Presentación

IMPUTACIÓN OBJETIVA
José Urquizo Olaechea / Nelson Salazar Sánchez
(Coordinadores)

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Imputación objetiva

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 Presentación

Hesbert Benavente Chorres / Joaquín Cuello Contreras / Joaquín Cuello

Contreras / Bernardo Feijoo Sánchez / Mario Maraver Gómez / Antonia
Monge Fernández / José Manuel Paredes Castañón / Nelson Salazar
Sánchez / Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro.

IMPUTACIÓN
OBJETIVA
José Urquizo Olaechea / Nelson Salazar Sánchez
[Coordinadores]

Lima - Perú

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 Imputación objetiva

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Primera edición: Lima – Marzo de 2012

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IMPRESO EN PERÚ
PRINTED IN PERU

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 Presentación

PRESENTACIÓN

El contenido y significado de la imputación objetiva, no obstante su

corta data, ha tenido un abrumador y fructífero desarrollo. Desde sus in-
cipientes formulaciones realizadas durante el ocaso de la segunda mitad
del siglo XIX y el amanecer del siglo XX, la imputación objetiva siempre
anduvo y anda buscando una configuración más racional y garantista de las
imputaciones penales. Así, ya en los postulados de la teoría psicológica de
la culpabilidad –v. gr., STUBEL, KLEIN, ALMENDIGEN, FEUERBACH– se
observan precursores intentos de lograr dicho cometido. Luego, con la en-
trada en escena de ENGISCH y WELZEL se dejaron de lado la constatación
y descripción psicológica del resultado como elementos estructurales de la
imprudencia. En su lugar, se dotó a la culpa de una valoración negativa de la
conducta, esto es, de un juicio de reproche. A partir de ello, la configuración
de la imprudencia no se realizó en función a lo que el sujeto pudo conocer
o evitar, sino en relación al deber de conocer y evitar. De ahí que, en este
escenario, la previsibilidad, la cognoscibilidad y evitabilidad jugaron un papel
fundamental. De este modo, ENGISCH y WELZEL se convirtieron en los
primeros autores que fundamentaron la imputación de resultados lesivos en
función a un elemento intelectual -previsibilidad objetiva- y otro normativo
-riesgo permitido-.
Por su parte, LARENZ y HONIG marcaron el inicio del cambio de la
perspectiva metodológica del Derecho penal. Estos autores, inspirados en
los planteamientos de HEGEL, intentaron poner límites normativos a la res-
ponsabilidad penal por imprudencia. En esa línea, concluyeron que la impu-
tación de conductas con relevancia penal sólo tiene lugar cuando el sujeto
ha tenido dominabilidad sobre el suceso o curso causal. De este modo, lo-
graron superar el viejo concepto del positivismo naturalista característico de

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 Imputación objetiva

la corriente psicológica de la culpabilidad y de la corriente normativa llamada

también finalista.
En la segunda mitad del siglo XX ROXIN, GIMBERNAT y RUDOLPHI,
entre otros, realizaron grandes aportes al tema en cuestión. Por un lado,
se abandonaron los viejos métodos del positivismo científico –propio del
sistema causalista– y del ontologismo neokantiano –propio del sistema fina-
lista–. Por otro lado, se adoptó el método teleológico-funcional. Con ello, la
configuración estructural y conceptual de la imputación objetiva tuvo lugar
a partir de las valoraciones normativas. Esto se observa nítidamente en los
conocidos postulados de ROXIN sobre la imputación objetiva –Creación de
un riesgo no permitido, realización de un riesgo no permitido y alcance del
tipo–. De esta manera, ROXIN construyó los cimientos sobre los que poste-
riormente JAKOBS, FRISCH, y en general toda la doctrina actual existente
en dicha materia, desarrollan sus propios postulados. Por lo que respecta a
JAKOBS y FRISCH, cabe señalar que son estos profesores alemanes quie-
nes han llevado la normativización de la imputación objetiva a su máxima
expresión; la misma que ha desembocado en la formulación de instituciones
como la prohibición de regreso, la imputación a la víctima y el principio de
confianza.
En Alemania y España –por mencionar algunos países– la moderna
imputación objetiva ha tenido un desarrollo prolijo tanto a nivel teórico como
a nivel jurisprudencial. En Perú, sensu contrario, el tratamiento ha sido muy
exiguo no sólo en el ámbito doctrinal, sino también en el ámbito jurispru-
dencial. En el plano teórico, son muy pocas las investigaciones que se han
llevado a cabo, mientras que en el plano jurisprudencial es casi nula la apli-
cación de los criterios de imputación objetiva. Es indudable que una de las
causas principales de este desolador panorama es la falta de conocimientos
en dicho rubro. Junto a ello juega un rol no menos importante la ausencia de
bibliografía especializada. Somos testigos directos de la escasez bibliográ-
fica que afecta tanto a las bibliotecas de las universidades públicas como a
las bibliotecas de las universidades privadas. Este problema no es ajeno a
los jueces, fiscales, abogados e incluso profesores, pues en muchos casos
los repertorios bibliográficos de estos son muy limitados. La consecuencia
directa de la inaccesibilidad a una bibliografía especializada de primera línea
–en este caso sobre imputación objetiva– es una sistemática deficiencia en
el plano académico y profesional.
Pues bien, en ese contexto, el principal cometido del presente libro es
presentar a la comunidad jurídico-penal peruana –y a todo aquél que tenga
acceso– las actuales discusiones que giran en torno a la imputación objeti-

