TEMA 2: EL EMPRESARIO, EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL
1. ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y EMPRESARIO
La empresa es un concepto de origen económico, del cual nos hemos apropiado los juristas
también. Podríamos concretar este concepto diciendo que se trata de una organización de los
elementos de producción, capital y trabajo con el fin de producir y/o distribuir bienes y
servicios para el mercado.
Este concepto aplicado en el mundo jurídico implica poner en valor la existencia de tres
aspectos fundamentales que interesan al derecho: al derecho mercantil le interesan
fundamentalmente los dos primeros.
- La empresa como actividad: podríamos definir la actividad empresarial como una
actividad económica organizada, ejercida profesionalmente para producir o distribuir
bienes y servicios para el mercado. Por lo tanto, nos encontramos con una pluralidad
de actos relaciones para que pueda hablarse de una actividad, pero no es una
actividad cualquiera, sino económica, en la cual ponemos en peligro muestro
patrimonio con la posibilidad de ganar o de perder. Es organizada porque requiere
poner en marcha el factor de capital y el de trabajo. Es ejercida profesionalmente
como termino equivalente al empleado por el código de comercio cuando se refiere al
requisito de la habitualidad (debe ser habitual para poder ser profesional). La parte de
distribuir se trata de una actuación dirigida a realizarse en el mercado, relevante para
contrastar la actuación en el mercado frente a lo que podría ser un mero acto de
autoconsumo.
- La empresa como organización (establecimiento): este concepto implica la
subordinación al concepto anterior. Esta organización se realiza en función a la
actividad anterior. Un establecimiento mercantil, es un todo organizado por el
empresario, un conjunto de bienes y derechos, y puestos al servicio de una
determinada actividad empresarial. En este establecimiento caben los derechos, los
bienes muebles e inmuebles…
- La empresa como comunidad de empresarios y trabajadores. Este no le interesa al
derecho mercantil, si no al derecho laboral. Es importante saber distinguir un
empresario por varios motivos:
o El empresario queda sometido a un estatuto al que un individuo normal no lo
está. Tienen normas propias como las relativas a la contabilidad, la publicidad
registral…
o En segundo lugar, es importante diferenciar a los empresarios porque en la
mayoría de los contratos mercantiles la mercantilidad viene dada por la
intervención de uno o dos empresarios.
Desde el punto de vista del derecho también queremos saber quien es el empresario.
Si acudimos al código de comercio, en al artículo 1 se habla del comerciante, pero ¿es
lo mismo comerciante que empresario?
2. CONCEPTO Y NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL EMPRESARIO
Desde el punto de vista económico, podríamos decir que el empresario es el genero mientras
que el comerciante seria una especie de los empresarios. Esto es así, porque existen
empresarios de muchos tipos, además de los comerciales.
Desde el punto de vista legal, esto plantea un problema. ¿acaso va a aplicarse el derecho
mercantil solo al tipo de empresario que son los comerciantes? Se crea esta duda porque en el
artículo 1 del código de comercio se hace referencia solo a los comerciantes.
La respuesta es que no, el derecho mercantil se aplicará a todos los empresarios. Debemos
ponernos en una visión de la época en la que se creó el código de comercio, ya que no había
muchos empresarios industriales o de servicios etc. Sí que había empresarios agrícolas, pero
estos son menospreciados por el código de comercio. Por eso, la única especie de empresario
que se conocía en la época era el empresario comerciante, y por eso se le hace referencia a él.
Esto nos permite afirmar que, desde un punto de vista jurídico, nunca económico, el termino
comerciante sería equivalente a lo que hoy entendemos como empresario.
Pero esto no se queda en el articulo 1, porque por ejemplo el 16 hace referencia al empresario
pero eso es así simplemente porque el artículo fue modificado como pasa en muchos otros.
Un empresario, por lo tanto, es la persona física o jurídica que en nombre y por cuenta
propias, realiza una actividad empresarial.
