UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”
Período de Investigación

EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑEZ Y LA

ADOLESCENCIA EN LA
JUSTICIA DE FAMILIA NICARAGÜENSE

Artículo de Investigación presentado por:

XIOMARA RIVERA ZAMORA

2017
 UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”
Período de Investigación

EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑEZ Y LA

ADOLESCENCIA EN LA
JUSTICIA DE FAMILIA NICARAGÜENSE

Presentado por:
XIOMARA RIVERA ZAMORA

Tutora Académica:
DRA. NEYLIA ABBOUD CASTILLO

Managua, Nicaragua, 27 de marzo de 2017

CARTA DE APROBACIÓN DEL TUTOR
RESUMEN

El interés superior del niño, niña y adolescentes, el interés superior de la niñez y la

adolescencia o en lo sucesivo simplemente el interés superior, se establece en la
legislación familiar nicaragüense como un principio de carácter sustantivo y de carácter
procesal, lo que es consecuencia de la regulación contenida en la Convención sobre los
derechos del niño; sin embargo, la propia convención, a pesar de que le atribuye ese
carácter sustantivo y procesal, al citar el interés superior, no desarrolla el contenido de
éste concepto, lo que exige estudios, que aporten criterios que sirvan para la
interpretación y aplicación judicial respecto del carácter sustantivo de ese interés
superior.

La Constitución Política de Nicaragua de 1987, acoge la Convención sobre los derechos

de la niñez y adolescencia de 1989, en todo su contenido, elevándola a rango
constitucional, por tal razón este trabajo estudia el ordenamiento jurídico internacional, la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia Internacional sobre Derechos Humanos, la
doctrina relevante aplicable a nuestro sistema jurídico, el derecho comparado y la
legislación nacional en materia familiar. Luego se centra en analizar la actuación
jurisdiccional en la aplicación de ese interés superior en el caso concreto, a fin de
identificar aciertos y desaciertos en la actuación, para finalmente adoptar una postura que
pueda dar respuesta a las interrogantes: qué es el interés superior de la niñez y la
adolescencia y cómo aplicarlo adecuadamente en materia jurisdiccional familiar en
Nicaragua.

PALABRAS CLAVE

Interés superior del niño, niña y adolescentes / Convención de los Derechos del Niño /
autoridad parental / cuido y crianza / adopción.
ABSTRACT

The superior Interest of the child and adolescent, the superior Interest of childhood and youth, or,
simply, the superior Interest is established, in the Nicaraguan Family Legislation, as a principle of
substantive and procedural nature, which derives from the regulation embraced in the Child’s
Right Convention; nevertheless, in spite of the fact that the substantive and procedural character
citing the superior interest is attributed to the Convention, the Convention itself does not develop
the content of this concept, which obliges studies providing suitable criteria for the sake of juridical
interpretation and application with respect to the Superior Interest’s substantive character.

The Nicaraguan Political Constitution of 1987 comprises the Childhood and youth rights
convention of 1989, in all its content, granting it the constitutional rank; consequently, this work
studies the international juridical order, the international Justice Tribunals jurisprudence on Human
Rights, and the relevant, applicable doctrine to our juridical system, comparative law and the
national legislation in the family matter. Furthermore, it focuses on analyzing the jurisdictional act
on the superior interest application in the actual case in order to identify achievements and
failures in the act to, finally, adopt a position capable of replying the inquiries; what is the
childhood and youth superior interest and how to appropriately apply it on jurisdictional family
matter in Nicaragua?

KEY WORDS

Superior interest of the child and adolescent / Child’s Right Convention / parental authority / care
and rising / adoption.
 TABLA DE CONTENIDO

2. Introducción. 1. El interés superior del niño, niña y adolescentes, en el

Derecho Internacional. 1.1. Declaración de Ginebra. 1.2 Instrumentos jurídicos
internacionales generales. 1.3. Instrumentos jurídicos internacionales específicos. 1.3.1.
Declaración Universal de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. 1.3.2. Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. 1.3.3.
Convención de los Derechos del Niño. 1.3.4. Comité sobre los Derechos del niño.
[Link]. Observación General Número 14/2013. 2. Jurisprudencia de las Cortes
Internacionales de Justicia. 2.1. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el ámbito del Derecho de Familia. 2.1.1. Interés superior del niño.
2.1.2. Derecho del niño a ser escuchado y que su opinión se tenga en cuenta. 2.1.3. Derecho del
niño a recibir protección y garantías judiciales eficaces. 2.2. Jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en el ámbito del Derecho de Familia. 3. El interés
superior del niño, niña y adolescente en la Doctrina. 3.1. Concepto del interés
superior. 3.2. Función del Interés superior. 3.3. Determinación del Interés superior. 4. El
interés superior en el derecho comparado. 5. El interés superior del niño, niña y
adolescente en el ordenamiento jurídico familiar nicaragüense. 6. Aplicación
del interés superior del niño, niña y adolescente por los jueces de familia en
Nicaragua. 6.1. Pérdida o suspensión de la autoridad parental. 6.2. Cuido, crianza y
representación legal exclusiva, 6.3. Adopción. 7. Criterios de actuación para la
aplicación de interés superior del niño, niña y adolescente. Conclusiones y
aportes. Referencias bibliográficas.
INTRODUCCIÓN

Sobre el interés superior del niño, niña y adolescentes existen abundantes estudios, en
diversos contextos jurídicos, los que coincidentemente lo definen como un principio
rector de los derechos de la niñez y como un concepto jurídicamente indeterminado,
como en el contenido de este trabajo se referirán.

La legislación nicaragüense acoge éste como uno de los principios rectores de la

legislación atinente a la niñez y a la familia, esto como consecuencia de la ratificación
en 1990, por el Estado de Nicaragua, de la Convención de los Derechos del Niño en
1989, en adelante CDN (1989).

La citada Convención constituye un catálogo de derechos de la niñez, en la que uno

de sus principios rectores es el interés superior de la niñez y la adolescencia,
imponiendo a los Estados, a la sociedad y entidades privadas, como también a los
progenitores, el deber de observar dicho principio; sin embargo, no define que ha de
entenderse por tal.

Si bien la CDN (1989) denomina a este principio rector como el interés superior del
niño, a efectos de usar un lenguaje inclusivo y en su contexto evolutivo, lo
denominaremos indistintamente como el interés superior de niños, niñas y
adolescentes, interés superior de la niñez y adolescencia, o simplemente el interés
superior, porque el vocablo niño evoca al género masculino, oculta a las niñas e
incluso a las y los adolescentes, por lo que es necesario visibilizar a cada uno de los
seres humanos que integran este segmento social (Facio, s.f.). En ese mismo orden de
ideas, al referirse a la normativa familiar nicaragüense manifiesta Abboud Castillo
(2016) que: “… se ha avanzado en la actualización terminológica, al emplear vocablos
inclusivos y fidedignos del contenido que nominan” (p.37), porque los vocablos
impregnados de la perspectiva de género, pluralista y democrática expresan la
evolución que han experimentado las relaciones de familia, calando en el imaginario
social.
Comparto la postura de las autoras citadas porque a través del lenguaje se incide en las
transformaciones sociales y jurídicas y ha de servir para el establecimiento de
relaciones socio jurídicas más justas, en las que el género femenino: niñas,
adolescentes y mujeres, en su calidad de seres humanos y sujetos de derechos, sean
tratadas en un plano de igualdad de derechos y sin discriminación alguna respecto del
género masculino. Hecha la anterior aclaración, cabe decir que, el compromiso
supranacional sobre los derechos de la niñez y adolescencia, adquirido por Nicaragua
le obligó a adecuar su legislación, iniciando con la reforma constitucional de 1995 que
acoge la CDN (1989) en el art. 71, inc.2 de la Constitución Política (1987), en lo
sucesivo Cn.

La constitucionalización de la CDN (1989) en el ordenamiento jurídico nicaragüense,

marcó un hito histórico en torno a la preeminencia de los derechos de la niñez y la
adolescencia, iniciando a partir de ello, la construcción de todo su andamiaje jurídico
ordinario, con la aprobación de la Ley 287, Código de la Niñez y la Adolescencia de
1998, en adelante CNA (1998), la Ley 614, Ley de Reformas a la Ley de Adopción,
Ley 623, Ley de Responsabilidad Paterna y Materna, ambas en el año 2007, hasta
llegar a la legislación sobre Derecho de Familia en 2014, en lo sucesivo Código de
Familia (2014) o simplemente CFN, todas vinculas a los derechos de la niñez y la
adolescencia y en donde encuentra asidero el interés superior de la niñez y la
adolescencia.

El Código de Familia (2014) vigente, incorpora el principio del interés superior de la

niñez y adolescencia en sus arts. 2, inc. h) y 440, como un principio rector en materia
sustantiva y procesal y lo define en los mismos términos que en su momento acogiera
el Código de la niñez en 1998, conceptualización que deja muchas dudas y en
consecuencia discrecionalidad en su aplicación.
En el derecho positivo nicaragüense, son los arts. 9 y 10 CNA (1998) los que han
dotado de contenido al principio del interés superior de la niñez y adolescencia. El
contenido de dichos artículos es el que se ha ido transcribiendo en legislaciones
sucesivas y cuyo principio irradia todo el ordenamiento jurídico nacional, el cual se
debe observar.

