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Capítulo segundo

JUSTICIA COMO CONTRATO,

AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA

Los fundamentos de un liberalismo igualitario para una teoría de la justicia,

especialmente a partir de la obra de Rawls, han sido cuestionados dentro de
las mismas filas liberales desde lo que se ha caracterizado como liberalismo
libertario. Sin duda, uno de los autores más incisivos en esta crítica ha sido
Robert Nozick, y su libro Anarquía, Estado y utopía,1 publicado apenas unos
años despúes de Teoría de la justicia, puede considerarse como uno de los refe-
rentes teóricos más robustos de esta doctrina.
Junto con Nozick he incluido en este capítulo otras vertientes del liber-
tarismo que, en conjunto, dan cuenta de su fecundidad propositiva y que, en
alguna medida, han justificado y acompañado lo que de manera genérica
—y no sin cierto dejo peyorativo— se ha dado en llamar, desde mediados
de los años setenta hasta la fecha, “neoliberalismo”.2 Vale la pena detener-
nos un poco en estas críticas desde el punto de vista de la filosofía política
y jurídica, con el propósito de situar mejor los alcances de su concepción y
evitar confusiones dentro de la misma familia liberal.

I. Premisas del liberalismo libertario

Centraré mi atención sobre tres de las premisas básicas dentro de la

familia libertaria: la defensa de un individualismo atomista, la afirmación
exclusiva de la libertad negativa desde un neutralismo axiológico y la re-

1
Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, Nueva York, Basic Books, 1974.
2
Véase un estudio introductorio y crítico del neoliberalismo en Escalante, Fernando,
Historia mínima del neoliberalismo, México, El Colegio de México, 2015. Llama la atención que
el autor no haga ninguna mención al pensamiento de Robert Nozick. El libro se concentra
en la propuesta económica eficientista y utilitarista que, quizás con razón, explique y carac-
terice adecuadamente lo que comprendemos hoy por “neoliberalismo”. Así entendido, tal
concepción podría considerarse como una especie dentro del género libertarismo, junto a las
versiones deontológicas, por ejemplo, de un autor como Nozick.
57

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58 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

levancia del mérito. El énfasis de los diferentes autores en alguna de estas

propiedades perfila las distintas concepciones como subespecies del libera-
lismo libertario. Una de estas concepciones, que abona en la dirección del
eficientismo, ha tenido un especial interés en la filosofía del derecho dentro
de la corriente que se conoce como Análisis Económico del Derecho (AED).
Dedicaré un apartado especial a esta vertiente en la propuesta de alguno de
sus representantes.

1. Individualismo atomista, contrato y autopropiedad

Muchos críticos del liberalismo argumentan que los juicios sobre valo-
res, a diferencia de los juicios sobre hechos, son simplemente expresiones de
nuestras preferencias subjetivas. Este subjetivismo/escepticismo acerca de las
concepciones de lo bueno para el ser humano por lo general se acompaña de
la acusación de un individualismo abstracto o atomista. Ambas acusaciones
son falsas si se refieren al liberalismo igualitario, pero resultan verdaderas
respecto del liberalismo libertario.
En efecto, los libertarios parten de una concepción atomista de los se-
res humanos como “seres esencialmente solitarios con necesidades e inte-
reses que están separados si no es que en franca oposición a aquellos de
otros individuos”.3 O bien, de acuerdo con el conocido principio de Robert
Nozick: “De cada quien de acuerdo con lo que elige hacer, a cada cual de
acuerdo con lo que hace para él mismo (quizás con la ayuda prestada por
otros) y lo que los demás eligen hacer o dar a él”.4
Si tomamos a la letra tal principio, pienso que aun para Nozick, que se
apoya en Locke y en la premisa del self-ownership, las demás personas tienden
a aparecer como sujetos neutrales cuando no inciden sobre nuestros intere-
ses de forma significativa, o simplemente mediatizados cuando sirven como
ayuda u obstáculo para la realización de nuestros propósitos y la satisfacción
de nuestros deseos.5 Para los libertarios, las relaciones intersubjetivas termi-
nan siendo relaciones instrumentales. Insisten en la afirmación de la exis-
tencia de una esfera privada del sujeto que debe ser protegida por el Estado,
pero este reconocimiento no es inquebrantable.

3
Jaggar,Alison, Feminist Politics and Human Nature, cit. por Will Kymlicka, Liberalism, Com-
munity and Culture, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 14.
4 Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, cit., p. 160.
5 Véase Arblaster, Anthony, The Rise and Decline of Western Liberalism, cit. por Crittenden,
Jack, Beyond Individualism, Oxford University Press, 1992, p. 191.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 59

Tal individualismo descansa sobre una concepción negativa del ser hu-
mano —de corte hobbesiano—, como es el caso de Buchanan, para quien el
Estado no es sino el producto de la guerra y la dominación, de la tendencia
natural del ser humano a esclavizar al más débil. Es necesario, entonces,
una suerte de contrato de esclavitud, donde a cambio de garantizar su sub-
sistencia, el débil produzca bienes para el más fuerte y le ceda sus “dere-
chos”. Finalmente se trata de un pacto racional y colectivo. ¿Qué tanto hay
que ceder al Estado y limitarlo para que este no termine convirtiéndose en
un Leviatán o en un “ogro filantrópico”?:

Al reconocer que hay límites a la conciencia que tienen los hombres sobre los
otros, y que el conflicto personal sería omnipresente en la anarquía, el indivi-
dualista extremo se ve forzado a admitir la necesidad de algún agente que haga
cumplir las normas, de algún medio institucionalizado para resolver las disputas
interpersonales. Es posible derivar el origen del Estado de un cálculo individua-
lista de ese estilo, al menos en el plano conceptual, como sabemos por los escri-
tos de Thomas Hobbes y por los contractualistas de antes y después. Esta me-
todología esencialmente económica puede extenderse para dar explicaciones
conceptuales a muchos de los aspectos de la realidad política que observamos.6

Hay que crear mecanismos fácticos, desde el homo economicus, para que
cada individuo maximice su bienestar a costa de los demás en una suerte
de “cálculo consensual”. En términos políticos, se trataría de un procedi-
mentalismo sin restricciones normativas ideales —de derechos o de justicia
distributiva— que frene la voracidad del Estado y su aparato burocrático.
El individualismo atomista no es una teoría igualitaria del sujeto, sino
libertaria. La idea del self-sufficiency, la visión de la política a partir del self-
interest y el credo You are what you own, referido este último a la propiedad o
al self-ownership, y con su correlato en una teoría contractual a partir de un
consenso fáctico, no son sino prolongaciones contemporáneas del liberalis-
mo clásico inspiradas en pensadores como John Locke.7
La idea de autopropiedad para Nozick comprende no solo mi cuerpo,
sino también mis talentos y capacidades. Lejos de entender estos últimos
como parte de un acervo común —los más talentosos deben institucional-
mente poner sus talentos al servicio de los menos aventajados— como pen-

6 Buchanan, James M., Los límites de la libertad. Entre la anarquía y el Leviatán, trad. de Veró-
nica Sardón, Madrid, Katz Editores, 2009, pp. 23-24. Véase Hobbes, Thomas, Leviatán, trad.
de Manuel Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, especialmente caps. XIII, XIV y XVII.
7 Véase Locke, John, Segundo tratado del gobierno civil, trad. de Carlos Mellizo, Madrid,
Alianza Editorial, 1990, caps. 5 y 9.

