TEMA 4: MEDIDAS CAUTELARES.

La larga duración de los procesos contencioso-administrativos, unida a la ejecutividad

de las decisiones administrativas, puede suponer que, cuando se obtenga la sentencia
firme, la situación causada por la actuación recurrida sea irreversible, o el derecho o
interés legítimo vulnerado no pueda ser plenamente reestablecido.
Ante este problema, se plantea la posibilidad de solicitar las medidas cautelares, para
preservar la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. La regulación de las
medidas cautelares viene comprendida entre el art. 129 y 136 LJCA.
Todas las resoluciones administrativas son inmediatamente ejecutivas en razón del
interés general. Vamos a tener siempre dos requisitos:
 Periculum in mora: si esperamos a la finalización del procedimiento judicial se
puede desvirtuar el derecho a la tutela judicial efectiva.
La base fundamental es el periculum in mora, esto es, la medida cautelar procede si, de
no acordarse, haría la pretensión del demandante en el proceso principal ilusoria total o
parcialmente, ya que el tiempo que transcurre puede desvirtuar el objetivo.
Hay que convencer al juez de que el daño que se nos va a generar no va a poder ser
indemnizable, sino que va a ser de difícil o imposible reparación. La mera anulación de
un acto no es título suficiente para que se nos reconozca una indemnización en concepto
de responsabilidad patrimonial (no es objetiva). La doctrina se ha inventado el término
margen de tolerancia: lo que el ciudadano tiene el deber jurídico de soportar.
Daños que pueden ser de difícil o imposible reparación y, por tanto, implican cautelares
siempre:
 Orden de demolición: no se trata de buscar sólo la indemnización por
equivalente económico, pues, aunque le paguemos el equivalente es muy
difícil que el edificio vuelva a su estado anterior.
 Orden de cese y clausura: el único argumento suficientemente fuerte para
que te concedan una medida cautelar en este caso es la protección de un
bien jurídico como sería el derecho a la vivienda.
No obstante, si fuera para arrendamiento turístico, el juez no te la daría. Sólo te lo da en
el caso de que haya terceros a los que es muy difícil indemnizar (como el caso de
estudiantes que se quedan sin vivienda durante 8 meses). Aquí se pondera la afirmación
de la legalidad y que esa gente se vaya a la calle.
 Fumus boni iuris: salvo que haya una sentencia previa que nos afecte, tampoco
influye mucho.
Aunque la ley no lo establezca como regla general en el procedimiento administrativo,
el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho, se diferencia de la
jurisdicción civil. Según el TS es muy difícil de apreciar, sólo en casos muy limitados.
Por ejemplo, un acto administrativo que aplica una declaración declarada nula, es decir,
cuestiones que el tribunal no tiene que entrar en absoluto en el fondo del asunto, ya que
ya ha habido pronunciamiento previo.
Lo normal es que se pida en la interposición de la demanda, pero podemos tener la
necesidad de pedirla antes, por lo que estaríamos hablando de una medida
cautelarísima, que podrá ser inaudita parte o no.
Hace bastantes años el TC venía afirmando que la tutela cautelar forma parte del
derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que la AP, tenga o no conocimiento de que se
ha interpuesto el recurso, tiene que esperar a que pase el plazo para ejecutar la cautelar.
El problema de la realidad, es que esto no se encuentra con carácter habitual, sino que la
administración ejecuta antes de que el plazo haya concluido.
El acto tiene la potencialidad para generar daño antes y ahora, pero puede afectar el
statu quo. Yo durante el procedimiento puedo ampliar el objeto, por lo que tiene sentido
que pueda pedir medida cautelar respecto a este. La administración ejecuta directamente
y puede generar daño, como consecuencia, es recomendable haber pedido la medida
cautelar respecto del acto declarativo y no esperar al acto ejecutivo.
Art. 129 LJCA: “1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la
adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia
de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de
interposición o en el de demanda”.
Hablamos de suspensión porque es la habitual, pero no es la única que puede solicitarse.
Por ejemplo, se puede solicitar el pago del contratista.
Es decir, no cabe cautelarísima frente a una disposición general. Las disposiciones
generales se impugnan directamente en el contencioso.
