TEMA 5.

LA ACCION PROCESAL

ACEPCIONES DE LA ACCIÓN

En sentido procesal el término acción tiene cuando menos 3 acepciones:

1. COMO SINÓNIMO DE DERECHO: Considera a la acción y la identifica con el

derecho de fondo al ejercitarse ante los tribunales. En esta acepción surge la frase
“ El actor carece de acción “.

2 A. COMO SINÓNIMO DE PRETENSIÓN Y DEMANDA: La acción se identifica

con la pretensión que se tiene de un derecho valido en razón del cual se presenta
la demanda. De esta acepción surge la frase “Demandas infundadas y fundadas “.

3 FACULTAD DE PROVOCAR LA JURISDICCIÓN: La acción es el poder jurídico

que tiene todo individuo y en cuyo nombre es posible acudir a los órganos
judiciales en demanda de una decisión.

TEORIAS DE LA ACCION.

a) T. CLÁSICA O MONOLÍTICA: Sostenida por Celso y define a la acción como el

derecho de perseguir en juicio lo que nos pertenece o nos es debido.

b) T. MODERNA O DE LA AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN: Sostiene que la acción

es algo diverso al derecho sustantivo, se presenta a través de 5 teorías:

ACCIÓN COMO TUTELA CONCRETA: Sostenida por Winscheid y Muter Para el

primero la acción es una pretensión deducida en juicio y lo razona de la siguiente
manera: “ Lo que nace de la violación de un derecho no es un derecho de accionar
como lo afirmaba Savigny sino una pretensión contra el autor de la violación que
se transforma en acción cuando se hace valer en juicio “.
ACCIÓN COMO DERECHO POTESTATIVO: Sostenida por Chiovenda define a la
acción como el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley
por el órgano jurisdiccional. También Alsina esta en eta teoría y define a la acción
cono la existencia de una manifestación exterior de la voluntad del particular sin la
cual el Estado carecería de participación. En esta teoría las criticas que han
aparecido son las siguientes:

CARNELUTTI: La acción es un derecho al medio.

LIEBMAN: La acción dependerá de múltiples circunstancias éstas se irán dando

dentro del proceso.

ROCCO: Contradice la autonomía de la acción al hacer depender su existencia de

la violación de un derecho.

HEINITZ: Quien hace notar que el cambio de situación jurídica del demandado no
deriva del ejercicio de la acción sino de la sentencia del juez.

ACCIÓN COMO DERECHO A LA JURISDICCIÓN: Sostenida por Alsina y Couture

definen a la acción como un poder jurídico de acuerdo a la jurisdicción con
derecho o sin el con pretensión o sin ella

ACCIÓN COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR: Sostenida por Mortara y

define a la acción dentro de esta teoría como un derecho que se tiene para
provocar una función jurisdiccional con fundamento o sin él esto es el derecho a
una resolución favorable o desfavorable a quien haya iniciado el proceso.

COMO INSTANCIA PROYECTIVA Y LAS DEMÁS FORMAS DE INSTAR:

Entendemos por instancia una conducta particular por la que un gobernado pide o
solicita algo de un gobernante.

INSTAR: Significa pedir o solicitar algo de alguien dentro de un procedimiento.

Para Briseño Sierra las formas de instar son 6:

PETICION: Forma mas simple que tiene un gobernado para pedir algo de un
gobernante, es una garantía constitucional consagrada en el articulo 8
constitucional, la condicionante que se presenta es que sea hecha por escrito de
manera pacífica y respetuosa.

DENUNCIA Es la participación de conocimiento que hace cualquier persona a un

órgano jurisdiccional sobre posibles hechos constitutivos de un delito.

QUEJA Es una instancia que se hace a un superior jerárquico para que sancione a
un inferior jerárquico por incumplimiento o falta

QUERELLA: Es la participación de conocimiento que hace el afectado al órgano

jurisdiccional sobre posibles hechos constitutivos de un delito.

RECURSO ADMINISTRATIVO: Consiste en un examen posterior que supone la

operación de una autoridad que determina hechos tipificados en una norma.

De acuerdo a la teoría de la acción como instancia proyectiva la acción tiene una

nota distintiva que es la proyectividad y que consiste en vincular a los 3 sujetos
procesales más importantes y que son el actor, demandado y juzgador.

El actor recibe también el nombre de accionante cuando demanda, prueba y

alega.

El demandado recibe el nombre de reaccionante cuando contesta la demanda y

de accionante cuando prueba, alega, recurre y contrademanda.

La acción como instancia proyectiva es la única forma de instar que se lleva a

cavo triangularmente y se desarrolla frente a un órgano de autoridad.

CAPITULO IV
LA ACCIÓN
1. Generalidades.
 1.1. La Acción como un poder.
1.2. Poderes, facultades, cargas.
2. La Acción como un derecho potestativo.
3. Acción y Jurisdicción.
4. Acción y Justicia.
5. Acción y Derecho.
5.1. Acción y Derecho subjetivo.
5.2. Polémica Windscheid-Muther.
6. La Acción y la Tutela Jurídica.
7. La Acción como derecho abstracto de obrar.
8. Acción y Pretensión.
8.1. La acción como derecho de petición.
9. La Relatividad del concepto de acción.
10. Una definición de acción.

1. GENERALIDADES.

La acción es un instituto jurídico que ha sido difícil de conceptualizar, a tal

punto que la doctrina la concibe de diferentes formas, siendo utilizadas por el
sistema jurídico venezolano sin cuidar la técnica jurídica, llegando a confundirse
con la demanda y con la pretensión.

Es vital poner fin a la confusión de los términos que se emplean en la

ciencia del derecho, sobre todo de aquellos conceptos elementales, entre los
cuales tenemos la “acción”, toda vez que su mal uso genera una hipertrofia de
términos, y hasta de los institutos procesales, que en nada contribuyen a
perfeccionar la ciencia jurídica.

Constituye una necesidad en la justicia venezolana la implementación de un

sistema oral con un solo procedimiento oral civil que pueda aplicarse con
excepción de los asuntos en materia penal, y es que la concepción de la
Constitución venezolana es la de un proceso como un instrumento para alcanzar
la justicia, y ello puede lograrse con un único proceso estructurado bajo el prisma
mixto de la oralidad y la escritura, por medio de un procedimiento único donde se
ventilen las necesidades que surjan en el campo del derecho civil, así evitaríamos
una diversificación de los distintos actos procesales que se presentan en
diferentes leyes adjetivas, como de hecho ocurre en nuestro país.

La doctrina civilista había entendido la acción como un aspecto del derecho

subjetivo, que se adquiere al ser lesionado por el incumplimiento del deudor,
permitiendo que el acreedor dirija su acción al Estado a fin de obtener una
condena en su favor y obtener la satisfacción de su interés sustancial.

Se presenta de seguidas la óptica de la Doctrina sobre la naturaleza de la

acción en su sentido procesal, para ensayar una definición de este instituto.

1.1. LA ACCIÓN COMO UN PODER.

La acción consiste en un poder esencial que ostentan las partes, del cual se
derivan los demás y no solo en la posibilidad de poner en movimiento el órgano
jurisdiccional, para obtener una decisión, sea ésta favorable o no, sino de realizar
los actos procesales necesarios con esa finalidad.

Ello infiere, que en el derecho de acción se deben producir los actos

previstos por la ley para conseguir el fin que cada sujeto se propone alcanzar
mediante el proceso, esto es, que sea acogida la pretensión del demandante, o
que lo sean las defensas del demandado, resultando, el cumplimiento de las
actividades del órgano judicial.