Uno de sus rasgos característicos es que realice una actividad empresarial. No tiene
nada que ver con que sea o no el propietario de los elementos que integran el
establecimiento, ya que el empresario no tiene por que serlo. Por ejemplo: un viejo que
tenia un bar se jubila y lo arrenda. El empresario será la persona que lleve ahora el bar porque
es el que realiza la actividad, aunque el dueño siga siendo el viejo.
El segundo rasgo, es realizar la actividad en nombre propio. En este juego, de los 5
sujetos uno y medio son empresarios. El medio es el niño. A, B y D no lo son porque no actúan
en nombre propio.
A: el administrador de una S.A
B: el gerente de una empresa
C: un niño de 6 años
D: el tutor de un incapaz
E: una sociedad de responsabilidad limitada
En la definición de empresario que hemos propuesto puede llamar la atención que no
hayamos incluido el elemento del animo de lucro. Porque lo que buscamos son rasgos
generales, y el animo de lucro no es estrictamente necesario, como en el caso de las
fundaciones que no tienen animo de lucro, pero son empresas.
3. CLASES DE EMPRESARIOS
3.1 Empresarios personas físicas y empresarios personas jurídicas
Las personas físicas están claras.
Las personas jurídicas que son empresarios son las que revisten las formas de sociedades
mercantiles. Los tipos de sociedades:
- Sociedad colectiva: lo característico de ella es que se trata de una sociedad en la cual
los socios responden de manera ilimitada. Responderán solidaria, subsidiaria e
ilimitadamente.
- Sociedad comanditaria: conviven dos tipos de socios: los colectivos y los
comanditarios. Los colectivos responden como se ha dicho arriba, pero los
comanditarios o socios capitalistas exclusivamente responderán hasta el limite de su
aportación.
o Simple
o Por acciones
Estas dos sociedades ya no se utilizan en la actualidad. Sin embargo, los siguientes tienen gran
importancia hoy en día
- Sociedad anónima: los socios llamados accionistas también únicamente responderán
de las deudas sociales hasta el limite de lo aportado o de lo que se comprometieron a
aportar
- Sociedad de responsabilidad limitada: también es una sociedad de capitales como la
anónima, pero es una sociedad con unas dimensiones substancialmente inferiores a la
de la sociedad anónima. Por lo demás, la responsabilidad de los socios es similar a la
de la sociedad anónima.
Cuando hablamos de personas jurídicas, aunque los mas numerosos son los que tienen forma
de sociedad mercantil, no debemos olvidar que existen otras personas jurídicas que también
pueden ser empresas, como las fundaciones.
3.2 Grandes, medianos y pequeños empresarios
Esta clasificación tiene menor importancia. En el [Link] el tamaño de la empresa hacia que el
estatuto fuese diferente depende de él. Pero esta distinción pierde todo su sentido en la
actualidad ya que el estatuto del empresario es único, aunque tiene algunas especialidades
como en contabilidad. Hoy en día el estatuto varía dependiendo de la función de la actividad.
3.3 Empresarios privados frente a empresarios públicos
Se apoya fundamentalmente en el criterio de la titularidad de la empresa. Si corresponde a
particulares será privada, pero si corresponde total o mayoritariamente a una entidad pública
diremos que es pública.
La relación entre empresa privada y publica nunca ha sido cordial. Con anterioridad a la CE de
1978 en esta materia regia el principio de subsidiariedad. Esto supone que se reconocía la
prioridad o primacía de las empresas privadas frente a la actividad pública. De este modo, la
acción de las empresas públicas tenía un carácter subsidiario. Por eso, se decía que las
empresas públicas estaban destinadas a tener perdidas. Actuaban en sectores en los que no
quería actuar la empresa privada, ya que eran ámbitos en los que no se generaban los
beneficios suficientes.
Eso ocurría antes de la CE. Con la vigente se implanto en esta materia un principio diferente, el
principio de coiniciativa económica que podemos encontrar asentado en los pilares de
libertad de empresa etc en los artículos 38 y 128. Esto significa que las empresas privadas y
publicas actúan en un plano de igual y compiten en los mismos sectores del mercado, por lo
que nadie discute que en los dos tipos de empresas el objetivo es alcanzar los beneficios
máximos.