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60 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

saba Rawls, Nozick, por el contrario, considera que cuando parte del es-
fuerzo de algunos se destina institucionalmente a mejorar la suerte de otros
se violenta el principio de self-ownership provocando, incluso, una “nueva
esclavitud” en nombre de la justicia.
Los libertarios no objetan la idea de igualdad en sí misma, sino su impo-
sición por parte del Estado. En este sentido, nada impide que los individuos
se organicen en una sociedad de iguales, pero es moralmente inaceptable
que se imponga contra su voluntad. La imposición de la igualdad solo podrá
hacerse a costa de la libertad.
Nozick sostiene que, aun cuando los individuos no lo desearan expre-
samente, a largo plazo habrá de surgir un Estado que, si desea respetar la
individualidad moral de las personas, necesariamente no deberá ser redistri-
butivo. Los libertarios harían suya la siguiente exclamación:

¡Dejen que la autonomía se distribuya espontáneamente, es decir, según he-

chos no dirigidos expresamente para efectuar esa distribución (la “mano invi-
sible”) y que no violan los derechos de nadie; cualquier intento de intervenir
deliberadamente al respecto es inaceptable, puesto que no existe forma legí-
tima de redistribuir esa autonomía sin usar a ciertos hombres como meros
medios en beneficio de otros!8

Esta mano invisible guía a las personas a través de asociaciones protec-

toras que funcionan como compañías de seguros que defienden a sus clien-
tes frente a ataques de terceros, hasta llegar al Estado mínimo que de facto,
aunque no de jure, detenta el monopolio de un poder adquirido sin violar el
principio moral de la libertad individual. Este Estado, sostiene Nozick, no
tiene funciones redistributivas. Su teoría de la distribución está dirigida a
tres aspectos: la adquisición originaria de la propiedad, la transmisión de
esta y la corrección de relaciones de propiedad injustas; se basa además en
los tres principios de apropiación justa, transmisión justa y corrección. La
tesis de Nozick se resume en que “todo lo que surge de situaciones justas y
de forma justa, es justo”, y el mercado es el lugar natural para realizar todos
los contratos entre los individuos.
Esta posición de Nozick es objetable. Por un lado, como señala Garzón
Valdés, la dinámica del mercado conduce necesariamente a un crecimiento
acumulativo de la propiedad y a una notoria injusticia social que llegará a un
umbral en el que se produce el llamado “Efecto Mateo”, es decir, una situa-
ción donde ocurre que “al que tiene se le dará y al que no tiene hasta lo poco

8
Véase Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 341.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 61

que tiene se le quitará”, favoreciendo la consiguiente acumulación despro-

porcionada de la propiedad. Lo importante a destacar es que si esta sociedad
no quiere derrumbarse como consecuencia de su propia inestabilidad social,
el Estado se verá estructuralmente obligado a asumir el papel de árbitro y así,
inadvertidamente, de un Estado mínimo se transitará hacia un Estado social
que, en aras de la paz, tendrá que instrumentar profundas redistribuciones.
Puesto que el Estado que entiende Nozick no tiene una legitimidad de
jure sino de facto, se puede llegar a la posibilidad de un Estado intervencio-
nista con fuertes dosis de autoritarismo.9 Dicha situación es autofrustrante,
porque en estas condiciones lo que se pone en peligro es la autonomía de los
individuos y los derechos individuales derivados de la misma.
El caso de Nozick es ilustrativo para demostrar que la aplicación desnu-
da del principio del individualismo conduce a situaciones que contradicen
el principio de libertad, tan caro a los libertarios. Como afirma Kymlicka:

El libertarismo comparte con el liberalismo igualitario un compromiso con el

principio del respeto a las elecciones de las personas, pero rechaza el princi-
pio de rectificación de las circunstancias desiguales. Llevado al extremo, esto
no es solo intuitivamente inaceptable, sino autodestructivo, porque la falla de
rectificar las circunstancias desventajosas puede socavar los mismos valores
(por ejemplo, la autodeterminación) que intenta promover el principio del
respeto a las elecciones individuales.10

2. Libertad negativa y neutralismo axiológico

Por lo que respecta a la libertad negativa, es sin lugar a dudas Isaiah

Berlin quien más ha contribuido a desarrollar su concepto, y la literatura
sobre el tema generada a partir de sus trabajos es abundante. Para Berlin,
la libertad negativa es la libertad de, distinta de la libertad positiva o libertad
para, en el sentido de autorrealización.11 En la línea de Berlin, los libertarios
identifican la libertad en su vertiente negativa e ignoran o rechazan la po-
sitiva. Pero, ¿respecto de qué se es libre? Pienso con Martín Farrell que una
libertad negativa lo es con respecto al contenido de las normas jurídicas:

9
Véase Garzón Valdés, Ernesto, “Mercado y justicia”, en Isonomía, México, ITAM-
Fontamara, núm. 2, abril de 1995, pp. 7-28.
10 Kymlicka, Will, Contemporary Political Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 152.
11 Berlin, Isaiah, “Two Concepts of Liberty”, en Four Essays on Liberty, Oxford University
Press, 1969.

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62 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

Si una norma jurídica me prohíbe ejercer el comercio, o practicar el culto

religioso, yo no tengo libertad (negativa) de hacerlo. Las normas jurídicas
pueden abstenerse de coartar mi libertad en estos aspectos, y pueden no coar-
tar mi libertad de dos maneras diferentes: 1) concediéndome expresamente
la libertad de comerciar y de practicar el culto, o 2) guardando silencio sobre
estas cuestiones, en un sistema jurídico que aplique el principio de que todo lo
que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido. En cual-
quiera de estas dos formas yo tengo libertad negativa respecto de estas dos
conductas […] Al conceder libertades negativas las normas jurídicas crean
una especie de cerco alrededor del individuo, cerco dentro del cual ni el Esta-
do ni los demás individuos pueden interferir.12

La preeminencia de la libertad negativa descansa en una premisa an-

terior, a saber, la distinción que todos los libertarios aceptan entre omitir y
actuar. Así, para Nozick, si uno se abstiene de hacer ciertas cosas —robar,
matar, violar— ha cumplido con su deber, en el sentido de haber respetado
los derechos de los demás. De esta manera, los derechos del individuo son
derechos a ciertas omisiones por parte de otros individuos, por tanto, para
violar un derecho ajeno hay que hacer algo. Si un individuo se abstiene de
actuar no puede estar violando los derechos de nadie.13
Ahora bien, si el omitir y el actuar son cosas diferentes, puesto que para
el libertario solo se causa daño al actuar, los deberes que corresponde impo-
ner al Estado solo son negativos; y si únicamente estos son los deberes a im-
poner, se sigue que la única libertad que le concierne al Estado es la libertad
negativa.14 Los derechos que se desprenden a partir de esta concepción de la
libertad deben entenderse como derechos de no interferencia —derechos a
que otros no me dañen—, que actúan como restricciones laterales y superan
cualquier otra consideración de carácter moral. Como es claro, se rechazan
los derechos positivos en términos prestacionales, limitándolos estrictamen-
te a aquellos que sean producto de transacciones voluntarias.
Por lo que hace al neutralismo estatal, la argumentación libertaria es
clara. La ignorancia sobre lo bueno implica escepticismo, que exige una
actitud de tolerancia que, a su vez, requiere de un Estado neutral. Para

12 Martín D., La filosofía del liberalismo, Madrid, CEC, 1992, p. 182. En este sentido
Farrell,
que apunta Farrell, también Raz afirma: “El individualismo tiende a conducir a una visión
del liberalismo como una teoría del gobierno limitado. Presenta una visión de la libertad
política como una doctrina de lo que el gobierno no puede hacer, cómo no debe tratar a
los sujetos, en qué áreas de la conducta individual se debe abstener de actuar, y principios
similares”, en The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 18.
Véase Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, cit., p. 123.
13

Ibidem, pp. 22-23.

14

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 63

los libertarios no existen bases racionales objetivas para escoger entre dife-
rentes planes de vida, por lo que la neutralidad estatal es deseable como la
única respuesta no arbitraria a tal estado de cosas. En consecuencia, un Es-
tado o gobierno que demanda lealtad debe mantenerse escrupulosamente
neutral entre sus ciudadanos.15 El neutralismo se corresponde también con
la concepción libertaria que rechaza la intervención del Estado a través de
deberes positivos. El Estado solo debe asegurar la libertad negativa de los in-
dividuos y cualquier injerencia incurriría en un paternalismo injustificable.
Contra el neutralismo, de nueva cuenta tiene razón Kymlicka cuando
sostiene que:

El verdadero asunto con respecto a la neutralidad no es el individualismo:

nada en la insistencia de Rawls sobre el Estado neutral es inconsistente con
el reconocimiento de la importancia del mundo social para el desarrollo, la
deliberación, y la persecución de los valores individuales.16

El neutralismo postulado por los libertarios, coherente con un subjeti-

vismo de los valores, es concebido en términos negativos. En la medida en
que es imposible partir de un criterio objetivo, el Estado no debe intervenir
en los conflictos o desacuerdos entre los individuos.
Lo cierto es que el Estado no puede ni debe ser neutral. Por ello, según
Macedo:

