Caso H.G.R
Caso H.G.R
RESULTA:
I. Que a tenor de la acusación fiscal de fecha 02 de septiembre de
2022, se le atribuyó al imputado R. el siguiente HECHO:
Tal conducta fue calificada dentro de las previsiones de los artículos 55, 45 y 120
primer párrafo del Código Penal que prevé el delito de Abuso Sexual por
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (cinco hechos en
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concurso real) en calidad de autor, conforme a las pautas de los arts. 40 y 41 del
C.P., estimó que la pena pretendida debía fijarse en cuatro años y seis meses de
prisión, más costas.-
1Por las edades de ambos al tiempo de los hechos y la regulación de la Ley Penal, ese consentimiento no
era pleno según lo recordó la Fiscal. Recordemos que, en cualquier caso, el análisis que debe realizarse en
relaciones de adultos – entre mayores 18 años – es el consentimiento o su ausencia; luego entre un adulto
y jóvenes entre 13 y 16 años, no basta el consentimiento y la edad como único recaudo, debe evaluarse si
medió abuso sexual por aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de una persona adolescente
debido a su inmadurez sexual (art. 120 primer párrafo C.P.).-
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intentó dejarlo, pero él no quería, para estimar configurada la seducción como medio
comisivo para convencer a la joven en dicho sentido.-
Por todo ello, estimó que ante la eventualidad del juicio se probaría la
materialidad y autoría para el caso, lo que daba seriedad y consistencia al acuerdo en los
términos requeridos en el art. 355 CPP.-
2 En línea con lo previsto en la Convención de Belém Do Pará y los arts. 16 de la Ley 26.485 y 4 y 6 de la
Ley 27.372.-
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Por lo demás, analizando los restantes requisitos de procedencia de la
especie procesal (arts. 355 y 71 inc. B I segundo apartado del CPP), y la descripción del
hecho, confrontándola con las evidencias colectadas en la etapa preparatoria, el
reconocimiento efectuado por el acusado y su responsabilidad en éste, evidencio que no
se advierten vicios que afecten su voluntad y un completo conocimiento de sus
consecuencias, todo lo cual ha sido debidamente ratificado ante mí por el acusado en la
audiencia celebrada en fecha 29 de marzo de 2023.-
Y CONSIDERANDO:
A la PRIMERA CUESTIÓN:
4Tal como surge de la documentación remitida por la Escuela N° 797, la damnificada inició sus estudios allí en el ciclo
2018, por lo que determina el comienzo del trato sexual entre ambos a finales de 2017, cuando tenía 14 años, no
13 como parece confundirse por el largo período de contacto entre ella y el acusado donde indicó hubo mensajes
telefónicos previos.-
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Cuando iba a la X, casi a fin de año me pidió el teléfono. Habrá pasado un año hasta que nos
encontramos, los mensajes eran normales, lo veía en las reuniones familiares. Hablábamos
normal, siempre lo llamé por su nombre. Cuando empezó todo le di un beso. Empezó con
tocamientos y luego pasó en esa segunda oportunidad, como a la semana o dos semanas. En esa
primera ocasión me dijo que estuvo mal lo que hizo y dejó de escribirme, pero a los 3 ó 4 días me
volvió a escribir. Una vez me pidió una foto y yo se la mandé en ropa interior. En la segunda
oportunidad [que se vieron] fue a su casa tuvieron relaciones sexuales. Él me fue a buscar a la
Escuela X y de ahí me llevó a su casa en su X x. Él ya me lo había insinuado en un mensaje. En
el coche no me hablaba, era como que se quedaba callado. Cerró la puerta y me agarró, yo no
usaba uniforme, iba con ropa normal. Pasó todo en la pieza, en la cama, me penetró
vaginalmente. No usó preservativo en esa ocasión. Esa fue mi primera vez, no sangré casi,
apenas, mínimo. No eyaculó adentro, no quería yo, se lo pedí. Yo acepté, él me dijo y yo
acepté”.-
“Recién ahora salgo sola de mi clase de bajo. Tengo miedo a encontrármelo. También
pienso en sus hijos. Tengo un hijo de un año y medio y no me gustaría que tenga que
verlo en la cárcel (…) No sentía ni atracción ni curiosidad, era porque me lo pedía él.
