Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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SEGURIDAD NACIONAL Y DERECHO

PENAL

René GONZÁLEZ DE LA VEGA*

Se ha dicho mucho —se ha debatido más— en torno a un

proyecto de reformas y adiciones a una de por sí novedosa Ley
de Seguridad Nacional de apenas 2005, cuyos efectos y
resultados aún estamos por evaluar, y que no es ajeno —el
proyecto— a la existencia misma del derecho penal, pues tiende
a trastocar su naturaleza jurídica y su finalidad.
Una norma jurídica suele presentar un dato oculto, solo
accesible al legislador, y no al ciudadano común; de ese concepto
han emergido las cuestiones de la novedosa imputación objetiva
en el derecho penal; ese es el punto a desentrañar ahora mismo
con esa iniciativa: ¿qué podemos esperar de ella las personas de
a pie, no el poder público? Hablo de las conocidas expectativas
cognitivas.
Los discursos de todos lados han sido escuchados y
comenta- dos. Muchos reflexionan sobre el tema y se ocupan en
analizar las iniciativas y dictámenes en esas materias de tanta
trascendencia, y se preocupan por sus efectos y alcances... y con
razón.
México —ni duda cabe— vive horas complejas y violentas, y
es necesario hacer cosas; dar respuestas; la prioridad es combatir
la delincuencia —por supuesto—, pero con medidas que tiendan
a la disminución de la violencia contra la población; menudo di-
lema; lo contrario —aunque se legalizara— es inadmisible.
*
Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y
profesor de derecho penal.
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 96 RENÉ GONZÁLEZ DE LA VEGA
Hacer “algo” es preciso, como siempre se dice ante una
emergencia —ante una coyuntura cualquiera— que perturba
nuestro devenir cotidiano. Sin embargo, no puede ni debe hacerse
“cualquier cosa”, por desesperado que sea el panorama, ni por
angustiosos que nos resulten los hechos, sino solo nos es dable
hacer lo pertinente. Pero ¿qué es lo pertinente?
No cabe duda de que el último lustro se ha distinguido por
muchas cosas; específicamente, un par de ellas llaman nuestra
atención ahora mismo: primero: una verdadera guerra contra el
crimen organizado —sobre la que la cuestión sería: ¿era
inminente y heredada esa guerra, pues los índices delictivos
venían creciendo para 2006, o fue producto de la mercadotecnia
política en un momento de debilidad gubernamental?— “guerra”
que ya presenta —a estas alturas— saldos preocupantes —para
decir lo menos— y que tirios y troyanos defienden y atacan, con
razones válidas e inválidas en ambos lados de la visión de México;
y segundo: una profusa y no siempre afortunada excitación
legislativa, que por supuesto no olvidó a la Constitución, y que
aún es materia de encuentros y desencuentros entre juristas y
ciudadanos.
Hoy estamos montados —a querer o no— en ese escenario,
propicio —al menos— para la reflexión dura y madura.
A esas circunstancias debe adicionarse el factor tiempo, pues
desde el punto de vista político y jurídico estamos en una tempo-
rada complicada —nada menos que un proceso electoral— para
asumir decisiones racionales, y con esto no quiero decir que su
contrario fuera lo irracional, sino lo de mera conveniencia
política; esto es, si el derecho es la ciencia de lo racional, de lo
que “debe ser”, la política es la ciencia de lo razonable, de lo que
“pue- de ser”, y el poder puede, bajo los parámetros actuales,
pervertir- se —no sería la primera vez— y vencer al “deber ser”
por mera conveniencia, y entonces irnos por rumbos de estricta
coyuntura política y no de carácter estructural en nuestro orden
jurídico.
El ideal se encuentra en mantener siempre la cuerda tensa
entre el deber ser y el poder ser, para llegar a un punto de
gobernabilidad