La imprecisión del concepto sobre el interés superior de la niñez y adolescencia

propicia su inobservancia, una interpretación discrecional o casi intuitiva por las
autoridades judiciales, por ello se hace necesario estudiar las regulaciones que sobre
ese interés superior existen en el ordenamiento jurídico internacional, de carácter
vinculante para Nicaragua, remontándonos a sus antecedentes más próximos,
conocer los criterios más relevantes que sobre dicho principio sostiene la
jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos y exponer
algunas posturas doctrinarias sobre el tema y regulaciones en el derecho comparado.
También se abordan las regulaciones jurídicas de este principio en el derecho positivo
familiar y su aplicación por las autoridades judiciales, para lo cual se analizarán
sentencias judiciales relativas a pérdida o suspensión de la autoridad parental, cuido y
crianza y adopción, en las que el interés superior cobra especial connotación, con la
finalidad de conocer el actuar judicial en la interpretación y aplicación del principio
objeto de estudio, a fin de indicar el cauce a seguir para una adecuada aplicación del
mismo, tomando como referente la producción normativa internacional, criterios
jurisprudenciales de los Tribunales de Derechos Humanos, las posturas doctrinarias
que más se ajustan a nuestra realidad socio jurídica, y el ordenamiento jurídico
nacional.
 1. El interés superior del niño en el Derecho Internacional

Distintos instrumentos jurídicos internacionales, como seguidamente se presenta, han

venido regulando en forma general o específica los derechos de la niñez, a través de
declaraciones impregnadas de una profunda sensibilidad y preocupación de la
situación de la niñez, hasta instrumentos jurídicos vinculantes para el concierto de las
naciones y el común denominador en todos ellos es que está presente un principio
denominado; el interés del menor, el interés superior del menor o el interés superior
del niño, que como se ha dicho en párrafos anteriores alude a niños, niñas y
adolescentes.

1.1. Declaración de Ginebra

Un lejano antecedente sobre el interés superior de la niñez y adolescencia, lo

encontramos en la Declaración de Ginebra de 1924, cuya redacción se atribuye a
Eglantyne Jebb, una incansable luchadora por los derechos de la niñez y por su
asistencia humanitaria, durante la primera guerra mundial, quien constituyó en
1919 la Fundación Save the children, con la finalidad de brindar ayuda bajo el
principio de no discriminación a niñez, mal alimentada, enferma, sin acceso a la
enseñanza y sometida a trabajo infantil, en distintos países. Tales circunstancias
inspiraron el contenido de la Declaración de Ginebra, realizada el 28 de febrero de
1924, el que se calificó como un acto de fe, una esperanza, cuyo fin era el de unir a
hombres y mujeres de todas las naciones en un mismo pensamiento, al expresar en
su preámbulo: “que la Humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que pueda
darle,..” y en su párrafo tercero consigna como uno de sus principios que: “El niño
debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad” (Bofill & Cots,1999).

1.2. Instrumentos jurídicos internacional generales

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en lo sucesivo DUDH

(1948), proclama en su art. 1, el deber de un comportamiento fraterno entre los seres
humanos y en su art. 25.2 proclama el derecho a cuidados y asistencia especial de la
infancia y de la maternidad, como también el derecho de recibir igual protección
social, siendo hijos matrimoniales o no matrimoniales.

En concordancia con los postulados de la DUDH (1948), la Convención Americana

de Derechos Humanos, en adelante CADH (1969), en su art. 19 reconoce el
derecho de la niñez, a que se adopten medidas protectoras en su favor, las que por
razón de su edad requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Ese
reconocimiento lo reitera; el art. 10.3 del Pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales, en adelante PIDESC (1966) y el art. 24 del Pacto
internacional de derechos civiles y políticos, el que denominaremos PIDCP (1976),
bajo el principio de no discriminación en la aplicación de esas medidas protectoras
de carácter especial, indicadoras de la primacía de los derechos de la niñez respecto
de los adultos.

Sin menoscabo de los someros avances normativos en el contexto universal e

interamericano sobre los derechos de la niñez, el concierto de las naciones en su
momento decidió pronunciarse específicamente, al concordar en la necesidad de
protección y cuidados especiales que requiere la niñez.

1.3. Instrumentos jurídicos internacionales específicos

1.3.1. La Declaración Universal de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas

La Declaración Universal de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, la que
identificaremos con las siglas DUDN (1959), tiene como fuente de inspiración la Carta
de Naciones Unidas, la DUDH (1948) y la Declaración de Ginebra (1924),
considerando la necesidad de protección y cuidado especial que requiere el niño antes
y después de su nacimiento. Dicha Declaración establece en sus principios uno y dos;
que, el niño deberá de gozar de todos los derechos que esta contiene, sin
discriminación alguna del niño o de su familia, y consigna la protección especial de
la que habrá de gozar éste, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de
libertad y dignidad, atendiendo al interés superior del niño como consideración
fundamental (DUDN, 1959), cuyo principio acoge sin pauta alguna sobre su
conceptualización.

1.3.2. Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de

Menores

El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,

en adelante Convenio de La Haya (1980), al que Nicaragua se adhirió el 14 de
Diciembre de 2000 y entró en vigor el 1 de marzo de 2001, establece en su
preámbulo que los intereses del menor [niño, niña y adolescentes], son de
importancia primordial y en atención a dicho interés se concierta dicho convenio, a
fin de brindarles protección en el plano internacional, ante un traslado o retención
ilícitos, regulando las actuaciones de los Estados parte en su calidad de Estados
requirentes o requeridos, a fin de garantizar el derecho de custodia, el derecho de
visita y el retorno seguro al Estado de residencia habitual, en su caso.

En el ámbito americano, se celebró en Montevideo, Uruguay, la Convención

Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989), a la que se
adhirió el Estado de Nicaragua el 20 de octubre de 2004, la que tiene idéntico objeto
que el Convenio de la Haya (1980) y es aplicable a los Estados parte de aquella y de
ésta Convención, sin perjuicio de convenios bilaterales sobre aplicación prioritaria
de la primera, sin embargo esta última se limita a fijar su objeto de regulación sin
motivación alguna y sin alusión al principio del interés superior del niña y
adolescente de forma explícita, aunque implícitamente lo incorpora al remitirnos a
dicho instrumento de carácter universal.

Nicaragua cuenta con un Protocolo de actuaciones para la aplicación de las normas

internacionales en materia de sustracción y restitución internacional de niños, niñas y
adolescentes en el ámbito del derecho de familia (s.f.), cuyo protocolo acoge el interés
superior de la niñez y la adolescencia como uno de los principios rectores de dicho
instrumento, creado con la finalidad de garantizar la aplicación de dichos Convenios,
que tiene como soporte jurídico en el derecho positivo el art. 20 del Código de Familia
(2014) que se circunscribe a acoger ambas Convenciones, ya abordadas.

1.3.3. Convención de los Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño, en lo sucesivo CDN (1989), suscrita por
el Estado de Nicaragua el 06 de Febrero y ratificada el 05 de octubre, ambas en el año
1990, es el instrumento internacional suscrito por 140 países y de acuerdo con Save the
Children (2016) es el más adherido o ratificado a nivel mundial. Actualmente cuenta
con 196 países miembros y solo Estados Unidos de Norte América no lo ha ratificado,
pese a su suscripción en el año 2002.
La CDN (1989) en su art. 1, concibe como niño todo ser humano menor de de
dieciocho años de edad, en su art. 3, inc. 1) alude que: “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Luego en
su art. 18, inc. 1), impone a los Estados parte el deber de garantizar el reconocimiento
del principio de la corresponsabilidad parental o en su caso, de los representantes
legales, en la crianza y el desarrollo del niño primordialmente, teniendo como
referente fundamental el interés superior del niño.

En otras disposiciones de la CDN (1989) encontramos manifestaciones expresas del

interés superior. Así el art. 9, inc.1) y 3), establece el derecho del niño a convivir y a
relacionarse con sus progenitores, el art. 21 el derecho a la adopción, el art. 37 que
prohíbe que la niñez en circunstancias de privación de libertad estén junto a los adultos
privados de libertad y el art. 40, inc. 2, lit. [Link], referido al deber de celeridad procesal
en materia penal, en todas ellas se ordena considerar dicho principio en las actuaciones
y toma de decisiones y se enfatiza que en casos de adopción, será el interés superior la
consideración primordial; es decir, que en este campo no se admite ponderación
alguna.

Con la finalidad de mejorar las condiciones de vida de de la niñez, este catálogo de

derechos, les brinda una especial protección por su condición de tal y compromete a
los Estados parte a respetar los derechos de la niñez, bajo el principio de igualdad y no
discriminación contenido el art. 2, inc.2) de la Convención, principio que viene a
reforzar el interés superior, descansando éste sobre dos pilares fundamentales; el
primero, los derechos que en la Convención se enuncian, y un segundo pilar lo
constituiría el deber de todos en general de observar ese catálogo de derechos en todas
las decisiones que involucren los derechos de la niñez y adolescencia, contenidos en
los arts. 3, parr. 1) y 18, parr. 1) de la citada CDN (1989).
La CDN (1989) en su preámbulo invoca un principio medular de la Declaración de
Ginebra (1924): “la Humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que pueda darle”
(Bofill & Cots, 1999, p.14), el que entenderíamos como equivalente al interés superior
del niño contenido en esta convención, pero no define qué es el interés superior del
niño, por ello el Comité de los Derechos del Niño ha debido elaborar una serie de
criterios a considerar para la aplicación del interés superior del que se viene hablando.

1.3.4. Comité sobre los Derechos del niño

El Comité de los Derechos del niño, en lo sucesivo el Comité, según el art. 43 de la

CDN (1989), es el órgano encargado de examinar los avances en el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por los Estados partes de la CDN (1989) y conforme los
arts. 44 y 45 de la convención antes citada, tiene la potestad de formular sugerencias y
recomendaciones generales en base a los informes recibidos de los Estados parte y de
los organismos especializados, las que deberán transmitirse a los Estados parte
interesados y notificarse a la Asamblea general, junto con los comentarios de los
citados Estados, si los hubiere. En tal contexto, abordaremos ahora una
recomendación general del Comité, por su particular trascendencia para explicitar el
principio del interés superior de la niñez y la adolescencia, contenido en el art. 3.1 de
la CDN (1989).