Las veces que hablaba eran para tener relaciones, no hablaba de otra cosa. Yo ya
estaba desarrollada. Al final fingía que me dolía la cabeza o losovarios para irme.
Se me aparecía en la Escuela X en la calle X. Nadie sabía, siempre fui de guardarme
las cosas. A los 15, en segundo año empecé la Escuela N° X. Hice un año en la X, un
año en la Escuela X y un año en la Escuela X. Los hechos ocurrieron desde que estaba
terminando la X y la X, en noviembre o diciembre de 2017. La última vez fue entre
noviembre y diciembre de 2018. Nunca le pude decir que no quería hacerlo, no me
animaba, era como una costumbre, no sé por qué no podía decírselo. Yo en ese tiempo
no tenía celular, él sabía mis horarios, mentía para irme antes y evitarlo. Mis papás
nunca supieron que iba a buscarme, creían que esperaba el colectivo. La vez que
ocurrió en el coche fue cerca de la x. Cuando se descubre todo, me pide mantener
relaciones sexuales virtuales. Creo que la primera vez usó preservativo y no sé qué pasó
que se lo sacó, después no le importaba. En una ocasión él me pidió practicarle sexo
oral, pasó solo eso y luego nunca más, no me gustó. Él me practicó sexo oral en una
ocasión y luego me penetró. Él vivía con su mujer, sus dos hijos de dos y cuatro años y
su hermana L.. La mujer trabaja en X de la X, la hermana estudiaba, los nenes tampoco
estaban (…) una vez fue en el baño, la casa tenía dos dormitorios, la de él tenía su
cama, su ropero, estaba la cuna de la nena5. El hijo dormía con la tía o con sus papás.
El baño estaba dividido en tres – ducha, bidet e inodoro – con puerta corrediza que
daba al lavamanos, otra puerta corrediza que te llevaba al lavarropas. [Ocurrió] en el
piso en el medio del baño. Siempre estuve abajo yo”.-
5Todo lo cual guardó estricta correspondencia con la inspección ocular, el croquis ilustrativo y los datos
anotados en la inspección ocular cumplida el día 10/1/19.-
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“K. es la hija de la señora de R., yo había ido al cumple de 15. Tuve celular, pero se me había
roto, por eso usaba el de mi mamá. Nunca tuve un vínculo muy cercano con mi papá, me sentía
muy cerca de R., porque me demostraba mucho cariño, en cambio, mi papá nunca me lo
demostró. Él usaba el que yo me sentía querida para aprovecharse y tener relaciones conmigo. Sé
que el coche lo cambiaron. La primera vez me dijo que no contara nada a nadie. El hecho del
coche ocurrió en el asiento trasero, yo me subí arriba de él”.-
[Link] fecha xx obra certificado del Hospital Regional suscripto por la Dra.
C.S. que hizo constar que la joven A. G. no aceptó la realización del informe
ginecológico, pero sí permitió la extracción de muestras en tres hisopos [Secuestros N° 1
y 2] junto a la copia certificada de la Historia Clínica N° xxx que registró la atención a la
joven A.G. y el protocolo de abuso sexual aplicado el día xx, haciéndose constar que la
Dra. S: anotó que la madre relató que la noche anterior se enteró que su hija de xx hacía
dos años que mantenía una relación con un hombre de 33 cercano a la familia.-
Añadió que la paciente manifestó que tenía una relación sentimentaly sexual
‘consentida’ con H. R., esposo de su madrina. Se anotó la menarca a los 12 años, se
desconocía la fecha de la última menstruación y que su primera experiencia sexual fue a sus
13. Como vimos, de la evidencia surge que los encuentros en los que R. accede carnalmente a la
joven comenzaron aproximadamente apenas cumplidos de los 14 según las precisiones de
cursada escolarde la joven. Se entregó kit de profilaxis, todo lo cual guarda correspondencia con la
hojade guardia en la que se consignó que la joven acudió acompañada además de su madre por la
Oficial B. Se dejó constancia de su actitud negada a la toma de muestra que se tomaron
finalmente y no se observaron lesiones a la simple vista pese a las dificultades para el examen.-
12. En fecha 11 de enero de 2019, el acta de intervención policial firmada por el Oficial
Ayte. L. de fecha 10/1/19 a las 09.10 hs. registró el llamado de la guardia del ciudadano S.A. al
Centro de Monitoreo haciendo saber que en el domicilio del acusado R. tenía aprehendido a un
hombre por presunto abuso sexual. En el interior de la vivienda, S.G.A. lloraba y exaltado gritaba
“este hijo de puta violó a mi hija desde los 12 años de edad, lo voy a desarmar, no merece estar
vivo, me arruinó a mí y a toda mi familia”, la policía halló a quien luego fue identificado como el
padre de la joven encima de otro sujeto, robusto, de 1,65 mts., de tez morena, quien estaba
recibiendo golpes de puño en el rostro y en los intercostales, se encontraba casi inconsciente y
para hacer cesar la agresión lo llevaron al hospital yfue identificado como H. G. R..-
Se practicó una inspección ocular en el domicilio sito en Manzana X Lote x del barrio Fracción X.