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Adecuado y de preservación del Estado de derecho y tal vez

restaurarlo, pues no está intacto.
Desde luego, no es mi misión, ahora mismo, intentar un
análisis detenido y cuidadoso —seguramente dogmático— de las
propuestas legislativas que nos ocupan, imaginando la fase que
deja los impulsos de lege ferenda, para arribar a la de lege lata.
Creo que es mejor ubicarnos —en esta ocasión y con los
rigores del tiempo asignado a la vista— en una atalaya un poco
más elevada, no por sus pretensiones ni por menosprecio al
trabajo dogmático —serio y comprometido—, sino porque una
situación de mayor perspectiva, tal vez, nos permitiría ingresar a
una comprensión mejor de lo que trata de comentarse. Esto es,
pasar de un discurso dogmático, que tiende a explicar y describir,
a uno de orden normativo, que pretende hurgar en las razones
que justifican los hechos y las circunstancias.
Los discursos de los políticos de uno y otro signo ideológico
en rededor de este tema tan virulento, fundamentalmente los de
quienes están a favor de una nueva legislación en materia de
seguridad nacional, resultan sugestivos ante una sociedad
previamente atemorizada; no tanto los discursos de los que están
en contra, pues el problema de los liberales en el mundo es que
se han arrinconado últimamente, y pierden argumentos, pues
siempre, el lado activista del uso de la fuerza, o el del
capitalismo más agresivo, por ejemplo, resultan, a la postre, más
convincentes al gran público atemorizado, dado que siempre se
insiste: “es dolo- rosa la respuesta, pero no hay otra si queremos
seguridad algún día”: es la famosa “suma cero”, que habla de
“levantarnos con la victoria”.
Eso es más seductor ahora mismo, que el discurso liberal que
propone el consenso o la justicia o el humanismo —dicen
quienes rebaten esto, que hay derechos que estorban—, pues esos
liberales son presentados como idealistas, tímidos, pusilánimes o,
también, como cómplices del no progreso o, peor, de los
delincuentes, según el tema abordado, y ese rasero descalifica
ante los más atemorizados.

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Los “daños colaterales” en las hambrunas de África, por me-

ras cuestiones de mercado, y en las guerras de Norteamérica o de
México —cada cual en su sitio— contra enemigos diplomados
ahora por leyes novedosas —habría que preguntarle a Jakobs—,
están presentes y no parecen ingresar a los textos discursivos.
A nadie parece importar eso, solo que los muertos de alguna
manera se lo merecían, así Bin Laden, o el supuesto narco
autóctono. El argumento de un Estado interventor, paternalista y
protector resulta en estos tiempos muy vendible.
Esos discursos sugerentes y atractivos al gran público suelen
ser dramáticos, bien montados en toda una estrategia catastrofista
que nos impulsa a un neo nacionalismo que no siempre termina
bien, y la historia es testigo de ello.
Se dicen cosas lindas y seductoras, pero totalmente
equivocadas.
A partir de la segunda posguerra mundial se vive una
expansión del discurso de los derechos; los pensadores del
periodo entreguerras, si eran del bando liberal, ante la ausencia
de esa tendencia discursiva, estaban en condiciones de acometer
con fuerza a sus contrarios, como lo hicieron Francia o Gran
Bretaña ante la Alemania y la Italia de esos años.
Pero en los años y décadas siguientes la argumentación por
los derechos fue cerrando posibilidades de contraataque liberal,
pues si un progresista asumía una actitud beligerante para
disentir y descalificar el argumento del adversario, se le tachaba
de incongruente e hipócrita.
Esa paradoja no ha cedido; al contrario, cobra fuerza y se
convierte en un círculo perverso, que está dejando al mundo sin
debate.
Hoy por hoy —es cierto— se vive bajo el manto discursivo
de los derechos en todas las Constituciones, instrumentos inter-
nacionales y órdenes legales. Pero la mentalidad conservadora se
basa en una visión hobessiana de la sociedad, y quiere siempre
advertir al “hombre malo” por naturaleza; al enemigo ex-ante;
distinguiendo artificialmente entre personas e individuos, o entre

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Hombre noúmeno y hombre fenómeno, y siempre procura evadir