Aun en sus formas no idealizadas el liberalismo no puede realmente ser neu-

tral entre los distintos valores públicos; reconoce el mérito supremo de algu-
nos valores públicos: la libertad individual y la responsabilidad, la tolerancia
del cambio y de la diversidad, y el respeto de los derechos de aquellos que
respetan los valores liberales. El liberalismo requiere el apoyo de valores posi-
tivos para explicar por qué se debe respeto a las personas y para justificar los
derechos que poseen. El liberalismo afirma, sobre todo, el valor positivo de la
libertad, libertad para desear, criticar, revisar y perseguir un plan de vida, y
reclama de las demás personas el respeto a los derechos de otros, compartan
o no los mismos propósitos o ideales.17

El liberalismo requiere, entonces, respeto por los derechos humanos,

voluntad de persuadir más que de ejercer coerción, subordinación de los
deseos e intereses personales a reglas impersonales de derecho y, de manera
15
Véase Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, cit., p. 33.
16
Kymlicka,Will, “Liberal individualism and neutrality”, en Avineri, Shlomo y Shalit,
Avner de, Communitarism and Individualism, Oxford University Press, 1992, p. 184.
Macedo, Stephen, Liberal Virtues, Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 258.
17

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64 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

muy especial, contribuir a la satisfacción de las necesidades. En este senti-

do, contra los libertarios cabe decir que el liberalismo igualitario defiende
no un neutralismo sino un pluralismo que se funda en la objetividad de los
bienes básicos.
Me inclino a pensar que muchas de las críticas dirigidas contra el neu-
tralismo liberal son acertadas cuando atacan a los libertarios, pero creo que
no alcanzan a los igualitarios. Es cierto que estos últimos, comenzando por
el mismo Rawls, pueden ser blanco de críticas cuando usan la expresión
“neutralidad” para referirse a la imparcialidad o al pluralismo; sin embar-
go, en este punto comparto la apreciación de Raz, que sostiene que la con-
cepción de Rawls no es de hecho una doctrina de la neutralidad sino del
pluralismo moral. Este reconoce la existencia de una multitud de formas de
vida incompatibles, pero moralmente valiosas, y combina naturalmente con
el punto de vista de que los individuos deben desarrollarse libremente para
encontrar la forma de bien que desean perseguir en su vida.18

II. Relevancia del mérito

Entre los libertarios, y en línea con autores utilitaristas como John Stuart
Mill, ha cobrado relevancia también la noción de mérito como criterio de
justicia.19 Para Sadurski, la justicia requiere que se trate a los individuos
considerando sus esfuerzos y elecciones y, de acuerdo con un sentido retri-
bucionista, considerar la responsabilidad por las acciones realizadas como
objeto de elogio o culpa. Pero, ¿qué tipo de esfuerzos son susceptibles de ser
premiados o sancionados? Para Sadurski lo serían aquellos que terminen
generando consecuencias beneficiosas; por tanto, los que no hayan sido pro-
ducto de la “suerte boba” ni exclusivamente de un balance costo-beneficio,
sino de las cualidades y del carácter del sujeto: sacrificio, riesgo, molestia,
fastidio, en síntesis, una conducta gravosa. Si una conducta resulta benefi-
ciosa socialmente, pero no supone tales cualidades u obedece a obligaciones
institucionales, no resulta meritoria:

18
Véase Raz, Joseph, The Morality of Freedom, cit., pp. 132-133.
19
¿En qué sentido se puede predicar el libertarismo y el utilitarismo de Mill? Es una pre-
gunta que ha sido y seguirá siendo objeto de debate. Para efecto de este apartado habrá que
releer Sobre la libertad, trad. de Pablo de Azacárate y Natalia Rodríguez Salmones, Madrid,
Alianza Editorial, 1989, especialmente caps. 2 y 3, y enfatizar la noción de “carácter” y de
justicia relacionadas con la individualidad y la autorrealización humanas.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 65

Under the general conception of justice as equilibrium desert is relevant to

justice in distribution only when it express an actual burden, that is, when it
involves some effort, sacrifice, work, risk, responsability, inconvenience an son
forth, when it is linked with an expediture of energy and time.20

Sadurski rechaza cualquier criterio meritorio sobre la base de cierta

“aristocracia feudal” por razones que tienen que ver con cuestiones tan ar-
bitrarias como el nacimiento, o bien, bajo la garantía de ciertas libertades
básicas y una distribución de la renta acorde con las reglas formales en el
libre juego del mercado. Si bien en este liberalismo de mercado se garanti-
zan las oportunidades desde un punto de vista formal, no se atajan las des-
ventajas desde un punto de partida sustantivo, por ejemplo, por cuestiones
sociales o económicas. La concepción meritocrática de Sadurski exige que
se iguale a las personas en el punto de partida con intervenciones estatales
directas y robustas.
Pero antes de adentrarnos en el tema de la igualdad, hay algo de lo que
Sadurski debe dar cuenta. Es un hecho que existen muchas dificultades para
medir los méritos, tanto por lo que hace a las diferentes concepciones teó-
ricas que lo justifican como porque resulta extremadamente difícil conocer
el funcionamiento interno de las mentes, las emociones y las intenciones de
las personas; no solo sincrónicamente, sino sobre todo diacrónicamente, a
lo largo de toda una vida.
Parece deseable lograr una “justicia como equilibrio” desde el punto de
vista social, como propone Sadurski, es decir que lo que “obtiene” una per-
sona debe ser igual a lo que “aporta”, y aquellos individuos que hacen más
por los demás de lo que realmente reciben deberían ser compensados. Una
consecuencia que se sigue de esto es que la justicia como mérito incentiva
la existencia de recompensas extrínsecas más bajas para los trabajos intrín-
secamente menos gravosos y que no demandan un esfuerzo o un riesgo ma-
yores. Sin embargo, aceptando que debe existir un piso de igualdad como
condición necesaria para las conductas meritorias, ¿resulta suficiente para
solventar todas las arbitrariedades? Aún no.
La concepción meritocrática no resuelve el problema de las arbitrarie-
dades derivadas de la distribución natural de capacidades y aptitudes, de
la conformación genética y de la organización neuronal por nacimiento.
Desde el punto de vista moral, estas diferencias entre los individuos son
igualmente arbitrarias: el esfuerzo, la propensión al riesgo, la voluntad de
sacrificio en buena medida responden también a las dotaciones naturales

20
Sadurski, Wojciech, Giving Desert its Due, University of Sydney, 1985, p. 116.

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66 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

de los individuos y resultan igualmente arbitrarias. Por ello, satisfecha la

necesidad de igualar en las oportunidades, tanto en el acceso como en el
punto de partida, cabe preguntarse qué porción de la responsabilidad del
individuo se debe a las circunstancias biológicas y sociales, por ejemplo, y
qué porción depende de su autonomía en términos, por ejemplo, del esfuer-
zo, el trabajo, la disciplina, la perseverancia, etcétera. Por supuesto, deben
excluirse los extremos de un determinismo biológico, social, y también de
la utopía libertaria sobre el self-made man or woman. Y es precisamente aquí
donde el principio de diferencia de Rawls cobra relevancia: nadie merece
su mayor capacidad natural ni se merece un punto de partida más favorable
en la sociedad. Si aceptamos tales diferencias, solo es a condición de que
los más aventajados mejoren la situación de quienes han salido perdiendo.
El reproche de Sadurski —como lo es también de Dworkin— a Rawls,
es que este, en su teoría de la justicia, en aras de igualar corrigiendo todo
aquello que tuviera que ver con la lotería natural, fue insensible tanto al
tema de las capacidades naturales como también al del esfuerzo personal.
Así, por ejemplo, si dotamos de los mismos recursos iniciales a todos los in-
dividuos, superando el test de la envidia, y uno decidiera usar esos recursos
en placeres sofisticados y gastarlos en un solo día, para luego quedar desem-
pleado, y otro individuo, un poco más previsor, decide ahorrar parte de esos
recursos para los tiempos de “vacas flacas”, parece que sería injusto pedirle
a este último su contribución para un fondo de desempleo, en beneficio del
primero. Hay un déficit de responsabilidad que debe ser tomado en cuenta
para efectos distributivos. El reproche a Rawls es no haber atendido preci-
samente ese déficit de responsabilidad. Con todo, y sea de ello lo que fuere,
no parece que una concepción meritocrática resuelva a cabalidad el déficit
de arbitrariedad moralmente relevante para una teoría de la justicia.
Otro problema de interés que debe abordarse desde una concepción
meritocrática es la de determinar cuándo una remuneración es justa. Al pa-
recer, institucionalizar la compensación por el mérito socava las bases sobre
las que el mérito es adquirido. Como señala Tom Campbell, ofrecer una
recompensa por una forma naturalmente buena de obrar alienta a compor-
tarse no bajo un esquema de moral pura (honesta), sino de una moral pru-
dencial (estratégica): moverse por la recompensa.21 Si se acepta esta última,
nos acercaría al esquema liberal clásico de la libre competencia y del cálculo
costo-beneficio. Una respuesta posible para evadir la crítica utilitarista se-
ría afirmar que un sistema de recompensas justo no debería ir más allá de