Como datos relevantes se destacó la existencia de un cerco perimetral tejido color negro, vivienda
ubicada en la zona trasera de cinco ambientes, living comedor, baño, cocina y dos habitaciones, se
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actuó frente al testigo civil B. y se hizo constar que la víctima del presunto abuso sería la joven D.
S.L.A.G., además obra croquis ilustrativo e informe fotográfico N° 378/2022 con las imágenes
tomadas por el Cabo V. el 10/1/2019.-
13. Por otra parte, obra acta de recorrido por los lugares de los hechos realizada el día
xxxxx a las 13 horas por la Agte. G. en compañía de la joven A. G. (xx) acompañada por su
progenitora y de la testigo de actuación Of. M. La damnificada les señaló que uno de los hechos
tuvo lugar sobre calle X X N xx del barrio X X de esta ciudad, sin poder recordar la fecha, pero a
la salida de la Escuela N° X (ubicada en X X y X) alrededor de las xx horas a bordo de un XX x
color x, sin recordar dominio, que lo abordó y se dirigieron por X X, hasta X, cruzando las arterias
Los X, Los X, Los X, Los X, X X, XXl, Los X, X X, X X , hasta llegar a la rotonda de la avenida,
continuando la marcha por Av. X y retomando por X X , pasando las calles Código x, x hasta
llegar a la intersección con X X . Luego se dirigieron por calle R., transitaron 50 metros, donde explicó
que el acusado detuvo su marcha al lado de un árbol, sobre calle X., entre XX y XX. Seguidamente explicó,
que consumado el hecho fueron al barrio X X , dejándola descender en calle R. xxx y que ella caminó hacia
el domicilio ubicado en calle Código XX N° xx del barrio X.-
Así, consideró que “enjuicia correctamente su situación y estado. Sabe distinguir entre el bien y el
mal. Comprende la criminalidad del hecho. Es capaz de dirigir sus acciones. El Sr. R. H. G. no
presenta signos o síntomas que hagan sospechar enfermedad mental. Comprende la
criminalidad de sus actos y escapaz de dirigir sus acciones. Tiene capacidad para delinquir”.-
informe pericial elaborado por la Lic. L. que se corresponde con la entrevista recibida en sede
del Ministerio Público Fiscal de la joven D.S.L.G.A. y con lo denunciado por su madre A.G. en
sede de la Comisaría de la Mujer, todo lo cual concuerda con las referencias colaterales que
rodearon este hecho.-
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De esta manera, interpreto la entrevista en conjunción con los datos
vertidos por la Licenciada L. que permitieron confirmar que D.S.L.A.G. era una adolescente
de 14 años que fue seducida6 por el acusado por un largo período de tiempo – mensajes
insistentes previos en tono amistoso que relata la joven - como quedó demostrado, además surge
de la evidencia que no desconfió porque se conocían en razón de ser esposo de su madrina cinco
años antes de la denuncia.-
La joven siempre sostuvo que aceptó mantener relaciones sexuales con un hombre 18 años
mayor que ella7 que le demostró interés desde sus 12 años.-
7 Como lo reseña el Juez García en cuanto al análisis que corresponde realizar de los testimonios de víctimas: “a) la
[Link], entendida como ausencia de indicios de mendacidad, que podrían sospecharse, por ejemplo, de las relaciones
de interés del testigo, o de relaciones de amistad, enemistad, ánimo de favorecimiento o de perjuicio; b) la
verosimilitud, que debe ser investigada en el examen intrínseco del contenido de la declaración, y en la medida de las
posibilidades por su confrontación con otros elementos de prueba o de otros datos o informaciones disponibles que
pudieran ser corroborantes o poner en duda la exactitud de lo declarado; y c) la persistencia o las vacilaciones en la
incriminación” (cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, “Muñoz”, reg. n° 13.401, rta. el 24/10/2008, Sala II;
CNCCC, “Álvarez”, reg. n° 811/2015, rta. el 23/12/2015, Sala 1 y en “R.”, reg. n° 101/2018, rta. el 21/02/2018, Sala
1).-
8Cf. Reglas de Brasilia N° 19 en relación a la Recomendación N° 33 de la CEDAW y véase fallos Corte
Interamericana de Derechos Humanos, "Caso González y otras -' Campo Algodonero' - vs. México",
sentencia del 16 de noviembre de 2009, parágrafo 408; en el mismo sentido, "Caso Veliz Franco y otros
vs. Guatemala", sentencia del 19 de mayo de 2014, parágrafo 134.-
9 Me refiero, sana crítica mediante, a la referencia de ella de pedirle que eyacule afuera y las referencia a