la presencia universal de los derechos, para escamotearlos a
quienes selectivamente se decide.
De ahí, propuestas de legislaciones de atajo o resoluciones
de tribunales constitucionales tan desconcertantes, como esa
reciente en México, en la que ganando 7-4 en los votos, se pierde
la posición liberal, ante un desconcertante constitucionalismo
local. Sin el dejo fascista del periodo entreguerras, los autores
de hoy reconocen los derechos del Estado moderno, bajo el nuevo
manto de ese discurso de los derechos ya mencionado.
Por supuesto que el contexto de los derechos voltea siempre,
irremediablemente —por vocación intrínseca— al hombre, ya en
versiones de derechos humanos que advierten a las personas y
derechos de orden sustancial; ya como derechos civiles o
negocia- les; derechos públicos o derechos políticos.
Pero eso no impide que puedan coexistir esos facultamientos,
con otros de orden colectivo, ya de orden privado o público,
como esos derechos del Estado, así como —en otro renglón— las
llamadas potestades de gobierno que deben protegerse, donde
hallamos cuestiones como la seguridad pública; la de
preservación de la moneda; de la fe pública; o de determinados
servicios públicos, como los relacionados con los energéticos o
las comunicaciones.
Los derechos del Estado —por su parte— conllevan la
preservación del “ser nacional”; el Estado tiene derecho a existir
y pervivir, pues su creación es de orden performativo.
Se dice que el primer derecho de toda persona es contar con
un Estado que le reconozca, proteja y garantice sus derechos y le
brinde espacio, orden, cultura y vida en común.
El instrumento mejor —acaso el único— para preservar al
Estado es, precisamente, la seguridad nacional, en muchas de sus
definiciones más acreditadas.
Así las cosas, es claro que la preservación del Estado tiene
que ver con la integridad de su territorio y su gobierno, desde
luego, pero fundamentalmente, se procura con especial acento,

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El cuidado de las personas y de la sociedad; del pueblo, para ser

muy claros.
No tendría sentido otra concepción, y en cambio, las
reformas pretendidas sobre seguridad nacional soslayan a la
población, a las personas, y eso es lo que se critica con más
vehemencia. Confundir esa protección del Estado, con
protecciones exclusivas al gobierno, es confundir el contexto de
los propios derechos.
Al gobierno debemos proteger sus potestades para estar en
condiciones de ejercer, precisamente, los actos de gobierno,
siempre atenidos a lo que la ley le otorga como atribuciones o
facultades expresas, que al final del día se dirigen al llamado
“bien común”, y no a sí mismo, pues tal contrariaría toda la
concepción moderna de los derechos y nos regresaría al Leviatán.
Nuestro orden jurídico, y en especial el derecho penal, ha
sido sensible, desde siempre —al menos desde 1931, para citar
nuestra raíz vigente más antigua— de cara a la protección del
Estado en cuestiones de seguridad exterior e interior, y también
en cuanto a la protección de esas potestades gubernativas ya
mencionadas.
Los conceptos jurídicos en estas materias tienen mérito
histórico y cuentan con definiciones claras, y no necesitamos
inventar nada; acaso actualizar.
Se ha protegido la seguridad pública a través de figuras
típicas, como las que definen, por ejemplo, la evasión de presos,
la regulación de armas prohibidas o la asociación delictuosa.
Se ha entendido el problema de la seguridad nacional, en sus
versiones de seguridad exterior e interior de la nación.
Cada vez que hablamos de seguridad nacional no es posible
evitar la incorporación de la llamada delincuencia política, que
sabemos recibe un trato especial y privilegiado y cuenta con
instrumentos de atención específicos, como es en el caso de la
rebelión, la sedición, el motín y el delito de conspiración para
cometerlos.
El sujeto pasivo es el Estado mismo, y, por tanto, ante
cuestiones de seguridad interior, es el Estado quien debe saber
reaccionar
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en términos adecuados a la contextura política de esa actividad

antisocial, y para ello existen —por ejemplo— instituciones como
el asilo, la amnistía o la rehabilitación de derechos.
La seguridad exterior podría verse afectada por actividades
de traición a la patria; espionaje o terrorismo, por ejemplo. No
reciben el trato de la delincuencia política, y seguramente
observaremos, al imponernos de su contenido, que las
descripciones se hallan ampliamente superadas por la situación
mundial de hoy, y seguramente deben remozarse.
A nadie resulta ajeno que ante determinadas comisiones de
esta naturaleza: una rebelión, un acto terrorista de ciertas
dimensiones, o incluso, un acto de espionaje que involucre
inteligencia sensible o militar, las fuerzas armadas intervendrían,
como lo han hecho en ocasiones anteriores, conforme a las
disposiciones vi- gentes de nuestra Constitución.
Hoy, en el intento de reformas y adiciones a la vigente Ley
de Seguridad Nacional, se pretende reinventar el concepto de
seguridad interior del Estado.
Hay poca fortuna en ello, pues llevan los conceptos a
márgenes inapropiados que refieren protecciones al gobierno y
con- sideraciones de delincuencia política o colindante con dicha
ex- presión, de una delincuencia organizada que por feroz que
sea, resulta ajena totalmente a dichas previsiones, ya acreditadas
por nuestro marco normativo.
Lo único que se lograría sería establecer una inviable mezcla
de delincuencia política, delincuencia contra la seguridad exterior
y delincuencia organizada, poco feliz, y, en cambio, sí
generadora de muchas confusiones, al no lograr empatar —hacer
congruentes— la legislación sobre seguridad y las leyes penales
en vigor.
Resulta claro que cuando se coloca en riesgo la seguridad
interior de la nación, a través de rebeliones en forma, para poner
por caso, y se conspira para el levantamiento armado, el Estado
—Cualquier Estado— deba reaccionar con la fuerza de que ha
sido dotado —en estos casos, las fuerzas armadas—, pues se está