Los actos, poderes y derechos, no pueden ejercerse en forma caprichosa,

sino dentro del marco previsto en el ordenamiento jurídico, en la forma concebida
por la ley y en el tiempo que deben realizarse, en aras de la seguridad jurídica,
razones que justifican que el proceso esté sometido a una estructura conformada
por una serie de etapas que precluyen, lo que hacen que su no ejercicio por las
partes genere una pérdida o decadencia del derecho pretendido.
 Así como lo señala Véscovi, este conjunto de poderes (cargas, deberes,
sujeciones) que poseen las partes y el juez (los sujetos del proceso), se deriva (y
determina, a su vez) de que el proceso se desarrolle como una serie de actos
sucesivos, que constituyen una relación progresiva, que al materializarse
conforman el movimiento jurídico que llamamos acción. [1]

1.2. Poderes, facultades, cargas.

Los poderes que las partes desarrollan en el proceso componen una

variada gama de situaciones jurídicas. Se habla de derechos subjetivos
procesales, y de poderes o cargas. Micheli, habla de poderes-cargas, cuando, en
realidad, la noción de carga parece encuadrar dentro de la situación jurídica
pasiva que dentro de la activa. En efecto, la carga es un imperativo del propio
interés. Es la necesidad de realizar un acto que el sujeto es libre de cumplir o no;
pero si no lo realiza surge, para él, un hecho dañoso, una consecuencia
desfavorable, que puede llegar en muchos casos a perder o limitar el ejercicio del
derecho. En el proceso, realmente, hay más bien poderes, cargas y sujeciones,
que derechos y deberes. [2]

Señala igualmente Véscovi, respecto a las situaciones activas, que se

encuentran los poderes, y a las pasivas, las cargas; la posición de los sujetos
procesales en su relación recíproca, frente a los poderes de las partes hacer surgir
sujeciones del juez, y viceversa, donde se reconoce a la parte un poder, la otra (o
el juez), a su vez, se halla en estado de sujeción, pero no de deber.

Lo anterior puede explicarse, según el autor referido, cuando se alude que

no basta que el demandante deduzca la pretensión, para que se haga lugar a ella;
no basta que pida una prueba, para que se le acepte. Es decir, que la posición de
las partes es especial en el proceso, y al lado de los derechos y deberes hay
cargas, sujeciones efectivas, etc., como lo ha señalado Goldschmidt. [3]

2. LA ACCIÓN COMO DERECHO POTESTATIVO.

 Esta teoría la sustenta Chiovenda[4], fundamentado en que el contenido del
llamado derecho de acción es un puro poder jurídico y no un deber ajeno. Señala
que los derechos del poder jurídico o potestativo fueron estudiados por Zitelmann,
siendo un poder del titular del derecho de producir, mediante una manifestación de
voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés, o la cesación de un estado
jurídico desventajoso; y esto frente a una persona, o varias, que no están
obligadas a ninguna prestación respecto de él, sino que están solamente sujetas,
de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.

"El lado prácticamente importante de estas figuras —dice Chiovenda— es la

sujeción de las personas frente a las cuales el poder corresponde en cuanto no
pueden querer que el efecto no se produzca. De modo que no son derechos
subjetivos en el sentido tradicional de señorío de la voluntad o interés
jurídicamente defendido, sino un poder jurídico que se agota con su ejercicio”.[5]

Aunque el Estado ha asumido la facultad de administrar justicia y ha

prohibido la autodefensa o defensa privada del derecho, puede establecer una
limitación, no por razones absolutas y necesarias, sino por consideraciones de
utilidad social y subordinar este derecho suyo a la voluntad del particular.
Encontramos así que la jurisdicción del Estado depende de una condición: la
manifestación de voluntad de un particular. (Nemo iudex sine actore. Ne procedat
iudex ex officio).

"Este derecho del particular —dice Chiovenda—de realizar la condición para la

actuación de la voluntad de la ley, es la acción. Y es un verdadero derecho
potestativo.

Es el derecho potestativo por excelencia, porque basta la manifestación de

voluntad del particular al ejercitar la acción para que entre en operación la
actividad jurisdiccional del Estado y quede así el adversario sujeto a sufrir los
efectos de la misma en su esfera jurídica y patrimonial.

La acción, es pues, un poder que corresponde frente al adversario respecto del

cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley.
 Este adversario no está obligado a hacer nada frente a este poder: él está
simplemente sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio sin que el adversario
pueda hacer nada para impedirla ni para satisfacerla".[6]

Como ejemplos de estos poderes, los derechos de impugnación de actos

jurídicos diversos, como contratos, testamentos, reconocimiento de hijos; la
revocación de un mandato, de una donación, el derecho a la división, etc., donde
basta la manifestación de voluntad del titular del poder jurídico para que el efecto
se produzca, sin necesidad de la intervención de la voluntad de otra persona y aun
contra su voluntad, indicando este autor que el contenido de este derecho está en
un puro poder jurídico que se agota con su ejercicio.[7]

Chiovenda, afirma que en esta categoría de derechos potestativos, se

encuentra la acción, que él concibe como el poder jurídico de determinar el
nacimiento de la condición para la actuación de la voluntad de la ley y que
este derecho de acción es autónomo, distinto del derecho subjetivo sustancial,
aunque estén ambos conectados al mismo interés económico.
Mientras el derecho subjetivo substancial tiende a la obtención del bien
mediante la prestación del obligado, en cambio la acción tiende a la obtención de
ese mismo bien a través de todos los otros posibles medios que predispone la
jurisdicción para el caso de falta de cumplimiento voluntario; y el proceso, donde
deben realizarse estos otros posibles medios, no sirve para obtener el
cumplimiento de la obligación, sino la obtención del bien garantizado por la ley con
los otros medios posibles.[8]

Rengel-Romberg, concluye que esta autonomía de la acción respecto del

derecho subjetivo sustancial, se ve más clara todavía en aquellos casos en que la
acción tiende a un bien que no puede ser dado voluntariamente por ningún
obligado, sino que:

1. Puede conseguirse solamente en el proceso (acciones mero declarativas y

acciones constitutivas);
2. Bien en aquellos casos en que no hay o no se sabe si hay un derecho subjetivo en
aquel que tiene la acción (medidas preventivas, denuncia de obra nueva o daño
temido, etc.).

Calamandrei expone fiel de la doctrina Chiovendana sobre la teoría de la

acción como derecho potestativo, aquel absurdo se supera, porque ahora la
acción no se configura como derecho contra el Estado, porque el juez, al hacer
justicia, no da cumplimiento a una prestación suya específica respecto de la parte,
sino que entra en función de un modo automático, para la actuación de su propio
cometido institucional de órgano del Estado; y se la concibe más contra el
adversario, en cuanto al derecho de una parte de provocar la actividad
jurisdiccional correspondería, desde el punto de vista del sujeto pasivo, no un
deber de prestación sino la sujeción a los efectos jurídicos de tal actuación.[9]

3. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN.

La jurisdicción como potestad que ejerce el Estado, produce una sujeción

de los ciudadanos a la voluntad de la ley expresada a través de los órganos
judiciales, surgiendo un derecho de jurisdicción que ejerce el Estado a través de
los órganos facultados por ley (tribunales).

Como el estado tiene el monopolio de la jurisdicción, debe brindar a los

ciudadanos garantías de una seguridad jurídica del acceso a los órganos
jurisdiccionales, y es aquí donde hablamos del derecho de acceso a la jurisdicción,
donde se reúnen los derechos procesales como el derecho a la defensa, a la
asistencia jurídica, al juez natural, el acceso a las pruebas, entre otros.

Cuando la acción se encuentra frente a la jurisdicción se habla de la acción

con un sentido procesal, donde se presenta una discusión entre del poder jurídico
que hemos venido tratando y los planos que implica insertarse en la jurisdicción,
es decir si la acción implica tener derecho; si la acción es pretensión; si lo que
busca la acción es la justicia, entre otros.
 Aquí, debe observarse el derecho como el que se encuentra en el sistema
jurídico; la pretensión como un requisito necesario que debe tener la demanda y;
la acción, como el poder jurídico o posibilidad que faculta al ciudadano para acudir
a los tribunales.

La sinonimia de acción y derecho ha sido relativamente fácil de superar; no

así la sinonimia entre acción y pretensión, ya que en último término la acción es el
poder jurídico del actor de hacer valer la pretensión, sin embargo debe tomarse en
cuenta que el derecho, está contenido en el sistema de leyes; la pretensión de
hacerlo efectivo mediante la demanda judicial, no es un derecho autónomo, sino
un simple hecho, incluso un requisito necesario que debe tener la demanda y; la
acción, o sea, el poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la
jurisdicción.