la utilización del preservativo por escasos minutos hasta quitárselo.-
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abusador cuando aquella se lo recriminó al percatarse que su hija se escapaba para
mantener esa relación de manera clandestina con el esposo de su madrina. Estos indicios
son serios, graves y concordantes para advertir el estado emocional en el que la joven se
hallaba y del que R. sacó provecho para mantener relaciones sexuales con la joven A.
G.. Su personalidad inmadura le impedía comprender el alcance abusivo de las
conductas sexuales que aceptó llevar adelante desde finales de 2017 hasta finales de
2018.-
En igual sentido, más allá de que se intentó y la joven se negó al examen ginecológico,
para la comprobación de los hechos no era necesario contar con un examen ginecológico que
demuestre la penetración por la vía vaginal, surge del cuadro de evidencia (arts. 26 y 165 CPP)
que no había tenido relaciones con otras personas y que su primera vez ocurrió con R.10.-
Su consentimiento11 entre sus 13 y 15 años, estaba viciado por no haber entendido por
largo tiempo que ese enamoramiento le impedía conocer el alcance de las intenciones de R. para
con ella. Lo cual configura, el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la damnificada por
parte del autor, es decir, la seducción como modalidad comisiva (art. 120 primer párrafo C.P.).-
Lo cual descarta el sexo forzado12 por las modalidades de violencia, amenaza, abuso
coactivo de una relación de dependencia, autoridad o poder, u otro impedimento para expresar su
voluntad de la figura del 119 C.P. Aquí la modalidad desplegada es la preeminencia de poder de R.
sobre la damnificada en razón de la vulnerabilidad descripta.-
10Cf. Fallo CSJN, Autos: “S., J. M. s/ abuso sexual - art. 119 3° párrafo”, rta. 04 de Junio de 2020, Id SAIJ:
FA20000030.-
11 Cfr. Punto 55, Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Acceso a la Justicia de Mujeres
Víctimas de Violencia en las Américas”, respecto de la aplicación del principio de debida diligencia reforzada. Así
se señala: “En cuanto al tipo de pruebas que son admisibles en casos de violencia sexual, las Reglas de
Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional se han pronunciado sobre la importancia de no inferir
consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el
agresor y una diversidad de factores que pueden inhibir a una víctima de resistir físicamente a su agresor. Igualmente,
se ha señalado que son inadmisibles las evidencias de la conducta sexual previa de la víctima”. Disponible en:
[Link]
,y%20reparar%20las%20violaciones%20denunciadas
12 Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “ANGULO LOSADA VS. BOLIVIA”, sentencia de 18 de
noviembre de 2022, en el que la Corte coincidió con la posición de los distintos organismos internacionales al
considerar que las disposiciones normativas penales relacionadas con la violencia sexual deben contener la figura del
consentimiento como su eje central, es decir, para que se perpetre una violación, no se debe exigir la prueba de
amenaza, uso de la fuerza o violencia física, bastando para ello que se demuestre, mediante cualquier medio probatorio
idóneo, que la víctima no consintió con el acto sexual. Subrayó que los tipos penales relativos a la violencia sexual
deben centrase en el consentimiento, elemento esencial en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia
sexual. Así, el Tribunal sostuvo que no corresponde demostrar resistencia ante la agresión física, sino la falta de
consentimiento y subrayó que solo se puede entender que hay consentimiento cuando este se haya manifestado
libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad
de la persona. Ya sea mediante la anuencia verbal, o sea porque dicho consentimiento se deriva de un
comportamiento evidentemente identificable con una participación voluntaria. Disponible en:
[Link]
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La cantidad de veces en que R. mantuvo relaciones sexuales, por penetración vaginal a
la víctima no es tan precisa. En las actuaciones hay solo una referencia genérica de cinco o seis
veces, entre las cuales se incluye dos hechos de sexo oral, es decir, un acto de fellatio13sin
penetración posterior y otro de cunnilingus14 con penetración posterior.-