Véase Campbell, Tom, La justicia, trad. de Ernesto Garzón Valdés y Jorge Malem,
21

Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 171-180.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 67

lo que se atribuiría a las personas que actuaran con independencia de tales

incentivos, en el entendido de que los individuos no solo se mueven por ra-
zones egoístas, sino también por razones parcialmente altruistas.
Para ir más allá, de acuerdo con la propuesta de Sadurski y Campbell,
habría que pensar en cualquier situación en la que la contribución indivi-
dual sea tal que se pueda crear un excedente que supere sus propias asigna-
ciones, y para el cual se pueda y se deba exigir recompensas compensatorias
(bonos). Solo es posible llegar a ese excedente con dedicación de energía
física e intelectual, experiencias desagradables vividas, riesgos y costos de
oportunidad sobre los cuales es necesario ponerse de acuerdo en términos
de qué es lo que se considera gravoso y qué no lo es, a partir de gustos me-
dios y situaciones típicas.
Por supuesto, una consecuencia de comprender la justicia como mérito
es que incentiva la existencia de recompensas extrínsecas más bajas para
los trabajos intrínsecamente menos gravosos, lo cual puede ir en contra de
la tendencia a que los apetecibles trabajos de alto nivel sean los mejores re-
munerados. Lo que sí debe descartarse en cualquier circunstancia es que,
por un lado, el estatus social, el abolengo familiar, la herencia laboral, el
nepotismo público y privado sean las justificaciones posibles para los altos
ingresos y, por el otro, que los talentos naturales, como pensaba Rawls, de-
ban diluirse en una suerte de fondo común.

III. Análisis económico del derecho y criterio de eficiencia

Uno de los representantes contemporáneos más destacados del Análi-

sis Económico del Derecho (AED), en su vertiente deontológica, es Robert
Cooter. Para seguir cierto orden intentaré sintetizar sus principales propues-
tas, en lo que hace a los supuestos epistemológicos, metaéticos y normativos,
y proceder luego a un comentario crítico de las mismas.
Desde un punto de vista epistemológico, para Cooter, el AED debe en-
tenderse en sus propios términos y no por referencia a ninguna tradición
filosófica. Dicho con otras palabras, consciente del desacuerdo existente res-
pecto de las diversas decisiones políticas sobre lo correcto y lo incorrecto en
cuanto a la asignación de derechos, obligaciones, deberes, responsabilida-
des, privilegios, etcétera, y a las teorías que sirven para justificarlas, no co-
rresponde al AED ofrecer algún criterio de solución. De lo que se trata más
bien es de encontrar algún concepto, principio o criterio regulativo entre las
diversas concepciones, lo suficientemente neutral y ajeno a cualquier consi-
deración axiológica, que permita construir esa plataforma común de teori-

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68 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

zación. Algo así como una especie de herramienta con la que se pudiera ga-
rantizar el éxito de cualquier operación. Tal principio o criterio normativo
lo encuentra Cooter en la noción de eficiencia y, más específicamente, en el
principio de “eficiencia Pareto”:

A policy science can, however, find areas of common agreement and build
upon them. The economic analysis of law tries to remain neutral at its core
with respect to competing conceptions of right, including conceptions of the
ideal income distribution. That possibility is substantially realized by making
Pareto efficiency its central normative concept.22

Desde el punto de vista de la metaética, el principio de “eficiencia Pare-

to” es consistente con un relativismo de los valores y un escepticismo moral:
“When judging whether a change is an improvement, a Paretian analysis
does not impose anyone’s values upon anyone else. It is, consequently, con-
sistent with value relativity and moral skepticism”.23 Para Cooter, al parecer,
uno y otro son condiciones necesarias para garantizar la pretensión de neu-
tralidad del principio y, con ella, la propia neutralidad del AED.
A partir, entonces, de una relativización de los valores por la cual estos
serán reducidos a preferencias individuales con igual título para su satis-
facción, como se verá enseguida, y cuya elección sería arbitraria o limitada
por las condiciones que impone el grupo y los valores compartidos, se sigue
que las instituciones sociales deben perseguir un solo propósito, que es el de
maximizar sin desperdicio la satisfacción de las preferencias individuales.
Tal empresa es posible recurriendo al principio de “eficiencia Pareto”.
El principio de “eficiencia Pareto” afirma que una situación S (una cier-
ta asignación de recursos) es superior a otra situación S' si al menos una per-
sona está mejor y ninguna está peor en S que en S'. Una situación es a su
vez óptima, si y solo si no hay ninguna otra situación posible en la que al
menos una persona esté mejor y ninguna esté peor que en ella. Traducido y
conducido al terreno legal significaría que cualquier ley debe ser descartada
si existe otra que alguien prefiera y nadie rechace: “any law should be dis-
carded if there is another that some people prefer and no one disprefers”.24
Cooter está consciente de que este enfoque a través del principio de
“eficiencia Pareto” no es totalmente neutral. Subyace en él un fuerte indivi-
dualismo, pues con las leyes, como con las mercancías, las personas obten-
22
Cooter, Robert, “The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis
of Law” (BRL), en Notre Dame Law Review, vol. 64, 1989, p. 835.
Ibidem, p. 822.
23

Ibidem, p. 835.
24

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 69

drán lo que ellas prefieran. Con todo, es claro para Cooter que cualquiera
que sea el principio que se adopte para el arreglo social más justo, se debe
procurar no desperdiciar recursos.
El principio de “eficiencia Pareto” cruza un buen número de teorías
que van desde las posiciones más escépticas hasta las igualitarias, y todas pa-
recen coincidir en un individualismo subyacente. De esta forma, la concep-
ción paretiana del AED permite establecer una conexión entre las diversas
concepciones de lo correcto y las preferencias individuales: la filosofía y la
política determinan qué debe ser lo correcto en el derecho y en el gobierno,
mientras que la economía determina qué es lo mejor con respecto a las pre-
ferencias individuales. La propuesta de Cooter es una suerte de síntesis de
ambas que denomina teoría sobre las “mejores leyes correctas” (the best right
laws), donde el principio de “eficiencia Pareto” y su vocación de neutralidad
constituyen la plataforma común de cualquier concepción de lo correcto.
Con respecto a las teorías que analiza Cooter, el utilitarismo comparte
con el principio de “eficiencia Pareto”:

a) La satisfacción de las preferencias individuales, en la medida en

que la decisión óptima está directamente determinada por los gustos
y las oportunidades.
b) El carácter individualista de los valores, en tanto estos residen exclusi-
vamente en la satisfacción de las preferencias de los individuos y no, por
ejemplo, en las tradiciones culturales o en las virtudes comunitarias.
c) El autointerés, que si bien no es un requerimiento lógico del prin-
cipio, incrementa su poder de aplicación. Sin embargo, pese a estas
similitudes, Cooter toma distancia crítica frente al utilitarismo, en
tanto que, por una parte, el principio ideal utilitarista de la suma total
de beneficios supone una medición interpersonal cardinal imposi-
ble de efectuar tratándose de preferencias subjetivas y, por la otra,
al privilegiar el bienestar social pone en riesgo la misma libertad de
los individuos.25

De la misma manera, lo que Cooter llama teoría materialista, que desde

Adam Smith hasta Richard Posner propone la maximización de la riqueza
como criterio de eficiencia, acepta el supuesto del subjetivismo individualis-
ta. Según Posner:

25 Conviene tener presente a uno de los padres del utilitarismo, Bentham, Jeremy, Los
principios de la moral y la legislación, trad. de Margarita Costa, Buenos Aires, Claridad, 2008; y
la exposición y crítica del utilitarismo en general en Sandel, Michael, Justicia, cit., cap. 2.