Para Couture, las tres manifestaciones (derecho-pretensión-acción) no van

siempre reunidas, porque puede darse el caso que aun sin derecho, la pretensión
exista, ya que el demandante se considera asistido de razón.

Estaríamos en presencia de una pretensión infundada, que será rechazada

por el órgano judicial, lo que determina que la pretensión es, un estado de la
voluntad jurídica; no es un poder jurídico.[10]

La acción, entendido como un poder de acceder a la jurisdicción, siempre

está presente, aunque no le asista al individuo el derecho, y así puede precisarse
como la acción frente a la jurisdicción comienza a nacer un derecho de acceso a la
jurisdicción.

De esta manera, podemos precisar con acierto que todo individuo tiene el
derecho le recibir asistencia del Estado cuando surge la necesidad, y por lo tanto
tiene también derecho de acudir a los órganos de la jurisdicción, para pedir su
injerencia cuando la considera procedente, confluyen tanto la acción como un
primer supuesto, del cual surge el derecho de accionar.

Esta facultad del individuo de accionar es independiente de su ejercicio;

incluso aun no teniendo razón, incluso de no declararse admisible,
correspondiendo al estado dar respuesta a la petición que contiene la demanda,
que materializa la acción, y juzgar su validez o procedencia, quedando inalterable
el derecho de accionar.

4. ACCIÓN Y JUSTICIA.

El elemento de justicia, es incluido por Couture, en la descripción que

realiza a la acción como derecho a la jurisdicción, indicando que la acción nace
para suprimir la violencia privada.

Es así, como Couture[11] informa, que la primitiva represalia y la instintiva

tendencia de hacerse justicia por su mano, desaparecen del escenario social para
dar entrada a un elemento sustitutivo inspirado en el propósito de obtener la justa
reacción por acto racional y reflexivo de los órganos de la colectividad
jurídicamente ordenados. La acción en justicia es, en cierto modo, el sustitutivo
civilizado de la venganza.

La acción no procura solamente la satisfacción de un interés particular (uti

singulo), sino también la satisfacción de un interés de carácter público (uti civis).
Es muy significativo que desde dos terrenos distintos[12] se haya podido afirmar
que el ciudadano que promueve la acción desempeña una función pública, en
cuanto procura la vigencia efectiva del derecho en su integridad. El carácter
público de la acción otorga naturalmente un acentuado carácter público al derecho
procesal. Pero esto no significa que todas las leyes procesales sean de orden
público, problema éste completamente distinto del que aquí se estudia.

5. ACCIÓN Y DERECHO.
 El derecho de reclamar ante el Estado puede confundirse con el derecho
material o sustancial, y es difícil separar el derecho de la acción.
El derecho caso por caso de la justicia primitiva no permite distinguir con
claridad en qué se diferencian una y otra cosa, ya que el derecho mismo no
aparece hasta el momento en que la inspiración divina lo indica al juzgador[13]. La
misma formación histórica del derecho romano ofrece un claro ejemplo de un
sistema jurídico sin derecho subjetivo. El derecho no existe; sólo existe la acción.
Durante una larga etapa de este proceso, la actio fue considerada el derecho
mismo.[14]

Cuando se trata de discernir el carácter abstracto o concreto de este

derecho, dentro de los términos de las doctrinas esquemáticamente expuestas, la
decisión debe inclinarse hacia la concepción abstracta (genérica) del derecho de
obrar.

Una teoría que trate de explicar la naturaleza jurídica de la acción debe

partir de la base de que cualquier ciudadano tiene derecho a que el órgano
jurisdiccional competente considere su pretensión expuesta con arreglo a las
formas dadas por el sistema positivo.

En la configuración legal de este derecho debe contarse con un ámbito de

libertad amplio en la definición o determinación de las condiciones y
consecuencias del acceso a la jurisdicción, siendo inaceptable que se coloquen
obstáculos a este derecho que no respeten su contenido esencial, siendo la ley
quién determinará los límites y alcances del ejercicio del derecho.

Configuró una desviación de la esfera propia de esta doctrina, la exigencia

de reclamar en el demandante "un convencimiento sincero" de su derecho[15]. La
acción pertenece al litigante sincero y al insincero; sólo ocurre que este último no
se sirve de la acción dentro de sus límites legítimos, sino fuera de ellos, en esfera
ilegítima; no usa de su derecho, sino que abusa de él, como lo ha tenido que
reconocer ampliamente la doctrina[16]. Pero el uso impropio de la acción no debe
desorientar a quien desee conocer su naturaleza. Cuando más, debe obligarle a
distinguir entre el derecho y las consecuencias injustas o perjudiciales de su
ejercicio.

5.1. Acción y Derecho subjetivo.

Refiere Rengel-Romberg que en el Derecho Romano, un célebre pasaje de

Celso definía la acción en los siguientes términos: Nihil aliud est actio quam ius
quod sibi debeatur iudicio persequendi, que significa: "La acción no es otra cosa
que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe".

Siguiendo esta definición romana, la escuela francesa de derecho civil

sostenía que no hay diferencia alguna entre la acción y el derecho subjetivo
sustancial. La acción no es más que el mismo derecho subjetivo en su tendencia a
la actuación; el derecho subjetivo en movimiento. Expresándolo con una metáfora
más literaria que científica, decían que la acción era: le droit casqué et armé en
guerre.[17]

Una variante de esta posición civilista se debe a Savigny, quien considera la

acción como el aspecto particular que asume todo derecho como consecuencia de
una lesión.

"La violación de nuestro derecho —dice Savigny— nos hace entrar en una nueva
relación jurídica con el violador, la cual tiene por contenido la exigencia o
pretensión de reparación de la lesión. Esta pretensión contra una persona
determinada y a un acto determinado, tiene la misma naturaleza que la obligación.
El ofendido y el ofensor se encuentran en ella en la misma posición en que están
el acreedor y el deudor en la relación de obligación".[18]

Ahora bien, está nueva relación que nace de la lesión del derecho puede
permanecer en los límites de una simple posibilidad, sin llevar al ofendido a una
determinada actividad contra el ofensor, o bien de la simple posibilidad de obrar
puede conducir a una efectiva actividad del ofendido contra el ofensor y
transformarse en el hecho mismo de obrar. [19]

Sólo puede hablarse de acción en aquel primer sentido (sustancial) de

derecho de obrar; porque en el segundo sentido (formal), o sea, el acto por el cual
se hace valer el derecho, con sus condiciones y formas, corresponde a la teoría
del procedimiento y se llama demanda.

De allí que sean necesarias dos condiciones en cualquier acción: un derecho

en sí, y una lesión de él. Si el primero falta, es inconcebible una lesión del derecho
y, si falta la segunda, el derecho no puede asumir el particular aspecto de acción.
[20]

Las doctrinas civilistas que negaban toda distinción entre la acción y el

derecho subjetivo sustancial, cayeron en descrédito porque ellas dejaban sin
explicación las obligaciones naturales, el grave problema de la demanda
infundada, en la cual el actor mueve la acción hasta la sentencia sin un derecho
efectivo qué tutelar, y las acciones mero declarativas, que no suponen una
violación del derecho subjetivo. [21]

5.2. Polémica Windscheid-Muther.

Esta polémica constituye una discusión sobre la acción, que ha sido

obligada reseñar en la ciencia que estudia el derecho, por consistir una
concepción desde los orígenes del derecho, que ha servido para deslindar el
fenómeno que se analiza.

El profesor Luis Aquiles Mejía, sostiene que esta controversia sobre el

contenido de la actio romana condujo al concepto de acción, como diferente al
[22]
derecho subjetivo que se reclama; es decir su autonomía conceptual.

