Mecherques, Julián Nadim y otros vs.

Empresas Prestadoras de
Servicios de Salud S.A. y otros s. Medidas cautelares
CCC, Junín, Buenos Aires; 09/08/2022; Rubinzal Online; RC J 4952/22

Sumarios de la sentencia
Sociedad Anónima - Directorio - Honorarios excesivos

Corresponde confirmar la remoción de los directores de la empresa demandada

y decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/2019 únicamente en lo
que respecta a la retribución fijada a favor de la directora quien deberá restituir lo
cobrado en exceso al considerase superados los topes fijados por el art. 261,
Ley 19550, sin que se hubieren configurado las circunstancias que ella establece
para que sea legalmente posible.

Sociedad Anónima - Directorio - Honorarios excesivos

Se encuentra probado que los honorarios fijados al directorio exceden los límites
del art. 261, Ley 19550, y aunque la remuneración en exceso estaba justificada
por el desempeño de funciones técnico administrativas y en la doctrina de los
actos propios ello ha sido consentido desde antaño por los actores ninguno de
dichos argumentos justifican en el caso la retribución fijada por la asamblea.

Asambleas - Remuneraciones - Directorio

Aun soslayando la discusión respecto a si el desempeño de funciones técnico

administrativas permanentes, como aquí se invoca, encuadra en el supuesto de
excepción contemplado en el párrafo 4, art. 261, Ley 19550 (al respecto remito a
las consideraciones vertidas en la ya citada sentencia dictada en la causa

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"Cogorno"), lo cierto es que igualmente estaría faltando uno de los presupuestos
esenciales que exige la excepción, que es la inclusión del asunto en el orden del
día.

Sociedad Anónima - Adelanto de honorarios - Directorio

En cuanto a la autorización previa a percibir honorarios por adelantado, la

doctrina es mayoritaria en cuanto que esa asignación resulta provisoria, y en
definitiva queda condicionada a la resolución posterior de la asamblea.

Sociedad Anónima - Adelanto de honorarios

Es cierto que la asamblea autorizó a percibir honorarios por adelantado desde el

año 2013, o sea siempre, y que uno de los actores participó en dichas
deliberaciones. Sin embargo, y aquí el motivo para descartar este argumento
defensivo, es que al punto de pericia concreto: "Si incluso en aquellos ejercicios
con resultados negativos los anticipos fueron convalidados en la asamblea
posterior, sin referencia específica en el orden del día a que la retribución
obedecía al desempeño de funciones técnicas administrativas permanentes", el
perito respondió señalando que en los ejercicios correspondientes a los años
2015, 2016 y 2017 los resultados fueron positivos, mientras que no se aclara lo
sucedido en el año 2014.

Sociedad Anónima - Adelanto de honorarios

Los demandados han fracasado en su intento de demostrar que siempre ha sido

la política de la empresa la de autorizar la percepción anticipada, y que siempre,
al finalizar los ejercicios ello ha sido refrendado, independientemente del
resultado económico del periodo. Aquí debo agregar, que ninguna duda queda
que la carga de la prueba de tales extremos reposaba sobre los demandados

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que alegaron la configuración del supuesto de excepción (art. 375, CPCC).

Asambleas - Nulidad

A diferencia de lo establecido por la aquo la deficiencia en la convocatoria de la

reunión de directorio no puede ocasionar, por si misma, la nulidad de la
asamblea que contó con la participación de los accionistas impugnantes. Se
entiende que se está ante un vicio de nulidad relativa, susceptible de
saneamiento, y tal circunstancia puede tenerse por acreditada en este caso,
dado que se encuentra fuera de discusión que los accionantes, a través de su
representante, participaron activamente de la asamblea, sin ningún tipo de
cuestionamiento respecto de la convocatoria, aunque introduciendo en el debate
muchas de las cuestiones.

Asambleas - Nulidad

Si bien se comparte lo expuesto por la sentenciante que no existe disposición

legal ni estatutaria que exija un modo específico de notificación, y más allá de
que, ante la latente existencia de un conflicto societario, era exigible una mayor
formalidad en el desenvolvimiento de los actos de gobierno, lo cierto es que la
invocada comunicación verbal, sin desconocer su dificultad probatoria, no puede
tenerse por acreditada (art. 375, CPCC). Como expresa la doctrina si pese a la
ausencia de todo requisito formal, los accionistas concurren al acto y manifiestan
su voluntad al decidir sobre cada una de las cuestiones que allí se deciden,
parece lógico sostener que dichos vicios han quedado purgados, porque,
además de que tal actuación importa un ejemplo de confirmación tácita del acto
viciado.

Sociedades Comerciales - Derecho a la información

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En relación a si se ha violado lo dispuesto en el art. 67, Ley 19550 y
consecuentemente, el derecho de información de los accionistas, de la lectura
de la demanda se desprende que el único documento que los actores alegan
que no ha sido puesto a su disposición es la memoria. Por lo tanto, el tramo de
la sentencia que se refiere a la genérica violación del art. 67, Ley 19550, es
decir, en forma independiente a la posteriormente abordada falta de la memoria
en realidad debe considerarse dictado extra petita y en violación al principio de
congruencia.

Sociedades Comerciales - Derecho a la información

Los accionistas demandantes tuvieron a disposición la documentación contable

que exige el art. 67 Ley 19550, más no estuvo a disposición la memoria. El perito
contador respondió, "que habiendo solicitado la documentación a la parte
demandada para responder éste punto, éste perito no ha tenido a la vista dicha
información" por lo que se impone indagar quien tenía la carga de acreditar que
la memoria no fue puesta a disposición. Resulta claro que a los accionistas
impugnantes no les alcanza con negar no haber tenido a disposición la memoria,
cuando tenían a su cargo la prueba de los vicios o defectos que invocan (art.
375, CPCC).

Asambleas - Nulidad

Otra de las causales receptadas para la remoción fue haber propuesto a la

asamblea la aprobación de un balance sin considerar su importancia y con total
desapego de los criterios de claridad, veracidad y sinceridad que deben regir en
su confección, específicamente la falta de claridad que se vislumbraba en el
asiento de la cancelación de la deuda contraída con otra sociedad, alegando con
posterioridad como hecho nuevo que la Asamblea aprobó un aumento de capital
con el objeto de capitalizar los importes irrevocables realizados por dicha la
sociedad y aun cuando se considere que estrictamente no se ha producido la
confirmación de la asamblea viciada, ante el nuevo estado de cosas no se
advierte cual sería el interés actual y la utilidad de la nulidad pretendida por los

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accionantes.

Acciones. - Capitalización de aportes irrevocables

La sentencia, al abordar el estudio de los requisitos para que opere el instituto de

aportes irrevocables, no viola el principio de congruencia, dado que ese
argumento fue introducido por los propios demandados al contestar la demanda.
Los recaudos exigidos en la sentencia de primera instancia para la configuración
del instituto -acuerdo con el aportante y aprobación de la asamblea u órgano de
administración-, no sólo están consagrados en las disposiciones contables
citadas por la jueza, sino también contenidos en normativas de la Inspección
General de Justicia, Impositivas y de la Comisión Nacional de Valores.

Acciones. - Capitalización de aportes irrevocables

El perito contador fue contundente al señalar que no ha tenido a la vista un acta

por la creación y aprobación del aporte irrevocable por lo que resulta claro que
los mencionados recaudos no se encontraban reunidos al momento de
realizarse la asamblea, o cuanto menos, que el asiento contable correspondiente
no fue debidamente justificado. Incluso, la propia conducta posterior asumida por
los demandados, corrobora que la operatoria no se encontraba perfeccionada.

Asambleas - Nulidad

Demandada la nulidad de la asamblea y celebrada nueva asamblea en el

transcurso del pleito, exenta de los vicios de la anterior, no cabe dictar sentencia
invalidatoria que carecería de utilidad jurídica para la actora.