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70 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

La riqueza es el valor en dólares, o monedas equivalente […] de todo en la

sociedad. Se mide por lo que la gente está dispuesta a pagar por algo o, si ya
lo posee, lo que exigiría en dinero por separarse de ello.26

La diferencia con el utilitarismo es que ahora las preferencias indivi-

duales están acotadas: solo cuentan las elecciones registradas en el merca-
do expresadas en términos monetarios. Se evita así el problema utilitarista
de la medición interpersonal sin eliminar el criterio de “eficiencia Pareto”,
visto ahora como “superioridad Pareto potencial” o criterio Kaldor-Hicks.
Pero para Cooter, la noción de riqueza empleada por Posner, en términos
de costos-beneficios monetarios, presenta grandes dificultades que podrían
resumirse en la siguiente cuestión: ¿es la riqueza en sí misma un valor o es
un instrumento para la consecución de algún otro valor? La respuesta de
Cooter —coincidente en parte con la de Ronald Dworkin—27 es clara. La
maximización de la riqueza como criterio de eficiencia puede enmarcarse
dentro de una lógica de la elección, pero de ninguna manera en una teo-
ría sustantiva de los valores. Constituirla en esta última es colocarla bajo la
misma crítica que le cabe al utilitarismo, es decir, poner en riesgo la propia
libertad individual.
Desde el punto de vista ético-normativo, para Cooter, uno de los va-
lores centrales es la libertad. Las concepciones de lo correcto en las cuales
la libertad ocupa un lugar central no solo son consistentes con el princi-
pio de “eficiencia Pareto”, sino complementarias. Para Cooter, la libertad
debe entenderse en tres sentidos: la libertad como permisión o ausencia
de prohibición, la libertad como no interferencia en terceros, y la que el
autor denomina “libertad conjuntiva” (conjunctive liberty), es decir, aquella
concepción de la libertad de acuerdo con la cual su alcance, en términos
de “máxima libertad” (maximum liberty), es medido como una suma ponde-
rada de los diferentes tipos de actos permitidos: libertad de expresión, de
prensa, de religión, de asociación, etcétera.28 Cuál sea el criterio de ponde-
ración en los casos en que estas libertades entren en conflicto no es un asun-
26 Posner, Richard, “Some Uses and Abuses of Economics in Law”, en The University of
Chicago Law Review, vol. 46, núm. 2, invierno de 1979, cit. por Roemer, Andrés, Introducción al
análisis económico del derecho, México, ITAM-Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística-
FCE, 1994, p. 32.
27 Véase Dworkin, Ronald, “Is Wealth a Value?”, en A Matter of Principle, Cambridge,
Mass., Harvard University Press, 1985. Para un análisis de la polémica Dworkin-Posner
puede consultarse Hierro, Liborio, “Contra el imperio de la riqueza (Dworkin vs. Posner)”,
en Revista de Ciencias Sociales, Chile, Universidad de Valparaíso, núm. 38, 1993, pp. 383-411.
28 Cooter, Robert, “Liberty, Efficiency, and Law”, en Law and Contemporary Problems, Dur-
ham, Carolina del Norte, vol. 50, núm. 4, otoño de 1987, pp. 142-150.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 71

to relevante para los propósitos de mostrar la complementariedad entre el

principio de “eficiencia Pareto” y el valor de la libertad.
En cualquier sentido que se entienda la noción de libertad, esta supone
un respeto irrestricto a los valores y preferencias del individuo que, como
ya se ha dicho, constituye el punto de partida del principio de “eficiencia
Pareto”. La crítica dirigida hacia la versión estándar del principio no tiene
relación con el supuesto de la libertad individual, sino con la idea de que
pocos cambios beneficien a alguien sin que perjudiquen a otro. De ahí la ne-
cesidad de considerar un “Pareto potencial o prospectivo”. Lo cierto es que
tanto el primero como el segundo, que también se halla sujeto a objecio-
nes, son consistentes y complementarios con la libertad individual. Este es
un deslinde importante con aquellas teorías que, aceptando el individualis-
mo como punto de partida, terminan negando la libertad de los individuos,
como son los casos, ya comentados, del utilitarismo y del materialismo.
Sea a través de la maximización del bienestar social (utilitarismo) o de
la maximización de la riqueza (materialismo), ambos criterios ponen en
entredicho las libertades individuales. En términos de Cooter, no toman los
derechos individuales en serio. Estos están consagrados en el Bill of Rights
precisamente para proteger las libertades individuales de estándares agre-
gativos de elección social como los presentados por ambas posturas. Esta
defensa de los derechos individuales sustentada por Cooter lo sitúa en una
perspectiva deontológica del AED muy distinta, por ejemplo, de la versión
consecuencialista de Posner.29

Réplica a algunos enunciados del AED

La pretensión epistemológica de Cooter de comprender al AED en sus

propios términos y no por referencia a alguna tradición filosófica, con el
fin de garantizar su neutralidad, es una empresa desde un principio conde-
nada al fracaso, por dos razones. Primero porque el reconocimiento de la
genealogía del AED, por ejemplo en la escuela realista estadounidense del
derecho, no solo debe verse desde un punto de vista descriptivo, en térmi-
nos de sus nexos históricos —de alguna manera irrelevante para el estatus
epistemológico del AED—, sino como un marco programático que orienta
el tipo de preguntas y de intereses que definirán al AED.

29
Véase el análisis de Richard Posner al principio de discriminación racial, desde el con-
secuencialismo eficientista, en The Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press,
1981, pp. 351 y ss.

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72 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

El realismo jurídico estadounidense enseñaba, por ejemplo, “que los

estudiosos del derecho deberían ocuparse de la ley tal como funciona en la
práctica haciendo uso de las ciencias sociales, y que la economía era una de
las ciencias sociales a la que podían recurrir los abogados académicos”. Pero
también enseñaba algo más interesante, que quisiera expresar en los térmi-
nos del juez Holmes: “Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el
problema con los ojos del mal hombre, a quien solo le importan las conse-
cuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con
los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fue-
ra del derecho en los mandamientos de su conciencia”. Para Holmes, tales
consecuencias no eran otras que las resoluciones de los propios tribunales,
por tanto, el derecho no era otra cosa que: “[…] las profecías acerca de lo
que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos”.30
Tal perspectiva del “hombre malo” —en el sentido de Holmes más cer-
cano a la idea de egoísta que de perverso—, es decir, la del individuo que
únicamente se preocupa por evitar consecuencias desagradables, que solo
está interesado en que se le indique qué actos puede realizar impunemente
y cuáles serán objeto de castigo por parte de los jueces, es la que permea, las
más de las veces de manera acrítica, en el AED, y Cooter no es la excepción.
¿Qué sentido tendría poner a la noción de eficiencia como eje alrede-
dor del cual debe girar todo el AED, como sugiere Cooter, si no se asume
previamente la perspectiva del “hombre malo”? Como bien señala Carlos
Nino, al menos tenemos el derecho a preguntar qué pasa con el hombre
bueno, es decir, el individuo que quiere cumplir con su deber independien-
temente de cuáles sean las consecuencias.31 Para usar la terminología de
Herbert Hart, qué pasa con el individuo que obedece al derecho no “desde
un punto de vista externo”, sino “desde un punto de vista interno”; no mo-
vido por el temor a la sanción, sino por convicción.
Desde el punto de vista de la metaética, Cooter parece inclinarse por
el llamado subjetivismo individualista, que parece ser la vía más adecuada
para la defensa de la libertad de los sujetos. Si lo bueno fuera algo objetiva-
mente determinable, nada impediría imponerlo a los individuos y esta im-
posición conduciría a posiciones dogmáticas y autoritarias que violentarían
o restringirían la libertad. Pienso que el error de esta postura es confundir
los enfoques interno y externo de las preferencias y terminar negando el
primero, cuando lo valioso precede al deseo o al interés. Dicho en otros

Véase Holmes, Wendell, “The Path of the Law”, en Collected Legal Papers, 1921, cit. por
30

Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1980, pp. 46-47.
Véase Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, cit.
31