Hemos dicho que en las empresas públicas la titularidad es mayoritariamente de estado, pero
puede variar la forma que estas empresas puedan adoptar: Empresas públicas cuya forma está
regida directamente por el derecho administrativo, lo cual no deja de plantear problemas en
orden a la poca flexibilidad de este derecho cuando se pretende aplicar a las relaciones
económicas. Por eso, no es nada infrecuente que las empresas publicas a pesar de su
naturaleza adopten formas de derecho privado. Es mas flexible aplicar la normativa mercantil
que la normativa económica.
Existen las llamadas sociedades de económica mixta. La propiedad no es totalmente de los
organismos públicos, si no que se trata de una titularidad simplemente mayoritaria. Además,
estas empresas se caracterizan porque la forma que adoptan prácticamente siempre suele ser
la de sociedades de tipo mercantil.
4. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
Es común a todo tipo de empresario. Queremos analizar la responsabilidad civil de los
empresarios. Esta puede ser tanto contractual como extracontractual.
Contractual: cuando se da incumplimiento del contrato hay responsabilidad, pero no
en los casos fortuitos
Extracontractual: cuando por un hecho culpable se genera un daño y entre ese hecho
y el resultado dañoso existe relación de causalidad habrá que indemnizar.
En ambos casos, el hecho que genera responsabilidad requiere incumplimiento culpable.
Hoy en día en el ámbito de la responsabilidad de los empresarios se observa una mayor
tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad que en otros ámbitos. Esto quiere decir
que se va a prescindir mucho mas de la culpa, y se va a observar mas si se ha realizado una
actuación dañina. Por ejemplo: si una aerolínea pierde las maletas, no se atiende a si ha sido su
culpa o no, simplemente a perdido las maletas.
Esa ampliación de la responsabilidad, a su vez suele verse compensada con una limitación de
la indemnización.
5. EL EMPRESARIO EXTRANJERO
El código de comercio en su artículo 15 establece dos posibilidades para el extranjero
- Se le aplicara lo dispuesto entre los tratados y convenios que entre su país de origen
extranjero y España digan.
- A falta de tratados, el propio articulo proporciona de forma subsidiaria unas reglas:
o En materia de capacidad el extranjero se regirá por las normas de su país de
origen. Por ejemplo: si en un país la mayoría de edad se concede con 16 y
usted tiene 17, aunque un español no puede usted podrá ser empresario en
España.
o Para la celebración de contratos, la jurisdicción de los tribunales y creación de
establecimiento se le aplicaran al extranjero las normas del derecho español
España es miembro de la UE, y en relación con todos estos países no se plantea ningún
problema porque rige el principio de igualdad.
Si no es un país miembro, normalmente los tratados bilaterales suelen basarse en un principio
básico, el principio de reciprocidad. Este principio tiene dos manifestaciones posibles:
Que se manifieste bajo el criterio de igualdad
Que se manifiesta bajo el criterio del trato otorgado por la nación mas favorecida. Es
un criterio mas complejo que el de igualdad porque se trata de valorar cual es el trato
mas favorable. Debemos comparar cual es la solución mas favorable a los intereses del
ciudadano extranjero.
6. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL, EL EMPRESARIO PERSONA FISICA
Es la persona que teniendo capacidad para ejercer el comercio se dedica a ello habitualmente.
Habitualidad es sinónimo del ejercicio de profesionalidad. Quien se decía habitualmente es
alguien que no de forma esporádica, sino de manera profesional, reiterada y organizada realiza
esa actividad.
6.1 Capacidad
En principio, todos gozamos de capacidad jurídica. Pero si hablamos de la capacidad de obrar
los mayores de edad capacitados tienen la capacidad. También requiere la disposición de los
bienes.
Aunque esta sea la regla general el código de comercio en su artículo 5 recoge una excepción
cuando se cumplen una serie de requisitos:
Que estemos en presencia de un menor de edad o de un incapacitado
Que sus padres o causantes ejercieran previamente la actividad empresarial
Que se trate no de iniciar si no de continuar la actividad económica emprendida por
sus padres o causantes
Que esa actividad empresarial la lleven a cabo a través de sus tutores legales
Es necesario el previo fallecimiento de la persona que llevaba la actividad, ya que es una
norma que obedece a dar satisfacción al principio de conservación de la empresa. Esta norma
se establece para tratar de garantizar la continuación de una empresa, ya que si no pueden
llevarla a cabo el menor o el incapaz siendo los herederos, la empresa desaparece.