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Asambleas - Nulidad

En el presente, aun cuando se considere que estrictamente no se ha producido

la confirmación de la asamblea viciada, ante el nuevo estado de cosas no se
advierte cual sería el interés actual y la utilidad de la nulidad pretendida por los
accionantes, que recordemos son accionistas tanto de la sociedad demandada
como de la acreedora. La discusión se centra, independientemente de la
desprolijidad contable en sí misma y su eventual reproche a los directores,
respecto a si la deuda había sido cancelada o bien asentada como aporte
irrevocable de capital social. Aquel aporte irrevocable de capital, en principio
incorrectamente asentado a la postre ha sido correctamente asentado y ello ha
sido aceptado por la sociedad aportante.

Sociedad Anónima - Acción de remoción del directorio

La acción de remoción de los directores no debe ser confundida con la acción de

responsabilidad, pues la primera tiende a desplazar de su cargo a uno, varios o
todos los integrantes del órgano de administración de la sociedad demandada, y
no se requiere que la misma haya sufrido daños y perjuicios, bastando al
respecto el incumplimiento de sus funciones. Pero si además de este
incumplimiento provocó efectivos daños pueden entonces acumularse ambas
acciones, quedando claro la independencia que existe entre ambas
pretensiones.

Sociedad Anónima - Acción de remoción de los administradores de

sociedades anónimas

La a quo estableció legitimación de los actores para reclamar la remoción de los

directores ya que los accionistas demandantes, además de superar la tenencia
accionaria que exige el art. 275, Ley 19550, no han convalidado el acto dado que
la acción de remoción ha sido acumulada a la de nulidad de asamblea conforme
lo aconseja prestigiosa doctrina, dado que el hecho de haberse aprobado la
gestión de los directores en la asamblea demuestra que cualquier pedido en tal

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sentido hubiese resultado infructuoso.

Texto completo de la sentencia.-

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac.
3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN
JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN y GASTON MARIO
VOLTA, en causa nº JU-5546-2019 caratulada: "MECHERQUES JULIAN NADIM
Y OTROS C/ EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD S.A. Y
OTROS S/MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)", a fin de
dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro
Durán y Volta.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo: I- En fecha
27/8/21 la Jueza de primera instancia dictó sentencia, por la que receptó la
pretensión deducida por Julián Nadim, Nadim José y María Yamila Mecherques
contra "Empresas Prestadoras de Servicios de Salud S.A.", Vanesa Melcon y
José Andrés Birello, y consecuentemente, declaró la nulidad de la asamblea de
accionistas celebrada en fecha 1/4/19 y dispuso la remoción de los directores
Melcon y Birello. Impuso las costas a los demandados y difirió la regulación de
los honorarios a los profesionales intervinientes.
Para resolver de tal modo, la Dra. Daniela Karina Ragazzini, luego de recordar
los recaudos de procedencia de la acción de nulidad, y el criterio restrictivo que
debe seguirse en la apreciación de la prueba, abordó el tratamiento de los vicios
o defectos invocados actoralmente, receptando la causal de nulidad fundada en
los defectos de convocatoria de la reunión de directorio que convocara la
asamblea.
Seguidamente, y luego de aclarar que los actores se encuentran legitimados
para solicitar la remoción de los directores y que debe soslayarse la exigencia de
agotamiento de la vía intrasocietaria -en virtud de su condición de socios
minoristas, el abuso de la mayoría y porque la asamblea ha aprobado la gestión
de los directores-, se avocó al tratamiento de las causales de remoción, teniendo
por configuradas y estimando procedentes las siguientes: tratamiento de los

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estados contables por una reunión de directorio que no fue debidamente
convocada, obstrucción al derecho de información, omisión de la puesta a
disposición de la memoria en debido tiempo y forma, haber propuesto a la
asamblea la aprobación de un balance sin considerar su importancia y con total
desapego de los criterios de claridad, veracidad y sinceridad que deben regir en
su confección; no haber impugnado la asamblea, a pesar de los vicios que
afectaron las decisiones adoptadas; y por último, el incumplimiento de los
deberes de lealtad y diligencia (arts. 59 y 274).
II- Frente a este pronunciamiento interpusieron apelación los demandados en
fecha 6/9/21, y habiéndose concedido libremente el recurso, una vez radicadas
las actuaciones ante esta instancia, expresaron agravios mediante la
presentación de fecha 29/10/21.
Corrido el traslado de la fundamentación recursiva, fue replicada por la contraria
en fecha 3/12/21, luego de lo cual, y habiendo adquirido firmeza en llamado de
autos para sentencia, los presentes han quedado en condiciones de ser
resueltos (art. 263 del CPCC).
III- En tal labor, y siguiendo el orden lógico propuesto recursivamente,
comenzaré por los agravios que los demandados dirigen contra el tramo de la
sentencia que receptó la pretensión de nulidad asamblearia fundada en los
defectos de convocatoria de la reunión de directorio que, a su vez, convocara a
la asamblea.
Para resolver de tal modo, la Jueza de Primera Instancia recordó que la forma
de convocar a la reunión de directorio no se encuentra prevista en la ley ni el
estatuto, y que, por lo tanto, resulta suficiente a ese fin cualquier medio idóneo.
Sin embargo, señaló que, ante el conflicto societario subyacente, expuesto por
los demandados, la formalidad constituye un elemento de suma importancia en
las deliberaciones de todas los órganos de gobierno.
Analizada la prueba rendida, y en particular, el resultado de la pericia contable
respecto a la ausencia de respaldo de la convocatoria al accionante, concluyó
que el llamado a asamblea no se ha realizado en legal forma.
Luego, con citas doctrinales, remarcó que si la convocatoria a asamblea debe
efectuarse por decisión del directorio, el irregular funcionamiento de éste
acarreará la invalidez de la convocatoria y, si la asamblea, ya se hubiese
celebrado, también importará su nulidad.
Agregó que no obsta esa conclusión, el hecho de que la reunión de directorio
haya sido celebrada con el quorum suficiente, ni que los demandantes hayan
participado en el acto asambleario.
Tampoco encontró impedimento en el proceder anterior que hubiese tenido el
actor en otra sociedad o a la prestación de servicios en la Pequeña Familia,

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debiendo canalizarse tales cuestiones, en todo caso, por las vías
correspondientes.
Los agravios de los recurrentes en este aspecto, se centraron en dos ejes.
Por un lado, en la carga probatoria de la citación verbal efectuada a Julián
Nadim Mechequez a la reunión de directorio, cuando la modalidad y el contexto
en que se produjo la citación tornó hartamente dificultosa la comprobación, y
ante la existencia de indicios que permiten inferir que Mecherques no tenía
interés en participar en la reunión, como su inveterada indiferencia respecto de
la administración de las empresas que integran el grupo.
Por el otro, en lo que entiende ha sido el error determinante de la rescisión del
fallo apelado, el que se haya considerado como un supuesto de nulidad
absoluta, no susceptible de convalidación.
En esa dirección, destacaron que la asamblea fue convocada por el directorio
que sesionó con el quorum suficiente, que los accionante tomaron conocimiento
de la celebración de la reunión, ya que retiraron los estados contables, y que,
publicación mediante, la asamblea se celebró, asistiendo buena cantidad de
accionistas, incluidos los actores que requirieron información al presidente del
directorio y al contador.
En definitiva, sostuvieron, con citas de doctrina y jurisprudencia, que no
corresponde declarar la nulidad de la asamblea porque estaríamos ante un
supuesto de nulidad relativa que ha sido confirmado.
IV- Así las cosas, creo conveniente iniciar por remarcar que: "La finalidad del
sistema de impugnación es la de perseguir la defensa del interés social como
principio superior, enmarcado éste dentro del principio de conservación y
continuidad de la empresa, pero también tiene por finalidad satisfacer la defensa
del interés subjetivo e individual del accionista impugnante que no puede verse
afectado o agraviado sin darle la posibilidad de una adecuada reparación. No
obstante, dado un aparente equilibrio de intereses, primará siempre en la
interpretación la defensa del interés de la sociedad. Como consecuencia de lo
expuesto podemos advertir también dos características y la naturaleza de la
acción de impugnación del art. 251 de la Ley 19550.
En primer lugar, en aras de una pauta de natural seguridad jurídica, y por el
principio de conservación de los actos jurídicos según el cual, en caso de duda,
debe preferirse la interpretación que bonifica el acto, la validez y no la nulidad, la
acción de impugnación de la decisión asamblearia debe entenderse con carácter
"restrictivo".
En segundo lugar, la acción del art. 251 debe considerarse como una acción
social en el sentido de que, tutelando un interés personal del socio se está
ejerciendo un poder de control y vigilancia sobre el funcionamiento de la persona