[Link]. Observación General Número 14

El Comité de los Derechos del Niño ha formulado la Observación General No. 14

(2013), en la que califica el principio del interés superior del niño [niño, niña y
adolescentes], como un concepto tridimensional: como un derecho sustantivo, un
principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.

a. Tridimensionalidad de interés superior del niño

 Es un derecho sustantivo, porque al niño, niña y adolescente le asiste el

derecho de que su interés superior sea considerado primordialmente al sopesar
distintos intereses para la toma de una decisión sobre la cuestión debatida. A su
vez, constituye una garantía y por ello de obligatoria observancia por los
Estados, de conformidad con el art. 3.1. CDN (1989).

 Es un principio jurídico interpretativo fundamental, porque ante disposiciones

jurídicas que admiten más de una interpretación, se habrá de elegir aquella que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior, dentro del marco
interpretativo de los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos
facultativos.

 Es una norma de procedimiento, porque cuando haya de tomarse una decisión

que afecte a un niño, a un grupo de niños o a los niños en general, en el
proceso, deberán estimarse las posibles consecuencias en éste o en éstos. Se ha
de evaluar y determinar el interés superior, de ahí la necesidad de garantías
procesales, de motivación de las decisiones, expresando que se ha considerado
ese derecho, la forma en que se ha respetado, los criterios en que se ha basado
 la decisión y los intereses del niño, niña y adolescente que se han ponderado
frente a otros intereses.

b. Concepto del interés superior del niño

El Comité, en la Observación General No. 14 (2013) argumenta que el concepto del

interés superior del niño “es complejo, y su contenido debe determinarse caso por
caso” (p.5), debiendo las autoridades involucradas aclarar dicho concepto y ponerlo
en práctica de manera concreta interpretando y aplicando el art. 3.1 CDN (1989),
considerando las demás disposiciones de ésta, por ser este concepto flexible y
adaptable.

c. La evaluación y determinación del interés superior del niño

El capítulo V de la Observación General No. 14 (2013), califica el interés superior

como un derecho, como un principio interpretativo y como una norma de
procedimiento y su evaluación deberán basarse en todos los elementos del interés de
uno o varios niños en una situación concreta. En atención a ello, propone que la
evaluación y determinación del interés superior para la toma de decisión en una
medida concreta supone:

 Determinar cuáles son los elementos pertinentes, de los hechos concretos del
caso y ponderar su importancia en relación con los demás, por quien compete
tomar la decisión. Por ello considera provechoso elaborar una lista de elementos
no exhaustiva, ni jerárquica para la evaluación del interés superior. Consiste en
valorar, sopesar todos los elementos relativos a las características específicas del
niño o los niños de que se trate, su contexto social y cultural, contando con el
apoyo de un equipo multidisciplinario, si fuese posible, y con la participación del
niño, niña y adolescente.
 Seguir un procedimiento que vele por las garantías jurídicas y la aplicación
adecuada del derecho. La determinación del interés superior del niño es el
proceso estructurado y con garantías estrictas para su determinación, tomando
como base la evaluación del mismo.

c.1. Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño

La observación General No. 14 (2013), propone una lista de elementos a considerar

para la evaluación del interés superior, como son: a) La opinión del niño, de
acuerdo con su edad y madurez, a fin de determinar su interés superior en la
decisión a tomar y así lo establece el art. 12 CDN (1989), b) La identidad del niño,
c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, d)
Cuidado, protección y seguridad del niño, e) Situación de vulnerabilidad, f) El
derecho del niño a la salud y g) El derecho del niño a la educación.

c.2. Garantías procesales para velar por la observancia del interés superior del niño

El Comité considera que además de los elementos a tenerse en cuenta para la

evaluación del interés superior, es necesario establecer garantías procesales
tendentes a que el citado interés superior se observe, como son: a) Derecho del niño
a opinar en el proceso, b) Determinación de los hechos, c) La percepción del
tiempo, d) Profesionales cualificados, e) Representación letrada, f) Argumentación
jurídica, g) Mecanismos para examinar o revisar las decisiones y h) Evaluación del
impacto en los derechos del niño.

2. Jurisprudencia de las Cortes Internacionales de Justicia

El Comité de los derechos del niño nos brinda criterios a considerar para poder darle
contenido al principio del interés superior de la niñez y la adolescencia, a la luz del
caso concreto; sin embargo, no nos ofrece un concepto específico de dicho principio.
Veamos entonces qué elementos aporta la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en adelante la Corte IDH y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
lo sucesivo TEDH, en su carácter de órganos jurisdiccionales aplicadores y consultores
de la norma en materia de derechos humanos, para dar una idea de la
conceptualización del interés superior.

2.1. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito

del Derecho de Familia.

La Corte IDH en repetidas ocasiones se ha pronunciado sobre los derechos de la

niñez y la adolescencia, particularmente sobre su interés superior, existiendo un
uniforme razonamiento al considerar los derechos de éstos de forma integral y la
interacción existente entre la CADH (1969), la CDN (1989) y otros cuerpos
normativos, expresan “un claro reconocimiento de los derechos de los niños como
categoría especial de protección por parte del Estado, la familia y la sociedad entera,
además de su condición de plenos sujetos de derechos y, especialmente, de derechos
humanos”. (Aguilar Cavallo, 2008, p.235), por lo que a continuación se abordan
algunas resoluciones dictadas por la citada Corte.

2.1.1. Interés superior del niño

a. El Asunto L.M. respecto Paraguay, en el que recayó la Resolución de la Corte

IDH, de 01 de julio 2011, contra el Estado de Paraguay. Argumentó la Corte
que la materialización del interés superior del niño, exige cautelar y proteger
dicho interés, analizar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva
la controversia sobre el fondo [autoridad parental vs. adopción] y asegurar el
efecto útil de la eventual decisión que se adopte, debido a que las dilaciones y el
mero transcurso del tiempo pueden favorecer la creación de lazos con la familia
tenedora, los cuales podrían erigirse como fundamento principal para no
cambiar la situación actual del niño por el riesgo de afectar su balance
emocional y psicológico, razón por la que ordenó al Estado paraguayo adoptar
 las medidas cautelares pertinentes para establecer la relación del niño con su
familia de origen (Cuadernillo de Jurisprudencia No. 5, Corte IDH, s.f., 26).

b. En el Asunto Atala Rifo y niñas vs. Chile, sobre Reparaciones y costas, que
recayó Sentencia el 24 de febrero de 2012, la Corte IDH sostiene que la
orientación sexual de la progenitora y riesgo de estigmatización social para las
hijas, no ha de constituir un elemento idóneo a considerar para determinar el
interés superior de las niñas, a fin de atribuirle o no la custodia a la progenitora,
por restringirle con ello el derecho a ejercer sus derechos sin restricción alguna,
por ser discriminatorio considerar su condición social, porque dicha
consideración no se hubiese tomado en cuenta si se tratase de padres
heterosexuales, salvo que se demuestren los riesgos o daños que podrían
conllevar, siendo la autoridad quien deberá probar el supuesto riesgo de
estigmatización social. (Cuadernillo de Jurisprudencia No. 5, Corte IDH, s.f.,
28-29).

2.1.2. Derecho del niño a ser escuchado y que su opinión se tenga en cuenta

a. En el Asunto Atala Rifo e hijas vs. Chile (2012), sobre el derecho de la niñez a ser
escuchada en todo procedimiento que les afecte, la Corte IDH invocando la
Observación General Número 12 de 2009, del Comité de los Derechos del Niño,
resaltó la relación entre el interés superior del niño y el derecho a ser escuchado,
sosteniendo que no puede aplicarse aquel, sin escuchar al niño en los términos
establecidos en el art. 12 CDN (1989), ya que la funcionalidad del derecho de
escucha está determinada por el interés superior del niño, concluyendo la Corte
IDH, que la Corte Suprema de Justicia de Chile violó el derecho de las niñas a ser
oídas y ser debidamente tomadas en cuenta, porque las niñas expresaron su
preferencia de vivir con su madre, pero aquella no explicó cómo evaluó y
determinó el interés superior de las niñas, no dio las razones por las que se
apartaron de la opinión de las niñas, limitándose a invocar el interés superior sin
 motivar o fundamentar las razones de legitimidad de su decisión. (Cuadernillo
de Jurisprudencia No. 5, Corte IDH).

b. En el asunto Furlan y Familiares vs. Argentina, sobre Excepciones preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2012, reitera la
Corte IDH la progresividad del ejercicio de los derechos del niño atendiendo al
desarrollo de su autonomía personal, por lo que el aplicador del derecho tanto
en el ámbito administrativo como en el judicial “deberá tomar en consideración
las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar
la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus
derechos”, debiendo además de escuchar al niño o niños, tomar en cuenta su
opinión de acuerdo con su edad y madurez y cuya opinión debe evaluarse caso
por caso (Cuadernillo de Jurisprudencia No. 5, Corte IDH, s.f., 20).