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Ante un casus beli, o en su inminencia, pero claro, aun ante ese

extremo, bajo las prevenciones constitucionales vigentes, y no de
manera unilateral y menos arbitraria, o por disposiciones de un
Estado legalista-burgués decimonónico.
La guerra civil es algo muy diferente en todos sus aspectos
a la persecución de una delincuencia organizada, por feroz que
sea y por crueles que resulten sus medios empleados. Estaríamos
ante ese debatido “derecho a la revolución”, que nada tiene que
ver con la actividad de las organizaciones criminales que buscan
otro tipo de fines.
Si en México lo que se quiere es perseguir a la delincuencia
común, en contraste con la delincuencia política o ideológica, a
través del uso de la fuerza militar del Estado, es invertir todos los
términos de un Estado de derecho.
Al legislar en cuestiones de seguridad nacional, es necesario
nunca perder de vista qué es lo que se busca, pues hay un
principio jurídico universal inexcusable: el posse comitatus, que
impide la actuación de las fuerzas armadas en el territorio propio
y contra su propia población.
Entendemos que una propuesta de un precandidato a la
presidencia de los Estados Unidos, que consiste en ofrecer el
envío de sus tropas a México, en sí y por sí, lastime a la
seguridad nacional, aderezado ese dicho por una supuesta
conspiración iraní en nuestro territorio contra la potencia vecina;
o, esos operativos rápidos y furiosos que inciden en nuestro
ámbito material y territorial de validez de nuestra ley penal,
también socaven, por su carácter intrusivo, la seguridad de
nuestra nación.
Pero no inscribimos en esas afectaciones a la seguridad
interior o exterior de México, la actividad delincuencial prevista
en nuestras leyes penales, para ser tratada por el régimen jurídico
que nos hemos dado, y entonces invoquemos inconsultamente la
posibilidad de investigar y perseguir el delito, a través de
instancias ajenas absolutamente al derecho penal liberal y
democrático. Esas afectaciones a la seguridad del Estado
mexicano se atienden con diplomacia recia y firme, tal vez
golpeando un poco
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más fuerte sobre la mesa bilateral, que con normas jurídicas in-
ternas. Más decisión en nuestra presencia diplomática y menos
sumisión.
Una ley —cualquiera— ha de tener el propósito de buscar
el bien común. Ha de contar con finalidades sociales; no pue-
de presentar una faceta injusta —con todo lo que este concepto
encierra—, pues dejaría de ser ley, en términos de la conocida
fórmula Radbruch.
Una ley no puede nacer para cumplir un determinado fin del
poder público, que solo a él conviene.
No es la ley un instrumento nominativo, con dedicatoria
específica; eso sería una especie de ley especial, que sabemos
prohíbe un régimen constitucional.
Una Ley de Seguridad Nacional ha de mirar siempre por el
pueblo, y debe ser para el pueblo, que a final de cuentas es el
ingrediente sustantivo del Estado, cuya misión principal es
reconocer, proteger y garantizar derechos de todos. Cada vez que
la sociedad pide, a través de diferentes voceros, que esa Ley se
conciba como una Ley de Seguridad Ciudadana y Seguridad
Humana, no está diciendo nada fuera de lugar; tienen razón esos
voceros. Se oponen a votar una ley que tiene por propósito
proteger al gobierno; esto es, al poder público, incluso a costa de
derechos inviolables, y que pretende legitimar decisiones y
acciones del pasado inmediato, mal asumidas y peor ejecutadas.
Un problema que hoy mismo aqueja al derecho penal en el
mundo, ante una fuerza globalizadora irreversible, que da a los
mercados todo el poder, es que lo están convirtiendo en un
símbolo para la dominación selectiva.
Basta observar lo que está sucediendo en nuestro propio país
con disposiciones penales de nuevo cuño, cuyo propósito es per-
seguir a enemigos y no a delincuentes; validar investigaciones
criminales por el solo hecho de provenir sus evidencias de
fuerzas públicas; determinar peligrosidades y no culpas; colocar
el acento en una delincuencia inexistente técnicamente, como
todo lo que tiene que ver con la libre determinación de las
mujeres sobre