En el año de 1856, Bernard Windscheid realiza un trabajo sobre "La actio

del Derecho Civil Romano desde el punto de vista del derecho actual", que motivó
la crítica de Theodor Muther con su escrito "Sobre la doctrina de la actio romana,
del actual derecho de acción, de la litis contestatio y de la sucesión singular en las
obligaciones", una polémica que dio origen en el campo procesal a la revisión de
las ideas imperantes sobre la acción.[23]

Al momento de surgir la polémica era dominante en Alemania la concepción

de Savigny, quien concebía la acción como aquel derecho en el cual se transforma
otro derecho como consecuencia de su lesión. Y la doctrina se debatía también
frente a una doble terminología: la Actio romana y la Klage germánica, entendida
ésta como derecho de querella (Klagrecht). Ambos términos se hacían coincidir en
un solo concepto, dándole como característica determinante el elemento de la
perseguibilidad judicial del derecho. [24]

El trabajo de Windscheid estaba dedicado exclusivamente a

la Actio romana, de modo que no puede decirse que haya contribuido a aclarar el
concepto de acción como hoy lo entendemos y como los procesalistas lo
consideran en el derecho actual.

Esta disertación de Windscheid, constituye un inicio importante sobre la

conceptualización de la acción a partir de las ideas de Muther, expresadas en su
crítica, y que tuvieron gran influencia en los procesalistas alemanes.

Windscheid reaccionó contra la concepción de Savigny en torno a

la Actio romana y, señaló el peligro de introducir en el Derecho Romano una
concepción de la Actio que más bien corresponde a la actual conciencia jurídica,
bajo la siguiente premisa:

"En el derecho moderno —señala Windscheid— el ordenamiento jurídico es el

ordenamiento de los derechos; el derecho aparece como el prius y la acción como
el posterius, esto es, el derecho es aquello que produce y la acción aquello que es
producido.

En el derecho moderno, derecho y acción coinciden en cuanto que la acción no es

más que la sombra del derecho. La acción no tiene una existencia autónoma.
Esta idea de la acción es completamente extraña a la idea de la Actio romana; es
algo que pertenece a la conciencia jurídica actual, pero que no tiene realidad
alguna en el Derecho Romano".

"En el Derecho Romano —agrega Windscheid— la palabra Actio es usada no

tanto para indicar un derecho procesal sino un derecho substancial y, sin
embargo, en nuestros actuales tratados se la presenta como sistema de los
derechos de obrar, o sea, de las acciones.

En el Derecho Romano el ordenamiento jurídico es el ordenamiento de las

pretensiones perseguibles judicialmente. La Actio no tiene necesidad de ningún
derecho sobre el cual apoyarse. La palabra Actio significa aquello que puede
exigirse de otro, esto es, la pretensión.

Actio es la pretensión perseguible en juicio. Derecho y Actio no coinciden; se

puede tener un Actio sin tener un derecho y no tener una Actio aun teniendo un
derecho.

La Actio es un elemento autónomo del ordenamiento jurídico; el ordenamiento

jurídico reconoce la legitimidad de una pretensión, prometiendo para ella un juicio.
La Actio o acción (Klage) está al puesto del derecho, ella es la expresión del
derecho".[25]

La razón de todo esto se encuentra en la independencia que entre los

romanos, al tiempo de la República, y también más tarde, en la época imperial,
tenía la regla judicial frente a la regla jurídica. Esta independencia se venía
afirmando desde el período de las legis actiones, cuando no tanto la lex sino la
fórmula judicial decidía acerca de lo justo y de lo injusto, de tal modo que Ulpiano
no terna escrúpulos en hablar de un usufructo que no existe de iure sino tuitione
praetoris.[26]

Esta concepción de Windscheid en el Derecho Romano sobre la actio no

tenía necesidad de ningún derecho en el que apoyarse; derecho y acción no
coincidían, la acción era la pretensión perseguible en juicio, ya que se podía tener
una acción sin tener derecho y no tener acción aun teniendo derecho.
 Muther reaccionó contra esta concepción de la Actio romana expuesta por
Windscheid y, también contra la concepción de Savigny dominante en Alemania
en su tiempo.

En el antiguo procedimiento de las legis actio sacramento —dice Muther—:

“…la Actio significa el acto bilateral con el cual el proceso era introducido, porque
el agere, que significaba proceder, hablar, obrar, no podía realizarse
unilateralmente, sino sólo en unión con el adversario.

De allí la expresión agere cum aliquo tan frecuente en ese período histórico.
Posteriormente, en el período formulario la palabra Actio viene a significar no sólo
aquel acto en sí, sino el rito que lo acompaña y concretamente la fórmula del rito
puesto por escrito.

En este período, pues, Actio es la fórmula de la acción y así debe entenderse el

término cuando se dice que el Pretor actionem dat, tribuit, indulget, accomodat,
denegat, etc.

Cuando el Pretor había prometido en el edicto una fórmula para determinados

casos, se puede decir que el actor ya antes de la expedición de la fórmula tenía
una pretensión a su expedición, siempre que las condiciones generales bajo las
cuales la Actio había sido prometida se hubiesen cumplido".

"La pretensión a la fórmula existe, pues, antes de la litis contestatio y cuando los
juristas dicen del actor que actio ei competit, quieren significar con ello la
pretensión a la emisión de la fórmula por el Pretor.

Pero cuando discuten en sus escritos si a uno corresponde en un caso particular

una pretensión, preguntan sólo si existen los presupuestos de hecho y de derecho
de esta fórmula especial, los cuales son indicados precisamente en ella, esto es,
en la orden que debe dar el Pretor al juez de condenar al demandado, orden por
los demás condicionada a la necesaria indagación sobre la veracidad de los
hechos.

Así, pues, cuando el jurista romano dice: "A Ticio corresponde en este caso la
actio empti, esto significa que él tiene una pretensión a la expedición de la fórmula
de la actio empti, si el demandado se niega a satisfacerlo; o, en otras palabras:
que él tiene una concesión de aquella tutela judicial que, según el derecho positivo
romano es acordada a quien es lesionado en su derecho".[27]

Los romanos no habrían comprendido en absoluto que al comprador no

correspondiese la actio empti también antes de la negativa de cumplimiento por
parte del vendedor. Y no lo habrían comprendido porque no habrían creído a
ningún hombre de buen sentido capaz de pensar en la petición de una fórmula,
mientras el adversario esté dispuesto a cumplir voluntariamente la pretensión; ni a
pensar en un proceso cuando nada era controvertido. La litis es el presupuesto de
todo proceso. [28]

Para Rengel-Romberg, los juristas romanos no podían pensar en conceder

a alguien una pretensión a la tutela judicial sin presuponer, aunque fuera
implícitamente, la existencia de una litis. Por tanto —agrega Muther—, en el
Derecho Romano, lo mismo que en el derecho moderno, el ordenamiento jurídico
era el ordenamiento de los derechos y no, como piensa Windscheid, el
ordenamiento de las pretensiones perseguibles judicialmente, pues sólo los
derechos subjetivos podían ser perseguidos en juicio, y el derecho a la expedición
de la fórmula correspondía solamente a aquel quien correspondía un derecho, que
era el presupuesto de la Actio.

Tenemos, pues, dos derechos distintos, de los cuales unos el presupuesto

del otro, pero que pertenecen a dos esferas diversas: el derecho subjetivo
originario es un derecho privado, y la Actio un derecho de naturaleza pública. Este
no es un annexum de aquél, ni un agregado, sino un derecho condicionado que
existe al lado de aquél para su protección. Pero se lo puede considerar también
como un derecho incondicionado, de modo que tenga su origen sólo en seguida
de la violación de aquel derecho originario, y ambas posibilidades se encuentran
entre los romanos, como aparece de la contraposición que se hacía entre Actio y
Actio Nata.[29]

Sin embargo, aun en este último sentido, para Muther esta concepción
difiere profundamente de la idea de Savigny que concebía a Actio como el
derecho en el cual se transforma un derecho en seguida de su violación; o como la
relación que nace de la violación de un derecho, mediante el cual nosotros
solicitamos del adversario la eliminación de la lesión. "La lesión del derecho —dice
Muther— no es más que una colisión del estado de hecho con el estado de
[30]
derecho. A causa de esto, el derecho no puede ser transformado.