2.1.3. Derecho del niño a recibir protección y garantías judiciales eficaces

a. La Opinión Consultiva OC-17/02. Condición Jurídica y Derechos Humanos del

Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, afirma que la protección de los
intereses del niño se debe brindar con la intervención de instituciones
administrativas y jurisdiccionales debidamente calificadas para ello, tal como lo
ordena el art. 3.3 de la CDN (1989). Reafirma la Corte IDH que la sola
obligación de los Estados de adoptar medidas protectoras y garantías judiciales
resulta insuficiente, se ha de contar con operadores del proceso con capacitación
suficiente sobre lo que supone el interés superior del niño y sobre la protección
efectiva de sus derechos, asegurando su ejercicio a través de las garantías
procesales, del debido proceso legal y la protección judicial, contendidas en los
arts. 37 al 40 de la CDN (1989), concordantes con las garantías jurisdiccionales,
contenidas en el art. 8.1 CADH (1969), relativa al derecho a ser oído en el
proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable “para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”, como el deber estatal contenido en el art. 39 CDN (1989)
 de adoptar medidas protectoras a favor de la niñez y adolescencia en situación de
riesgo social.

b. En el asunto Fornerón e hija vs. Argentina, en Sentencia de 27 de abril de 2012,

la Corte IDH sostiene que en procedimientos administrativos y judiciales
relativos a adopción, guarda y custodia de niños y niñas de la primera infancia
deben ventilarse con diligencia y celeridad excepcional por las autoridades,
debido a que el transcurso del tiempo puede generar de forma irreversible o
irremediable la consolidación de situaciones de hecho perjudiciales para los
intereses del niño y para sus progenitores biológicos. La Corte IDH estimó que
el Estado de Argentina vulneró los derechos a las garantías judiciales, a la
protección judicial y el derecho de protección a la familia, lo que provocó una
separación familiar de más de doce años entre padre e hija.

2.2. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ámbito del

Derecho de Familia.

De acuerdo con Torrecuadrada García-Lozano (2016), la correcta aplicación del

interés superior supone la priorización de dicho interés sobre cualquier otro interés
legítimo, lo cual se pone de manifiesto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, como a continuación se describe.

La Sentencia del TEDH contra Francia, relativa a las Sentencias Menesson y

Labassee, en las que se afirmaba que la legislación francesa prohibía la inscripción
registral de los niños nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada, porque
la actuación de los progenitores es contraria al ordenamiento jurídico francés. Este
máximo tribunal europeo estimó que dichas resoluciones vulneran el derecho a la
vida privada, protegida en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (1950), por ello declaró la violación del Convenio por el Estado francés
atendiendo al superior interés de los niños recién nacidos, quienes tienen derecho a
su identidad, al establecimiento de su vínculo filial biológico paterno, a sus derechos
sucesorios y por ser contraria e innecesaria en una sociedad democrática la
legislación francesa prohibitiva de la gestación por sustitución y al derecho a la vida
privada de los niños, contenido en el art. 8 citado, debiendo el alegado fraude a la
ley francesa ceder el paso al interés superior del niño.

En el caso Neulinger y Shuruk contra Suiza, en que madre e hija originarias y

residentes en el Estado de Israel migran de forma clandestina a Suiza en donde se
establecen, el padre entabló la reclamación respectiva al amparo de la Convención
de la Haya y el Tribunal Federal Suizo estimó el retorno del niño a Israel. Dicha
sentencia fue revocada por la Gran Sala del TEDH, por Sentencia del 6 de julio de
2010, argumentando que la ejecución de la orden de retorno supondría una
vulneración del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del interés superior del
niño, porque se colocaría al niño en una situación intolerable, por la solidez de los
vínculos creados en el Estado suizo y las alegaciones de violencia esgrimidas por la
madre, las que prevalecieron sobre consideraciones generales como la evitación de
las sustracciones de menores (Álvarez González, 2010).

3. El interés superior del niño, niña y adolescente en la doctrina

Conociendo las regulaciones existentes sobre el interés superior del niño en el

ordenamiento jurídico internacional y los criterios jurisprudenciales antes abordados,
cabe examinar que ha dicho la literatura jurídica al respecto.

3.1. Concepto del interés superior

Un estudio realizado por López Hurtado (2013), sobre este principio en relación con
el derecho a la identidad y el derecho a la intimidad, enmarcado en la realidad
jurídica nicaragüense, afirma que:

El principio del interés superior del niño es un principio rector [de la CDN
(1989)] orientado a favorecer el desarrollo integral de los niños, niñas y
 adolescentes, por tanto, de abe guiar los procesos de formulación de leyes y
políticas públicas, el funcionamiento de las instituciones públicas y privadas
y las decisiones familiares. (p.39)

Por su parte Abboud Castillo (2016) en un estudio jurídico sobre el Derecho

nicaragüense, concibe el interés superior del niño desde una perspectiva general,
aplicable a la niñez y adolescencia como grupo humano y desde una perspectiva
singular, aplicable a cada niño, niña y adolescente atendiendo a su realidad y
particulares intereses que se ventilan, cobrando especial relevancia esta última a
efectos de determinar la custodia compartida, a la luz del caso concreto en sede
judicial y excepcionalmente en sede extrajudicial.

Jean Zermatten, miembro del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas
desde el año 2005 hasta 2013 y presidente de dicho órgano del año 2011 hasta 2013,
considera que con la evolución socio jurídica de la familia como grupo social, cuyo
representante era el pater familia, se ha transitado desde la concepción del niño
propiedad del padre, sin derecho de hablar, hasta el individualismo producido en la
segunda mitad del siglo XX que rompe con tal conceptualización, pasando a tener
preeminencia el individuo, por ende el establecimiento de relaciones familiares más
democráticas. Sobre este tema véase también a Cardona Llorens, 2014 y Villegas
Arenas, 2008.

Sostiene este mismo autor que el interés superior del niño constituye el instrumento
jurídico creado para hacer valer esa posición del niño, en tanto ser vulnerable y en
proceso de formación que es, a fin de posicionarlo como individuo, con iguales
derechos respecto de los otros individuos integrantes del grupo social y ante la
indeterminación de éste concepto jurídico, nos ofrece la siguiente definición:

El interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar

el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación
de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este
criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada
 con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su
interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida
cuando varios intereses entran en convergencia. (Zermatten, 2003, p.15)

González & Rodríguez (s.f.), abordan el interés superior del “menor”, desde la
perspectiva del ordenamiento jurídico mexicano y de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, afirman que ese interés superior es un concepto jurídico,
caracterizado por la relatividad y movilidad conceptual, el que necesariamente ha de
adaptarse a nuevas realidades, cuya indeterminación conceptual se justifica debido a la
creciente internacionalización de las relaciones familiares a las que no se escapa la
niñez, lo que exige una gran responsabilidad e imaginación de cada uno de los
operadores jurídicos en el diseño de parámetros máximos y mínimos para la
elaboración de normas, que han de tener como criterio rector el desarrollo y ejercicio
pleno de derechos del niño, para su protección integral de forma casuística.

Estrampes, citado por Sokolich Alva (2013), al referirse al sistema judicial peruano,
sostiene que si bien el interés superior del niño es un concepto jurídico
indeterminado e indefinido por la propia Convención, ´…la decisión sobre lo que en
cada caso se ajusta al interés del menor se deja al arbitrio judicial…´ (p.83).

Para Kemelmajer de Carlucci, Herrera & Lloveras (2014), destacadas exponentes de

la doctrina argentina, refieren que la noción del interés superior del niño es:

…un instrumento multifuncional que actúa como principio rector no sólo en

supuestos de conflicto (con los intereses de los padres, de los otros
integrantes de la familia, del Estado o incluso de los grupos sociales) sino
también en las actuaciones cotidianas en las que el niño puede verse envuelto
para el ejercicio de sus derechos, … (p.16)

De Torres Perea (2003), quien ha centrado su estudio sobre el tema en la doctrina

alemana, expresa que ésta no ofrece un concepto sobre el interés superior, por
considerar temerario pretender definirlo, sino que lo concibe como un instrumento
para la solución de conflictos de intereses que pueden afectar al niño, por ello se limita
a recoger los distintos supuestos en los que pueda existir conflicto entre los intereses
del niño respecto de otros intereses en su entorno, estableciendo como pauta
prevalente; el interés del niño en cada circunstancia concreta, que ha de conllevar a
una solución específica y distinta.

Como se ha puesto de manifiesto en párrafos anteriores, distintos autores sostienen

que el interés superior de la niñez y la adolescencia es un concepto jurídico
indeterminado, lo que provoca la diversidad de interpretaciones a dicho principio,
lo cual no satisface las exigencias de la seguridad jurídica, por lo que Cillero Bruñol
(s.f), propone una interpretación favorecedora de una concepción jurídica precisa de
ese principio, congruente con la finalidad de brindar una tutela efectiva de los
derechos del niño en un marco de seguridad jurídica, sosteniendo este autor que: “el
interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral
de sus derechos” (p.16).

Postura contraria sostiene Herrera (2011) respecto de Cillero Bruñol (s.f.), ambos
doctrinarios del cono sur, afirmando la primera que la determinación de ese interés
superior no implica únicamente la plena satisfacción de derechos del niño, niña y
adolescentes, porque lo que procede es una ponderación de derechos en
circunstancias de conflicto, por ser ahí donde el interés superior del niño entra en
juego, debiendo considerarse el impacto en el niño, niña y adolescente sobre la
resolución a adoptar.

La literatura sobre el citado interés superior es abundante en cuanto a la

indeterminación jurídica del concepto, en tal sentido puede verse también a (Baeza
Concha, 2001; Barceló Doménech, 2015; Clavijo Suntura, 2008 y Panatti & Pennise,
2016) entre otros.