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 Presentación

va. Estamos convencidos que ello, junto a la dedicación de quienes están

interesados en este tema, hará más viable el desarrollo de la imputación
objetiva en los diversos foros jurídico-penales peruanos. Atendiendo a ello,
la obra que el lector tiene en sus manos reúne trabajos de importancia per-
manente. En ese sentido, los temas que se abordan en la presente obra co-
lectiva son a) Los ámbitos y límites de la doctrina de la imputación objetiva,
b) La intercambiabilidad de los conceptos de comisión y omisión, c) La con-
figuración de participación impudente desde la perspectiva de la prohibición
de regreso, d) El caso de los pelos de Cabra, e) El principio de confianza,
f) La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales, g) La
determinación del nivel de riesgo permitido en el Derecho penal económico,
h) La determinación de la participación de los extraneus en los delitos de
infracción de deber conforme a los criterios de la imputación objetiva, i) La
superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado.
No podemos terminar esta presentación sin agradecer a todos los
prestigiosos juristas, cuyos trabajos científicos se publican en el presente
libro. Del mismo modo, expreso mi agradecimiento a Francisco R. Heyde-
gger, cuya inquietud científica y dedicación le aseguran un exitoso transitar
por el Derecho penal. Una referencia especial merece la Asociación Uni-
versidad Privada San Juan Bautista, por su denodado compromiso con la
publicación del presente libro. En la misma línea se encuentra el Taller de
Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pues,
pese a sus limitaciones de infraestructura, cobija a cuanto estudiante aso-
ma por sus fueros académicos. Finalmente, mi agradecimiento a Jerónimo
Moreno –Gerente de la editorial IDEMSA– por haber asumido la publica-
ción de esta obra.

Freiburg, marzo de 2012

Lima, marzo de 2012
Nelson Salazar Sánchez
José Urquizo Olaechea

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Imputación objetiva

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 Presentación

Índice general

Presentación............................................................................................. 5

• Hesbert Benavente Chorres (Perú): La normativización del concepto

de omisión y la aplicación de los criterios de imputación objetiva:
Su intercambiabilidad con la acción........................................................ 13
I. Introducción...................................................................................... 13
II. La normativización del concepto de “omisión”.................................. 15
III. ¿Es necesario mantener la posición de garante como elemento
exclusivo y excluyente de la omisión impropia o es un elemento
común de la acción y la omisión?..................................................... 26
III.1. Tesis de Herzberg................................................................. 27
III.2. Tesis de Jakobs..................................................................... 28
III.3. Tesis de Lesch...................................................................... 30
III.4. Toma de posición.................................................................. 32
iv. El caso del artículo 13º del Código penal peruano........................... 39
V. Balance de la primera parte.............................................................. 46
vi. La imputación objetiva como herramienta para la intercambia-
bilidad de la acción y omisión en la realización del tipo penal
de comisión....................................................................................... 49
VII. Punto de partida: Los roles o competencia de las personas en
sociedad recogidos en el tipo penal................................................. 49
VIII. Imputación del comportamiento: la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado.............................................................. 57
VIII.1. La creación de un riesgo prohibido....................................... 58
VIII.2. El principio de confianza....................................................... 61
VIII.3. La prohibición de regreso...................................................... 63

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 Imputación objetiva

VIII.4. Las acciones a propio riesgo................................................ 65

IX. Imputación del resultado: la relación de riesgo................................ 68
X. Balance de la segunda parte y conclusiones finales........................ 75
XI. Bibliografía........................................................................................ 90

• Joaquín Cuello Contreras (España): ¿Participación imprudente y

por omisión o prohibición de regreso?.................................................... 95
i. Significado y alcance de la prohibición de regreso: Sus
repercusiones sobre la responsabilidad por participación................ 95
II. ¿Participación imprudente o prohibición de regreso?...................... 104
III. ¿Participación omisiva o prohibición de regreso?............................ 107
IV. Resumen y conclusiones generales................................................. 110
V. Bibliografía........................................................................................ 110

• Joaquín Cuello Contreras (España): Ámbito y límites de la doctrina de la

imputación objetiva.................................................................................. 113
Bibliografía............................................................................................... 127

• Bernardo Feijoo Sánchez (España): Caso de los pelos de cabra............ 129

I. Introducción...................................................................................... 130
II. Valoración del caso por parte del Tribunal Supremo imperial alemán.... 130
III. Relevancia del caso para la discusión doctrinal sobre la relevancia
de los comportamientos alternativos adecuados a Derecho para la
imputación del resultado en el delito imprudente............................. 131
III.1. La teoría de la evitabilidad.................................................... 133
III.2. La teoría del incremento del riesgo....................................... 134
III.3. La teoría del fin de protección de la norma........................... 137
IV. Conclusiones.................................................................................... 145
V. Bibliografía........................................................................................ 146

• Mario Maraver Gómez (España): El principio de confianza en derecho

penal........................................................................................................ 147
I. El principio de confianza: algunos problemas de interpretación....... 147
II. Propuestas de interpretación............................................................ 152
II.1. La fundamentación del principio de confianza: el principio de
autorresponsabilidad............................................................. 152

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 Presentación

II.2. El principio de confianza y la delimitación del deber de

cuidado.................................................................................. 157
II.3. El principio de confianza y la teoría de la imputación objetiva. 168
III. Bibliografía........................................................................................ 170

• Antonia Monge Fernández (España): La imputación de los resultados

ocasionados por errores culturales......................................................... 175
I. Introducción...................................................................................... 175
II. Los “factores socio-culturales” y su integración en las sociedades
democráticas.................................................................................... 179
III. El error de comprensión culturalmente condicionado en la teoría
jurídica del delito y su fundamentación político-criminal................... 187
IV. Epílogo.............................................................................................. 194
V. Bibliografía........................................................................................ 196