Es verdad que de la violación de un derecho pueden nacer también nuevos

derechos del titular contra el autor de la violación (ejemplo: obligaciones ex
delicio, intereses por mora, etc.), pero el derecho originario no cambia por eso y
continúa sin duda existiendo inalterado".

"El derecho subjetivo implica un poder o señorío sobre la otra persona, en fuerza
del cual puede exigir que ésta reconozca y respete de hecho su derecho, pero no
le es dado, cuando este poder o señorío no basten, otro poder o señorío de
solicitar que cese la violación de su derecho; esto significaría poner una
impotencia en el lugar de otra impotencia.

El primer poder o señorío perdura aún después de la lesión. Más habiéndose

mostrado insuficiente, debe ahora intervenir otro poder más fuerte para restablecer
el estado de derecho violado.

Este es el poder del Estado que tiene el cometido de mantener el orden jurídico.

Al ciudadano le está impuesto por el Estado respetar los derechos de sus

conciudadanos. Si él no lo hace, entonces el Estado tiene el poder de exigir la
cesación de la violación; y, por tanto, el derecho a la cesación de la violación es un
derecho del Estado contra el ciudadano.

Tenemos así dos derechos correspondientes el uno al otro y los dos de naturaleza
pública: el derecho del lesionado contra el Estado a la concesión de la tutela
jurídica (la acción) y el derecho del Estado contra el autor de la lesión a la
eliminación de la lesión misma".

El derecho originario (privado) del lesionado continúa existiendo con fuerza y su

eficacia originaria, bien se trate de un derecho relativo o absoluto, esto es, del
señorío sobre la voluntad de una persona determinada o del señorío sobre la
voluntad de todas las personas fuera del titular del derecho. [31]

De lo expuesto concluye Muther, que también entre nosotros existe un

derecho a la tutela estatal (acción-Klagrecht), que corresponde a quien sea
lesionado en su propio derecho y que también entre nosotros, como entre los
romanos, el presupuesto de este derecho es otro derecho y una lesión de éste.
 Qué derecho sustancial y acción no son idénticos aparece claro si
consideramos que la persona del obligado es diversa en el derecho sustancial y
en la acción y resulta además del hecho de que también ahora pueden haber
pretensiones sin acción, a menos que no se quiera negar la posibilidad de las
obligaciones naturales.[32]

Precisa Mejía, que los autores que generaron la polémica de la acción,

aluden la misma como una persecución en juicio de una pretensión, y la
diferencian del derecho subjetivo material que se hace valer en un proceso, pero
al aseverar Muther que solo los derechos subjetivos podían ser perseguidos en
juicio y el derecho a la expedición de la formula correspondía solamente a aquel a
quien correspondía un derecho, que era el presupuesto de la actio, no se estaba
[33]
refiriendo a la acción, como acto, sin al derecho de accionar.

6. LA ACCIÓN Y LA TUTELA JURÍDICA.

La doctrina alemana llegó a distinguir la acción del derecho subjetivo y,

desde entonces, el Derecho Procesal Civil comenzó a afirmar su autonomía
científica.

Señala Rengel-Romberg, que se puso de manifiesto que si bien en la

mayoría de los casos la acción presupone la violación de un derecho subjetivo
sustancial y puede aparecer como un aspecto secundario del originario derecho a
la prestación, esto no ocurre en todos los casos y se dan numerosas situaciones
en que el derecho del ciudadano de invocar la protección jurisdiccional del Estado
no tiene como presupuesto una violación de su derecho, como ocurre en la acción
que trata de obtener una mera declaración de certeza (acción mero declarativa).

Esta posición la desarrolla fundamentalmente Adolfo Wach con su teoría

que concibe la acción como derecho del ciudadano a obtener del Estado la tutela
jurídica.
"La pretensión de la tutela jurídica —dice Wach— no es una función del derecho
subjetivo; la pretensión de la tutela jurídica es el medio que permite hacer valer el
derecho, pero no es el derecho mismo; no es su "función", ni el lado público del
derecho objetivo; no es la coacción inmanente a éste, que significamos cuando
decimos "puede hacerse valer ante los tribunales"; es la pretensión que se tiene
frente al Estado a la tutela jurídica".

"La acción —añade— sólo puede satisfacerse por el Estado; no puede serlo por la
contraparte, la cual solamente puede privarle de objeto (por desaparición del
interés de tutela, por cumplir la prestación o satisfacción de la obligación, por
emisión de la declaración de voluntad solicitada, etc.). La contraparte sólo ha de
sufrir la tutela jurídica, pero no la presta.

La acción se satisface con la ejecución de los actos procesales de tutela,

especialmente con la sentencia favorable".[34]

En esta concepción la acción aparece ahora dentro del campo del derecho
público, como una relación que se da entre el ciudadano y el Estado. Aquí la
relación no es ya entre los mismos sujetos de la relación privada y para lograr el
mismo objeto (prestación) a que es acreedor el titular del derecho, sino entre el
ciudadano y el Estado y para lograr un objeto distinto: la tutela jurídica. La acción
es así un medio al servicio del derecho material, pero no el derecho material
mismo.

Explica Rengel-Romberg, que contra la doctrina de Wach han surgido

diversas críticas. Calamandrei las resume al observar que el esquema utilizado
por Wach de un titular del derecho (ciudadano) y un obligado a la tutela jurídica
(Estado), no se presta a encuadrar la situación en que realmente se encuentra el
ciudadano que pide justicia frente al Estado que la administra.

En la relación de derecho privado —observa Calamandrei— hay siempre,

como necesaria contrapartida al interés predominante del titular del derecho, un
interés sacrificado que es el del obligado y el cumplimiento es siempre un sacrificio
de interés destinado a satisfacer el interés predominante del titular del derecho.

Pero esta posición de subordinación y de sacrificio del propio interés al

interés ajeno, no se compagina con la figura del Estado que ejerce la jurisdicción:
en realidad, cuando el Estado hace justicia, se mueve no para prestar con
sacrificio propio un servicio a quien se lo pide, sino para cumplir con ello uno de
sus fines propios esenciales, el fin público de mantener la observancia del derecho
objetivo.

En realidad, la acción con que el ciudadano se dirige al Estado para pedirle

la tutela de su interés amenazado o violado, ofrece al Estado la ocasión para
confirmar su autoridad, amenazada por la inobservancia de la ley; de este modo,
el particular, al buscar la satisfacción de su interés individual, colabora en la
actuación del derecho objetivo, mientras el Estado, al ocuparse de restaurar la ley,
defiende, al mismo tiempo, el derecho subjetivo del particular.[35]

Algunos autores han negado la existencia misma de un derecho subjetivo

del individuo a la tutela jurídica frente al Estado y han sostenido que el Estado, al
tutelar el derecho, no hace más que cumplir su función natural, como cuando
castiga (Kohler); que la tutela del derecho pertenece a la esencia del Estado
(Bunsen); que el derecho a la tutela jurídica no es un derecho particular del
individuo respecto del Estado, sino un derecho de todo ciudadano, similar, por
ejemplo, al derecho de que el funcionario concurra a hacerle contraer matrimonio y
que no se debe confundir tal derecho con el derecho de acción (Regelsberger).[36]

Chiovenda expresa sus dudas sobre si el derecho de acción puede

concebirse como un derecho subjetivo del individuo y si se puede contraponerlo,
como un derecho individual, al derecho correspondiente a todos los ciudadanos, a
la sentencia; y se pregunta: ¿es posible concebir el derecho a una sentencia que
no sea favorable a una de las partes? ¿También el derecho a la sentencia
favorable a una de las partes no correspondería, pues, sólo al Estado contra su
órgano? El derecho subjetivo del individuo ¿no consistiría sólo en el poder de
proponer la demanda judicial? Si se aceptase este derecho a la tutela jurídica
frente al Estado, ¿existe este derecho antes del proceso? Puesto que el Estado no
tiene obligación de proceder, y hasta no puede proceder antes de la demanda, ¿el
derecho de accionar no debería por corrección de construcción concebirse
[37]
exclusivamente como poder de constituirse el derecho a la tutela jurídica?
Frente a la teoría de Wach, Rengel-Romberg[38], expresa que en esta
concepción la acción aparece ahora dentro del campo del derecho público,
como una relación que se da entre el ciudadano y el Estado. Aquí la
relación no es ya entre los mismos sujetos de la relación privada y para
lograr el mismo objeto (prestación) a que es acreedor el titular del derecho,
sino entre el ciudadano y el Estado y para lograr un objeto distinto: la tutela
jurídica. La acción es así un medio al servicio del derecho material, pero no
el derecho material mismo.