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sus cuerpos y vidas, por ejemplo, y en cambio, no mover un

dedo, o moverlo mal o lentamente, para mejor perseguir el
lavado de dinero, el tráfico de personas en la frontera o los
delitos asociados al juego de apuesta.
Proponer sancionar a personas sin acto relevante al derecho
penal, o a quienes se atreven a hablar mal de un político, o a
quienes se expresan en las redes sociales, es una nefasta moda
propositiva.
La inflación penal sigue presente, pero ahora con dedicatoria
a los enemigos del gobierno y no del pueblo.
Una ley como la que se revisa en nuestro Congreso, dedicada
a la seguridad nacional, oferta pasos atrás, muchos pasos hacia
atrás.
No hay congruencia entre la reforma a la Constitución
mexicana en materia de derechos humanos y el texto mismo de la
ley en comento.
Por una parte, nos encontramos ante un cambio de paradigma
en el constitucionalismo mexicano, que hemos de tomar muy en
serio, así como en serio debemos tomar a los derechos subjetivos
fundamentales.
Nadie puede pensar que los derechos estorban; tal vez
algunos, para algunos.
Hoy por hoy, nuestra Constitución reconoce derechos y
garantías para proteger a todos por igual, sin exclusiones.
“Reconocer” derechos en la ley fundamental implica que los
mismos existen ya, y no son producto de un aguinaldo de quien
detente el poder público.
Los derechos humanos —con cejas arqueadas por algunos—
son inherentes al ser humano, y no provienen de ninguna
“conquista” ciudadana ante la autoridad (tampoco refiero, por
supuesto, fuerzas naturales o supra empíricas; simplemente aludo
a esencias de la sustancia humana). No es preciso mover y
conmover al Órgano Revisor de la Constitución para advertir la
existencia de derechos básicos en las personas; este, en todo
caso, reconoce esos derechos y los protege mediante
positivación.

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Los garantiza mediante los instrumentos jurídicos procesales

convenientes.
La muy conocida cuestión de la tolerancia se presenta como
concepto de una sola vía; esto es, son los gobernados los que en
todo caso toleran al gobierno, y nunca viceversa. La autoridad
está para reconocer, proteger y garantizar derechos, no para
tolerar al pueblo.
La ley fundamental reconoce derechos que vienen de ser re-
conocidos recíprocamente por la comunidad de personas libres e
iguales; no está en condiciones —ese poder de dominio— de
asumir una posición de regla de mayoría y decidir otorgar o no
—por el voto de una representación popular— ciertos derechos,
pues existen algunos de orden básico, que —perteneciendo al
“coto vedado”, a la “esfera de lo intocable o de lo indecidible”—
no pueden quedar a la decisión democrática en su protección o
no. Se reconocen y protegen siempre. Es ineludible.
Bajo esas circunstancias muy rescatables de nuestro sistema
normativo, debe ahora analizarse la cuestión del principio de
vinculatoriedad, inscrito recientemente en nuestro orden jurídico
superior y gracias a la reforma constitucional a que se hace
mérito en estos momentos, mismo que viene a darle fijeza y
solidez a todo el aparato protector de los derechos
fundamentales.
Dice en una de sus partes medulares el nuevo artículo 1o.
constitucional: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos...”, y tal es
invocación puntual de dicho principio del derecho moderno, que
falta estaba haciendo en nuestro país, y que recordamos se había
incorporado desde los primeros años de posguerra, a finales de la
década de los cuarenta del siglo pasado, a la ley fundamental
alemana.
No puede pasar desapercibido este logro en el
constitucionalismo mexicano; sabíamos de acotaciones
específicas de orden jurídico —en respeto a los derechos
fundamentales— dedicadas, desde el siglo XIX en algunos casos,
para las funciones ejecutiva y judicial del Estado, pero en
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materia de legislación, pareciera