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jurídica, independientemente de la cantidad de cuotas o acciones que pudiera
poseer el socio, dicho interés social deberá ser tomado en cuenta por el tribunal
al resolver.
Finalmente, el principio es la validez y la conservación del acto de decisión
asamblearia, pues ella se dirige a satisfacer el superior interés social y el
principio mayoritario es el instrumento de expresión de tal interés " (Roberto A.
Muguillo "Conflictos societarios" Ed. Astrea, año 2009, pág. 416).
En la misma dirección, se ha dicho que: "... las nulidades en materia societaria
deben ser aplicadas con criterio restrictivo, reduciéndolas al mínimo en la
posibilidad de que los actos impugnados hayan entrado en vía de ejecución,
pues si se los anula se podría herir gravemente no sólo el interés social, sino el
de los terceros" (conf. Ricardo A. Nissen, Ley de sociedades comentada, Ed.
Thomson Reuters L. L., T. III, año 2017, pág. 293; en el mismo sentido: Alberto
Víctor Verón, "Tratado de los confflictos societarios", ed. L.L., año 2006, pág.
878; Isaac Halpern y Julio C. Otaegui, "Sociedades anónimas", ed. Depalma,
año 1998, pág. 758).
Con este norte, anticipo que habré de receptar los agravios de los recurrentes
respecto a que la deficiencia de la convocatoria a la asamblea cuya validez es
objeto del debate no puede ser receptada como causal de nulidad autónoma.
Si bien comparto lo expuesto por la sentenciante respecto a que no existe
disposición legal ni estatutaria que exija un modo específico de notificación, y
más allá de que, ante la latente existencia de un conflicto societario, era exigible
una mayor formalidad en el desenvolvimiento de los actos de gobierno, lo cierto
es que la invocada comunicación verbal, sin desconocer su dificultad probatoria,
no puede tenerse por acreditada (art. 375 del CPCC).
Igualmente comparto lo expuesto en cuanto a que el invocado desinterés que se
presumiría de actitudes anteriores del director Mecherques, en la misma
sociedad o en otras vinculadas, no resulta justificativo para la no convocatoria.
Sin perjuicio de lo cual, entiendo que estamos ante un vicio de nulidad relativa,
por ende, susceptible de saneamiento, y tal circunstancia puede tenerse por
acreditada en este caso, dado que se encuentra fuera de discusión que los
accionantes, a través de su representante, participaron activamente de la
asamblea, sin ningún tipo de cuestionamiento respecto de la convocatoria,
aunque introduciendo en el debate, como veremos, muchas de las cuestiones
que, como causales de nulidad y remoción, analizaremos más adelante. En esa
dirección explican Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot que: "... la
irregularidad resultante del defecto de convocación no puede ser alegada por los
accionistas que estuvieron presentes en la asamblea, ya que toda convocatoria
tiene por objeto esencial avisar a los accionistas de la celebración de la

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asamblea y no puede afirmarse que ese objetivo no se logró para quien
concurrió al acto" ("Sociedades anónimas. Las asambleas" ed. Abaco, año 1978,
pág. 593).
Mayor actualidad tienen las consideraciones vertidas por Ricardo A. Nissen,
quien agrega que: "... si, al contrario, y pese a la ausencia de todo requisito
formal, los accionistas concurren al acto y manifiestan su voluntad al decidir
sobre cada una de las cuestiones que allí se deciden, parece lógico sostener
que dichos vicios han quedado purgados, porque, además de que tal actuación
importa un ejemplo de confirmación tácita del acto viciado (art. 394 segundo
párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación), ello será demostración de
que no han quedado desprotegidos ninguno de los intereses tutelados con las
formalidades legales, lo cual es, a mi juicio, una simple aplicación de lo
dispuesto por el art. 387 del referido ordenamiento legal...". (ob. cit. T.III
pág.321/22).
Cabe agregar incluso, que la doctrina, aunque no haga referencia o ejemplifique
con el supuesto específico de autos, es unánime al clasificar los defectos de
convocatoria a la asamblea como una causal de nulidad relativa (Así vgr.
Halperin y Otaegui, ob. cit. pág. 756, Jorge Daniel Grispo "Ley General de
Sociedades" ed. Rubinzal-Culzoni, T. III, año 2017, pág. 712; Ernesto Eduardo
Martorell, "Sociedades Anónimas. Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU).
Sociedades por acciones simplificadas (SAS)", ed. Rubinzal-Culzoni, T.I, año
2020, págs. 648 y ss).
Pasando a la jurisprudencia, resulta de gran similitud fáctica con los presentes,
un caso resuelto por la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, en donde
se resolviera que: "... en los supuestos de que nulidades relativas aquejen una
decisión del directorio y en el caso de que ésta haya sido seguida de la
celebración de la asamblea, los vicios pueden quedar saneados. (....) En
síntesis, si bien considero que existen supuestos en los que debe admitirse la
posibilidad de impugnar las decisiones directoriales, paréceme ello inadmisible
cuando -como en el caso- el directorio actuó dentro de la órbita de sus propias
funciones habilitando la reunión de la Asamblea que también se atacó (...) En
consecuencia, aún cuando se admitiera la existencia de vicio en la convocatoria
para la reunión del órgano ejecutivo, que derivara en la falta de deliberación,
principalmente, respecto del tema relativo a la remoción del director no citado, tal
omisión quedó purgada. Ello, mediante la intervención del actor en la asamblea
impugnada conforme lo decidido por el magistrado interviniente, oportunidad en
la cual además, según surge del acta correspondiente, tuvo la posibilidad de
responder las imputaciones que se formularon en su contra, e ilustrar primero y
orientar luego la voluntad de la mayoría...." ("Haimovici c. Casa Rubio", del

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11/5/2000).
En el mismo sentido, la sala D de la misma Cámara ha dicho que: "de manera tal
que la deliberación que llevaron adelante tuvo el efecto de purgar cualquier vicio
de convocatoria. Como lo recuerda caracterizada doctrina, si la convocatoria fue
hecha por un número de directores inferior al quorum requerido, debe ser
considerada como irregular, pero que esta irregularidad no constituye una
nulidad de orden público, y puede ser subsanada por los votos de una asamblea
regularmente integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o
los estatutos (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., "Sociedades anónimas. Las
asambleas", Buenos Aires, 1978, p. 61, texto y nota n. 27; sobre el tema también
ver Salanitro, N., "L'invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazine di
società per azioni", Ed. Giuffrè, Milano, 1965, ps. 208/209, n. 8)." ("Paz
Rodriguez c. Clínica", del 16/4/2007).
En definitiva, la deficiencia en la convocatoria de la reunión de directorio no
puede ocasionar, por si misma, la nulidad de la asamblea que contó con la
participación de los accionistas impugnantes.
V- Llegado a este punto de la sentencia, y debiendo revocarse la recepción de la
causal fundada en la deficiente convocatoria, renacen, en virtud del principio de
adhesión implícita de la apelación, todas aquellas causales propuestas en la
demanda que quedaron desplazadas en la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, como el sustento fáctico de esas causales de nulidad coincide con
las invocadas para justificar la remoción de los directores -que si han sido
abordadas en la sentencia-, las trataré en forma conjunta y eventualmente,
previa dilucidación de la legitimación activa que también viene cuestionada ante
esta instancia, analizaré si tales deficiencias justifican la remoción de los
directores.
VI- Efectuada la aclaración, y siguiendo el orden propuesto en la demanda, cabe
desentrañar si se ha violado lo dispuesto en el art. 67 de la Ley 19550 y
consecuentemente, el derecho de información de los accionistas.
En este punto, debo aclarar que de la lectura de la demanda se desprende que
el único documento que los actores alegan que no ha sido puesto a su
disposición es la memoria.
Por lo tanto, el tramo de la sentencia que se refiere a la genérica violación del
art. 67 (pto. V.2), es decir, en forma independiente a la posteriormente abordada
falta de la memoria (pto. V.3), en realidad debe considerarse dictado extra petita
y en violación al principio de congruencia.
Sabido es que: ".. .El principio de congruencia, establecido por el art. 163 inc. 6º
y reiterado por el art. 272 del CPCC, significa que, como regla general, debe
existir correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se