Los empresarios nunca serán los tutores, sino la persona incapaz o el menor.
Los incapaces no pueden llevar a cabo la actividad empresarial. Pero no son solo los incapaces
quienes no pueden llevarla.
6.2 Incapacidades, prohibiciones, inhabilitaciones y limitaciones
INCAPACIDAD
La incapacidad supone no tener la mayoría de edad o la plena disposición de los bienes.
Cuando un incapaz realiza un acto de naturaleza empresarial, este acto es anulable, para
proteger al incapaz. Las normas de los incapaces son creadas para protegerlos a ellos, por lo
tanto, si el acto es favorable podrá convalidarse.
PROHIBICION
Respecto a las prohibiciones, no se puede realizar una actividad empresarial cuando se está
sometido a una de ellas. Con las prohibiciones recurren en incompatibilidades, se consideran
sinónimos.
Hay incompatibilidades de carácter absoluto o relativo.
- Absoluto: la persona tiene prohibido dedicarse a toda clase de comercio.
- Relativo: podemos encontrarlas en distintos preceptos del código de comercio
o Art. 136-137: Se habla del socio colectivo y se dice que éste tiene
terminantemente prohibido dedicarse a la misma actividad por su cuenta que
desarrolla en la sociedad, salvo que lo permita el empresario
o Art. 288: habla del factor, que es sinónimo del gerente. Prohíbe al gerente,
salvo que se lo permita el empresario, realizar la misma actividad por si
mismo.
Lo que se prohíbe es hacerle competencia a alguien.
En general los actos realizados por alguien con prohibición, civilmente son válidos, lo cual no
quiere decir que no puedan caer en sanciones de otra naturaleza. Pero salvo en casos
extremos, estas prohibiciones no suelen suponer la nulidad del acto.
INHABILITACION
Hoy en día, cuando alguien es declarado en concurso, en principio no tiene porque
inhabilitarse. Se puede dar la suspensión provisional o intervención.
Avanzado el procedimiento concursal, el concurso en lugar de ser declarado fortuito se
declara, sí que será inhabilitado el declarado.
Las consecuencias del concursado que sigue realizando alguna actividad, ya no son la nulidad,
porque se considera que los actos que indebidamente realiza el concursado podrán ser
convalidado si la administración concursal decide que puede ser beneficioso para la masa de
acreedores.
LIMITACIONES
Hoy en día, cualquier desarrollo de una actividad económica queda sometido a la limitación de
solicitar las licencias correspondientes etc.
6.3 El ejercicio de la actividad empresarial por persona casada
El día 2 de mayo de 1975 se aprueba una ley que afecta parcialmente a todo lo que tiene que
ver a los derechos de la mujer en relación con el Código Civil pero también tiene reflejo en el
CC. Esto asienta una serie de principios en el futuro inmediato:
- El matrimonio no supone ningún tipo de limitación ara el ejercicio de la actividad
empresarial para ninguno de los dos.
- De cara al ejercicio de la actividad empresarial se sienta el principio de igualdad entre
los cónyuges, tienen el mismo derecho de ejercer la actividad empresarial.
- La primacía de las capitulaciones matrimoniales sobre el régimen legal contemplado
en el Código. Capitulaciones matrimoniales: el régimen patrimonial del matrimonio,
esto es, se trata de una serie de contrato para regular el régimen económico de su
matrimonio. Se asienta en el principio de la autonomía de la voluntad y es por eso que,
muchas diversas materias pueden ser incluidas en estas capitulaciones.
A falta de estas capitulaciones, el Código Civil establece un régimen que se aplicara,
denominado el régimen de la sociedad legal de gananciales. Lo mismo pasas con el CC, si no
hay capitulaciones, va a aplicarse este régimen. Cuando hablamos de la aplicación de ese
régimen social, hay que tener en cuenta la existencia de 3 tipos de bienes:
- Los propios de un cónyuge.