• José Manuel Paredes Castañón (España): La determinación del nivel de

riesgo permitido: un caso de derecho penal económico......................... 201
I. El riesgo permitido como institución dogmática................................ 201
II. Determinación del nivel de riesgo permitido: Selección de las
acciones peligrosas permitidas......................................................... 207
III. Riesgo permitido y reglas de conducta............................................. 212
IV. Riesgo permitido y diligencia............................................................ 216
V. Dificultades para la determinación de la(s) acción(es) diligente(s).. 219
V.1. Dificultades para adoptar una decisión diligente................... 219
V.2. Ponderación de objetivos contrapuestos.............................. 221
V.3. Información imperfecta.......................................................... 225
VI. Recapitulación: espacios de riesgo permitido.................................. 227
VII. Riesgo judicialmente permitido y riesgo legalmente permitido......... 229
VIII. Las fuentes de la prudencia: Determinación de las reglas de
conducta aplicables.......................................................................... 232
IX. Bibliografía........................................................................................ 236

• Nelson Salazar Sánchez (Perú): Imputación objetiva y participación de los

extranëus en los delitos de infracción de deber...................................... 239
I. Generalidades.................................................................................. 240
II. Fundamento normativo de los delitos de dominio y de infracción de
deber................................................................................................. 242

− 11 −
 Imputación objetiva

II.1. Fundamento normativo [Infracción de instituciones positivas]. 242

II.2. ¿Quienes son portadores de los deberes positivos?. Todos
los ciudadanos?.................................................................... 248
II.3. Formas de autoría en los delitos de infracción de deber...... 252
III. Participación de los extranëus en los delitos de infracción de deber.. 266
III.1. Teorías del Dominio del hecho.............................................. 266
III.2. Teoría de la infracción de deber............................................ 284
IV. Toma de postura: el principio de accesoriedad y la imputación
objetiva como elementos normativos estructurales del funda-
mento de la participación de los extranëus en los delitos de
infracción de deber........................................................................... 291
IV.1. Generalidades....................................................................... 291
IV.2. Principio de accesoriedad..................................................... 294
IV.3. Los criterios de imputación objetiva...................................... 297
IV.4. Riesgo permitido y formas de participación delictiva............ 301
IV.5. Riesgo prohibido y formas de participación delictiva............ 307
V. Bibliografía........................................................................................ 330

• Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro (España): Hacia la superación

de la teoría de la imputación objetiva del resultado. Traducción de una
concepción personal de lo injusto en términos de imputación................ 337
I. Aproximación al problema................................................................ 338
II. Observaciones críticas sobre el modelo de desarrollo de la teoría
de la imputación objetiva del resultado............................................. 342
III. Esbozo de un criterio de imputación personal: hacia una teoría de
la imputación personal del resultado................................................ 358
IV. Aplicación del modelo propuesto...................................................... 371
V. Anotación final.................................................................................. 376
VI. Bibliografía:....................................................................................... 377

• Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva............................... 383

− 12 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

LA NORMATIVIZACIÓN DEL CONCEPTO

DE OMISIÓN Y LA APLICACIÓN DE LOS
CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA: SU
INTERCAMBIABILIDAD CON LA ACCIÓN

Hesbert Benavente Chorres

Universidad autónoma de México
Perú

Sumario: I. Introducción. Primera parte: El concepto normativo de

omisión. II. La normativización del concepto de “omisión”. III. ¿Es
necesario mantener la posición de garante como elemento exclu-
sivo y excluyente de la omisión impropia o es un elemento común
de la acción y la omisión?. III.1. Tesis de Herzberg. III.2. Tesis de
Jakobs. III.3. Tesis de Lesch. III.4. Toma de Posición. IV. El caso
peruano del artículo 13 del Código Penal. V. Balance de la primera
parte. VI. La imputación objetiva como herramienta para la inter-
cambiabilidad de la acción y omisión en la realización del tipo pe-
nal de comisión. VII. Punto de partida: los roles o competencia de
las personas en sociedad recogidos en el tipo penal. VIII. Imputa-
ción del comportamiento: La creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado. VIII.1. La creación de un riesgo prohibido.VIII. 2. El
principio de confianza. VIII.3. La prohibición de regreso. VIII.4. Las
acciones a propio riesgo. IX. Imputación del resultado: la relación
de riesgo. X. Balance de la segunda parte y conclusiones finales.
XI. Bibliografía.

− 13 −
 Hesbert Benavente Chorres

I. INTRODUCCIÓN
Dogmáticamente, la responsabilidad penal no puede ser distinguida
sobre la base de la apariencia externa de la conducta (si el sujeto realizó
una acción, o bien, una omisión); por el contrario, se requiere de una razón
normativa, y es precisamente dentro de la teoría de la imputación objetiva en
donde se lleva a cabo la determinación de una conducta típica y, según el
tipo penal, la materialización de un resultado. Y para ello, se deberá distinguir
entre delitos producidos por la creación o administración de un riesgo común
(delitos derivados del status general de ciudadano, el cual, forma parte, im-
plícitamente, del contenido del tipo penal) y aquellos otros que derivan de
deberes especiales establecidos por el ordenamiento jurídico frente a deter-
minado bien (delitos en virtud de una institución, la cual, descansa en un rol
específico, el cual, forma parte, implícitamente, del contenido del tipo penal).
Al partir de estos presupuestos genera situar el análisis normativo en
el concreto tipo penal, entendiendo que, por el ámbito de regulación de un
tipo penal determinado (su sentido valorativo), puede el mismo configurarse
tanto por acción, como por omisión, puesto que, las mismas no presentan
una mera equivalencia sino una idéntica típica, traducida en la infracción de
un rol o deber (genérico o específico).
En efecto, se ha postulado que, en el caso de la omisión impropia, la
misma presenta una correspondencia con la acción, cuando dicha corres-
pondencia se quiebra al insertar en el ámbito nomológico de la omisión im-
propia la denominada: posición de garante; y el quiebre se da porque dicha
figura, y es opinión dominante, no aparece en la estructura de la acción, por
lo que, ¿qué correspondencia habría entre la omisión impropia con la acción
cuando aparecen figuras, como el deber de garante, en la estructura típica
de una, ajena a la estructura típica de la otra?
Sin embargo, ello no ha sido óbice para postular una intercambiabili-
dad entre la omisión y la acción, la cual se dará a través de la aplicación de
las reglas de imputación objetiva, sin la necesidad de recurrir a la posición
de garante o bien reconocer que la misma esta implícita tanto en los concep-
tos normativizados de acción y omisión.
En suma, normativización, intercambiabilidad de la acción y la omi-
sión, así como, la imputación objetiva, serán los temas que se tocarán en
este estudio, el cual dividiremos en dos partes; la primera referida al concep-
to normativo de omisión y una segunda parte que gire en torno a la aplica-
ción de las reglas de la imputación objetiva.