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que dicha función se mantenía libérrima; esto es, se comprendía a

un legislador ilimitado, lo que en materia jurídico-penal resultaba
muchas veces abusivo y arbitrario. (Las acciones de
inconstitucionalidad son relativamente recientes).
Se habló desde el afamado Programa de Marburgo, del
principio de “máxima restricción” como garantía contra la no
sobrerregulación penal o a la penalización draconiana o a la
vulneración de garantías en esta materia, y para ello se
comprendió a un Estado-ordenamiento auto controlado por
basarse en un perfil democrático.
La verdad sea dicha, esa sujeción del Estado-ordenamiento,
por sí y ante sí, funcionaba en realidad como impulso a una
entera libertad, y de ahí a una legislación penal inflacionada y
mu- chas veces arbitraria.
La respuesta a la pregunta ¿dónde encuentra su legitimidad
la ley penal?, o a otra: ¿cuál es el fundamento constitucional de
la ley penal?, no se encontraba con facilidad, y se abrían debates
al respecto. Ya se había dicho por autores del siglo XX, que la
ley penal es “soberanamente constituida”, y que podía
considerarse incluso como una “Constitución negativa”.
Yo sigo estimando que la ley penal no es sino una ley
secundaria más, que debe emanar, para encontrar sustento, de la
propia Constitución y no ser emitida “soberanamente” por el
legislador ordinario, que es solo un poder constituido, por más
que se esgrima una veleidosa política criminal como guía de lege
ferenda, que no deja de ser sino un trazo de acción del poder
político, cuando lo interesante sería atenerse al principio de
necesidad legislativa (no habrá ley penal sin necesidad), con base
en la reserva absoluta de ley (factores racionales y empíricos) y
bases raciona- listas (legisprudencia).
Hoy persiste el debate; sin embargo, el nuevo principio de
vinculatoriedad inscrito recientemente a nuestro régimen
constitucional viene a dar bases serias para solventar el
problema.
Un legislador —incluido el penal— sujeto a la disposición
constitucional trascrita, en verdad se ve limitado y no ya tan
suelto
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o proclive a decisionismos, arbitrariedades, voluntarismos.

Intentos serios para advertir un legislador penal limitado (límites
negativos) los encontramos en Welzel, por ejemplo; hoy
contamos con límites positivos.
De este razonamiento no escapa la legislación en materia de
seguridad nacional y sus consecuencias en los terrenos jurídico-
penales, según ya vimos.
Algunos analistas y políticos aseguran, para promover la
legislación mencionada (seguridad nacional), que en la lucha
contra el crimen organizado, “las fuerzas armadas deben tener
tantas facultades como sea constitucionalmente posible, y tantas
restricciones como sean necesarias”, lo que no deja de
parecerme, ante una lamentable coyuntura por demás creada
artificialmente, una sobrestimación del papel de las fuerzas
armadas, y eso es fatal- mente, en detrimento de todo el empeño
liberal, y no encuentro en ello justificación ninguna; solo una
expresión fáctica, que no por evidente se convierte en razón para
la acción jurídica. Jamás puede derivar el deber ser, del ser.
A mayor abundamiento, el principio de la interdependencia
de los derechos significa que estos dependen unos de los otros,
integrando un sistema, y para tal es necesario, en todo caso,
vigilar- sé que para su protección o su limitación, no es posible
lesionar con una acción determinada, otros derechos.
Con el nuevo cobijo normativo, el artículo 1o. de la propia
Constitución mexicana remata, en su primera parte, con un texto
crucial para nuestros menesteres en el estudio del derecho penal.
Dice: “En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en
los términos que establezca la ley”. Yo advierto que este texto
viene a modificar toda la concepción del derecho penal moderno
y su propia naturaleza. Tradicionalmente se ha definido al
derecho penal, con textos cercanos a lo siguiente: “Conjunto de
normas jurídicas que define los delitos y fija las penas por su
comisión”. De tal manera comprendido el asunto, se presenta en
primer término esa confusión generada desde el siglo XIX entre