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 73

términos, el valor de la libertad de los individuos no deriva de una visión

externa de las preferencias, como se supone en el principio de “eficiencia
Pareto”, sino de que existan razones acerca de estados de cosas valiosas que
subyacen a aquellas.
En segundo lugar, Cooter advierte que el principio de “eficiencia Pa-
reto” no es tan puro ni tan neutral, en la medida en que supone un indi-
vidualismo de base. No obstante, en tanto este individualismo subyace a
las principales teorías que han tratado de ofrecer criterios de eficiencia, el
principio actúa como si lo fuera. Pienso que el individualismo que sostie-
ne Cooter en la mejor tradición analítica anglosajona, que bien puede re-
montarse hasta Hobbes, es el que, siguiendo a Steven Lukes, se denomina
“individualismo metodológico”: aquella doctrina que sostiene que todos los
intentos para explicar los fenómenos sociales deben rechazarse a menos que
puedan expresarse totalmente en términos de hechos acerca de los indivi-
duos.32 Cooter no excluye la interacción entre los propios individuos y que,
como ya he señalado, termine aceptando un relativismo moral, pero al igual
que con Robert Nozick, las demás personas tienden a aparecer como neu-
trales cuando no inciden sobre nosotros de alguna forma significativa, o de
lo contrario, sirven como ayuda u obstáculo para la realización de nuestros
propósitos y deseos.
Por lo que hace al propio principio de “eficiencia Pareto”, creo que no
está de más recordar alguna de las críticas que se le han realizado con el fin
de mostrar su escasa capacidad ética normativa. Me refiero, por ejemplo,
a aquella que le formula Amartya Sen, en el sentido de que el principio de
Pareto no permite comparar entre sí situaciones óptimas: “un estado puede
ser un óptimo de Pareto con algunas personas en la más grande de las mise-
rias y con otras en el mayor de los lujos, en tanto que no se pueda mejorar la
situación de los pobres sin reducir el lujo de los ricos”.33 Por supuesto que los
economistas podrían argüir que no es función de la economía científica rea-
lizar valoraciones éticas o políticas —entre otras cosas, como ya se ha visto,
porque se rechaza algún criterio racional y objetivo de valoración—, pero
entonces deberían admitir que el criterio de eficiencia resulta sumamente
inoperante para toda cuestión de interés.
Con respecto a las críticas de Cooter al utilitarismo y al materialismo,
estoy de acuerdo. La cuestión de la limitación o negación de las libertades
individuales en aras de una maximización del bienestar social o de la rique-
za no es sostenible. Lo que resulta perverso en estas teorías es que partiendo

32
Véase Lukes, Steven, Individualism, Oxford, Basil Blackwell, 1973, p. 110.
33
Sen, Amartya, The Standard of Living, Cambridge University Press, 1987, pp. 50-51.

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74 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

de la defensa incondicional de las libertades o de las preferencias individua-

les terminen proponiendo criterios que ponen en riesgo, si no es que destru-
yen, las propias libertades individuales. Algo semejante a lo que sucede con
la defensa incondicional del mercado o con la defensa incondicional de la
tolerancia: terminan destruyéndose a sí mismas. Las libertades o las prefe-
rencias individuales tienen también sus límites y, por supuesto, uno de ellos,
como bien lo señala Cooter, es la no incidencia en la libertad de terceros.
Pero de esta crítica general al utilitarismo y al materialismo no debe
inferirse necesariamente la aceptación de un liberalismo libertario, como
parece defender el autor. El énfasis de Cooter está puesto especialmente
en la defensa de las libertades negativas: en las libertades entendidas como
ausencia de prohibiciones. Poco o nada se dice con respecto a las libertades
positivas: la libertad para, en el sentido de autorrealización, y la razón me pa-
rece clara. La mejor forma de maximizar es que los propios individuos, que
son quienes mejor conocen sus preferencias, se hallen libres para negociar
e intercambiar.
¿Cuál debe ser entonces el papel de las normas jurídicas en tal con-
texto? Fundamentalmente dos: 1) proveer las condiciones necesarias para
una transacción efectiva, por ejemplo, delimitando los derechos de propie-
dad, asegurando el cumplimiento de los contratos, previniendo el fraude, en
fin, asegurando las libertades negativas con los correspondientes deberes
negativos, y 2) corregir las fallas del mercado. Por tanto, el objetivo del de-
recho y de su aplicación judicial en particular es remover los obstáculos del
intercambio a través, digamos, de leyes antimonopólicas, de una severa re-
gulación de las externalidades negativas, etcétera. La función de las normas
jurídicas sería la de suplir o, en su caso, perfeccionar el mercado.34
Sin embargo, el papel de las normas jurídicas no se limita exclusiva-
mente a perfeccionar o suplantar el mercado. El asunto no es de tipo cuanti-
tativo, sino cualitativo: el deber del juez, por ejemplo, no es servir al merca-
do, sino determinar si este debe prevalecer ante ciertos conflictos. En otros
términos, no entender la función del juez como un instrumento de la efi-
ciencia al servicio del mercado, sino comprometido en un proceso tendente
a promover o incluso remover, si es necesario, los valores encarnados en el
derecho. Esta crítica supone que no todos los valores se reducen a prefe-
rencias subjetivas y que no solo es posible fundamentarlos en un objetivis-
mo moral a partir del reconocimiento de necesidades o bienes básicos, por
ejemplo, sino que también es posible establecer una jerarquía entre ellos.
No todo es negociable en el mercado y no todo está sujeto a los criterios de

34
Véase Fiss, Owen, “The Death of Law”, en Cornell Law School, vol. 72, núm. 1, 1986.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 75

eficiencia. Pienso, en este sentido, que el liberalismo en su vertiente deon-

tologista es un buen contrapeso al utilitarismo y al materialismo, como pro-
pone Cooter; pero pienso también que el liberalismo sin bases objetivas en
el reconocimiento de necesidades básicas y deberes positivos por parte del
Estado termina negándose a sí mismo.
Es verdad que Cooter hace referencia a Rawls cuando lo usa como un
ejemplo más de la versatilidad y neutralidad del principio de “eficiencia
Pareto”, pero Cooter tiene serias reservas para aceptar el igualitarismo de
Rawls con base en el criterio maximin; además, difícilmente aceptaría una
conciliación de las libertades básicas con algún principio distributivo y pien-
so que rechazaría cierto objetivismo axiológico presente en Rawls cuando
pone especial énfasis en destacar las “circunstancias de la justicia” y la exi-
gencia de satisfacción de los bienes básicos.
Qué tan compatible sea el principio de “eficiencia Pareto” a partir de
ciertos supuestos igualitarios y de una versión fuerte de los derechos huma-
nos, tanto individuales como sociales, es algo que hay que estudiar con más
detalle. En todo caso, me parece que un liberalismo igualitario estaría
más cerca de un AED, con todas las limitaciones éticas que sugiere un Gui-
do Calabresi, que con la propuesta que sugiere un Richard Posner.35
La propuesta de Cooter se ubicaría en una zona intermedia. Cooter
es tan crítico del criterio de maximización de la riqueza de Posner y de
las propuestas utilitaristas como lo es Calabresi, pero el deontologismo
de Cooter, a diferencia del de Calabresi, se constriñe al modelo libertario.
Una mezcla apropiada de eficiencia y equidad, diría Calabresi, es altamente
instrumental para conseguir lo que muchos verían como una sociedad justa.
Esta supone el deber de satisfacer las necesidades básicas de cada ser huma-
no como sujeto moral. Necesidades que no están sujetas a las preferencias
individuales ni son susceptibles de ser negociadas bajo criterios de eficiencia
en el mercado.
Finalmente, desde el punto de vista normativo, con respecto a las li-
bertades, ya he enfatizado la importancia de este valor para Cooter, aun
cuando se limite a las libertades negativas. De los tres tipos de libertades
que señala el autor: en cuanto permisión, como no interferencia en terceros
y conjuntiva, me llama la atención especialmente esta última, que se enten-
dería como una suma ponderada de los diferentes tipos de actos permitidos.
Cooter está consciente de la necesidad de algún criterio de ponderación

35
Para un análisis del pensamiento de Calabresi y sus diferencias con Posner (y Dworkin)
véase Hierro, Liborio, “La pobreza como injusticia. (Dworkin vs. Calabresi)”, en Doxa, Uni-
versidad de Alicante, núms. 15-16, 1994, pp. 945-969.