− 14 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

II. LA NORMATIVIZACIÓN DEL CONCEPTO DE “OMISIÓN”

Desde el normativismo, la definición de la omisión se ubica, para al-

gunos, en su identidad estructural con la comisión (Silva Sánchez), y para
otros, por su intercambiabilidad con la comisión, a tal punto de soslayar tal
distinción y dar preferencia a los deberes (de organización o institucionales:
Jakobs) o a las instituciones (negativas o positivas, de Sánchez-Vera),
Sobre la primera tendencia, la necesidad de establecer la equivalencia
estructural entre la omisión con la comisión fue una conclusión extraída por el
aspecto material del principio de legalidad. Frente a ello, para esta tendencia,
no es suficiente afirmar si el delito es de dominio (responsabilidad por la or-
ganización de la conducta) o de infracción de un deber (responsabilidad por
su posición institucional), sino, establecer si el agente debió o no realizar una
prestación positiva; y ello, sólo es posible si se examina la presencia o no,
por parte del sujeto examinado, de un compromiso de contención de riesgos
para bienes jurídicos. Al respecto, el Dr. Silva Sánchez (en uno de sus correos
electrónico que gentilmente me envío) indicó lo siguiente: “Lo primero que
hay que plantearse es la distinción entre los delitos de dominio y de infracción
de un deber. Y luego, seguramente, plantear la cuestión de la comisión por
omisión de unos y otros. Si se trata de un delito de dominio, y la comisión
por omisión ha de ser idéntica a la comisión activa (lo que me parece un pos-
tulado irrenunciable de la comisión por omisión), entonces la comisión por
omisión no puede configurarse como mera infracción de un deber. Claro es
que puede afirmarse que todo delito es de infracción de un deber, sólo que en
unos casos lo es de organización y en otros, institucional. Pero entonces, de
nuevo, se abre la cuestión de cómo se infringe un deber de organización y la
respuesta ha de ser: mediante una determinada organización (lo que es más
que la mera infracción de un deber). En todo caso, al final la pregunta clave
es: ¿Por qué la infracción de un deber especial ha de permitir fundar una
adscripción de la realización típica como la que se fundamenta en la comisión
activa? y ¿qué significa “deber especial”?”.1
Como se puede apreciar, la falta de determinación del contenido deber
especial, el cual, sustenta la denominada responsabilidad por posición insti-
tucional o la expectativa positiva, ha sido el punto de crítica de esta primera
tendencia. Sin embargo, esa misma observación se puede formular a la

(1)
El resaltado es mío. Para mayores detalles, véase: Benavente Chorres, Hesbert. “Linea-
mientos generales de la imputación objetiva en el tipo de omisión impropia”. En: Revista
de Derecho APECC, Nº 03, Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y conciliación,
Lima, 2004, pp. 37-46. El mismo. “La omisión: concepto e imputación objetiva”, Editorial
Fabián Diplácido, Buenos Aires, 2007.

− 15 −
 Hesbert Benavente Chorres

tesis de la identidad estructural por asunción del compromiso de contención

de riesgos. En efecto, ¿cómo un sujeto asume el compromiso de ser “ba-
rrera de contención” de los riesgos para un bien jurídico protegido? Si para
Silva Sánchez el quid del asunto no gira entorno a la infracción de un deber,
ni siquiera la de aquellas que fundan una posición de garante, entonces, de
qué manera la persona se constituye en un comprometido en el cuidado de
un bien jurídico.
Según Silva Sánchez, se adquiere mediante la realización de actos in-
equívocos de contención del riesgo o riesgos de que se trate: “Los referidos
actos –en general constantes, normales– suscitan tanto en la colectividad
como en los potenciales afectados la impresión incontestable de que tal
sector de riesgo se encuentra bajo control2”. No obstante, cómo surge esa
“impresión” en la colectividad, de que tal sujeto ha asumido un compromiso
frente al bien jurídico. Frente a ello, Silva Sánchez decidió no desvincularse
por completo a la teoría de la posición de garante, en especial la de Armin
Kaufmann, al fundarse en: garante para la protección de un bien jurídico, y,
garante para el control de fuentes de peligro para el bien jurídico3.
Ante lo señalado, se le puede trasladar a la posición de Silva Sánchez
las críticas que la doctrina ha elaborado a la teoría funcional de la posición
de garante de Armin Kaufmann; con el agregado que, no es fácil de asumir
y de delimitar su expresión que: la demarcación de las situaciones de ga-
rantía se produce a partir del concreto compromiso del garante. 4 En esa
inteligencia, nos da a entender que, la posición de garante no determina el
contenido del compromiso sino a la inversa, volviéndose a plantear la inte-
rrogante inicial: cuáles son los criterios que permiten inferir que una persona
determinada ha asumido el denominado compromiso de contención.
En suma, se comparte con Silva Sánchez de que el contenido de la
omisión se determina por el sentido del concreto tipo penal; es decir, que
la omisión es el resultado de un proceso de adscripción típica, y que para
ello, las reglas de la imputación objetiva cumplen un rol fundamental. Sin
embargo, se considera que la fórmula de asunción voluntaria del compromi-
so de ser barrera de contención de aquellos peligros para los bienes jurídi-

(2)
Silva Sánchez, Jesús María / Corcoy Bidasolo, Mirentxu / Baldó Lavilla, Francisco.
“casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte General”, Editorial
Bosch, Barcelona – España, 1996, p. 200.
(3)
Silva Sánchez, Jesús María. “El delito de omisión. Concepto y sistema”, Editorial Bosch,
Barcelona. 1986, p. 370.
(4)
Ídem, p. 370.