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dicta, lo que se desarrolla en una doble dirección: el juez debe pronunciarse
sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su
examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los
elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por
las partes en sus presentaciones y sólo basándose en tales elementos..." (SCBA
LP C 116483 S 17/06/2015, C 93177 S 01/07/2015, C 115864 S 04/03/2015, C
99214 S 02/03/2011, entre otros).
En lo atinente específicamente a la memoria, la jueza de primera instancia, luego
de resaltar la importancia y protección legal del derecho a la información, en
base a la pericia contable, tuvo por acreditado que no se ha puesto a disposición
la memoria en debido tiempo y forma, no considerando suficiente a la mención
consignada en el acta, sin mayores precisiones, a la existencia del documento.
Sostienen los recurrentes que el razonamiento es incorrecto, ya que ha puesto
sobre su parte la carga de la prueba, preguntándose que documentación podría
presentar la empresa para probar dichos extremos que no sean el acta de
reunión del directorio que aprobó la memoria concomitantemente con la decisión
de convocar a la asamblea, recordando que el acta no fue impugnada, y que el
art. 73 impone dar fuerza probatoria a las constancias del acta, y que quien las
impugna debe probar la inexactitud o falsedad.
Y en ese sentido, afirman que dicha carga no fue asumida por los actores,
habiéndose limitado a afirmar, como lo hicieron en la asamblea, que no fue
puesta a disposición.
Agregan que no resulta verosímil que Julián Mecherques, siendo director titular,
no haya insistido en recabar la memoria, aclarando la cuestión con el resto de
los directores, como lo faculta el art. 267 de la LS.
Así las cosas, comenzaré poniendo de resalto que, según lo afirmado en la
propia demanda, los accionistas demandantes tuvieron a disposición la
documentación contable que exige el art. 67 de la LS, más afirman, no estuvo a
disposición la memoria.
Del acta de la asamblea impugnada, se desprende que ante la mención de dicha
circunstancia por parte del letrado apoderado de los ahora impugnantes, la
presidente del directorio "le manifestó que los mismos estaban a disposición en
la sede de la empresa" y luego, que la Dra. Melcon "realizó la lectura de la
memoria correspondiente al ejercicio cerrado".
Cabe recordar que sobre los puntos de pericia ofrecidos por la actora, a saber:
"5) Si fue puesta a disposición en tiempo y forma, toda la documentación que
establece el art. 234 inc.1 de la Ley 19550 previo a la Asamblea General del
01-04-2019 y en su caso, si dicha documentación cumplió con las exigencias
formales del art. 67 LS."

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"6) Informe si se haya registrada la entrega de dicha documentación a los
actores. En caso afirmativo, adjunte copia del recibo o instrumento que así lo
acredite."
"8) Indique si la Memoria del ejercicio cerrado al 31-12-2018 se hallaba
confeccionada a la fecha de la celebración de la asamblea general ordinaria, es
decir, al 01-04-2019. Así como también, informe si la misma fue puesta a
disposición de los actores y accionistas con anterioridad al acto asambleario
referencia.
Asimismo, informe si la Memoria cumple con los recaudos dispuestos en el art.
66 de la Ley 19.550."
El perito contador respondió, a todos ellos: "que habiendo solicitado la
documentación a la parte demandada para responder éste punto, éste perito no
ha tenido a la vista dicha información." (ver dictamen de fecha 15/12/20).
Ante el resultado infructuoso de la prueba contable, se impone indagar quien
tenía la carga de acreditar que la memoria no fue puesta a disposición, o dicho
de otro modo, si ante la ausencia de prueba documental en poder de la
demandada que respalde la entrega a los actores, debe concluirse, como lo hizo
la a quo, que se violó el derecho a la información.
Anticipo, sin ninguna duda, que este tramo del recurso debe ser receptado.
Partiendo de la presunción de validez de la decisión asamblearia (conf. Verón,
ob. cit. pág. 876, y las ya citadas explicaciones al respecto de Nissen y Muguillo)
resulta claro que a los accionistas impugnantes no les alcanza con negar no
haber tenido a disposición la memoria, cuando tenían a su cargo la prueba de
los vicios o defectos que invocan (arg. art. 375 del CPCC).
Sobre todo, si tenemos en cuenta que en la propia asamblea, en la que participó
un importante grupo de accionistas, se afirmó que estuvo a disposición el
mencionado documento y seguidamente se procedió a darle lectura. Así, se ha
dicho que: "Cabe imponer a quien impugna por nulidad la decisión asamblearia,
la carga de la prueba, no correspondiendo ignorar que, la finalidad de dichas
reglas es proporcionar un recurso para descartar la posibilidad de que el juez
llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo
dudoso de los hechos, toda vez que el artículo 377, del Código Procesal Civil y
Comercial, pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos
que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no
depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que
cada litigante se coloque en el proceso. Por ello, el actor debe acreditar los
hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria deberá
también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios
por ella alegados" (CNCom, Sala C, 123-93, "Comisión Nacional de Valores c/

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Laboratorios Alex SAC", LL C-295, citado por Jorge Daniel Girspo, LGS
comentada, ed. Rubinzal-Culzoni, T.III, año 2017 pág. 738).
Llama la atención y coincido en la apreciación de los recurrentes en cuanto a
que resulta inverosímil, sobre todo respecto del actor Julian Mecherques quien
ese momento era además director de la sociedad, que teniendo a disposición el
resto de la documentación exigida por el art. 67 y ya evidenciado el latente
conflicto societario (vgr. como se desprende de la lectura de la carta documento
agregada a fs. 34) no hayan requerido formalmente la faltante.
En consecuencia, entiendo que el resultado negativo de la pericia contable por la
ausencia de respaldo documental, lejos de favorecer a los actores, aún cuando
pueda considerarse un supuesto dudoso, obliga a estar por la validez del acto.
VII- La siguiente causal, también receptada para la remoción, es la de "Haber
propuesto a la asamblea la aprobación de un balance sin considerar su
importancia y con total desapego de los criterios de claridad, veracidad y
sinceridad que deben regir en su confección".
Vale recordar que la jueza de primera instancia hizo foco en la falta de claridad
que se vislumbra en el asiento de la cancelación de la deuda contraída con
Famyl, cuando en la asamblea de fecha 1/4/18 la presidente del directorio indicó
que se encuentran impagas.
Puso de resalto también la discordancia existente con el asiento del mismo
periodo en la sociedad Famyl.
Agregó, que tampoco se acreditaron los recaudos necesarios para la concreción
de aportes irrevocables -acuerdo con el aportante y aprobación de la asamblea u
órgano de administración-.
Los recurrentes sostuvieron que el perito y la veedora no individualizan un
registro, cuadro o informe de los estados contables de Empresas Prestadoras
que indique que el crédito fue abonado; en cambio, el perito ha dictaminado que
se registra y expone al crédito de marras como aporte irrevocable de capital.
Agregaron que se ha invocado, como hecho sobreviniente, que en fecha 8/3/21
la Asamblea aprobó un aumento de capital con el objeto de capitalizar los
importes irrevocables realizados por Famyl a la sociedad, incluido el importe
histórico de $ 3.582.771,87. Elemento que confirma, como se explicó en la
contestación de demanda, que la deuda no había sido cancelada con dinero ni
con prestaciones brindadas a los afiliados de Famyl, de allí que en los estados
contables de Famyl del año 2018, la suma seguía registrada como un crédito.
Dijeron que no puede interpretarse textualmente la explicación de la presidente
del directorio consignada en el acta de asamblea, tal como lo hace la
sentenciante, sin hacerse cargo siquiera de la aclaración suministrada al
contestar la demanda.