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76 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

cuando las libertades entran en conflicto, pero hasta donde entiendo, no

ofrece ninguno. Se limita a decir que el principio Pareto es práctico cuando
los sujetos en conflicto se encuentran simétricamente situados con respecto a
un futuro incierto, pero si no lo están —casos difíciles o trágicos—, entonces
el principio es insuficiente y debe dar cabida a otro criterio de solución
con el riesgo de poner en entredicho, por ejemplo, las libertades y los dere-
chos individuales correspondientes.
Para situaciones en las que el conflicto se plantea entre dos valores, de-
rechos o principios normativos, el criterio de eficiencia es irrelevante. Los
fallos judiciales en los casos de Roe vs. Wade, Brown vs. Board of Education o
Village of Skokie vs. National Socialist Party of America, por citar tres casos co-
nocidos y paradigmáticos de conflictos de valores o dilemas en el ámbito
estadounidense, solo confirman la necesidad del papel activo de los jueces
para su resolución, aun cuando el valor que se optó por proteger arrojara
resultados de enorme ineficiencia. Es claro que cuando lo que se analiza
son casos difíciles y trágicos se corre el riesgo de sacrificar algunas liberta-
des y derechos. Pero esto lo único que muestra es la insuficiencia del prin-
cipio de “eficiencia Pareto” y del AED, no que no existan algunos criterios
de solución.

IV. Excursus. Derecho a la libertad de expresión

o equidad electoral

En este excursus me interesa poner de relieve las diferencias entre una

concepción libertaria y una igualitaria en torno a un problema que ha co-
brado relevancia a partir de un fallo de la Corte Suprema de Estados Uni-
dos y que, en el sentir de los igualitarios, ha puesto en cuestión los mismos
fundamentos de una democracia liberal. En México, esta confrontación ad-
quirió relevancia a partir del llamado “amparo de los intelectuales”. Co-
mencemos por este último.
El 27 de agosto de 2007, y después de un crispado periodo, durante y
posterior a las elecciones del 2006 en México, el Instituto Federal Electoral
(IFE) entregó al Senado una serie de propuestas de reformas en materia
electoral. El 12 de septiembre, la Cámara Alta avaló el uso de los tiempos
oficiales para difundir la propaganda de los partidos, vetando la contrata-
ción de espacios comerciales por parte de los partidos políticos y los particu-
lares, y facultando solo al IFE para realizar la distribución de los espacios en
medios de comunicación electrónicos. Las reformas tocaban directamente
los intereses económicos del duopolio televisivo. Como era de esperarse,

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 77

comenzaron a sucederse los amparos promovidos por varias organizaciones

sociales y algunos ciudadanos en contra, puntualmente, de la adición al ar-
tículo 41 constitucional, fracción III, párrafo tercero, promulgada junto con
otras reformas el 13 de noviembre de 2007. En ella se establece que, además
de los partidos políticos:

Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terce-
ros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las
preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos
políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la
transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el
extranjero.

En concreto, el llamado “amparo de los intelectuales” contra los actos

del H. Congreso de la Unión36 se sustenta en la violación a las garantías
consagradas en los artículos 1, 3, 6, 9 13, 133 y 135 constitucionales. Por
supuesto, el más relevante es el artículo 6, que consagra el derecho a la liber-
tad de expresión. No deja de llamar la atención la reiterada alusión a una
defensa del régimen “democrático deliberativo”, sin ofrecer una definición
del mismo.
¿Qué interpretación se propone en el amparo sobre el derecho a la li-
bertad de expresión? La formulación constitucional del artículo 6 proyecta
una:

concepción negativa de la libertad que requiere o implica únicamente la inhi-

bición del Estado, esto es, la no injerencia a través de intromisiones por parte
de aquel, frente a la capacidad de las personas de expresar libremente su opi-
nión; libertad de expresión que conectada con su ejercicio colectivo genera la
opinión pública y, en última instancia, el derecho a la información.

Y agrega:

el Órgano Revisor de la Constitución trastocó y modificó los valores en que

se apoya el régimen democrático deliberativo, pues que limitó el ejercicio del
derecho a la libertad de expresión […] impone a los quejosos la obligación
inmediata de abstenerse de contratar espacios en los medios de comunicación
masiva, radio y televisión […].

36
SCJN, amparo en revisión 155/2011. Escrito de demanda de amparo de Fabián Agui-
naco et al.

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78 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

Viola además el derecho a la libre asociación, “pues se obliga a asociar-

se a un partido político para poder expresarse a través de los medios masivos
de comunicación”.
Como sabemos, en sesión plenaria de 28 de marzo de 2011, la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación resolvió desestimar el juicio de amparo
promovido contra las reformas constitucionales de 2007. No entró al fondo
del asunto.
Lo que me interesa resaltar para los propósitos de este capítulo es que
el debate abierto en México en torno al conflicto entre los derechos a la
libertad de expresión y a la equidad en las contiendas electorales, ambos
consagrados en la Constitución, pone de manifiesto una tensión de fondo
entre dos propuestas filosóficas distintas dentro de la misma familia liberal:
o la versión libertaria que defiende a ultranza la libertad de expresión, o la
versión igualitaria que busca garantizar la imparcialidad en la contienda
democrática como condición sine qua non para el ejercicio político de la li-
bertad ciudadana.
Para los libertarios existe algo así como una equiparación entre la liber-
tad del mercado y la libre expresión de las ideas. Tal equiparación es una
mera ilusión. Como sostiene Victoria Camps:

[…] el mercado real no es democrático. No hay igualdad de oportunida-

des en el mercado, como no la hay tampoco en ningún escenario imagi-
nable para la libre expresión y confrontación de ideas. En el mundo que
conocemos, solo quienes tienen poder económico, tienen a su vez capacidad
real para expresarse y dominar el universo mediático e incluso el político.
¿Quién ha hecho a Berlusconi varias veces presidente del gobierno italiano
más que el poder mediático que él mismo ostenta? […] El poder de utilizar
ese derecho universal que es la libertad de expresión no está equitativamente
repartido en la sociedad real. Hablar de un libre mercado de ideas es puro
engaño.37

Para John Stuart Mill, uno de los defensores clásicos de la libertad de

expresión, esta no debía concebirse como un fin en sí mismo, como una
suerte de valor absoluto, sino como un medio para mejorar a la sociedad.
Así lo comprendió James Madison al señalar que la Primera Enmienda de
la Constitución estadounidense debía leerse dentro del conjunto de valores
constitucionales y democráticos; y el mismo juez Louis Brandeis, que la en-

37 Camps, Victoria (ed.), Democracia sin ciudadanos. La construcción de ciudadanía en las democra-
cias liberales, Madrid, Trotta, 2010, pp. 155 y ss.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 79

tendió como un medio para mejorar la democracia. Esta es la tesis central

de pensadores contemporáneos como Cass Sunstein38 y Owen Fiss.39
Pienso con ellos, que en el marco de un Estado constitucional y demo-
crático de derecho, la equidad electoral es una precondición necesaria, y
por tanto, insoslayable, de la democracia. Asimilar la democracia al libre
mercado de las ideas es condenarla al suicidio institucional. El problema
reside en seguir considerando a la institución del mercado como algo bueno
per se; algo que por su propio dinamismo, en la medida en que se minimicen
los factores de distorsión, producirá las bondades requeridas por cualquier
sociedad medianamente decente. Si además, como afirman algunos econo-
mistas libertarios como Friederich Hayeck, el mercado es condición necesa-
ria de la democracia y se acepta también la tendencia natural del mercado a
su concentración, entonces el escenario se nos vuelve doblemente enfermi-
zo.40 Desde este punto de vista, por ejemplo, la reciente decisión de la Corte
Suprema de Estados Unidos en el caso Citizens United vs. Federal Election Com-
mission significa un claro retroceso que abona en la dirección de privilegiar al
mercado y a los poderes fácticos por encima de la equidad electoral. Obama
lo ha expresado impecablemente al referirse a esta decisión como “devasta-
dora”, ya que mina los cimientos de la propia democracia.41
En una votación dividida, 5 contra 4, los jueces conservadores-republi-
canos declararon que las corporaciones y los sindicatos tienen un derecho
constitucional a gastar tanto como deseen en comerciales televisivos electo-
rales, que específicamente apoyen a candidatos particulares o se dirijan con-
tra ellos. Esta decisión resulta extraordinaria en Estados Unidos, puesto que
desde 1907 con la Ley Tillman, las corporaciones, que solo son personas
ficticias creadas por el derecho, no tienen los mismos derechos consagrados
por la Primera Enmienda en relación con la actividad política que sí tienen
los individuos.