Art. 130 LJCA: “1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en
conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto
o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al
recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación
grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en
forma circunstanciada”.
¿Por qué los jueces consideran que es relevante conceder una medida cautelar? La
inspección tiene 6 años desde que termina una obra para ver si es ilegal y 12 meses de
caducidad del procedimiento. ¿Cuánto de urgente es que sea inmediatamente ejecutivo
frente a los daños que se pueden llegar a generar? Sobre todo, si ha tardado 5 años en
ver si fue ilegal.
Art. 131 LJCA: “El incidente cautelar se sustanciará en pieza separada, con audiencia
de la parte contraria, que ordenará el Secretario judicial por plazo que no excederá de
diez días, y será resuelto por auto dentro de los cinco días siguientes. Si la
Administración demandada no hubiere aún comparecido, la audiencia se entenderá
con el órgano autor de la actividad impugnada”.
Estos plazos en la realidad no se cumplen. En el escrito iniciador del procedimiento,
pedimos una cautelar, el tribunal abre una pieza separada.
Art. 132 LJCA: “1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga
sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta
que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante,
podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran
las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos
avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las
cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la
modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos
al decidir el incidente cautelar”.
A la resolución por la que se nos concede la medida cautelar le protege el principio de
intangibilidad, sólo el propio juez puede modificar y no porque haya cambiado la
jurisprudencia al día siguiente (la cautelar la tenemos hasta sentencia firme).
Art. 133 LJCA: “1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de
cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o
paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o
garantía suficiente para responder de aquéllos.
2. La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en
Derecho. La medida cautelar acordada no se llevará a efecto hasta que la caución o
garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de
las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a que se refiere el apartado
precedente.
3. Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administración, o
la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá
solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes,
dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud
dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se
cancelará la garantía constituida”.
Art. 134 LJCA: “1. El auto que acuerde la medida se comunicará al órgano
administrativo correspondiente, el cual dispondrá su inmediato cumplimiento, siendo
de aplicación lo dispuesto en el capítulo IV del Título IV, salvo el artículo 104.2.
2. La suspensión de la vigencia de disposiciones de carácter general será publicada
con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107.2. Lo mismo se observará cuando la
suspensión se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas”.
Primer caso especial, art. 135 LJCA: “1. Cuando los interesados alegaran la
concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin
oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto:
a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida,
conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma
resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo
de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una
comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción
de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien
celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme
a las reglas generales.
En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán
aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.
b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del
incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán
solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.
2. En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en
materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y
el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal
con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado primero de este
artículo”.
Esto es sin escuchar a la AP, son las llamadas cautelares urgentes, no cautelarísimas.
Es decir, aquellas que se piden con la interposición, pero sin escuchar a la interposición.
Art. 136 LJCA: “1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se
adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en
dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses
generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada.
2. En los supuestos del apartado anterior, las medidas también podrán solicitarse antes
de la interposición del recurso, tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo
precedente. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el
recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar
desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares. En los tres días
siguientes, el Secretario judicial convocará la comparecencia a la que hace referencia
el artículo anterior.
De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas
acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida
cautelar haya producido”.
Los casos del art. 29 y 30 LJCA son inactividad y vía de hecho. Son situaciones en las
que no hablamos de actuación formalizada. Por ejemplo, que se haya levantado acta sin
haber informe expropiatorio.
 Inactividad: si es prestación de un servicio podemos pedir como cautelar que se
preste dicho servicio, aunque se pide caución como norma general.
 Vía de hecho: más que la suspensión, se da la sanción. No hay que entrar al
fondo del asunto para saber que hay vía de hecho.
La solicitud de la medida cautelar se hace en el escrito de interposición, a través de
otrosí digo: vengo a solicitar medidas cautelares en base a: hechos, fundamentos de
derechos y proposición de prueba.
Las medidas cautelares tienen sus propias costas procesales. Por lo que al cliente hay
que informarle de lo difícil que es que te den una cautelar y de sus riesgos.
Las cautelares se tramitan como pieza separada, por lo que tiene su propia cuantía. Es
de cuantía indeterminada y tiene sus propias costas procesales. Se puede pedir el
importe por responsabilidad profesional al abogado.