7. LA ACCIÓN COMO DERECHO ABSTRACTO DE OBRAR.

Las concepciones de la acción que concibe a la acción como derecho

concreto, esto es, perteneciente a quien tiene razón; como un derecho a obtener
una sentencia favorable al accionante. Así, para los civilistas, que no distinguen el
derecho subjetivo sustancial de la acción, ésta no es otra cosa que aquel mismo
derecho en su tendencia a la actuación y, por tanto, sólo tiene acción el que tiene
un derecho y mediante la acción se busca la satisfacción de aquel derecho. [39]

Para Wach, explica Rengel-Romberg, la acción se satisface por el Estado y

concretamente con la sentencia favorable al accionante, de tal modo que la
sentencia desestimatoria de la demanda es una sentencia que rechaza la acción.

Concluye así Rengel-Romberg, que Chiovenda al sostener que la acción es

un derecho potestativo, la concibe como el poder jurídico de provocar con la
acción, la actuación de la voluntad concreta de la ley a favor del accionante y, por
tanto, la acción no es más que el derecho a la sentencia favorable. [40]

A partir de estas concepciones, surgió también en Alemania la concepción

abstracta, según la cual este derecho no depende necesariamente de la
pertenencia efectiva de un derecho subjetivo material, sino que corresponde a
cualquiera que se dirija al juez para obtener de él una decisión sobre su
pretensión, aun cuando sea infundada.
 Esta concepción de la acción, como derecho abstracto de obrar, fue
inicialmente expuesta por Degenkolb, quien definió la acción como un derecho
subjetivo público correspondiente a cualquiera que de buena fe crea tener razón
[41]
para ser oído en juicio y constreñir al adversario a entrar en él.

Calamandrei, resume esta concepción abstracta de la acción, en la forma

siguiente:

a) Cuando el actor presenta al juez su demanda, no se sabe todavía si esta demanda

es fundada o no, y es precisamente para saber si la demanda es fundada o no
para lo que es necesaria la decisión del juez.
b) Aun cuando la demanda sea infundada, el juez no puede eximirse de tomarla en
examen y debe igualmente pronunciar su sentencia; si se negare a ello, faltaría al
deber de su cargo (denegación de justicia).

c) Al deber del juez de decidir en cuanto al mérito de la demanda, cualquiera que sea
su fundamento, corresponde en la parte que ha propuesto la demanda, el derecho
a obtener una decisión sobre la misma aun cuando sea infundada.

d) La acción puede corresponder, pues, también a quien no tiene razón en el mérito,

haciendo abstracción (y por ello se habla de acción en sentido abstracto) del
fundamento de la demanda.

e) Esta acción en sentido abstracto es verdaderamente un derecho, porque está

garantizado por la responsabilidad civil y penal en que el juez incurriría si
denegase injustamente un acto de oficio.[42]

Las principales objeciones que se formulan a la teoría del derecho abstracto

de obrar se resumen en observar:

Que el derecho del reclamante de ver acogida su demanda fundada

presupone el deber del juez de tomar en examen indistintamente todas las
demandas para decidir cuáles son fundadas y cuáles no;
 Que la acción en sentido abstracto no basta para procurar aquella
satisfacción del concreto interés individual al cual el reclamante aspira cuando se
dirige a la justicia por tener razón y no por no tenerla;

Que en la acción en sentido abstracto concebida no ya como garantía de un

concreto interés substancial, sino como poder correspondiente a cualquiera, uti
civis, que se dirija al Estado para provocar la jurisdicción, no existiría ya la
coordinación de dos distintos intereses: el individual y el público, convergentes al
mismo fin, sino que se tendría una total disolución del interés individual en el
interés público; y que de este modo todos los puentes entre el derecho subjetivo,
del cual en un tiempo la acción aparecía como escolta vigilante y armada,
quedaría, según esta teoría, apartado e inerme, puesto que la acción no sería ya
concebida como un instrumento al servicio de quien tiene razón, sino puesta por
igual al servicio de quien tiene razón y de quien no la tiene, de forma que la
misma, más bien que garantía del interés individual, se reduciría a ser "el derecho
de no tener razón", con lo cual el ciudadano podría darse el gusto, en realidad
[43]
muy platónico, de hacer constatar el derecho objetivo en contra suya.

8. ACCIÓN Y PRETENSIÓN.

Según Couture, la pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de

merecer la tutela jurídica, debiendo agregarse que también constituye un acto
forma que debe cumplirse como requisito en la demanda.

La pretensión (Anspruch, pretesa) es la afirmación de un sujeto de derecho

de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se
haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un
sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la
tutela jurídica.
 La pretensión no es la acción, ya que la acción como poder jurídico hace
valer la pretensión, por ello algunos autores han preferido borrar de su léxico el
equívoco vocablo acción y acudir directamente a pretensión. Es ésta una actitud
muy lógica y prudente, que podría seguirse si no mediara la necesidad de dar
contenido a un vocablo de uso secular. [44]

Debe aclararse que la pretensión no es la acción, siendo ésta última el

poder jurídico de hacer valer la pretensión, aun cuando la pretensión sea
infundada. Es por eso que algunos autores[45] han preferido borrar de su léxico el
equívoco vocablo acción y acudir directamente a pretensión. Es ésta una actitud
muy lógica y prudente, según lo explica Couture, que podría seguirse si no
mediara la necesidad de dar contenido a un vocablo de uso secular.

Tanto el lenguaje de la ley[46] como el lenguaje de la doctrina están

impregnados de la aparente sinonimia de ambos vocablos. En la mayor parte de
los casos, las teorías jurídicas elevadas sobre la acción lo han sido sobre la
pretensión y, particularmente, sobre la pretensión fundada. Rara vez abarcan la
pretensión infundada.

También es frecuente el equívoco de la acción con el llamado derecho a

demandar. Se ha dicho, entonces, que la doctrina que configura la acción como un
derecho genérico de obrar confunde aquélla, la acción, con el derecho de
demandar, que es un derecho diferente. Conviene no dejar en pie este argumento.

Si la acción y el derecho a demandar son dos poderes jurídicos diferentes,

entonces tendríamos tres órbitas del derecho: lo que llamamos derecho material
(p. ej., la propiedad), la acción (p. ej., la reivindicación) y el derecho a demandar
en juicio (p. ej., la facultad de interponer la demanda reivindicatoria).[47]

Insiste Couture en señalar que el derecho a demandar (rectius: el derecho

a promover y llevar adelante el proceso) es, justamente, la acción. Todo sujeto de
derecho tiene, como tal, junto con sus derechos que llamamos, por comodidad de
expresión, materiales o sustanciales (en el ejemplo. la propiedad), su poder
jurídico de acudir a la jurisdicción.

Denominamos acción a este poder jurídico, y el derecho de demandar no es

sino el ejercicio concreto del derecho de acudir a la jurisdicción, ya que el proceso
civil se halla regido por la máxima nemo judex sine actore. La acción civil se hace
efectiva mediante una demanda en sentido formal, y ésta no es sino el ejercicio de
aquélla.

8.1. La acción como derecho de petición.

El derecho de petición, configurado como garantía individual en la mayoría

de las Constituciones escritas[48], y considerado por los escritores clásicos del
derecho constitucional como una expresión formal, pues ese derecho es
inseparable de toda organización en forma de Estado[49], se ejerce,
indistintamente, "ante todas y cualesquiera autoridades".