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ius y lex; entre derecho y ley, que tanto daño ha hecho para la
comprensión de la experiencia jurídica, pues esa base dogmática,
de la muy añeja jurisprudencia conceptualista, no hemos logrado
superarla. En segundo lugar, el concepto del derecho penal no
presenta finalidad ninguna. No logra explicarse, a partir de esa
noción tan escueta, ¿qué es el delito?, ¿para qué la pena?, ¿cuál
es el fundamento de la ley penal?
El derecho compone un sistema coactivo, es cierto; nadie
imagina un orden jurídico sin capacidad obligante. Pero hoy en
día esa noción resulta incompleta, pues el derecho no es solo
autoritativo y coercitivo, sino que es —además— una entidad
crítica e ideal. Eso significa que hoy no es absurdo preguntarse
sobre la rectitud de la ley o sobre si es justa o no lo es.
Los juicios lógicos que responden a preguntas sobre lo cierto
y lo falso se refieren a cuestiones de vigencia de la norma
jurídica, pero cuando se abordan cuestiones sobre sus
subyacencias éticas, axiológicas o ideológicas, ya no puede
quedar todo a un mero ejercicio lógico-formal, pues es preciso
acudir, además, a discursos de tipo normativo y no solo
descriptivo —siempre los dos por separado por exigencia
epistemológica— y no como lo intentó la dogmática tradicional
en su momento, que llegó a mezclar los contextos discursivos,
tanto los relativos a juicios de determinación cuanto los de
juicios de valor.
El derecho penal, es cierto, representa, para muchos, la
violencia legítima del Estado por razones de control social, o de
re estabilización de la identidad normativa, o para lograr la
coexistencia pacífica, o por otras razones ex parte principis, que
miran siempre al delito como lesión a juridicidad. Nadie repara
en la vulneración de derechos cuando se comete una conducta
dañina y reprochable o imputable objetivamente.
La nueva disposición constitucional, estimo, viene a brindar
el sustento en la ley fundamental de la ley penal; si el derecho
reconoce un par de propiedades esenciales que atendemos al
advertir la ecuación coacción-corrección, nos vemos impelidos a
aceptar que para arribar a una verdadera concepción del
derecho
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en la llamada “razón práctica” ha menester aceptar a su vez que

es necesario trabajar con los aspectos internos del derecho y
también con los externos, pues aislados, ninguno de ellos resulta
autosuficiente para entender la experiencia jurídica.
Es preciso reconocer que incorporar las cuestiones morales
(no solo “qué” conocer, sino básicamente “cómo” conocer) al
conocimiento del derecho, puede presentar ciertas dificultades,
pero en rigor permite soluciones más cercanas a la realidad.
Una primera consecuencia de esa incorporación consiste en
brindarle al derecho una función protectora de los derechos
fundamentales —ex parte populi—; bajo ninguna circunstancia
contradigo la separación entre derecho y moral, y tampoco aludo
a la inscripción de morales determinadas al orden jurídico.
Estoy trabajando —mejor— con dos aspectos discursivos se-
parados, que resultan válidos epistemológicamente, pues por un
lado debe revisarse el factor explicativo —dogmático— como
juicio de hecho o determinación, y por el otro, el factor
normativo, que atiende las razones justificatorias que subyacen a
la norma jurídica, donde hallamos aspectos éticos o axiológicos,
por ejemplo, y que sí reconoce juicios de valor.
De tal manera que la ley penal asumiría, bajo esta nueva
perspectiva, una naturaleza protectora de derechos fundamenta-
les, y atendería al delito bajo el rasero de la lesión a derechos, y
no a la juridicidad del príncipe.
El cambio en la naturaleza y función de nuestra materia es
sustancial, y tal vez valdría la pena abrir un debate al respecto,
pues las consecuencias son muchas y variadas.
Es pasar de esgrimir un discurso estrictamente empírico-
analítico, a otro de carácter normativo-analítico, y eso implica
cambios de paradigmas.
Tal vez podría proponer al derecho penal como sistema
normativo protector de derechos fundamentales, a fin de
brindarle a nuestra materia finalidad social, contenidos éticos,
limitaciones legislativas y fundamento constitucional.