En definitiva ese interés superior lo podremos definir desde un punto de vista

utilitario; es decir que, el interés superior de la niñez y la adolescencia es un criterio
a considerar de forma primordial para la toma de decisiones relativas a los derechos
de la niñez y adolescencia, en todas sus esferas, bien sea en su carácter individual o
como grupo social, en cuyo proceso habrá de tenerse en cuenta sus derechos, las
circunstancias de hecho en las que éste o éstos se encuentran, la opinión del niño/a
o niños/as y adolescente/s involucrados, cuyos elementos servirán al decisor para
elegir la solución que más se ajuste a los intereses de éste, siendo la decisión
adoptada la que dotará de contenido a dicho concepto jurídico.

3.2. Función del interés superior

El principio del interés superior del niño de acuerdo con Sokolich Alva (2013), se
constituye en una guía para la toma de decisiones en el ámbito público o privado y
más aún en el ámbito judicial, a la luz de la producción probatoria y su valoración,
el juzgador de forma razonada determinará lo mejor para el niño y sostiene
que:
…aquellas decisiones en las que únicamente se menciona el Principio
del Interés Superior del Niño como frase ‘cliché’ o ‘plantilla’, sin
sustento, no resuelven un problema, sino que lo agravan, por cuanto al
constituir un vicio procesal que afecta el deber de motivación de
resoluciones judiciales,38 acarrea la nulidad del fallo. (p.84)

La anterior idea aplica al contexto nicaragüense cuando el art. 34, inc. 8 de la

Constitución Política de Nicaragua (1987) establece el derecho al debido proceso, a
la tutela judicial efectiva y a la garantía procesal de que se dicte sentencia motivada,
razonada y fundada en derecho, siendo este el momento procesal oportuno para que
la autoridad judicial exprese las circunstancias concretas de hecho y de derecho que
consideró para la adopción de su decisión judicial.

De acuerdo con De Torres Perea (2003), el interés superior del niño tiene una doble
función, como es la de dirigir y vigilar las decisiones de los operadores jurídicos,
obligando a adoptar las medidas tendentes a garantizar el bienestar del niño, en
donde la justicia de forma prioritaria se ha de adaptar al caso concreto sobre la regla
general y de acuerdo con el contexto social de cada época.
En similares términos se pronuncia Zermatten (2003), sobre la noción del interés
superior del niño al referir que:

…es una noción que tiene dos funciones ‘clásicas’ el de controlar y el de

encontrar una solución (criterio de control y criterio de solución). Criterio de
control: interés superior del niño sirve aquí para velar a que el ejercicio de
derechos y obligaciones respecto de los niños sea correctamente efectuado...
Criterio de solución: en el sentido en el que la noción misma del interés del
niño debe intervenir para ayudar a las personas que deben tomar decisiones
hacia los niños a elegir la buena solución. Esta es la que será elegida puesto
que es ‘en el interés del niño’. (p.11)

3.3. Determinación del interés superior

Simón Campaña (2013), recopila distintas propuestas doctrinales para la

determinación del interés superior del niño, sostenidas por algunos autores que
abordamos en lo sucesivo.

Gilles Lebreton citado por Simón Campaña (2013), sostiene que el interés superior
del menor refleja una visión ultraindividualista, incompatible con el espíritu
republicano de los franceses, lo que califica incluso como un mito, que el interés del
menor debe ser evaluado al mismo nivel del interés de otras personas y ante el
conflicto de intereses se ha de dar un tratamiento de balance o equilibrio, ya que
ningún interés particular ha de ser superior a otros intereses particulares y menos
aún frente al interés general, por ello no admite el derecho francés la calificación de
superioridad del interés del menor.

María Linacero de la Fuente, también citada por el mismo autor Simón Campaña
(2013), arguye que el interés del menor solo puede ser perfilado por la casuística, el
cual se materializa tomando como guía los derechos fundamentales y propone tres
límites en la solución de los casos para que la discrecionalidad no se convierta en
arbitrariedad: la racionalidad en la apreciación de los hechos, evitar que se cause
perjuicio al bienestar espiritual y material del menor y la protección de los derechos
del niño contenidos en la legislación nacional e internacional, debiendo prevalecer
los derechos del niño frente al interés general de la familia, más no a la obligación
legal de privilegiar el interés del niño.

Aguilar Cavallo (2008), al respecto aduce que es la autoridad judicial quien en

definitiva determina el interés superior del niño, que similares criterios a los
adoptados por la Corte IDH ha adoptado la legislación británica ‘Children Act
1989´, en relación con la crianza de niños, en que el juez tomará en consideración:

a) los deseos y sentimientos ciertos del niño respectivo, b) sus necesidades

físicas, emocionales y educacionales; c) el efecto probable en él de cualquier
cambio en sus circunstancias; d) su edad, sexo, personalidad y cualquier
característica de él que el juez considere relevante; e) cualquier daño que el
niño ha sufrido o que está en riesgo de sufrir; f) qué tan capaces son sus
padres, y cualquier otra persona en relación a quien el juez considere la
cuestión ser relevante, para satisfacer sus necesidades; y g) el rango de
facultades disponibles para el juez bajo esta ley en el procedimiento en
cuestión. (p.244)

Para el abordaje del interés superior del niño, de acuerdo con Manuel de Torres
Perea, citado por Simón Campaña (2013), propone un enfoque multidisciplinar
tópico, tipificando los grupos de casos, que habrán de sistematizarse para la
obtención de sus características que operen como elementos de los supuestos de
hechos de la norma, para la subsunción del caso concreto en los supuestos
tipificados, lo que permitirá darle contenido concreto al interés del menor,
proponiendo en esos grupos de casos; la patria potestad, el acogimiento, la adopción
y la guarda y custodia tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja de hecho,
entre otros.

Si bien existe convergencia en la mayoría de los autores sobre la indeterminación

del concepto del interés superior del niño, niña y adolescente y que su contenido ha
de determinarse a la luz del caso concreto, el debate gira entonces en cuanto a su
correcta aplicación, por lo que cabe abordar ahora las regulaciones que sobre dicha
temática se encuentran en el derecho comparado que pudiesen aplicarse al contexto
nicaragüense.
4. El interés superior en el derecho comparado

El interés superior de la niñez y la adolescencia en el ámbito centroamericano, se

encuentra regulado en el art. 5 del Código de la niñez y la juventud de Guatemala
(1996) y los arts. 8 y 350 del Código de familia de El Salvador (1993), al incorporarlo
en su ordenamiento jurídico y definiéndolo en términos similares a como se define
en el ordenamiento jurídico nicaragüense, que más adelante abordará a fin de no
hacer reiteraciones innecesarias. El art. 6 del Código de familia de Honduras (1984),
regula el interés superior como un principio de carácter sustantivo y procesal, los
arts. 137 y 151 del Código de familia de Costa Rica (1974), lo invocan ante
supuestos normativos de adopción y sobre la administración de bienes de menores
de edad como un principio interpretativo y el art. 2 del Código de familia de
Panamá (1994), lo acoge como un principio de carácter procesal, sin embargo en
ninguno de los tres cuerpos normativos citados se define dicho principio.

Por su importante avance jurídico normativo, se ha examinado la legislación

boliviana y argentina, encontrando que el Código de las familias y del proceso
familiar de Bolivia (2014) invoca el interés superior en sus arts. 6, inc. i y 220, inc. k,
como un principio de carácter sustantivo y procesal y luego lo invoca expresamente
como un criterio a considerar en disposiciones normativas concretas relativas a la
autoridad parental, asistencia familiar, cuidado de los hijos e hijas, en sus arts. 40,
109 y 212, igual fórmula sigue el Código civil y comercial de Argentina (2014) en
distintos supuestos normativos relativos a: filiación, adopción, responsabilidad
parental, restitución internacional, contenidos en los arts. 64, 595, 604, 621, 627,
639, 2634, 2637, 2639 y 2642. Estas regulaciones en materia familiar de Argentina
encuentran su complemento en normas específicas sobre la niñez y adolescencia
contenidas en la Ley No. 26061, Ley de protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes de 2005, de ese país, la que tiene por objeto según el art.
1, proteger y garantizar el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
en su territorio, reconocidos por su ordenamiento jurídico y por los tratados
internacionales de los que es parte, cuyo sustento es el interés superior de la niñez y
la adolescencia. Además el art. 3 de la citada ley establece que ha de entenderse por
el interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en dicha ley y enumera seis
criterios que se han de observar para tal fin, como son: a) Su condición de sujeto de
derecho, b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su
opinión sea tenida en cuenta, c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus
derechos en su medio familiar, social y cultural, d) Su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, e) El equilibrio entre
los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien
común, f) Su centro de vida. Tales criterios permiten a los operadores del sistema
judicial y administrativo delinear el contenido del interés superior en el caso
concreto, los que pudiesen aplicarse en el contexto jurídico nicaragüense por la
similitud en sus regulaciones jurídicas.

5. El interés superior del niño, niña y adolescente en el ordenamiento jurídico

familiar nicaragüense

Nicaragua es signataria, desde el año 1990, de la CDN (1989). Es así, que la reforma
constitucional operada por la Ley 192, Ley de reforma parcial a la Constitución
Política de Nicaragua (1995), se adicionó un segundo párrafo al art. 71 de la
Constitución, en el que se acoge la CDN de forma expresa, dándole con ello, rango
constitucional a la Convención citada, lo que ha quedado establecido por las
sentencias 57 y 78, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ambas
del año 2010, en virtud de que los tratados no citados en los arts. 46 y 71 Cn, tienen
rango infra constitucional (Cárdenas Velásquez, 2011). La adición normativa al art.
71 constitucional dice así: “…La niñez goza de protección especial y de todos los
derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia la convención
internacional de los derechos del niño y la niña”.