El Poder Judicial no tiene por qué ser excluido de los órganos y autoridades
ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho de petición. Este
derecho comenzó a perder entidad y alteró sus originarias formas cuando el
gobierno representativo comenzó a suministrar nuevos instrumentos de petición
indirecta mediante los representantes o senadores[50]. Pero en cambio ha ido
fortaleciéndose paulatinamente ante el Judicial, en razón de la existencia de leyes
procesales cada vez más perfeccionadas que regulan su ejercicio y aseguran su
eficacia.

El derecho de petición originariamente fue un derecho privado, ante quien

reunía en sí todas las facultades de la autoridad, pero cuando el principio de
división de poderes (ejecutivo-legislativo-judicial) comienza a hacer su camino, el
derecho de petición se desdobla y asume caracteres específicos ante cada uno de
esos poderes.
 En el orden judicial ese procedimiento se halla escrupulosamente
reglamentado, pero en realidad el derecho de los ciudadanos es más amplio. No
se trata sólo de la tutela efectiva frente al agravio recibido, sino del derecho a
exponer cualquier petición, lo que infiere que la efectividad de la tutela es más
amplia, es decir, la tutela para que sea efectiva debe ser continuada desde la
llegada del conflicto en sede judicial.

Jiménez de Arechaga, señala que la naturaleza del órgano de la autoridad,

las formas procesales impuestas por la ley, la eficacia del pronunciamiento judicial
y la proyección que todo ello tiene dentro del sistema del derecho, hacen que la
acción civil asuma un cúmulo de formas externas bien diferentes a las otras
formas del derecho de petición. La misma circunstancia de que las acciones
judiciales hayan sido conocidas, históricamente, con mucha anterioridad a la
formulación positiva en los textos constitucionales del derecho de petición, ha
obstado, según nuestro modo de ver, a que desde el primer momento pudiéramos
ver con nitidez su esencia propia. Pero debemos consignar aquí, que nuestra tesis
se hallaba ya claramente insinuada en el pensamiento de algunos
constitucionalistas del siglo pasado y comienzos del presente.[51]

9. LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCION.

Esta teoría la construye Calamandrei en virtud de la cantidad de opiniones

que tratan de explicar “la acción”, sosteniendo la relatividad del concepto de
acción, toda vez, que no puede plantearse la acción en términos absolutos,
“preguntándose cuál de las diversas teorías expuestas es la verdadera, como si no
hubiera más que una que pudiera considerarse absolutamente exacta frente a
todas las otras que habrían de considerarse equivocadas”.

La polémica en torno a la acción —observa Calamandrei— tiene un fondo

esencialmente político y no constituye más que un aspecto, históricamente
paralelo, de la polémica más vasta sobre el problema del Estado. El ciclo de las
teorías sobre la acción ha seguido la misma cronología que la historia política del
siglo XIX, y traducido en términos de técnica procesal, se reduce al problema de
las relaciones entre interés individual e interés público en el proceso civil; entre
ciudadano y Estado, entre libertad y autoridad.[52]

Como premisa de su desarrollo, Calamandrei destaca la observación

recogida en la exposición de motivos (Reí Grandi) del nuevo código italiano de
Procedimiento Civil, según la cual "el Derecho Procesal, si quiere evitar tanto ser
superado por los tiempos como adelantarse a ellos, debe producir en las
relaciones entre el juez y las partes el mismo equilibrio que en el momento
histórico en cuestión se encuentre alcanzado en el derecho sustancial entre la
intervención del Estado y la iniciativa privada".[53]

Quien parte de esta premisa se da cuenta —dice Calamandrei— de que en

la teoría que considera la acción como un momento inseparable del derecho
subjetivo sustancial, preordenado a realizar el predominio del interés individual
protegido, sobre el sacrificado, la parte reservada al Estado en esta relación es la
de un personaje de tercer plano, que a petición del acreedor interviene sólo como
auxiliar a objeto de ayudarle a alcanzar sus fines individuales. Aquí el momento de
la libertad predomina sobre el de la autoridad; el interés privado predomina sobre
el interés público. [54]

También en la teoría de Wach, que concibe a la acción como derecho a la

tutela jurídica del Estado, en la cual el Estado aparece como obligado hacia el
ciudadano a la prestación jurisdiccional, se encuentra —observa Calamandrei— la
expresión, acaso la más perfecta, de aquella concepción esencialmente liberal,
según la cual el interés público es considerado en función del interés privado y la
justicia aparece como un servicio que el Estado pone a disposición del ciudadano
para ayudarle a satisfacer el propio derecho subjetivo. [55]

También se encuentra dentro de las teorías que explican la acción, aquella

que se deriva del derecho abstracto de obrar, según la cual se desvincula
totalmente la acción del derecho subjetivo y la acción aparece al servicio del
interés' público en la observancia de la ley. El sujeto agente, según esta
concepción, al ejercitar la acción presta al Estado el servicio de proporcionarle la
ocasión para confirmar su autoridad y aparece así el sujeto agente, como investido
de una función pública, que él mismo ejercita, no en interés propio, sino en interés
del Estado. Esta teoría de la acción como derecho abstracto de obrar sería válida,
pues, y perfectamente aceptable, en un Estado autoritario y totalitario, en donde
se consagra el absoluto predominio del interés público, y en donde la jurisdicción,
antes que al servicio del particular está al servicio de la legalidad estatal, y todo
ciudadano, uti civis, aun sin estar directamente interesado, puede ejercer la
función pública de accionar para que el Estado confirme su autoridad en interés de
la ley. [56]

Entre la acción, entendida como sometimiento de la justicia al interés

privado y la acción entendida como sometimiento de la iniciativa privada al interés
público, la acción como derecho potestativo —concluye Calamandrei— significa
convergencia de dos intereses, en cuanto el particular, que busca en el proceso la
satisfacción de su interés privado, da así ocasión al Estado de satisfacer, al
administrar justicia, el interés colectivo. [57]

Apunta Calamandrei que el concepto de acción es relativo, por cuanto su

concepto depende del momento histórico, político y jurídico en que se formula la
teoría; pero cuando un ordenamiento jurídico determinado, admite el derecho de
acción, la cuestión de su relatividad pierde toda trascendencia y se presentan de
nuevo las dudas y vacilaciones acerca de su concepto en ese ordenamiento
jurídico determinado y concreto.

10. UNA DEFINICION DE ACCION.

Tanto en las normas de derecho venezolano, como en la jurisprudencia de

los tribunales se utiliza el término de la acción, muchas veces sin hacer distingos
de la demanda y de la pretensión, ello se produce con mayor énfasis en el campo
del derecho civil, situación que sin duda se produce por las distintas teorías que
 explican la acción y por supuesto por el uso de términos en el sistema jurídico
venezolano, donde se habla de acción, demanda y pretensión, como si se tratase
de lo mismo.

Se observa a diario como se utilizan términos como prohibición de la ley de

admitir la acción, carencia de la acción, perdida de la acción, decaimiento de la
acción, lo cual consiste en una hipertrofia nominal que hace daño al derecho
procesal.

[58]
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia viene señalando
“modalidades de la extinción de la acción”, precisando que éste se pierde por la
falta de interés de las partes en que el juez dicte la sentencia.
El criterio que apuntala la Sala como de carácter vinculante, se sustenta en
las modalidades de extinción de la acción, como la pérdida del interés, y que
puede ser observado por el juez oficiosamente, cuando el demandante no quiere
que se sentencie la causa, lo que se evidencia por la “pérdida total del impulso
procesal que le corresponde.

Diferencia la Sala que en el caso de la perención, ello constituye una falta

de interés procesal, el cual no podía ser certificado por tan corto plazo de
inactividad, y por ello la perención no perjudica a la acción, pero cuando esa
inactividad que denota interés procesal en cuanto a la pretensión debe tener otros
efectos, ya que el derecho de obtener con prontitud la decisión correspondiente
(artículo 26 constitucional), como tal derecho de la parte, debe ejercerse.