− 16 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

cos, inexorablemente deviene en la criticada tesis de la posición de garante,

como elemento exclusivo y excluyente del tipo de omisión (impropia), caso
contrario, manifestaría a la referida fórmula como vacía de contenido, es
decir, sin criterios que permitan su formación en la realidad.
Por otro lado, está la segunda tendencia que pretende argumentar que
lo importante es determinar cómo se puede defraudar un deber o expec-
tativa (negativa o positiva), dado que, la acción y la omisión serían figuras
intercambiables. La base de esta segunda tendencia radica en la distinción
de los dos posibles títulos de responsabilidad penal: la responsabilidad por
organización (afectación de un deber negativo –genérico– o institución ne-
gativa) y la responsabilidad por institución (quebrantamiento de un deber
positivo –especial– o institución positiva). Sin embargo, se han levantado
crítica para la primera de estas dos formas de responsabilidad, que, en pa-
labras de Sánchez-Vera, constituye la responsabilidad del sujeto que infringe
la prohibición general de lesionar al prójimo (“neminem laedere”), equivale,
explicado con otras palabras –menos claras–, a la clásica responsabilidad
penal general por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.
Asimismo, en lo que respecta los delitos de responsabilidad por ins-
titución, si lo que pretenden decir Jakobs y Sánchez-Vera es que, en estos
delitos, el núcleo del injusto consiste en la lesión de una institución prejurídica
garantizada por el derecho, como, por ejemplo, la de funcionario, soldado,
padre, madre, tutor, persona en quien se confía, etc., o una institución po-
sitiva en la que el propio derecho integra al individuo, como por ejemplo, la
administración de justicia, mediante la infracción del deber jurídico especial
que recae sobre el sujeto cualificado, consideran que existen motivos para
creer que esta idea resulta de muy dudosa admisión, dado que, se corre el
riesgo en caer en modelos autoritarios, así como, en un excesivo formalismo.
Ante tal situación aún es menester elaborar una noción de omisión, y
no caer en el relativismo de Radbruch, el cual, convencido de la imposibili-
dad de formular un supraconcepto que englobase a la acción y la omisión,
prefirió prescindir de la base ontológica del comportamiento, como primer
elemento de la teoría del delito, y sustituirla por la tipicidad.
Frente a ello, considero que la configuración del Derecho penal (y por
ende de sus categorías) se debe realizar en función del programa político-
social de un determinado país. En efecto, la aplicación de herramientas nor-
mativas se da en función a los lineamientos de una determinada política
criminal, la cual es un componente de la política social del país, cuyas bases
son extraíbles del modelo de Estado establecido en la Constitución. Así, si

− 17 −
 Hesbert Benavente Chorres

nuestra Carta Magna de 1979, establece que el Perú es un Estado social y

democrático de derecho; por tanto política social, así como, la política crimi-
nal deben ser diseñadas en función de este tipo o modelo de Estado, lo cual
implica que las categorías jurídicas (incluida la omisión) también se vean
condicionadas a los fines de ese concreto tipo de Estado.
Así, en un Estado social y democrático de derecho, el delito se erige
en la realización de un comportamiento humano constituido, generalmente,
por una actividad positiva5. Esto permite afirmar nuestro primer presupuesto
(dirigido a la formulación de una definición de la omisión):

Que siendo respetuoso de este modelo de Estado (aceptado cada

vez más por los países del mundo) es posible afirmar la no pre-
sencia, en el mundo del ser, de omisiones. En los tipos penales de
omisión, desde un plano óntico el sujeto realizó una conducta, esto
es, una actividad positiva.

En efecto, lo señalado líneas arriba no significa que en el delito de

omisión no se hable de comportamientos humanos, dado que, el sujeto sí
ha tenido que realizar una determinada conducta (controlada por su volun-
tad y, por qué no, dirigida a un fin), lo que ocurre es, que el sentido típico
no descansará en lo que hizo, sino en lo que obvió; pero claro está, en la
descripción de los hechos por parte del sistema de justicia penal, se hará
mención de lo que hizo, así como, de lo que debió hacer.
Ahora bien, si en el mundo del ser no hay omisiones, entonces, cuan-
do el operador jurídico se refiere que un sujeto omitió, es que ha interpretado
lo que hizo ese sujeto con relación a lo que debía hacer; es decir, dándole
sentido al comportamiento de aquella persona.
Esa labor de interpretación, sólo será relevante para el Derecho penal
si se realiza a nivel del tipo penal, puesto que, éste le permitirá valorar si lo
que realizó el agente era o no lo que debía haber realizado. Esta dependen-
cia del tipo penal concuerda con el principio de legalidad, pilar del Estado de
Derecho; por lo que, podemos elaborar el segundo presupuesto:

Tampoco es inconsecuente afirmar que, en el modelo de Estado

social y democrático de derecho, el operador jurídico tendrá que
ceñirse, exclusivamente, al marco del tipo penal, para afirmar que

(5)
Mir Puig, Santiago. “Función de la pena y teoría del delito en el estado social y demo-
crático de derecho”. En: Política criminal y reforma el derecho penal, Editorial Temis,
Bogotá, 1982, p. 86.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

el sujeto realizó una omisión (relevante para el Derecho penal);

esto sería respetuoso con el aspecto formal del principio de lega-
lidad.