La recepción de la CDN (1989) en Nicaragua, implicó un cambio de concepciones

basadas en la doctrina tutelar, al asumir la doctrina de protección integral de los
derechos de la niñez que acoge la CDN (O´Donnell, 2004), y derivó en su desarrollo
normativo ordinario.

Como expresión de ese desarrollo normativo, en 1998 se promulgó el CNA, el cual se

encuentra vigente, a fin de brindar una protección integral a la niñez, en concordancia
con la Constitución Política y los Convenios internacionales y en cuyo contenido
acoge y desarrolla las disposiciones contenidas en la CDN (1989).

El art. 9 CNA prácticamente transpone el art. 3, inc.1 CDN al disponer que:

En todas las medidas que tomen las Instituciones públicas y privadas de
bienestar social, los Tribunales, las Autoridades nacionales, municipales y de
las Regiones Autónomas que afecten a las niñas, niños y adolescentes, así
como en la interpretación y aplicación de este Código, se deberá tomar en
cuenta como principio primordial, el interés superior de la niña, el niño y el
adolescente.

El art. 10 CNA establece el principio del interés superior, como rector en la

interpretación y aplicación de las normas en él contenidas y define este principio, en
los siguientes términos: “Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente
todo aquello que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural,
social, en consonancia con la evolución de sus facultades que le beneficie en su
máximo grado”.

Si bien esta definición es un tanto imprecisa, al día de hoy, ha de reconocerse el

esfuerzo legislativo, a fin de definir el concepto, del que carece la CDN (1989),
conceptualización que es anterior a la Observación General No. 14 (2013), aunque de
la misma se desprende el reconocimiento implícito de su indeterminación, al aludir a
“todo aquello de favorezca su pleno desarrollo…”, “que le beneficie en su máximo
grado”, habrá entonces que determinar que es todo aquello que favorezca al niño, y
aquello que le beneficie en su máximo grado. Ante tal vaguedad, se debe acudir
entonces a las pautas que nos ofrece la Observación General No. 14 (2013) y
apoyarnos en la doctrina para determinar cuál será el contenido de ese interés superior
de la niñez y la adolescencia, a fin de evitar una discrecionalidad lesiva de sus
intereses, en el ámbito dentro del cual circunscribimos nuestro estudio, la jurisdicción
familiar, cuyo principio ha conceptualizado esta autora en apartados anteriores.

Otro hito importante sobre los derechos de la niñez en el derecho patrio, lo constituyó
la Ley 614, Ley de reformas a la Ley de Adopción (2007) que posibilita la adopción
internacional y también la aprobación de la Ley 623, Ley de responsabilidad paterna y
materna también en el año 2007, acogiendo ambas legislaciones en su contenido como
principio rector el interés superior del niño en idénticos términos del contenido del
art.10 CNA en su parte infine.

En ese devenir normativo nacional que acoge el interés superior, destaca, como un
suceso de trascendental importancia, la aprobación del primer Código de Familia de
Nicaragua, vigente desde el año 2015, luego de veinte años de intensos debates sobre
algunos temas objeto de su regulación. La ley 870, Código de la Familia (2014), entró
en vigencia el 8 de abril de 2015, el que tiene por objeto establecer el régimen jurídico
de la familia y sus integrantes en sus relaciones familiares y sus efectos jurídicos. Este
cuerpo normativo contiene diez principios rectores, todos ellos dirigidos a la
protección, desarrollo y fortalecimiento de la familia y a la promoción de derechos de
todos sus integrantes en condiciones de igualdad, sin discriminación alguna.

El interés superior del niño, niña y adolescente contenido en su art. 2. Inc. i) CFN, es
uno de sus principios rectores y se le da el contenido establecido en el CNA, lo que se
reitera en el art. 440 CFN y recuerda a las autoridades judiciales el deber de ajustar sus
actuaciones a dicho principio, enlistando todos los elementos a considerar para
materializar su cumplimiento, tal como le prevé el art. 3 de la CDN y el art. 10 CNA.

En el contexto jurídico nicaragüense el interés superior citado, se aplica no sólo por la

autoridad judicial, sino también por las autoridades administrativas; concretamente,
por el Ministerio de la Familia, adolescencia y niñez, quien tiene competencia en
materia de conciliación familiar, conforme los arts. 562, 565 y 577 CFN, en el proceso
administrativo de adopción, según los arts. 621, 622 y 652 CFN; y, por el Registro del
Estado Civil de las Personas, al conocer sobre inscripciones provisionales de
nacimiento, regladas por el art. 584 CFN.

Se puede afirmar que el art. 2, inc. i) CFN en su parte infine, expresa la

tridimensionalidad del interés superior a que alude la Observación General No. 14
(2013), al poner de manifiesto su carácter sustantivo, al reconocer la vigencia,
satisfacción y disfrute de derechos, libertades y garantías de forma integral y un
reconocimiento expreso de la plena vigencia del catálogo de derecho del niño
contenidos en la CDN. También pone de manifiesto su dimensión interpretativa por
cuanto se ordena decidir sobre medidas provisionales o definitivas concernientes a la
niñez, a la luz de los hechos y la prueba que se presenta, evaluando en el caso concreto
todo aquello que favorezca el pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural y
social del niño, niña y adolescente, con base en la labor interpretativa de los hechos y
de la norma, por los profesionales del derecho que conducen a los litigantes y por la
autoridad judicial con su propia labor interpretativa y decisoria. Además el carácter
normativo procedimental de dicho principio se expresa en el artículo citado, al
establecer que los procedimientos establecidos en este Código se tramitarán de oficio y
atendiendo al citado interés superior.

Teniendo entonces el catálogo de derechos atinentes a la acción procesal respectiva,

los hechos y la producción probatoria a instancia de parte, oficiosa inclusive, y
escuchando al niño, niña y adolescente, por sí o a través de expertos, podrá entonces la
autoridad judicial interpretando y aplicando adecuadamente el art. 2, inc. i), evaluar y
determinar el interés superior en el caso concreto, con el apoyo de otros elementos que
para la acción procesal respectiva nos ofrece la Observación General No. 14 (2013) y
medidas de acción positivas o afirmativas (Iribarne González, 2014), que a lo largo
de dicho cuerpo normativo familiar se encuentran, que son vivas manifestaciones del
interés superior de la niñez y la adolescencia, los que constituyen elementos
expresamente establecidos en la norma jurídica sustantiva y procesal familiar a tener
en cuenta para la evaluación del interés superior y su determinación.
Por su parte el art. 440 del CFN, recuerda a la autoridad judicial el deber de sujeción
en sus actuaciones al principio del interés superior del niño, niña y adolescente,
transpone el citado art. 10 CNA, para definir lo que se concibe por tal interés y ordena
la remisión normativa al Libro Primero del CNA relativo a los derechos, libertades,
garantías y deberes de la niñez, en la materia familiar para su aplicación en lo
pertinente.

De forma expresa, en los procedimientos administrativos de adopción, el legislador

impone el deber de observar el interés superior, considerando particularmente para su
determinación el derecho consuetudinario, usos y costumbres de los pueblos
originarios y afrodescendientes en materia de adopción de niñas, niños y adolescentes
de esa procedencia, como lo ordena el art. 622 del CFN, previamente citado.

Como se constata en las normas citadas, todos en general, y en particular las

autoridades judiciales y administrativas, tienen el deber de observar el interés superior
del niño, niña y adolescente, así que haremos una breve incursión en el quehacer
jurisdiccional familiar nicaragüense, a fin de conocer sobre la aplicación de éste.

6. Aplicación del interés superior del niño, niña y adolescentes por los jueces de
familia en Nicaragua

Con la finalidad de conocer de forma exploratoria sobre la aplicación del interés

superior de la niñez y adolescencia en el ámbito jurisdiccional nicaragüense, se han
revisado 32 sentencias judiciales dictadas en el año 2016, procedentes de 10 judicaturas
de Distrito de Familia de Managua, habiendo tomado al azar 7 causas sobre pérdida o
suspensión de la autoridad parental, 12 causas sobre cuido y crianza y 13 de adopción.

Empleando la técnica documental, se sistematizó el estudio de las 32 sentencias

señaladas, tomando como referente para el análisis los criterios, elementos o factores
para la evaluación del interés superior, que nos ofrece la Observación General No. 14
(2013) ya citada, cuyos criterios objeto de examen fueron: a) La opinión de la niñez y
la adolescencia, de acuerdo con su edad y madurez, a fin de determinar su interés
superior en la decisión a tomar, b) La identidad del niño, c) La preservación del
entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, d) Cuidado, protección y
seguridad del niño, e) Situación de vulnerabilidad, f) El derecho del niño a la salud y g)
El derecho del niño, niña y adolescentes a la educación.

De las sentencias revisadas, en términos generales se puede afirmar que en el 72 % (23)

se invoca expresamente el principio del interés superior y en un 28% (9) no se invoca;
sin embargo, no basta con invocar dicho principio, sino identificar qué elementos se
consideraron para justificar las resoluciones judiciales para tutelar ese interés superior
de la niñez y adolescencia.

En las 23 sentencias en la que se invocó el interés superior del niño, no necesariamente

expresan o justifican haber atendido al interés superior para la adopción de su
decisión, encontrando 2 sentencias que citan dicho principio, pero no justifican la
decisión. De entre las 9 sentencias que no invocan dicho principio, alentadoramente
fueron considerados algunos de los elementos o circunstancias que pudiesen conducir
a la determinación de éste, lo que denota el interés de brindar una solución integral a la
situación familiar planteada. En su mayoría las resoluciones tienden a justificar la
decisión a adoptar con la finalidad de tutelar el interés superior, aunque no lo hayan
invocado.