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Respecto al reproche fundado en la omisión de los actos indispensables para la
concreción de aportes irrevocables, afirmaron que la sentencia incurre
nuevamente en un vicio de incongruencia.
Por último, señalaron que el órgano judicial perdió de vista que Empresas
Prestadoras es escisionaria de Famyl, que ambas cuentan con el mismo plantel
de accionistas y que se complementan en la consecución de sus objetos
sociales, tomando decisiones consensuadas, y que, la Asamblea antes citada
ratificó sobrevinientemente los aportes, aprobando el aumento de capital social.
Llegado a este punto, adelanto que habré de coincidir con la jueza de primera
instancia que efectivamente el balance aprobado por la asamblea, en lo que
respecta al asiento de la deuda con la sociedad Famyl, adolece de
inconsistencias e imprecisiones que vulnerarían, por su falta de claridad, el
adecuado ejercicio de los derechos por parte de los accionistas.
Se encuentra fuera de discusión que la mencionada deuda se encontraba
debidamente registrada en el ejercicio anterior, pero que en el ejercicio puesto a
consideración aparecía en cero.
Con la pericia contable se ha acreditado que en el mismo ejercicio, en la
sociedad Famyl S.A. el crédito seguía asentado contablemente como tal (punto
L, dictamen de fecha 16/3/21)
Por otro lado, en la propia asamblea, al requerir el aquí impugnante información
al respecto, las respuestas dadas por la presidente del directorio no fueron
claras ni muchos menos suficientes como para permitirle a los accionistas el
ejercicio pleno de sus derechos.
Vale agregar que en aquella oportunidad ninguna mención se hizo al planteo que
resulta ahora eje de la posición defensiva, es decir, que la deuda en rigor de
verdad no se encontraba cancelada sino que se asentó como "aporte irrevocable
del capital social".
Por supuesto, tampoco se explicó el porqué de la asimetría del importe
consignado en el período anterior, con el que ahora se habría previsto para la
capitalización de aportes (ver pto. L del dictamen de fecha 16/3/21)
Así las cosas, como primera aproximación al tema debo decir que la sentencia,
al abordar el estudio de los requisitos para que opere el instituto de aportes
irrevocables no viola el principio de congruencia, dado que, como dije recién, ese
argumento fue introducido por los propios demandados al contestar la demanda.
En lo demás, agrego que los recaudos exigidos en la sentencia de primera
instancia para la configuración del instituto -acuerdo con el aportante y
aprobación de la asamblea u órgano de administración- , que más allá del
reproche fundado en el principio de congruencia no han sido cuestionados en
esta instancia-, no sólo están consagrados en las disposiciones contables

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citadas por la jueza, sino también contenidos en normativas de la Inspección
General de Justicia, Impositivas y de la Comisión Nacional de Valores (al
respecto puede verse Jorge Daniel Grispo. ob. cit. T.III, pág. 83, "Aportes
irrevocables a cuenta de futuras emisiones" de Marcelo Tossi, publicado en el
repositorio de la Universidad Austral, riu.austral.edu.ar; Favier Dubois, Eduardo
M. "Una visión crítica de los aportes irrevocables" publicado Compendio Jurídico,
T. XVII-152, Febrero del año 2005).
Nótese que el perito contador fue contundente al señalar que no ha tenido a la
vista un acta por la creación y aprobación del aporte irrevocable en cuestión
(dictamen de fecha 4/5/21, respuesta al pedido de explicaciones de la parte
demandada, pto. 1.4).
Así las cosas, resulta claro que los mencionados recaudos no se encontraban
reunidos al momento de realizarse la asamblea, o cuanto menos, que el asiento
contable correspondiente no fue debidamente justificado.
Incluso, la propia conducta posterior asumida por los demandados, corrobora
que la operatoria no se encontraba perfeccionada.
Así lo demuestra el hecho de que recién el 8/3/21 la Asamblea de accionistas
aprobó el aumento de capital, y en fecha 30/5/22 el directorio de la sociedad
Famyl resolvió distribuir proporcionalmente entre los accionistas las acciones de
Empresas Prestadoras de Servicios de Salud S.A. adjudicadas a Famyl como
consecuencia de la capitalización de aportes irrevocables (ver presentación de
fecha 28/6/22, en lo autos nro. 8972/2019).
Sin embargo, entiendo que estos dos hechos sobrevinientes inciden en la
procedencia de la demanda de nulidad (art. 163 inc. 6 CPCC), tal como resulta
de los fundamentos fácticos esgrimidos por los demandados en su recurso.
Falcón recuerda que el art.163, inc.6º, 2ª parte del CPC establece que la
sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificatorios o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente
probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos
nuevos (ver SCBA; 28/11/72; ED 47-363) y agrega que "La consolidación o
extinción del derecho se apoya en hechos constitutivos, modificativos o
extintivos. Las sentencias deben atender a la situación existente al momento de
la decisión, aunque se tratare de circunstancias sobrevinientes (CNFed.CAdm.,
Sala II, 1-4-97; JA 2001-II, sint.)" ("Tratado de derecho Procesal Civil y
Comercial", TºIII, pág. 570,
Como ya explique al abordar el vicio basado en los defectos de convocatoria, la
decisión de una asamblea impugnada es susceptible de ser confirmada por una
asamblea posterior (conf. Adolfo. A. N. Rouillon, Código de Comercio
comentado, ed. L. l., T. III, año 2.006, pág. 635).

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Así se ha resuelto que: "demandada la nulidad de la asamblea y celebrada
nueva asamblea en el transcurso del pleito, exenta de los vicios de la anterior,
no cabe dictar sentencia invalidatoria que carecería de utilidad jurídica para la
actora" (conf. CNCom, sala D, 26/7/77 "García c. Anaber S.A., LL-1978B, 565).
En el presente, aun cuando se considere que estrictamente no se ha producido
la confirmación de la asamblea viciada, ante el nuevo estado de cosas no se
advierte cual sería el interés actual y la utilidad de la nulidad pretendida por los
accionantes, que recordemos son accionistas tanto de la sociedad demandada
como de Famyl S.A., y precisamente, la discusión se centra,
independientemente de la desprolijidad contable en sí misma y su eventual
reproche a los directores, respecto a si la deuda con la sociedad Famyl S.A.
había sido cancelada o bien asentada como aporte irrevocable de capital social.
Aquel aporte irrevocable de capital, en principio incorrectamente asentado o al
menos sin las debidas aclaraciones, a la postre ha sido correctamente asentado,
se ha explicado la operatoria, aumentado el capital, y ello ha sido aceptado por
la sociedad aportante, y reitero, no perjudica a los accionantes al ver
incrementada también proporcionalmente sus acciones en la sociedad Famyl
S.A.
En conclusión, entiendo que no hay ningún interés ni utilidad actual que justifique
anular la asamblea por el vicio en tratamiento, por lo que postularé su rechazo
(arts. 388, 394 y ccs. del CCC).
VIII- Continuando con los vicios invocados en la demanda, en lo referido a los
estados contables, bajo el título "Otras inexactitudes" los accionantes cuestionan
que:
- Los estados contables hayan sido certificados por el Consejo de Ciencias
Económicas en forma previa a la celebración de la asamblea. - Errores
existentes en la carátula del balance y la no correlatividad de las notas
detalladas en el activo y en el pasivo.
Respecto del primero no advierto tampoco de qué modo tal proceder puede
ocasionar perjuicio o afectar la información que necesitan los accionistas para
ejercer adecuadamente sus derechos en la asamblea, cuando no se ha
cuestionado al contador certificante y es sólo una formalidad para la
presentación ante IGJ.
Y de los segundos, comparto lo expuesto por la jueza de grado en cuanto a que
se trata de meras equivocaciones involuntarias que no revisten entidad para, por
si mismas, justificar la nulidad de lo decidido por la asamblea.
Debo agregar, que la explicación esbozada en la contestación de demanda
respecto a las imprecisiones en las notas y su falta de correlación, ha sido
corroborado por la pericia contable (puntos 11 y 12 del cuestionario de la parte