Se probó que, todos los hechos ocurrieron por la tarde, luego de acudir
a la Escuela X – ubicada en calle X y X X de esta ciudad -, lugar por donde éste la
pasaba a buscar en su XXx y los abusos sexuales entre lajoven y el esposo de su madrina
se perpetraron en la casa del acusado cuando sus moradores habituales no estaban.-
También se acreditó que, el acto sexual abusivo que tuvo lugar dentro
del rodado del acusado, acontece en un lugar cercano a la Policía X, en el que la joven
describió su posición en el asiento trasero [Cf. recorrido de la víctima con el personal
policial y las fotografías que lo documentaron].-
13En cuanto la joven describe que R. le pidió que le realice sexo oral y no le gustó en una oportunidad, lo que
configura la remisión al acceso carnal del art. 119 tercer párrafo CP.-
14También describió otro episodio en el que el acusado le ejecutó a ella sexo oral previo a la penetración
vaginal posterior, que remite a las circunstancias gravemente ultrajantes en este caso del segundo párrafo
del art. 119 CP.-
15Frente a la imprecisión y debido a la voluntad de resolución final encaminada por R. por el delito
específico y sus elementos, rige aquí el principio favor rei y de inocencia de los arts. 7 y 28 CPP, que tendrá
impacto en las reglas del concurso como un hecho único en la modalidad de delito continuado, ya
analizadas durante la audiencia de visu.-
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20. Finalmente, al no existir ni haber sido invocada ninguna
A la SEGUNDA CUESTIÓN:
1. La conducta desplegada por H. M. R. entre el 27 de noviembre de
2017 y el 31 de diciembre de 2018 ha sido correctamente subsumida porel Ministerio Público
Fiscal en el delito de Abuso Sexual por Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual en calidad de
autor (conf. arts. 120 primer párrafo y 45 C.P.).-
joven damnificada, entre los catorce y quince años, accedió con su consentimientoviciado
debido a la falta de desarrollo de su madurez sexual para mantener actos sexuales con el acusado
que, por entonces tenía 32 años, en al menos cinco oportunidades en las circunstancias descriptas
en la primera cuestión y con esos alcances.-
art. 120 primer párrafo C.P. para la configuración del tipo objetivo requiere: a) que la persona que
sea sujeto activo del delito sea mayor de edad (18 en adelante), tenga preeminencia (ventaja)
respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente y que utilizando como medio la seducción
acceda carnalmente a la víctima o realice conductas equivalentes a las que configuren el abuso
sexual gravemente ultrajante; b) que la persona sujeto pasivo sea mayor de 13 años [de lo contrario
queda configurada alguna de las modalidades del art. 119 C.P.] y no haya cumplido los 16; c) que
pese a que la víctima esté comprendida dentro de ese rango etario se trate de alguien inmadura en
su desarrollo para consentir libremente el acto sexual, esto es, sin elconsentimiento válido [pues se
intenta proteger como bien jurídico el libre desarrollo de la sexualidad de les adolescentes y
conforme al Código Civil y Comercial de la Nación no debe perderse de vista su autonomía
progresiva16, por lo que es atípica la figura entre jóvenes de la misma edad si el consentimiento es
libre]; d) no debe concurrir ninguno de los medios típicos del art. 119 párrafo primero del
Código Penal: violencia, amenazas, abuso coactivo, relación de dependencia, autoridad o poder, o
víctima imposibilitada de expresarse; ya que la figura más grave desplaza al delito del art. 120
C.P. si se comprueba alguno de esos medios.-
En lo que aquí interesa, todos esos requisitos del tipo objetivo seconfiguran
en el caso. Especialmente el elemento descriptivo del tipo inmadurez sexual, que a diferencia de
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la antigua regulación17 del Código Penal no requiere virginidad del sujeto pasivo sino
una situación de vulnerabilidad de la cual el agente activo se aproveche ya que tampoco
puede considerarse madura sexualmente a una persona de esa edad porque haya
mantenido alguna experiencia sexual18.-
mirada androcéntrica del legislador de por ese entonces que perpetuaba los estereotipos culturales de la
mujer en relación con el varón.-
18De La Fuente, Javier E., en “Abusos Sexuales”, Tipos Delictivos 2, Director Sandro Abraldes, Ed.