Un elemento fundamental y garante del debido proceso judicial para la evaluación del
interés superior de la niñez y la adolescencia lo constituye el derecho a ser escuchado y
de las 32 sentencias dictadas recaídas sobre idéntico número de causas, en el 66% (21)
de ellas se garantizó a las niñas, niños o adolescentes involucrados, el derecho a ser
escuchados, en tanto que en un 34% (11) no se garantizó tal derecho; sin embargo, 4
de éstas, invocan el interés superior. Cabe preguntarse entonces, cómo tutelar el interés
superior sin que la autoridad judicial haya escuchado al niño, niña o adolescente,
personalmente o a través de profesionales expertos en la materia?; sin embargo, con la
actividad probatoria se logra dar respuesta a los otros elementos a considerar para la
toma de decisiones, pero desde el punto de vista procesal no es subsanable tal omisión,
porque la escucha y participación del niño niña y adolescente en todo procedimiento
judicial o administrativo que le afecte es una garantía procesal, tornando nulo el
proceso en consecuencia, por inobservancia de los arts. 12 CDN, 71 Cn, 17 CNA y
448 CFN, por ser preceptivos.

6.1. Pérdida o suspensión de la autoridad parental

En las 7 sentencias revisadas sobre pérdida o suspensión de la autoridad parental, el

57% (4) de ellas no aluden al interés superior y en igual número no se conoció la
opinión del niño, aunque no concurren ambas circunstancias en cada caso. Siendo que
se trata de decidir sobre la privación o suspensión de la responsabilidad parental a uno
de progenitores en estas causas y teniendo la autoridad judicial la gran responsabilidad
de decidir si se aparta o no al progenitor demandado de la vida el hijo, conocer la
opinión del niño es fundamental. Pese a este craso error, al menos 4 ó 5 de los 7
elementos que sugiere el Comité en la Observación General No. 14 (2013) de alguna
manera fueron considerados, desde la perspectiva de los adultos, no así el derecho del
niño, niña y adolescente a ser escuchado en el 57% (4) de los casos, para observar la
realidad desde su perspectiva y en su caso adoptar las medidas protectoras o cautelares
apropiadas, si fuese el caso.

6.2. Cuido, crianza y representación legal exclusiva

De las 12 sentencias estudiadas sobre cuido y crianza, en el 66.6% (8) se invoca el

principio del interés superior y en igual proporción no se garantizó al niño, niña y
adolescente la oportunidad de verter su opinión en el procedimiento judicial. En un
33.3% (4) no se invocó dicho principio y en idéntica proporción se garantizó a los
niños involucrados el derecho de ser escuchados.

Una nota característica en los procedimientos de cuido y crianza en el contexto

jurídico nicaragüense, es que cabe la conciliación y uno de los principios rectores del
proceso de familia es el de solución colaborativa entre las partes, de forma que sin
llegar a conocer el fondo de la controversia con la producción probatoria, es en
audiencia inicial donde generalmente se producen los acuerdos conciliatorios, sobre la
base del consenso entre las partes ante la autoridad judicial, poniéndole fin al conflicto
familiar. Dichos acuerdos hipotéticamente responderán al interés superior del niño,
niña y adolescente; sin embargo, en esta etapa inicial del proceso no se ha logrado
conocer las reales circunstancias, necesidades personales, educativas, padecimientos y
sentimientos éstos, tornándose necesario establecer un protocolo de actuaciones a fin
de garantizar una adecuada intervención y participación de la niñez y adolescencia en
los procesos judiciales de familia, pudiendo tomarse como referente la Instrucción No.
187/07, del Tribunal Supremo Popular de Cuba sobre este tema, en lo que fuese
aplicable.

En las sentencias sobre cuido y crianza se observa que el 33.3% (4) de ellas tenían por
finalidad la atribución del cuido y crianza y representación legal exclusiva a uno de los
progenitores con fines migratorios y en 3 de ellas se invoca el principio del interés
superior del niño. En 2 de los casos hubo allanamiento de la parte demandada a través
de representante judicialmente designado por ser de domicilio desconocido el
demandado, en 1 caso hubo acuerdo conciliatorio y 1 caso se resolvió por decisión
judicial al haber oposición del progenitor demandado, privado de libertad, y en todos
ellos se estimó la pretensión de la demanda. Lo cierto es que en los 4 casos, no se
escuchó la opinión de los niños, niñas y adolescentes involucrados, de forma directa o
a través del equipo técnico asesor de la judicatura; en 2 de los casos, contando con
edades de 9, 11 y 17 años de edad, en los otros 2 casos, no se tiene certeza incluso de
sus edades.

De lo anterior se infiere que algunas soluciones han sido construidas desde la

perspectiva de los adultos, de las partes procesales, asesores técnicos o representantes y
las autoridades administrativas y judiciales, sin actividad probatoria alguna y sin
escuchar al niño, niña y adolescente, a quienes les asiste el derecho a ser escuchados en
todo procedimiento que les afecte como lo ordena el art. 448 CFN, de forma personal
en función de su edad y madurez y de forma obligatoria cuando sean mayores de siete
años, aunque su capacidad de ejercicio esté limitada por alguna discapacidad
intelectual, teniendo derecho de intervenir en el procedimiento para expresar sus
opiniones, y a los niños y niñas menores de siete años o niños, niñas y adolescentes
con discapacidad intelectual se les oirá a través de un órgano apropiado como lo
señala el art. 12 de la CDN (1989) y el art. 23 CF. De ahí la necesidad de apoyo en
otras disciplinas del conocimiento para auxiliar a las autoridades administrativas y
jurisdiccionales en aquellos casos en que se requiera, siendo fundamental la existencia
y el fortalecimiento de los equipos interdisciplinares, tanto en el ámbito administrativo
como en el jurisdiccional a nivel nacional, para tal fin.

Si bien el principio de solución colaborativa entre las partes debe promoverse cuando
quepa, también ha de procurarse la observancia de los demás principios sustantivos y
procesales, por las autoridades judiciales, abogados y autoridades administrativas,
debiendo desempeñar diligentemente su rol, a fin de contribuir a que la autoridad
judicial disponga de los elementos necesarios para la adopción de una decisión judicial
ajustada a derecho.

6.3. Adopción

El panorama se torna bastante alentador al revisar las 13 sentencias de adopción en las

que es notorio que el principio orientador de todo el procedimiento administrativo y
judicial gira verdaderamente en torno al interés superior de la niñez y la adolescencia.
Esta afirmación tiene su fundamento en que en el 100% de los casos la opinión del
niño ha sido escuchada personalmente o por medio de los Equipos psicosociales del
Ministerio de la Familia y en el 85% (11) de las causas, expresamente se invocó el
interés superior, el que de forma significativa se motivó y fundamentó. En 1 de los 13
casos, se alude al interés superior de forma circunstancial, sin vinculación alguna al
caso concreto y en 1 caso más, no se hace alusión alguna a dicho principio, siendo la
sentencia por excelencia el espacio para plasmar la interpretación normativa, en la que
el juzgador argumenta su decisión.
Es notorio el cumplimiento de los requisitos de ley en los casos de adopción citados,
aunque la interpretación y argumentación judicial que condujo a considerar que la
adopción era lo más conveniente para tutelar el interés superior no se encuentre
claramente expresada en torno a éste, las sentencias analizadas hacen mucho énfasis
en el cumplimiento de los requisitos de ley, a nivel administrativo y judicial, requisitos
configurados por el legislador de tal manera que conducen a hacer primar dicho interés
superior, aunque no se hubiesen invocado por la autoridad judicial.

El mérito en este tipo de procesos es compartido, efectivamente se requiere de personal

calificado como lo señala la Observación General No. 14 (2013) y de la actuación
administrativa y judicial en estos casos se constata el manejo de los procedimientos, lo
que llama la atención porque siendo un poco más complejas este tipo de acciones
procesales, denotan mayor pericia administrativa y judicial, aunque no con la
celeridad deseada, que obedece posiblemente al tiempo de duración del procedimiento
administrativo con rigurosos requisitos y luego el procedimiento judicial. Tal
desempeño lleva a la conclusión de que en la actuación administrativa y jurisdiccional
hay mayor empeño, por ser un campo en el que evidentemente se está procurando
tutelar los intereses de una persona menor de edad en especial situación de
vulnerabilidad, donde el rol de los profesionales de los equipos psicosociales juega un
papel determinante, por ser quienes llegan a tener una mayor aproximación a la
realidad de los hechos, son quienes logran conocer las apremiantes necesidades
materiales y afectivas de los niños en todas sus esferas y las posibilidades de
satisfacción por los postulantes a progenitores.

Toda la información administrativamente recopilada es el preámbulo del

procedimiento judicial; la autoridad judicial verifica el cumplimiento de los requisitos
de ley y dispone de los elementos necesarios para la toma de decisiones sobre unos
hechos previamente determinados, a diferencia de lo que ocurre con otras acciones
procesales en las que se tienen dos historias y sobre las cuales se exploran soluciones
colaborativas en la audiencia inicial o en la probatoria, sin que haya habido actividad
probatoria alguna, salvo alguna prueba documental. Por ello, en las citadas acciones
de pérdida o suspensión de la autoridad parental, cuido y crianza y comunicación,
contacto y visitas, es necesario encontrar un punto de equilibrio en la aplicación de los
principios procesales de solución colaborativa entre las partes y el interés superior del
niño y no siendo posible, primará entonces el interés superior de la niñez y la
adolescencia.