En ese orden de ideas, si el tipo penal brinda las herramientas de aná-

lisis para determinar si se está o no ante una omisión, se debe especificar
cuáles son esas herramientas.
Al respecto, el tipo penal es expresión de aquello que defrauda una ex-
pectativa o interés (lo que, mayoritariamente se le denomina bien jurídico),
que para nosotros es la denominada identidad normativa de la sociedad.
Por identidad normativa de la sociedad se entiende a las condiciones
de desarrollo de la persona en una determinada sociedad, expectativas que
son los denominados BIENES JURÍDICOS6. En ese sentido, nos alejamos
de posiciones extremadamente funcionalistas, como la de Jakobs, quien en-
tiende a esta identidad como la manera en que está organizada la sociedad
en un momento dado, la misma que, para su configuración, no depende de
las personas, sino que, es la sociedad la que detenta la facultad de otorgar
a los individuos su identidad, esto es, elevarlos a la categoría de personas7.
Tal concepción es totalmente rechazada, puesto que, la sociedad no puede
disponer del concepto de persona en función de intereses preponderantes o
de una determinada constitución social, ya que, es un status que atribuye a
todo individuo por el hecho de ser un ser humano.
Si la configuración de la sociedad está orientada a la persona, resulta
evidente que el punto de partida deberá ser el concepto de persona. Frente
a ello, nos afiliamos a la posición de García Cavero, para quien persona es
aquel que no sólo busca existir, sino proyectar su realización individual en
medio de una comunidad8. Por tanto, estamos en condiciones de elaborar
nuestro tercer presupuesto para la definición de la omisión:

No es contrario al Estado social y democrático de derecho afirmar

que, lo que se pretende proteger es la identidad normativa de la so-

(6)
Por esta razón puede considerarse como bien jurídico no sólo una condición natural
como la vida o la integridad física, sino también condiciones convencionales para el
desarrollo de la sociedad (administración de justicia, función social del Estado) en
beneficio del desarrollo de la persona.
(7)
Jakobs, Günther. “Sociedad, norma y persona”, Traducción de Cancio / Feijoo, Editorial
Civitas, Madrid, 1996, p. 30.
(8)
García Cavero, Percy. “Derecho penal económico. Parte general”, Ara Editores, Lima,
2003, p. 27.

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 Hesbert Benavente Chorres

ciedad, entendida como aquella que busca el desarrollo personal a

través de expectativas, intereses (bienes jurídicos) en las concretas
condiciones sociales.

Ahora, si son las expectativas de desarrollo de la persona lo que dota

de contenido a la sociedad, se debe cuidar que esas expectativas no se
vean amenazadas; siendo la pregunta, ¿se pueden defraudar esas expecta-
tivas? Si la persona se le considera un ser libre, entonces cabe el riesgo que
de la libertad de esa persona se dirija a negar la vigencia de determinadas
expectativas; por lo que, si son expectativas recogidas por el Derecho penal,
entonces la persona, a través de la expresión de su libertad, puede defrau-
dar esas expectativas normativas.
Para evitar la defraudación de expectativas normativas de conductas
esenciales, es que, se le debe atribuir a toda persona roles, es decir, delimi-
tar su ejercicio de libertad a través de la asunción de funciones, posiciones,
responsabilidades o deberes; los cuales, se manifiestan en principios consti-
tucionales tales como: toda persona deberá cumplir con la Constitución (art.
38º constitucional); o, el poder del Estado se ejercerá con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (art. 45º cons-
titucional); estos principios persiguen que el libre desarrollo de la personali-
dad del hombre se logre sin afectar el de los demás.

En ese sentido, nuestro cuarto presupuesto es:

Dentro del Estado social y democrático de derecho, el ámbito de ac-

tuación de las personas puede estar delimitado por roles o deberes.

Los roles atribuidos al ciudadano pueden clasificarse de dos formas.

En primer lugar, se encuentra el rol general de ciudadano, el cual, se funda-
menta en la separación de esferas de organización entre los ciudadanos y
la autonomía organizativa dentro de las mismas. Como contrapartida a esta
libertad de organización, se le atribuye el deber negativo de evitar organiza-
ciones en su propia esfera que afecten a otras personas. En la medida en
que se trata de separación de esferas, el ciudadano responde únicamente
por su propia organización, esto es, que en este ámbito rige el llamado prin-
cipio de autorresponsabilidad.
En ese orden de ideas, en el proceso de imputación del hecho deberá
precisarse el rol de ciudadano en determinadas actividades, esto es, cuál es
el rol de ciudadano del médico, mecánico, camarero, etc. Pero un rol, cuya
definición no se encuentre agotada en la perspectiva sociológica, sino que