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demandada, respondido en fecha 15/20/20).
Por lo que en definitiva, esta causal tampoco puede ser receptada.
IX- Siguiendo el orden propuesto en la demanda, la siguiente causal invocada es
la violación del art. 261 de la LS al fijar la remuneración del directorio.
Cabe agregar que esta causal no fue receptada por la juez de grado como
justificación de la remoción, dado que consideró razonable la asignación de
honorarios efectuada en la asamblea; sin perjuicio de que su tratamiento renace,
como consecuencia de la antes explicada adhesión implícita a la apelación.
El planteo se apoya en que el ejercicio cerrado no ha arrojado ganancias sino
pérdidas que ascienden a la suma de $ 2.618.397, y que siguiendo los
lineamientos del citado artículo, y teniendo en consideración que el directorio ha
percibido remuneraciones a cuenta por la suma de $ 278.746,66, los directores y
el síndico deberían reintegrar a la sociedad lo cobrado en exceso.
Tampoco encuentra configurada la necesidad de exceder los límites fijados,
cuestión que ni siquiera ha sido incluida entre los puntos del orden del día.
Los demandados sostuvieron que desde la constitución de la sociedad los
directores han realizado tareas técnico administrativas de carácter permanente,
habida cuenta de que la sociedad no cuenta con gerente.
Afirmaron que la presidente en el periodo cuestionado ha ejercido esas
funciones técnico administrativas y por esas funciones percibió la suma de $
15.000 por mes, suma por la que resulta imposible contratar empleado alguno.
Agregaron que desde la primer asamblea, en el año 2013 se ha aprobado sin
disonancias la autorización concedida al directorio para percibir honorarios por
adelantado, incluso en aquellos ejercicios con resultado negativo los anticipos
fueron convalidados sin referencia específica en el orden del día a que la
retribución obedecía al desempeño de funciones técnico administrativas.
Destacaron que la asamblea previa, en mayo del año 2018 autorizó al directorio
a percibir honorarios anticipados, y esa decisión no fue impugnada y por lo tanto,
los montos percibidos por tal concepto quedan inexorablemente firmes como
derecho adquirido.
A todo evento, señalaron que el único requisito faltante para que funcione la
excepción, es la mención en el orden del día, sin embargo, sería un exceso
formal, ya que era una práctica recurrente de la empresa.
En tren de resolver este planteo, cabe recordar que este Tribunal ha resuelto
que: "....la sanción que corresponde a la violación del art. 261 es la de nulidad.
Como apunta Carlos Augusto Vanasco: "la fijación de honorarios por parte de la
asamblea que superen los topes fijados por el art. 261, sin que se hubieren
configurado las circunstancias que ella establece para que sea legalmente
posible, dará lugar a una acción de impugnación de la respectiva decisión en los

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términos del art. 251" ("Sociedades Comerciales", Ed. Astrea, T.2, año 2.006,
pág. 628).
Igualmente, Federico Frachia Sabarís explica que aquella es una norma, cuya
finalidad es la protección del interés de los accionistas, lo cual la hace
inderogable por los estatutos e irrenunciable de antemano; y que sus
violaciones, relacionadas con las retribuciones en exceso, son nulas de nulidad
relativa, ya que según el fiel entender de la corriente doctrinaria la norma está
destinada a proteger el interés de los socios (en "Análisis del art. 261 de la ley
19.550. Honorarios de directores y síndicos en la sociedad anónima", publicado
en ED-253 - 07/08/2013, nro 13.295); y José María Cristiá, comentando el
artículo que analizamos, expone que: "el límite del 25 % establecido en el art.
261, de ser violado por la resolución asamblearia respectiva, habilita la
impugnación de ésta en los plazos del art. 251 de la L.S.C." (ob. cit. pág. 658)."
(Expte. "Cogorno", nro. 3395-2009, L.S. 58, nro. de orden 2, del 2/2/2017).
En este caso, se encuentra fuera de discusión que los honorarios fijados al
directorios exceden los límites del art. 261, y en concreto, el planteo de la
defensa se apuntala sobre dos cuestiones: por un lado, que la remuneración en
exceso estaba justificada por el desempeño de funciones técnico
administrativas, y por el otro, en la doctrina de los actos propios, en el sentido
que esa ha sido siempre la política de la empresa, y ello ha sido consentido
desde antaño por los actores.
Anticipo que ninguno de dichos argumentos justifican en el caso la retribución
fijada por la asamblea.
En primer lugar, porque aun soslayando la discusión respecto a si el desempeño
de funciones técnico administrativas permanentes, como aquí se invoca,
encuadra en el supuesto de excepción contemplado en el párrafo 4° del art. 261
(al respecto remito a las consideraciones vertidas en la ya citada sentencia
dictada en la causa "Cogorno"), lo cierto es que igualmente estaría faltando uno
de los presupuestos esenciales que exige la excepción, que es la inclusión del
asunto en el orden del día.
En ese sentido, recuerda Carlos Augusto Vanasco que: "Para que la asamblea
pueda considerar la fijación de honorarios por encima de los topes fijados por la
ley, ésta requiere que el tema referido a este asunto sea incluido expresamente
como uno de los puntos del orden del día a considerar por la asamblea." (ob. cit.
pág. 626).
De modo alguno puede sostenerse, como se postula defensivamente, que se
trate de una posición de excesivo rigor formal, en realidad o en todo caso, cabe
aclarar que sería una posición formalista (vgr. Horacio Rotiman la califica como
una previsión legal ortodoxa e inflexible (en LSC comentada, T. IV, año 2006,