38
Sunstein, Cass, Democracy and the Problem of Free Speech, Nueva York, The Free Press,
1993.
39
Fiss, Owen, The Irony of Free Speech, Cambridge-Londres, Harvard University Press,
1996.
40 Véase Garzón Valdés, Ernesto, Instituciones suicidas, México, Paidós-UNAM, 2000, pp.
63 y ss.
41 Corte Suprema de Estados Unidos, Citizens United vs. Federal Electoral Comission, 08-205,
558 U.S. 310, 2010. Véase Dworkin, Ronald, “La decisión que amenaza la democracia”,
trad. de Miguel Carbonell, en Isonomía, México, ITAM-ELD-Fontamara, núm. 35, octubre
de 2011. Para un estudio integral de la sentencia con comentarios de Jacob Rowbottom y
Samuel Isaacharoff véase Sentencias Relevantes de Cortes Extranjeras, México, TEPJF, núm. 1,
2012.

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80 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

La Corte fue más allá de lo reclamado por Citizens United. Lo que esta
corporación pidió es que se le exentara de la Ley de Reforma de Campañas
Bipartitas (LRCB) sobre la base de que se proponía transmitir una película
que “infamaba” a la candidata Hillary Clinton, únicamente en un canal de
“pago por evento”. No se propuso impugnar la constitucionalidad de la ley.
Los jueces Roberts, Alito, Kennedy, Scalia y Thomas decidieron por propia
iniciativa que de todos modos querían declarar inconstitucional la ley: la
LRCB infringía la Primera Enmienda. Con esta decisión, a juicio de auto-
res como Ronald Dworkin, se abandonó el criterio de precedentes (Austin,
1990 y McConnell, 2003) y con ello, un siglo de historia y tradición demo-
crática estadounidense.
De acuerdo con varios académicos e intelectuales, esta decisión de la
Corte no encuentra soporte alguno en ninguna de las teorías que subyacen
como justificación a la Primera Enmienda. ¿Cuáles son estas teorías?

1. La necesidad de un electorado informado: la libertad de discurso po-

lítico es una condición necesaria para una democracia efectiva. El
juez Kennedy se apoya en esta teoría, pero no da ninguna razón
para suponer que permitiendo que las corporaciones ricas inunden
con dinero las elecciones se produciría un público mejor informado.
Más bien, hay razones para suponer que pasará lo contrario, puesto
que: a) las corporaciones no tienen ideas propias y sus anuncios pro-
moverán las opiniones de sus directivos; b) la publicidad corporativa
confundirá al público, porque su volumen sugerirá que más personas
que las que hay en realidad apoyan las opiniones que expresan los
anuncios, y c) la publicidad confunde porque pretende ofrecer opi-
niones sobre el interés público, pero lo cierto es que los directivos es-
tán obligados a gastar los fondos corporativos solo para promover los
propios intereses financieros, que además podrían ser diferentes a
los del interés público. Kennedy argumentó que el discurso no puede
ser restringido solo para igualar a los candidatos en cuanto a sus re-
cursos financieros. Lo cierto es que no se trata de igualar por igualar
a todos los candidatos, sino que como lo reconoce, por ejemplo, la
Corte Suprema de Canadá: “crear un campo de juego nivelado para
aquellos que desean comprometerse en el discurso electoral permite
a los votantes estar mejor informados; ninguna voz es abrumada por
otra”. Los monopolios o duopolios resultan igualmente destructivos
para el mercado de ideas. Para un liberal igualitario, la equidad elec-
toral se requiere para proteger la integridad del debate político, para
hacer posible una robusta democracia deliberativa.

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JUSTICIA COMO CONTRATO, AUTOPROPIEDAD, MÉRITO Y EFICIENCIA 81

2. Una segunda teoría que justifica la Primera Enmienda destaca la

importancia de la libre expresión no para educar al público a gran
escala, sino para proteger el estatus y el desarrollo moral de los ciudadanos en
lo individual, como iguales en el proceso político. En su voto disidente,
el juez Stevens defiende esta postura contra el derecho al voto de
las corporaciones: “el dinero no es discurso”. La Primera Enmienda
protege los intereses morales de individuos que sufrirán frustración
e indignidad si fueran censurados. Solo los seres humanos pueden
experimentar estas sensaciones, las corporaciones no. Ni siquiera los
jueces más conservadores han sugerido que toda corporación debe
tener una boleta electoral.
3. Por último, una tercera teoría justificaría la Primera Enmienda por-
que proteger la libertad de expresión contribuye a la honestidad y trans-
parencia del gobierno. La decisión que adoptó la Corte en Citizens United
podrá incentivar la corrupción incrementando agudamente la opor-
tunidad de las corporaciones para tentar o intimidar a los congresis-
tas, de cara a campañas de reelección.

De nueva cuenta, mi interés es llamar la atención sobre las diferencias

entre dos argumentaciones distintas dentro de la misma familia liberal: li-
bertarios vs. igualitarios. ¿Debe un juez conocer de filosofía moral y política?
Sí. ¿Puede hacerlo? Sí, sin que esto último suponga, reitero, un conocimien-
to especializado y, por supuesto, sin pretender minimizar la importancia del
debate ni pretender eliminar el conflicto de manera definitiva.
En el marco de un Estado constitucional, liberal e igualitario de dere-
cho, la equidad electoral es una precondición “mínima”, pero insoslayable,
de la democracia, que necesita ser garantizada por el máximo tribunal en
un ejercicio sólidamente argumentado de ponderación.42 Es una prueba de

42
Existen antecedentes conocidos de tribunales límite, que han considerado inconstitu-
cional una reforma constitucional. El ejemplo más citado es el de la Corte Constitucional
de Alemania, que justifica su actuación en el mismo artículo 79, fracc. tercera de la Ley
Fundamental alemana, que establece la conocida “cláusula de intangibilidad”: “No está per-
mitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de
la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o
los principios enunciados en los artículos 1 y 20”, Southwest State Case (1951), Article 117 case
(1953), Klass case (1970), Electronic eavesdropping case (2004)); la Corte Constitucional de Italia
declaró (sentencia 1146 de 1988) que “la Constitución italiana contiene algunos principios
supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera
por leyes de revisión constitucional o por otras leyes constitucionales”, principios entre los
cuales se encuentran los derechos fundamentales; también deben citarse los fallos del Máxi-
mo Tribunal irlandés por lo que hace al control del procedimiento de reforma establecido

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82 TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA

fuego para medir el talante de nuestros jueces si deciden entrar al fondo del
problema. Cuando digo “entrar al fondo del problema” me refiero, como
bien ha sostenido Dworkin, a que:

[…] los jueces deben entender que los conceptos que utilizan en sus senten-
cias (responsabilidad, significado, intención, igualdad, libertad y democracia,
por ejemplo) son conceptos difíciles, que estamos muy lejos de clarificar plena-
mente o de resolver del todo cuál es su mejor y más adecuada comprensión
[…].

De la misma manera que los jueces han comenzado a familiarizarse con

la economía o la historia constitucional para ofrecer decisiones consistente-
mente argumentadas:

[…] no sería irrazonable esperar que los jueces y abogados por igual tuvieran
cierta familiaridad con, al menos, las principales escuelas contemporáneas de
la filosofía jurídica, moral y política, lo cual parece indispensable para obte-
ner una apreciación adecuada de cualquier argumento filosófico sobre el que
deban meditar.43

Dicho lo anterior, hay que insistir en que de ninguna manera se trata de

asumir funciones de legislador, puesto que el órgano judicial no tiene facul-
tades “iniciativas”, sino solo “controladoras” (siempre resuelve conflictos);
ni tampoco se trata de abrir las puertas al intuicionismo o al decisionismo
judicial.

en la misma Constitución —State (Ryan) vs. Lemmon (1935), Riordan vs. An Taoiseach (1999)—;
y paradigmáticamente, en nuestra línea de reflexión, los fallos de la Corte Suprema de la
India, a partir del concepto de “estructura básica” de la Constitución —Golak Nath vs. State of
Punjab (1967), Kesavananda Bharati vs. State of Kerala (1973), Minerva Mills Ltd. vs. Union of India
(1980)—.
43
Véase Dworkin, Ronald, “¿Deben nuestros jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filóso-
fos?”, trad. de Leonardo García Jaramillo, Isonomía, México, núm. 32, 2010, pp. 25 y ss.

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