La pérdida del interés procesal que causa la incidencia de la acción y que

se patentiza por no tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en
opinión del Tribunal Supremo de Justicia en dos claras oportunidades procesales.

1. Cuando habiéndose interpuesta la acción, sin que el juez haya admitido o negado
la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir
 al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en
que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

2. Cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los

principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa
los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor
pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida
del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el
derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que lo sentencien, por
ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción disciplinaria por denegación de
justicia, ni piden en la causa que le fallen. No es que el tribunal va a suplir a una
parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del
Código Civil), la cual solo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del
demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la
causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de
prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

Señala el alto Tribunal que es un deber del Estado, que se desarrolla por
medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley,
que son los garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo
26 constitucional y que el incumplimiento de ese deber es una falta grave, que no
debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento.

Cuando se incumple en sentenciar existen como correctivos, que los

interesados soliciten se condene a los jueces por el delito tipificado en el artículo
207 del Código Penal, o acusar la denegación de justicia que funda una sanción
disciplinaria, o la indemnización por parte del juez o del Estado de daños y
perjuicios (artículos 838 del Código de Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y
en lo que al juez respecta, además de hacerse acreedor de todas esas sanciones,
si el estado indemniza puede repetir contra él, y con el ejercicio de tales derechos,
la parte demuestra que su interés procesal sigue vivo.
 Precisa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que un
litigante diligente y que vigila el expediente, hace solicitudes del mismo en el
archivo del tribunal, lo que denota que su interés no ha decaído, pero cuando
sobrepasa el tiempo de prescripción del derecho sujeto al proceso, sin realizar
actividad que evidencie el interés en que se sentencie, denota en criterio del
Tribunal Supremo que no quiere que la causa sea resuelta.
Señala la sentencia que se comenta:

“A juicio de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del
Código de Procedimiento Civil) al menos el accionante (interesado) ha debido
instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo.

Pero, esa inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que
después de transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el
punto que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el
tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es
incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de reconocimiento
que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un fallo a su favor.

No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya

que contra la inacción de éstos de obrar en los términos legales hay correctivos
penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del
sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por parte
del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no solo de autos sino de
los libros del archivo del tribunal que prueban el proceso a los expedientes, tiene
que producir el efecto en él implícito: la decadencia y extinción de la acción”.

Con el razonamiento esbozado, la Sala fija el siguiente criterio vinculante:

“… si la causa paralizada ha rebasado el término de la prescripción del derecho

controvertido, a partir de la última actuación de los sujetos procesales, el juez que
la conoce puede de oficio o a instancia de parte, declarar extinguida la acción,
previa notificación del actor, en cualquiera de las formas previstas en el artículo
233 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuere posible, y de no serlo, por no
conocer el tribunal dónde realizar la notificación, o no poder publicar el cartel, con
la fijación de un cartel en las puertas del tribunal. La falta de comparecencia de los
notificados en el término que se fije, o las explicaciones poco convincentes que
exprese el actor que compareciere, sobre la causa de su inactividad y los efectos
hacia los terceros que ella produjo, las ponderará el juez para declarar extinguida
la acción. Todo ello, sin perjuicio de las sanciones a los jueces por la dilación
cometida”.
“Está consciente la Sala que hay tribunales sobrecargados de expedientes por
decidir, provenientes de la desidia en la estructuración del poder judicial, y por ello
resultaría contrario al Estado de Derecho y de Justicia que en dichos tribunales se
aplicara estrictamente la doctrina expuesta en este fallo, por lo que la Sala
considera que cuando los términos de prescripción de los derechos ventilados
sean de un año a menos, vencido un año de inactividad en estado de sentencia,
sin impulso del actor, si en el año siguiente al de la prescripción no hay impulso de
su parte, se tendrá tal desidia procesal como muestra inequívoca que los
accionantes perdieron el interés procesal en dicha causa, y así se declara...".

Esta posición que viene asumiendo nuestro alto tribunal, tiene su razón en
la forma como se ha venido manejando el término de acción tanto por la doctrina,
como por el sistema jurídico venezolano.

Interesante la explicación de Mejía, cuando señala que en el sistema

venezolano, la acción es la instancia que acompañada de la alegación pone en
marcha a la jurisdicción; por consiguiente quien la realiza es el actor. La afirmación
de que el demandado es actor en la excepción – reus in exceptiones actor est –
solo se puede entender, en el sentido expresado, como una instancia para que se
resuelva sobre la excepción y, por consiguiente, como una inversión de la carga
probatoria – carga de probar el hecho alegado -. No existen en el curso del
proceso, sucesivos actos que deban denominarse acción, ni acciona el
demandado. Solo cabría exceptuar los casos en que una nueva instancia incluye
una nueva pretensión de fondo – reconvención y demanda en tercería – pues si
bien ya la jurisdicción se ha puesto en marcha, lo ha sido para otra controversia
de fondo. Con la acción reconvencional o la de tercería nace el deber del juez de
decidir un nuevo conflicto. [59]

Ortiz la concibe como una posibilidad jurídica, que define: “Entendemos por
acción procesal la posibilidad jurídico-constitucional que tiene toda persona,
natural o jurídica, pública o privada, de acudir ante los órganos jurisdiccionales
para que, mediante los procedimientos establecidos en la ley, pueda obtener
tutela de un determinado interés jurídico individual, colectivo, difuso o para lograr
los efectos que la ley deduce de ciertas situaciones jurídicas”. [60]
 Para quién diserta en este trabajo, la acción se le concibe como una
posibilidad jurídica, coincidiendo en este aspecto con Ortiz, aunque no resulta
necesario que esa posibilidad jurídica se eleve a un rango constitucional, toda vez
que tal posibilidad surge, desde el mismo momento en que aparece la necesidad
de la persona, sin que importe en ese momento si la persona tiene o no razón, ello
en todo caso entra en el ámbito de la pretensión elevada al Estado-Juez, quién en
definitiva determinará si es procedente o no en derecho.

Esta posibilidad del ciudadano es jurídica, en el entendido que puede optar

por hacerla valer y exigir un resarcimiento en sus casos, o una declaración de un
derecho, o la inexistencia de éste, en fin se trata de una posibilidad de amparo en
la ley.

Este amparo o protección hace surgir a su vez, un derecho de accionar ante

el Estado que es representado por el juzgado o tribunal, la autoridad que le
corresponde dirimir las peticiones que se plasmen en el documento-demanda,
incluso en el documento-contestación, siendo distinto la acción y el derecho de
acción, aunque el segundo se deriva del primero.

En suma, acción-demanda-pretensión, se presentan en ese orden, mientras

la acción la concebimos como “la posibilidad jurídica”; la demanda es el
documento por el cual se materializa esa posibilidad y; la pretensión (se le
encuentra en el mismo texto de la demanda) forma parte del requerimiento que se
busca, que se pide y a la cual le debe dar respuesta el órgano judicial.

La posibilidad jurídica no decae, no se pierde, no es procedente o

improcedente, porque la Constitución del país y las demás leyes garantizan el
ejercicio de esa posibilidad jurídica, ello a partir de que la acción cuando es
ejercida ante la jurisdicción se convierte en un derecho de rango Constitucional, a
partir del postulado del artículo 26 de la Constitución.
 Para este autor la acción desde el punto de vista jurídico, puede ser definida
atendiendo a su esencia como:

La posibilidad jurídica que tienen los ciudadanos para que sus derechos y
garantías sean tutelados.

Precisamos que la acción es una posibilidad jurídica, donde el ciudadano a

partir del surgimiento de una necesidad, puede hacer valer ante los órganos del
Estado un planteamiento para que éste determine su procedencia o no.

A partir de ahí, se comienza a identificar un “derecho de acción”, que infiere

la acción en un sentido procesal, porque desde el mismo momento en que se
ejercita la acción se está ejercitando la posibilidad jurídica, que a la postre infiere
una acción ejercida como un derecho, con el ingrediente que ese derecho debe
ser garantizado con eficacia a la luz del artículo 26 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.