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pág. pág. 404), pero que encuentra una adecuada justificación en la finalidad de
la norma, que no es otra que la de evitar el abuso del directorio en perjuicio de
los accionistas.
En cuanto a la autorización previa a percibir honorarios por adelantado, la
doctrina es mayoritaria en cuanto que esa asignación resulta provisoria, y en
definitiva queda condicionada a la resolución posterior de la asamblea, por lo
que, eventualmente, en caso de desaprobación, debería restituirse lo cobrado en
exceso (Grispo ob. cit. T. IV, pág.161; Roitman, ob. cit. T. IV, pág. 415; Nissen,
ob. cit. T. III, pág. 562; Verón en "Sociedades Comerciales", Ed. Astrea, T. 4,
año 1987, pág. 154).
Ahora bien, se impone preguntarse si aún con todo lo anterior podría gravitar la
doctrina de los actos propios, porque la empresa siempre se habría conducido
de esa manera, y ello habría sido consentido, expresamente, por los actores con
su participación en las anteriores asambleas.
Es cierto que la asamblea autorizó a percibir honorarios por adelantado desde el
año 2013, o sea siempre, menos en el ejercicio 2019, que es posterior al aquí
cuestionado (ver ptos. 18 del dictamen de fecha 15/12 y ptos E y Q del de fecha
16/3/21).
También se ha acreditado que Julián Mecherques participó en dichas
deliberaciones (pto.20; respecto a la participación del resto de los actores no se
le ha requerido información al perito).
Sin embargo, y aquí el motivo para descartar este argumento defensivo, es que
al punto de pericia concreto: "Si incluso en aquellos ejercicios con resultados
negativos los anticipos fueron convalidados en la asamblea posterior, sin
referencia específica en el orden del día a que la retribución obedecía al
desempeño de funciones técnicas administrativas permanentes", el perito
respondió en la presentación de fecha 4/5/21, señalando que en los ejercicios
correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017 los resultados fueron positivos,
mientras que no se aclara lo sucedido en el año 2014 (pto. 5).
Por lo que, en definitiva, entiendo que los demandados han fracasado en su
intento de demostrar que siempre ha sido la política de la empresa la de
autorizar la percepción anticipada, y que siempre, al finalizar los ejercicios ello
ha sido refrendado, independientemente del resultado económico del periodo.
Aquí debo agregar, que ninguna duda queda que la carga de la prueba de tales
extremos reposaba sobre los demandados que alegaron la configuración del
supuesto de excepción (arg. art. 375 del CPCC).
En lo demás, comparto lo expuesto por la sentenciante de grado en cuanto a
que, al igual que los posibles incumplimientos de deberes o actitudes del actor
Julián Mercherques en cuanto a su proceder en otras sociedades vinculadas a la

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demandada, lo referido a sus ingresos como director de UCCA S.A. excede
claramente el ámbito del debate aquí propuesto.
Sin perjuicio de ello, cabe agregar que ante la falta de claridad del dictamen
pericial en este aspecto, que sólo da cuenta de la percepción de honorarios por
parte del mencionado en el ejercicio cerrado el 31/10/18 que dio resultado
negativo, lo cierto es que tampoco hay elementos que permitan evaluar el
cumplimiento de los recaudos que exige el art. 261 de la LS (ver pto. 34 de la
presentación de fecha 15/12/21).
En conclusión, la acción de nulidad debe prosperar en este punto, debiendo la
directora Vanesa Melcon restituir lo cobrado en exceso.
A todo evento, dejo aclarado que la nulidad decretada comprende sólo a ese
tramo del acto asambleario, que es perfectamente separable del resto de las
cuestiones comprendidas, y por lo tanto, no cabe extender sus efectos a los
demás (Arg. art. 389 del CCC).
En este sentido, se ha dicho que: "La ley también diferencia si la nulidad es total
o parcial, según afecte a todo el acto o a una o varias de sus disposiciones (art.
389 CCCN). En caso de nulidad parcial, el acto permanece válido respecto de
sus partes no afectadas cuando estas sean separables, y si no lo fueran porque
aquel no pudiera subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.
Como la asamblea no constituye un acto jurídico en particular sino una
conjunción de ellos, es posible separar aquellos viciados de nulidad, pudiéndose
declararla respecto de solo algunos de los puntos del orden del día. Lo mismo
sucede con las nulidades que afecten alguna cláusula estatutaria, caso en que,
como se dirá, la regla es su pervivencia y la nulidad del contrato la excepción."
("Nulidades societarias -en general-" Sebastián Balbín, publicado en el
repositorio de la Universidad Austral).
X- Paso al estudio del agravio respecto a la legitimación de los actores para
reclamar la remoción de los directores.
La jueza de primera instancia consideró a los actores legitimados, citando el
apoyo de su conclusión el precedente "Cogorno" en donde se dijo que: "... las
particularidades del caso obligan a soslayar la exigencia consistente en el
agotamiento de la vía intrasocietaria, dado que ante la condición de socia
minoritaria de la accionante y el abuso de derecho por parte de la mayoría, sería
infructuoso su intento (Ariel A. Dasso, La intervención judicial en la sociedad
anónima, LL 1990-A, pág. 636) e igualmente, tampoco sería exigible dicho
agotamiento cuando, como el caso, la asamblea ha aprobado la gestión de los
directores (conf. Horacio Roitman, ob. cit. T.IV, pág. 459)."
Sostienen los apelantes que este tratamiento resultó "dogmático" y no dio una
respuesta adecuada a los planteos introducidos al contestar la demanda, a

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saber: que los actores en la asamblea se abstuvieron de votar acerca de la
gestión del directorio y que la abstención no puede interpretarse como un voto
negativo en los términos de los arts. 275 y 276 de la ley.
Sabido es que, salvo algunas disposiciones aisladas la ley de sociedades no
contempla un régimen que regule de manera específica la acción judicial de
remoción del director de la S.A.
Ante el vacío legal, la doctrina y jurisprudencia ha ido delineando las aristas del
instituto, tomando las previsiones de los arts. 114 (intervención como medida
cautelar) 129 (previsto para la sociedad colectiva) 264 (remoción por
prohibiciones e inhabilidades) y 274/6 (acción de responsabilidad) en lo cuanto
fueran compatibles.
Ahora bien, la acción de remoción de los directores no debe ser confundida con
la acción de responsabilidad, pues la primera tiende a desplazar de su cargo a
uno, varios o todos los integrantes del órgano de administración de la sociedad
demandada, y no se requiere que la misma haya sufrido daños y perjuicios,
bastando al respecto el incumplimiento de sus funciones. Pero si además de
este incumplimiento provocó efectivos daños a la compañía, pueden entonces
acumularse ambas acciones, quedando claro la independencia que existe entre
ambas pretensiones (conf. Nissen, ob. cit., T. III, pág. 610; "Oliveto Osvaldo c/
CCR Sociedad Anónima s/ medida precautoria", de la sala B de La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 10/4/12).
Existe doctrina y jurisprudencia que exige el agotamiento previo de la vía
intrasocietaria, al ser la asamblea en órgano natural para abordar la cuestión
(Una reseña de las diferentes posturas puede verse en: "La acción de remoción
de directores y el agotamiento de las vías societarias como requisito o no para
su promoción" Fiorani, Carlos A, Compendio Jurídico T. IX, Julio de 1997). No
obstante, aún quienes exigen tal recaudo no lo consideran exigible cuando las
circunstancias del caso sea manifiesta la inutilidad de llevar adelante ese debate
(conf. Roitman, ob.cit. T. IV, pág. 459, Nissen, ob. cit. T.III. pág. 611) y adelanto
que esa excepcional circunstancia se configura en el caso.
Llego a esa conclusión valorando que los accionistas demandantes, además de
superar la tenencia accionaria que exige el art. 275 (de considerarse que resulta
estrictamente aplicable al caso de autos), no han convalidado el acto, dado que
la acción de remoción ha sido acumulada a la de nulidad de asamblea conforme
lo aconseja prestigiosa doctrina (conf. Roitman, ob. y pág. cit), dado que el
hecho de haberse aprobado la gestión de los directores en la asamblea
demuestra que cualquier pedido en tal sentido hubiese resultado infructuoso
(autos "Palmeiro c Posta Pilar S.A.", de la Sala C de la Cámara Nacional en lo
Comercial, 18/4/2017).