Hammurabi, José Luis De Palma Editor, 1ª Ed., Bs. As., abril de 2021, pág. 205 y sgtes.-
19 Cf. Arocena, Ataques contra la integridad sexual, 2012, p. 68, citado por De La Fuente, ibídem.-
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vaginal al decirle que la deseaba y amaba. El vínculo cercano no logra configurar ninguno de los
supuestos del art. 119 C.P. (abuso coactivo o de poder), sino que queda atrapado en esta figura del
art. 120 C.P., que aún contiene resabios sexistas en su interpretación al remitir algunos autores a la
necesidad de acreditar inexperiencia sexual, en lugar de la relación de preeminencia de una víctima
vulnerable.-
Belém Do Pará prevé entre los deberes del Estado: “Para la adopción de las medidas a que se
refiere este capítulo, los Estados Parte tendrán especialmente en cuenta la situación de
vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su
condición étnica, de emigrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la
mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad,
anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos
armados o de privación de su libertad”.-
Derechos del Niño en su artículo 3°: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño” y en el artículo 19 “1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
20“Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta,
tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad,
dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad
personal…”. En el artículo 5.3 estipula como violencia del tipo sexual: “Cualquier acción que implique la
vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca
de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como
la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres”
21MESECVI, Declaración sobre la Violencia contra las Mujeres, Niñas y Adolescentes y sus Derechos Sexuales y
Reproductivos, 19 de septiembre de 2014, página 3 y 4.-
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contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo
la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según
corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales
con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así
como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión
a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes
descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.-
22Lo cual importa que se considere su opinión, el respeto a su pleno desarrollo personal en su medio
familiar, social y cultural; su edad, madurez, capacidad de discernimiento, condiciones personales; el justo
equilibrio entre sus derechos y garantías y las exigencias del bien común; así como también, su centro de
vida, o lo que es lo mismo, el lugar o ámbito donde han experimentado y transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia.-
23 Di Corleto, J., “Limites a la prueba del consentimiento en el delito de violación” Nueva Doctrina Penal,
vol. 2, 2006-B, pág. 17 y más recientemente el fallo en el caso “Lucía Pérez”, del voto del Juez Natiello en
causa N° 95.425, del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires Sentencia N° de fecha
12 de agosto de 2020 sostuvo sobre la ausencia total de perspectiva de género al indagar sobre la
experiencia sexual previa de la víctima como razón para el reenvío “…El análisis que me propongo es
verificar cómo los mismos han repercutido en la apreciación de la existencia de la “vulnerabilidad” de la
víctima, y su también eventual liberalidad sexual y de consumo con sustancias psicotrópicas, las que
necesariamente tiñeron –con mengua de la necesaria imparcialidad- las libres convicciones a las que
llegaron los sentenciantes”. Lo anterior, incluso permite colegir que el delito penal del art. 120 del Código
Penal debiera ser derogado como resabio de la violencia sexista y requiere entonces un análisis
convencional (como lo fue la figura del avenimiento del art. 132 CP), incompatible con la Convención
sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención de Belém Do Pará (arts. 1 y 2
inc. f y 2 inc. c y 7 incs. c y e, respectivamente).-
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víctima mencionó cinco o seis hechos, en su entrevista, tres actos en los que medió
penetración vaginal en el dormitorio de la casa de R. y uno en el baño, más otro
adicional en el interior del rodado, explicando que en una oportunidad ella le practicó
sexo oral a él y en otra él a ella previo al coito.-
Esto es, advierto que todos estos hechos fueron dependientes entre sí,
por lo que debe excluirse la regla del art. 55 C.P. que se propone y encuadrarlo como
hecho único en el que el se intensifica el perjuicio hacia el mismo bien jurídico, dentro
de lo que en doctrina y jurisprudencia, se llama delito continuado.-
En efecto, nos encontramos frente lo que Caramutti define como casos
de una pluralidad de acciones homogéneas que, a pesar de encuadrar cada una de ellas
en un mismo tipo penal, una vez realizada la primera, las posteriores se aprecian como