- Los propios del otro cónyuge.
- Los bienes gananciales, de los dos.
El Código Civil contiene lo que denominamos la presunción de ganancialidad, que significa que
si no se acredita de quien es cada cosa, se presume que estos son gananciales. Bienes propios
serán aquellos bienes que fueran propiedad del cónyuge antes de contraer del matrimonio y
los que recibe por herencia o por donación (prueba necesaria en caso de donación). Los demás
bienes, se entenderán bienes gananciales.
Todo esto nos sirve para conocer el régimen legal previsto para la posible responsabilidad del
empresario casado (en Navarra: régimen de conquistas). Hay que tener en cuenta una serie de
reglas:
- Art. 6 del CC: en todo caso el empresario va a responder con los bienes privativos o
propios o con los bienes de resultas, esto es, de los derivados de la actividad
empresarial, que se entiende que son bienes gananciales. Esto último lo establece el
art. 1347 del Código Civil, que los define como bienes gananciales.
o ¿Y cómo responden los demás bienes gananciales? Art. 6.2 del CC: para que
queden obligados los demás bienes gananciales se necesitara el
consentimiento del otro cónyuge. Bien en principio se prevé el consentimiento
expreso del otro cónyuge, al leer los arts. 7 y 8 del Código Civil vemos que no
solo basta con el consentimiento expreso, sino que también se da validez a un
consentimiento presunto. Dos casos en los que sin oposición expresa del otro,
pueda ser valido el consintiente presunto:
Antes de casarte tu novio ejerce el comercio y no te opones ante el
registro para que queden vinculados los bienes
Estando casada tu inicias la actividad empresarial y tu marido no va al
registro a oponerse.
o ¿Qué pasa con los bienes propios del cónyuge del empresario? Art. 9 del CC:
hará falta el consentimiento expreso y en cada caso de éste para que se pueda
responder con los bienes privativos del cónyuge.
Expreso: no valen las presunciones.
En cada caso: no basta un cometimiento general, es necesario hacerlo
en cada caso.
Capitulaciones matrimoniales: estamos pensando en el régimen preferente, que es el que se
aplica si existen estas capitulaciones. Ya hemos dicho que sería inabarcable nombrar todo lo
que cabe dentro de estas capitulaciones, por eso nombraremos aquello que no se puede
prever en las capitulaciones:
- Mediante capitulaciones matrimoniales los cónyuges no pueden limitar la capacidad
para ejercitar la actividad empresarial.
- Hurtar a su responsabilidad frente a terceros un mínimo de bienes que obtienen de
ese negocio.
- Derogar el régimen de publicidad legal establecido por el CC en los arts. 10 y sobre
todo 11. El régimen de publicidad legal se utiliza para dar a conocer la situación de la
empresa frente a terceros (ej. acreedores).
- Ni atentar contra la ley, el orden público y las buenas costumbres.
7. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO
La tenencia de capacidad de acuerdo con lo establecido por el CC para tener la condición de
empresario lo único que necesitaras es el ejercicio habitual de la actividad empresarial. Si no te
inscribes en el Registro Mercantil, si no llevas la contabilidad a… tendrás consecuencias
negativas pero sí que serás empresario. Una cosa son las obligaciones de la condición de
empresario pero otra cosa es tener dicha condición.
La pérdida de condición de empresario:
- Personas físicas:
o La muerte.
o La incapacidad. Produce la perdida de la condición salvo que nos encontremos
en condiciones de aplicar por analogía lo supuesto en el art. 5 del CC relativo al
principio de conservación de la empresa (visto antes).
o La transmisión de la empresa (ej. la venta).
o El cese de la actividad empresarial (ej. jubilación).
o La inhabilitación del concursado con es declarado concursado culpable. Esto
únicamente es mientras dura el concurso.
- Personas jurídicas:
o Extinción. Esto supone cancelar en el registro las anotaciones, la hoja abierta a
nombre de esa sociedad.