Los datos aportados revelan situaciones que denotan desaciertos, pero también
avances en los derechos de la niñez y en particular en la dotación de contenido al
principio del interés superior de la niñez y la adolescencia en casos concretos, aunque
no de forma categórica, con dominio pleno, ni similar, por ello es necesario crear o
desarrollar en los profesionales administrativos y jurisdiccionales de Nicaragua
[funcionarios del Ministerio de la familia, adolescencia y niñez, procuradores de
familia, autoridades judiciales de la materia relativas a los derechos humanos de la
niñez y la familia], las capacidades técnicas para una adecuada aplicación de dicho
principio, como también el establecimiento de criterios a tener en cuenta para la
evaluación y determinación del interés superior del niño, niña y adolescente. A ello se
agrega la necesaria especialización de la jurisdicción familiar en todos sus niveles y la
presencia y debida intervención de las autoridades administrativas intervinientes en los
procesos de familia.

7. Criterios de actuación para la aplicación de interés superior del niño, niña y

adolescente

Teniendo como base los instrumentos jurídicos internacionales estudiados, las

posturas doctrinarias abordadas, de gran valía para la realidad nicaragüense por la
similitud de su sistema jurídico con las latitudes a que dichos autores se refieren, el
ordenamiento jurídico nicaragüense y una práctica forense un tanto dispar en las 10
judicaturas, de donde proceden las sentencias analizadas, con condiciones técnicas y
materiales similares y con idéntica ubicación geográfica, esta autora considera
necesario establecer algunas pautas mínimas que contribuyan a la labor judicial y
administrativa inclusive, que posibiliten la evaluación y determinación del interés
superior de la niñez y la adolescencia, a fin de garantizar que éste principio sea una
consideración primordial en cada caso en particular frente a otros intereses en juego.

Como consecuencia de lo anterior, me permito aconsejar a las autoridades judiciales y

administrativas en materia de familia en Nicaragua adoptar los siguientes criterios de
actuación:

a. Garantizar que en todos los procesos administrativos y judiciales que conciernan a

niños, niñas y adolescentes, éstos participen en el proceso de forma directa, o a
través de los equipos interdisciplinarios, considerando su edad y circunstancias
personales como la discapacidad y exposición a situaciones de violencia
intrafamiliar, con la finalidad de conocer su opinión sobre la situación familiar que
les afecta, una vez que se les informe el contenido del procedimiento que les atañe,
sin que ello implique la confrontación con sus progenitores, a fin de evitar graves
secuelas.
b. La opinión de los niños, niñas y adolescentes debe ser valorada cualitativamente y
en atención a su capacidad progresiva para la adopción de decisiones familiares.
c. La intervención preceptiva de los equipos interdisciplinares para la determinación
de los hechos y posibles recomendaciones de su área del conocimiento, en los
casos en que se controvierta la autoridad parental, el cuido y crianza, la
comunicación contacto y visitas y adopciones, a fin de que la autoridad judicial
pueda resolver con pleno conocimiento de causa.
d. Los acuerdos concertados en trámites conciliatorios, en las causas en que cabe, se
ha de tener en cuenta la escucha y participación activa de los niños, niñas y
adolescentes involucrados, como también los hallazgos que revelan los estudios
interdisciplinares, a fin de garantizar que dichos acuerdos se ajusten a los intereses
éstos prioritariamente y para la adopción de medidas protectoras en su caso,
debido al interés público y social en juego, estableciendo un protocolo de
actuaciones aplicable al ámbito administrativo y judicial para tal fin.
e. Se ha de determinar el interés superior del niño, niña y adolescente, evaluando su
entorno familiar, social, escolar, apego a uno u otro progenitor y demás integrantes
del núcleo familiar, atenciones que éstos le dispensan, y posibles situaciones de
riesgo familiar y social, a fin de que las decisiones a adoptar se ajusten a su interés
superior y al de otros niños, niñas y adolescentes directamente involucrados,
considerando el impacto que la decisión a adoptar pueda causarle.
f. Procurar un abordaje integral con los niños, niñas y adolescentes en el proceso
administrativo y jurisdiccional sobre la situación familiar que les afecta, a fin de no
causar revictimización.
g. Los miembros de los equipos interdisciplinares, las autoridades administrativas y
jurisdiccionales han de contar con las capacidades técnicas requeridas para
intervenir en procedimientos familiares que involucren los derechos de niños, niñas
y adolescentes, particularmente sobre derechos humanos de la niñez y de la
familia.
h. La Procuraduría de la familia y el Ministerio de la familia, adolescencia y niñez,
deben garantizar su intervención y participación activa en el proceso jurisdiccional,
en el que se controvierten los derechos de niños, niñas y adolescentes, por la
condición de vulnerabilidad de este grupo social y porque la ley así se los impone.
i. Adoptar medidas protectoras y cautelares tendentes a materializar provisoriamente
el interés superior, en el caso concreto, aún de forma oficiosa y con la diligencia
debida, a fin de evitar daños irreversibles en el niño, niña y adolescente, ante la
controversia entre progenitores o respecto de terceros involucrados.
j. Las decisiones administrativas y judiciales relativas a la niñez, habrán de justificar
las consideraciones de hechos y de derecho, debidamente argumentadas que
condujeron a tomar una u otra decisión respecto de los derechos de un niño, niña y
adolescente, involucrado en un procedimiento familiar.

Conclusiones y aportes

Primera: El interés superior del niño, niña y adolescente es un concepto jurídico

indeterminado, en lo cual coincide la doctrina mayoritariamente. Es a la luz de cada
caso concreto que se le ha de dotar de contenido a dicho principio, considerando las
pautas que para ello ofrece la doctrina y en particular los elementos que ofrece la
Observación General No. 14 (2013), para la evaluación y determinación del superior
interés del niño. Esta tarea es posible si se cumplen las garantías procesales que el
Comité recomienda en dicho instrumento jurídico vinculante para los 196 Estados
en los que la CDN (1989) tiene plena vigencia, entre ellos Nicaragua.

Segunda: Podemos definir el interés superior del niño, niña y adolescente desde un
punto de vista utilitario, como un criterio a considerar de forma primordial para la
toma de decisiones relativas a sus derechos, en cuyo proceso habrá de tenerse en
cuenta los derechos de éste, las circunstancias de hecho en las que se encuentra, la
opinión del niño/a o niños/as y adolescente/s involucrados, cuyos elementos
servirán al decisor para elegir la solución que más se ajuste a los intereses de aquel,
siendo la decisión adoptada la que dotará de contenido a dicho concepto.

Tercera: Un muestreo de 32 sentencias dictadas por juzgados de familia en Nicaragua,

en el año 2016, revela que el principio de interés superior del niño, niña y adolescentes
se invoca en gran medida y en los casos de adopción se evidencia una mayor
concreción de éste, debido a la evaluación de las circunstancias para su determinación.
En otros casos se le menciona y se valoran algunas circunstancias del caso concreto,
aunque de forma dispersa o sin vinculación alguna a dicho principio, o se invoca dicho
principio sin la debida motivación y argumentación que condujo a adoptar
determinada postura en la decisión judicial.

Cuarta: La audiencia inicial del proceso especial común familiar en Nicaragua, es el

escenario en donde la autoridad judicial, procura una solución colaborativa entre las
partes en los casos en que esta tiene cabida, de forma que oyendo las proposiciones de
una y otra parte procesal se encuentra la solución que a juicio de éstas se ajusta a su
realidad familiar, a sus necesidades y a la de sus hijos e hijas, pero esa realidad es la
que las partes permiten conocer a la autoridad judicial y la solución que se propone es
la que desde su perspectiva soluciona el conflicto familiar, porque en esta etapa
procesal no se ha llegado a conocer la perspectiva del niño, niña y adolescentes, cuyos
intereses se encuentran en juego, al haberse adoptado decisiones trascendentales para
su vida por personas adultas y desde la perspectiva e intereses de éstas y no desde la
perspectiva e intereses de aquel.

Quinta: Es necesario fortalecer a los equipos técnicos asesores [equipos

interdisciplinares] que auxilian a las judicaturas de familia, dotándolos de mayores
recursos humanos, materiales y capacidades técnicas para la oportuna realización de
los estudios pertinentes, de los que se pueda conocer antes de la audiencia inicial,
sobre todo en los casos en que se disputa el cuido y crianza, comunicación, contacto y
visitas y relativos a la suspensión o privación de la autoridad parental, en su caso, para
poder controlar que los posibles acuerdos a concertar no vulneren los derechos de la
niñez y adolescencia, cuyos intereses se ventilan o fallida la posibilidad conciliatoria
pueda la autoridad judicial adoptar la decisión respectiva con unos hechos
determinados, a partir de la producción probatoria de parte u oficiosa y con la
participación del niño, niña y adolescente en el proceso.

Sexta: Se requiere desarrollar procesos de capacitación en materia de derechos

humanos de la niñez y de la familia, dirigidos a los operadores del sistema de justicia
familiar, a todos los niveles, a fin de garantizar la satisfacción de los derechos de la
niñez en cada una de las actuaciones administrativas y judiciales, o al menos que se
considere primordialmente el interés superior del niño, niña y adolescente involucrado
en dichos procedimientos.

Séptima: Es necesaria la adopción de un protocolo de actuación administrativo y

jurisdiccional familiar, con la finalidad de aplicar adecuadamente el interés superior
del niño, niña y adolescente, que ofrezca garantías de la debida intervención y
participación de éste en el proceso, de su representación letrada y su derecho a ser
escuchado, para la no revictimización con ocasión del proceso, para la reducción del
tiempo de duración de los procedimientos y para la adopción y debido cumplimiento
de medidas protectoras, como también para la articulación de las instituciones
estatales involucradas dentro de su marco competencial, cuyo Protocolo podría incluir
los criterios que esta autora propone para la evaluación y determinación del interés
superior de la niñez y la adolescencia en el ámbito administrativo y jurisdiccional.

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