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No escapa a nadie que los nuevos paradigmas

constitucionales y jurídico-penales que se comentan impactan
directamente el afán de darnos una legislación de seguridad
nacional que al pretender proteger al poder público descuida
lamentable e inadmisiblemente a las personas y sus libertades.
Con base en estos prolegómenos, es posible ahora recordar
una resolución reciente de nuestro tribunal constitucional en
torno a un caso conocido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y llamado “caso Radilla”, pues en dicha
respuesta jurisdiccional podemos encontrar respuestas
importantes para este momento.
No aludiré al caso mismo, que ha sido ventilado en diversos
medios, sino solamente referiré algunas de las consecuencias de
la resolución de la Corte.
Una de ellas refirió: “Que todos los jueces del Estado
Mexicano están obligados a inaplicar las normas contrarias a la
Constitución y a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos”.
Es este un punto muy relevante que precisa cierto análisis.
Partimos del hecho de reconocer un sistema constitucional
normativo que implica la existencia de una ley superior de la
cual emana todo el orden jurídico vigente.
La Constitución es una norma vinculante y es fuente de todas
las normas jurídicas positivadas.
Así, la Constitución determina qué contenidos pueden o no
tener las normas inferiores, o bien qué contenidos no pueden ser
contradichos por esa legislación secundaria, pues se establecen
los parámetros materiales y no solo formales de la creación de
nuevas normas jurídicas.
Ya he mencionado que la validez de una norma jurídica de-
penderá de su compatibilidad o no con los principios
constitucionales, y no se queda en un mero juicio lógico.
En ese terreno habíamos estado ante un caso evidente de
control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, a pesar
de que nuestra Constitución establece desde su vigencia inicial el

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 112 RENÉ GONZÁLEZ DE LA VEGA

control difuso (sistema mixto de control). Bajo este último

criterio, cualquier juez —que goza de la capacidad jurisdiccional
— será apto (competente) para revisar la constitucionalidad de
las normas ordinarias.
A pesar de la preexistencia de las disposiciones de nuestro
artículo 133 constitucional (control difuso), es hasta la resolución
que se comenta ahora, que la Corte mexicana interpreta que el
control difuso de constitucionalidad —participación de todos los
jueces— está permitido, pues las tesis anteriores no lo habían
autorizado, dado que no cabía una interpretación judicial
ordinaria de la Constitución como conjunto normativo, y
entonces se reducía esa tarea al Poder Judicial de la Federación.
La nueva resolución asume que los jueces (todos) están en
condiciones de realizar un control de las normas a la luz de la
coherencia necesaria entre los artículos 133 y el nuevo texto del
artículo 1o., ambos constitucionales, a fin de aplicar, en verdad,
la norma más favorable a los derechos de la persona.
En ese sentido, se decanta la resolución que se analiza, pues
los jueces (todos) están en condiciones de inaplicar normas
jurídicas que se estimen contrarias a la Constitución.
Existen pormenores a conocer en torno a esta resolución,
como la reiteración de tesis y los ajustes pertinentes que se
vienen realizando por el propio tribunal constitucional, pero
dejamos solo su base conceptual por ahora, que desde luego
afecta el intento de legislación sobre seguridad nacional que se
comenta.
Tras pasar revista al control de constitucionalidad, queda ver
lo relacionado con el control de convencionalidad, que resulta de
la mayor relevancia para los comentarios de ahora mismo, pero
que por razones de tiempo dejamos para otra ocasión.
En resumen diría: las herramientas comentadas de control de
constitucionalidad y de convencionalidad ponen en jaque
inmediatamente los intentos de reforma a la Ley de Seguridad
Nacional. Son incompatibles.
Solo la obcecación puede llevar a insistir en ese tema, que
no quiere, no puede, no estima necesario proteger al hombre,

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 SEGURIDAD NACIONAL Y DERECHO PENAL 113

y sí busca, febrilmente, cobijar al poder político y legitimar un

pasado reciente de dudosa sustentación constitucional. Algunos,
que detentan el poder político, podrían bien estarse preguntando
“¿por qué no disolvemos al pueblo, y elegimos otro?”. No; eso
no es posible... afortunadamente.
El derecho penal liberal no es una espada que tiene por pro-
pósito lastimar; es un escudo que protege derechos y libertades,
y nuestros representantes populares deben comprender rápido y
sin furia, que su deber está para con el pueblo y no con los
intereses del poder.
Una ley como la concebida y comentada, solo inflacionaría
selectivamente el derecho penal, que ha de ser mínimo y eficaz.
Repensemos las prioridades y demos paso al Estado
constitucional, que es intolerante ante actos del poder no
debidamente justificados. Si hemos de caer en esta avalancha de
violencia, debemos asegurarnos, con auténtica destreza política,
que caigamos de pie. Para los más ansiosos, diré que hay
respuestas más inteligentes que la pretendida.

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