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

su contenido se vea determinado en un sentido jurídico (recogido de manera

expresa o tácita en la norma penal)9.
Frente al rol general de ciudadano se encuentran los llamados roles
especiales. Los contactos sociales no se reducen pues a una separación de
esferas de organización, sino que también se fundamentan en vinculaciones
entre estas esferas con base en instituciones sociales elementales. Debido
que, el desarrollo de las personas no se realiza solamente al interior de su
propia esfera de organización, sino que requiere de relaciones estables con
otras personas, existen roles especiales derivados de las instituciones so-
ciales que vinculan de una manera concreta una esfera de organización con
otras. Si el titular de un rol especial no cumple con esos deberes positivos,
cabrá entonces imputarle jurídico–penalmente el hecho que afecta la vigen-
cia de la institución social respectiva.
Como se aprecia es legítimo, en aras del logro del desarrollo individual
de la persona, atribuirle a ésta roles, ya sean genéricos o especiales, caso
contrario, se caería en aquellas posturas ambiguas que no precisan cómo
surge el compromiso de una persona de actuar como barrera de contención;
obviamente, ese compromiso no es otra cosa que un deber; quedando sólo
precisar, en el caso concreto, si ese deber es genérico (el de todo ciudada-
no) o uno especial.
Por otro lado, los críticos a la teoría del deber jurídico postulan que la
misma podría devenir en modelos autoritarios; sin embargo, se ha demos-
trado como la imposición de deberes a la persona es un principio constitu-
cional, esto es, cuando este deber se configura dentro de los contornos de
la Constitución: principio de constitucionalidad; caso contrario, estaríamos
hablando de autoritarismo, modelo totalmente rechazado por nuestra con-
cepción, que por el contrario, pretende condicionar el modelo de sociedad
al desarrollo del individuo (con respeto a las esferas de desarrollo ajenas).
Asimismo, los críticos de esta teoría del deber jurídico pretenden
reemplazarla con criterios como el dominio; para ello, fundamentan esta do-
minabilidad, a través de las funciones que realiza el sujeto: la esencia del
dominio del riesgo típico no reside en la formalidad del status, sino que es
material, y se basa en la función que realiza el sujeto. Lo que al sujeto le
confiere dominio, capacidad de disposición sobre la vulnerabilidad del bien

(9)
Ídem, p. 300. Asimismo, consúltese: Feijoo Sánchez, Bernardo, “Imputación objetiva en
derecho penal”, Editorial Grijley, Lima, 2002, p. 140.

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 Hesbert Benavente Chorres

jurídico, no es el status, sino el ejercicio de la función en que se encuentra

implicado el bien jurídico.10
Sin embargo, si nos preguntamos, cuál es el ámbito de ejercicio de
tales funciones, la respuesta dependerá en determinar lo que el sujeto debe
realizar; Ej.; Si al funcionario público “Juan” se le pregunta cuál es su fun-
ción, éste va a afirmar que su función es X, por lo que, sólo debe realizar
X, y no Y o Z. El ejercicio de funciones implica la asunción de deberes y
facultades; otra cosa es etiquetar la manera cómo ejercerá esos deberes y
facultades, esto es, dominando sus movimientos (Schunemann), ejerciendo
su capacidad personal (Gracia), etc. En suma, la búsqueda del contenido de
las funciones, conllevará a delimitar los roles del sujeto.
No obstante, un verdadero riesgo de la teoría del deber jurídico es que
puede caer en el excesivo formalismo, desconectado totalmente de la rea-
lidad y del sentido común (como ocurrió en aquellos casos de relación pa-
terno –filial– el padre con el concebido, y el padre con el hijo ilegítimo –que
inconsecuentemente Jakobs negaba toda posibilidad de deberes o roles–).
Frente a ello, el operador jurídico, si bien no puede desvincularse del
material normativo, tampoco lo puede hacer del material fáctico; en ese sen-
tido, lo empírico revelará cómo aquella persona ha ejercido su rol, esto es,
si lo ha observado o bien lo ha defraudado. Por tanto, el contenido del rol es
normativo, pero su concreta realización se establece empíricamente.
Demostrada, la legitimidad de hacer partir el análisis jurídico–penal en
la identidad normativa de la sociedad (la cual está en función al individuo),
así como, de los roles de las personas, se concluye que, el operador jurídi-
co, cuando realice el análisis de la presencia o no de una omisión, deberá
considerar cuáles son aquellos roles que al ser incumplidos generaron la
defraudación de aquellas expectativas propia de la identidad normativa de la
sociedad. Y lo señalado no es sólo privativo de la omisión, sino que, también
en la comisión, el operador jurídico se ciñe al respectivo tipo penal, el cual, le
informa de aquellas expectativas defraudadas, así como, del mundo fáctico,
el cual, le precisa cómo los roles (genérico o específico) de la persona han
sido inobservados, generando la defraudación de esas expectativas. Por
tanto, nuestro quinto presupuesto para la definición de la omisión es:

Dentro de un modelo de Estado social y democrático de derecho,

el incumplimiento, por parte de la persona, de sus deberes o roles

(10)
Gómez Martín, Víctor. “Los delitos especiales”, Tesis para optar el Grado de Doctor en
Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona, Barcelona, 2003, p. 870.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

(material fáctico) a mérito de su capacidad de autodeterminación y

autorresponsabilidad (material normativo), que conlleva a la defrau-
dación de aquellas expectativas protegidas por el Derecho penal
(bienes jurídicos y fundamento de la antijuridicidad), delimitan el
injusto tanto de la omisión como de la acción.