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Despejada la legitimación de los accionantes, y teniendo en cuenta que además
de las causales ya abordadas al tratar la nulidad, se ha invocado el
incumplimiento de los deberes de lealtad y diligencia (arts. 59 y 274), recordaré
lo dicho sobre la acción de remoción de los directores, en el ya citado
precedente "Cogorno":
"Como explica Ernesto Eduardo Martorell, con cita de Horacio Fargosi:
"... en su momento, un listado de las obligaciones derivadas de la función de
administrar un ente societario, en cuanto tarea, hubiera pecado siempre de
incompleto, principalmente, por la imposibilidad de adaptar la dimensión o a la
especialidad de cada sociedad.
Ante tal inconveniente, conforme se ha señalado con acierto, la ley ha optado
por consagrar un cartabón de conducta, dotado de la suficiente permeabilidad
como para posibilitar a los tribunales un manejo adecuado de cada situación
particular...Mediante esas dos "ideas-fuerza" -en referencia al deber de actuar
con lealtad y de obrar con la diligencia de una buen hombre de negocios- la
actividad de los administradores se debe orientar hacia una gestión ordenada y
prudente de los asuntos corporativos, en un marco en el cual la atención de los
intereses de la sociedad siempre deberá ser antepuesta a la de los asuntos
propios, pues no hay que olvidar que los directores de sociedades anónimas no
dejan de ser, en sustancia, sino gestores de un patrimonio ajeno." (el intercalado
es propio, ob. cit. pág. 361).
Sostienen Halperin y Otaegui que: "El deber de obrar con lealtad es resultado de
la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea de
administración de bienes ajenos. De ahí su deber de obrar con lealtad porque
todas las atribuciones conferidas son para emplearse de buena fe y para fines
legítimos. La falta de lealtad resulta del simple conocimiento del carácter abusivo
o fraudulento del hecho que se juzga, en la época en que éste se concreta, sin
adoptar las medidas necesarias para impedirlo..."(ob. cit. pág. 546).
La obligación de obrar con lealtad va más allá del resultado obtenido en la
gestión, lo que quiero decir, es que los hechos que seguidamente desarrollaré
demostraran ese incumplimiento del deber de lealtad, y serán apreciados, con
independencia del resultado de la gestión que a la postre haya logrado el
directorio."
Ello así, debo decir que los vicios o defectos que he encontrado acreditados en
los considerandos anteriores, más allá de que en lo sustancial, los dos más
importantes deban considerarse subsanados en lo que importa a la acción de
nulidad, traslucen también un incumplimiento de los deberes por parte del
directorio que justifica su remoción.
Así, tuve por acreditado que el director Mecherques no fue debidamente

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convocado a la reunión de directorio que, a su vez, aprobó los estados contables
y convocó a la asamblea, lo que no deja de ser un comportamiento reñido con la
buena fe (arts. 59 y 272).
En este punto, debo agregar que mal puede achacarse defensivamente una
infracción por parte de Julian Mecherques de la doctrina de los actos o propios o
la prohibición de invocar su propia torpeza, cuando, como dije, ha quedado
acreditado que la falta de convocatoria le ha impedido concurrir a la reunión de
directorio.
En esa dirección, y criticando un fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial (Gianakis c. D¨Mode S.A. del 23/10/13) Ricardo
Nissen sostuvo que: "al rechazarse la demanda de impugnación del acuerdo
asambleario que aprobó los estados contables, el tribunal de Alzada hizo una
aplicación particular y equivocada del principio de la doctrina de los actos
propios, pues no existe disposición legal en el ordenamiento societario que
impida a un accionista, aún cuando revista el carácter de director, ejercer con
plenitud su derecho de información en el seno de cualquier acto asambleario y
requerir en esa oportunidad, las explicaciones necesarias para aclarar la
inclusión de una cuenta en el pasivo, cuyo monto provocó la existencia de
pérdidas y la exposición, en dichos estados contables, de un patrimonio neto
negativo..." (ob. cit. T.III, pág. 358).
A ello se suma, y entiendo que es el reproche más fuerte que corresponde
hacerle a los directores, las imprecisiones contables con la deuda con la
sociedad "Famyl S.A." -cuya importancia económica resulta evidente teniendo en
cuenta su proporción con el patrimonio de la empresa como se pusiera en
evidencia en la definitiva modificación del estatuto que terminaría por subsanar
la deficiencia- y la falta de explicación adecuada de lo acontecido recordemos
que en la Asamblea los directores ni siquiera mencionaron el mecanismo de
aportes irrevocables-, sin duda vulneraron el derecho a la información de los
accionistas y no permitieron un adecuado ejercicio de sus derechos, más allá de
que, ello a la postre el defecto haya sido subsanado, demuestra un
incumplimiento de los deberes del directorio respecto al manejo de la empresa.
Así, ha resuelto este Tribunal que: "... que la inobservancia genérica o específica
de los arts. 63 a 66 de la L.S.C. podría comprometer eventualmente la
responsabilidad del órgano directoral (conf. Mariano Gagliardo "Responsabilidad
de los directores de sociedades anónimas", ed. AbeledoPerrot, año 1.981, pág.
132), al igual que la proposición a la asamblea de aprobar actos contrarios a la
ley o a los estatutos (conf. Sasot Betes y Sasot, ob. cit. pág. 584); y aunque aquí
se trate una pretensión de remoción y no de responsabilidad (acciones que
tienen contornos diferentes, ver precedente de la Sala B de la Cámara Nacional

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Comercial, "Mourin Lopez c/ Editorial Molina S.A." del 29/11/1994), este
argumento igualmente pone en evidencia la ilegalidad de tales conductas, y su
valoración negativa por el ordenamiento jurídico."
Se agrega el único aspecto que se receptó como causal de nulidad parcial del
acto asamblearia, que es el hecho de haber propuesto a la Asamblea la
aprobación de honorarios cobrados en exceso por la directora Vanesa Melcon,
sin cumplir las exigencias legales del caso.
Por lo que, en definitiva, entiendo que corresponde rechazar este tramo del
recurso, debiendo mantenerse la remoción dispuesta en la instancia de origen.
Por último, aclaro que lo resuelto en este punto, desplaza y torna abstracto el
tratamiento de la causal de nulidad planteada respecto a la "aprobación de la
gestión del directorio".
XI- Es por lo hasta aquí expuesto que propongo al acuerdo:
a. Confirmar la remoción de los directores Vanesa Melcon y José Andrés Birello.
b. Decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/19 únicamente en lo que
respecta a la retribución fijada a favor de la directora Vanesa Melcon, quien
deberá restituir lo cobrado en exceso en el término de 10 días de notificada de la
presente.
c. Imponer las costas de primera instancia respecto a la acción de nulidad de
asamblea en el orden causado (arts. 71, 274 y ccs. del CPCC).
d. Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: las correspondientes a
la acción de nulidad se imponen en el orden causado, en tanto que, las de la
acción de remoción, a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC).
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán Y Volta, aduciendo análogas razones
dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo: Atento el
resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en
cuanto ha sido materia de recurso: -artículo 168 de la Constitución Provincial-,
estimo que CORRESPONDE:
a. Confirmar la remoción de los directores Vanesa Melcon y José Andrés Birello.
b. Decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/19 únicamente en lo que
respecta a la retribución fijada a favor de la directora Vanesa Melcon, quien
deberá restituir lo cobrado en exceso en el término de 10 días de notificada de la
presente.
c. Imponer las costas de primera instancia respecto a la acción de nulidad de
asamblea en el orden causado (arts. 71, 274 y ccs. del CPCC).
d. Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: las correspondientes a
la acción de nulidad se imponen en el orden causado, en tanto que, las de la

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 acción de remoción, a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC).
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán Y Volta, aduciendo análogas razones
dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos
legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la
Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC, se resuelve:
a. Confirmar la remoción de los directores Vanesa Melcon y José Andrés Birello.
b. Decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/19 únicamente en lo que
respecta a la retribución fijada a favor de la directora Vanesa Melcon, quien
deberá restituir lo cobrado en exceso en el término de 10 días de notificada de la
presente.
c. Imponer las costas de primera instancia respecto a la acción de nulidad de
asamblea en el orden causado (arts. 71, 274 y ccs. del CPCC).
d. Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: las correspondientes a
la acción de nulidad se imponen en el orden causado, en tanto que, las de la
acción de remoción, a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC).
Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del
Ac. 4013 SCBA. y oportunamente remítanse al juzgado de origen.-
Guardiola Juan José - Castro Duran Ricardo Manuel - Volta Gastón Mario.

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