su continuación, presentando así una dependencia o vinculación en virtud de la cual se
las somete a una única desvaloración normativa, que las reduce a unidad delictual24.-
Que, el particular medio comisivo requiere por parte del sujeto activo
la seducción y un elemento especial del tipo subjetivo: el aprovechamiento de la
condición de inexperiencia sexual de la víctima o de la situación de preeminencia sobre
ésta (ventaja). En mi criterio, R. acomete contra la misma titular del bien jurídico
protegido, la víctima durante el período de aproximadamente un año en que le hizo creer
que mantenían una relación amorosa clandestina para la ejecución sucesiva de los actos
de acceso carnal que intensificó el injusto, más no lo multiplicó25.-
Así, para que pueda configurarse el delito continuado se requiere
unidad de delito26. Roxin señalaba que la vieja doctrina y jurisprudencia como
requisitos: a) pluralidad de hechos dependientes entre sí del mismo tipo penal o mismo
tipo básico – pues si hay independencia rigen las reglas del concurso material según
24Cf. Caramutti, Carlos S., Concurso de Delitos, Ed. Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2ª Ed.
actualizada ampliada con la colaboración de Marcela De Langhe, Buenos Aires, 2010, pág. 312 y sgtes.-
25Caramutti, ibídem enumera dentro la casuística posible: “Constituyen ejemplos típicos (…) el del sujeto
mayor de edad que, aprovechándose de la inmadurez sexual, de una menor de dieciséis años, la seduce
y convive con ella manteniendo accesos carnales”.-
26La posición en favor del delito continuado no es pacífica, ha tenido recepción en parte de la doctrina y
jurisprudencia frente al absurdo de la construcción de las escalas en determinados casos y ha merecido
críticas respecto de la falta de regulación legal, las consecuencias respecto de la pena aplicable, las
consecuencias procesales respecto de la cosa juzgada y prescripción (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho
Penal, Parte General, Ediar, p. 824 y a diferencia de Roxin, véase “La abandonada construcción de la
acción continuada”, en Derecho Penal, Parte General, Tomo II, pág. 1025 y sgtes.).-
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jurisprudencia de nuestra Cámara en lo Penal -; b) su comisión debe haber sido
uniforme, o al menos similar; c) los hechos deben tener una conexión temporal y
espacial; d) la lesión al bien jurídico personalísimo – en este caso la integridad sexual –
se dirijan a afectar al mismo sujeto pasivo, lo que ocurre en el caso.-
Caramutti al igual que Zaffaroni señalan que una interpretación
dogmática racional no puede negar la recepción legislativa del delito continuado, que no
necesita ser expresa y cuya consideración jurídica plural (art. 55 CP) llevaría a
resultados absurdos citando como ejemplo el seductor que convive con la menor
inexperta durante tres meses manteniendo contacto sexual diario cometería tantos
estupros como accesos carnales (90)27.-
Esto significa que esta manera de concursar los hechos reiterados es
para todos los casos aplicables, por supuesto que no, pues habrá que evaluar si los
hechos tienen independencia entre sí y allí lo correcto es acudir a las reglas del concurso
real (art. 55 C.P.).-
Como se dijo, para el caso en examen, la multiplicación de los hechos
que guardan reciprocidad entre sí particularmente por el dolo y elemento especial
diferente de éste en el tipo subjetivo de la figura del art. 120 CP, aplicar las reglas del
concurso material derivaría en una grosera interpretación de la ley penal contraria a los
principios que rigen limitación máxima de la respuesta contingente y de racionalidad
(arts. 1 y 18 CN, 44 CCH, 1, 2, 7, 28 y 35 CPP).-
Zaffaroni considera acertada la consideración de un dolo unitario,
recordemos que el dolo es la voluntad realizadora guiada por el conocimiento efectivo
de los elementos objetivos del tipo para su configuración28.-
27 En igual sentido al que propongo, respecto del siguiente hecho: “la menor V. S. C., cuando contaba
con trece años de edad -esto es en el transcurso del año 2.002- conoció a un varón mayor de cincuenta,
quien se propuso seducirla, llevándola de paseo en un cuatriciclo, donde comenzó a tocarle los pechos,
ofreciéndole, luego, unos pesos a cambio de mantener relaciones sexuales en su casa, a lo que la menor
accedió, siendo para ella su primera vez, y a este encuentro le sucedieron muchos otros - acudiendo la
niña al domicilio varias veces a la semana-, recibiendo diez pesos cada vez, o en ocasiones ropa,
zapatillas y alimentos” se indicó: “El hecho cometido por M. cuya víctima resultó V. S. C., constituyó un
hecho único, conformado por la iniciación a la niña en su primera relación sexual, por el
aprovechamiento por parte del imputado de la inexperiencia de ésta, en razón de la marcada diferencia
de edad entre ambos, lo que fue debidamente encuadrado en la figura del artículo 120 del Código Penal”,
véase fallo de la Sala III del del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta.
