterior, de acuerdo a RG

5. Tramitación y ejecución de las medidas prejudiciales y probatorias

Las diligencias expresadas “en este título” pueden decretarse sin audiencia de la
persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su
intervención.
Las medidas prejudiciales son unilaterales, se solicitan y decretan antes del juicio.
En ellas no cabe intervención del sujeto pasivo (futuro demandante o futuro
demandado).
Por ello, el legislador dispone que pueden decretarse sin audiencia de la persona
en contra de quien se piden. El tribunal debe resolver de plano, con el mérito de los
antecedentes expuestos en la solicitud, acogiendo o rechazando la medida.
Audiencia no es sinónimo de incidente.
Las excepciones que contempla la ley son para: i) Inspección personal del tribunal;
ii) Informe de peritos; iii) Certificado de ministro de fe; y iv) Testigos.

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