16/08/2011, en causa nro. 9754 (Registro de Presidencia 35.147) caratulada: “M., A. A. s/ recurso de
casación” y su acollarada número 9850 (Registro de Presidencia 35.173) caratulada: “H., F. A. y H., C. E.
s/ recurso de casación”.-
28 Zaffaroni – Slokar – Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., pág. 519.-
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constitutivas de un delito perfecto y autónomo -, pero que todas las acciones presenten
entre sí una semejanza sustancial no solo respecto de la resolución genérica sino de su
serie o forma de ejecución, identidad de situación motivacional bajo la cual cada acto se
decide y lleva a cabo, similar contexto de ocasión u oportunidad que las enlaza,
mostrándose como una continuidad de las anteriores respecto de la inicial; además de un
factor normativo, que se presente como un aumento del contenido de injusto del mismo
delito y afecto al mismo bien jurídico; y cierta conexión temporal y especial, como lo
explica Caramutti el aprovechamiento por parte del autor de la misma situación o
relaciones.-
A la TERCERA CUESTIÓN:
Es por ello que, para graduar la pena a imponer tengo en cuenta que se
Por todo ello, y de conformidad con lo previsto por los arts. 329, 355
sgtes. y cc. del Código Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal,
FALLA:
I. HOMOLOGAR el acuerdo de Juicio Abreviado al que han arribado las partes eldía 29
de marzo de 2023 en la Carpeta Judicial N° 13.415, vinculada al Legajo de Investigación Fiscal N°
95.208, y en consecuencia CONDENAR a H. G. R., ya filiado en autos, a la pena de TRES
AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EN SUSPENSO (art. 26 C.P.), más costas (art. 29
inc. 3 del C.P.), por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL
POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA VÍCTIMA, en la
modalidad de delito continuado (conf. arts. 120 y 45 C.P.) por los hechos ocurridos en esta ciudad
entre 27 de noviembre de 2017 al 31 de diciembre de 2018 en perjuicio deD. S.L.A.G..-
II: IMPONER a H. G. R., conjuntamente con la pena de ejecución condicional POR EL
TÉRMINO DE TRES AÑOS las siguientes reglas de conducta del art. 27 bis del Código Penal:
1) Mantener actualizado su domicilio y someterse al control de la Agencia de Supervisión de esta
ciudad en forma trimestral (inciso 1°); 2) Abstenerse de relacionarse y tomar contacto de cualquier
modo con la víctima D. S.L.A.G., por sí o por terceras personas (inc. 2°); 3) Someterse a un
tratamiento psicológico previo informe que acredite su necesidad y eficacia, dándole
intervención al Cuerpo Médico Forense para que practique los informes psicológicos de rigor a estos
efectos (inc.6°).-
V:TENER PRESENTE la renuncia de los plazos para impugnar formulada por las
partes en los términos de los artículos 141 y 368 del catálogo ritual, y DECLARAR
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FIRME la presente, pase al Juzgado de Ejecución Penal a sus efectos.-
040209-363735/752026-T
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