En ese sentido, si un tipo penal concreto puede establecer que una

expectativa normativa puede ser defraudada, tanto por acción como por
omisión, a través del incumplimiento, por parte del sujeto, de su rol, enton-
ces, la intercambiabilidad de la acción con la omisión puede ser predicada,
y al estar sujeta a lo que dice el tipo penal, se es respetuoso con el aspecto
material del principio de legalidad.
Frente a todo lo indicado, se puede realizar la siguiente lectura de los
presupuestos señalados anteriormente, esta vez, enlazándolos con la natu-
raleza de la omisión:
i. La definición de la omisión no puede elaborarse en un ámbito previo al
tipo penal, esto es, en el mundo del ser, dado que, en este último sólo
hay acciones; y esto no afectará la premisa que todo delito parte de un
comportamiento humano, porque, para afirmar que algo se omitió es
que (ontológicamente) la persona realizó una conducta expresada en
una actividad positiva (acción).
ii. Al afirmar que la definición y contenido de la omisión se hallan en el
ámbito del tipo penal, permitirá ser respetuoso con el aspecto formal
del principio de legalidad.
iii. La omisión debe generar la defraudación de una expectativa norma-
tiva, dado que, su sentido se halla en el tipo penal, el cual, regula
la defraudación de una determinada expectativa propia de la identi-
dad normativa de la sociedad, orientada a la realización de la persona
como ser libre y sujeto de derechos.
iv. Para la defraudación de una expectativa normativa, el sujeto debió
de inobservar el rol (genérico o específico) impuesto en el marco del
principio de constitucionalidad; rol que si bien tiene un sustrato nor-
mativo (las capacidades de autodeterminación y autorresponsabilidad
de la persona), tiene una verificación empírica, es decir, averiguar si
realmente el sujeto cumplió o no con su deber.
v. Si la omisión implica la defraudación de una expectativa normativa,
denotando que la persona incumplió su rol (genérico o específico), a
mérito de sus capacidades de autodeterminación y autorresponsabili-
dad. Y si lo mismo ocurre en la comisión. Entonces, se concluye que
entre la omisión y la comisión puede darse una identidad normativa

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 Hesbert Benavente Chorres

(intercambiabilidad, si el tipo penal lo permite), respetuosa del aspecto

material del principio de legalidad.
Todo ello permite entender a la omisión como la abstención típica de
una prestación positiva encaminada, o bien, al cumplimiento de su deber ne-
gativo (la revocación de los efectos dañosos que su ámbito de organización
ha originado a esferas de organización ajenas), o bien de su deber positivo
(la prestación de su apoyo a un círculo de organización ajeno); conllevando
a la defraudación de expectativas normativas (bienes jurídicos) recogidas en
un determinado tipo penal, al cual se le adscribe normativamente al sujeto,
debido a sus capacidades de autodeterminación y autorresponsabilidad que
permitan afirmar ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se
relaciona con el resultado (nivel de imputación objetiva)11.
Por abstención típica de una prestación positiva, se entiende que,
el sujeto ha realizado cualquier actividad positiva (acción), más no, la que
(desde la perspectiva del tipo penal) debió de realizar.
Por (in)cumplimiento de su deber negativo: la revocación de los efec-
tos dañosos que su ámbito de organización ha originado a esferas de orga-
nización ajenas, se entiende al primer título de imputación que la absten-
ción de una prestación puede generar: la competencia por organización, en
el sentido que, el no cumplimiento de una determinada prestación positiva
conlleva a la inobservancia del deber de evitar configuraciones de su esfera
de organización que perjudiquen a otras personas. Y como se ha indicado
ut supra este deber lo detenta cualquier persona en calidad de sujeto libre,
puesto que, la manera como organiza su libertad puede conllevar la afecta-
ción, ilícita, de la esfera de organización de libertad de otra persona, debien-
do asumir los excesos de su propia organización.
Por (in)cumplimiento de su deber positivo: la prestación de su apoyo
a un círculo de organización ajeno, se entiende al segundo título de impu-
tación que la abstención de una prestación puede generar: la competen-
cia institucional, en el sentido que, el no cumplimiento de una determinada
prestación positiva conlleva a la inobservancia del deber de contribuir a la
configuración de una situación socialmente deseable: la mejora de la situa-
ción del bien jurídico. Y como se ha indicado, también, ut supra, este deber,
constitucionalmente (esto es, observando el contenido de la Constitución),

(11)
Similar definición, la encontramos en Huerta Tocildo, para quien, la omisión es la no
realización de una determinada acción posible que viene exigida por el ordenamiento
jurídico (Huerta Tocildo, Susana. “Problemas fundamentales de la omisión”, Ministerio
de Justicia, Madrid, 1987, p. 308).

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

sólo se le puede atribuir a determinadas personas que generan relaciones

estables con otras personas, derivados de las instituciones sociales que vin-
culan de una manera concreta una esfera de organización con otras.
Por defraudación de las expectativas normativas recogidas en un de-
terminado tipo penal, se entiende al resultado que origina la abstención de
una determinada prestación positiva, esto es, la afectación de una condición
esencial para el desarrollo de la persona en sociedad; y por su carácter
de “esencial”, el Derecho penal (observando los principios de legalidad12,
fragmentariedad, subsidiariedad, merecimiento y necesidad de pena13) ha
decidido proteger, elaborándose el correspondiente tipo penal.

(12)
Cuando Feuerbach originó los fundamentos de la célebre fórmula enunciada en latín
“nullum crimen, nulla poena sine lege”, asentó las bases del principio de legalidad, el
cual, ha derivado analíticamente diversas garantías, las cuales son:
- Garantías sustantivas .- Consiste en que no hay tipo penal, pena y medida de se-
guridad sin ley escrita, estricta, cierta y previa; al respecto Ferrajioli comenta lo
siguiente: “Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la
civilización jurídica liberal se traban con esta concepción. El primero es la garantía
para los ciudadanos de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho
que al ser punible sólo lo que está prohibido por la ley... El segundo es la igualdad
jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cualquiera que
los cometa, pueden realmente ser descritos por las normas como “tipos objetivos”
de desviación y, en cuanto tales, ser previstos y probados como presupuestos de
iguales tratamientos penales...” (Ferrajioli, Luigi. “Derecho y razón: teoría del ga-
rantismo penal”, Editorial Trotta, Valladolid, 1995, p. 36), Esta garantía implica tanto
al legislador (como dador de las normas) como a los jueces (como aplicadores de
las leyes) una visión de las normas legales dentro de un Estado de Derecho, es
decir, que éstas no sólo sean vigentes, sino también, validas.
- Garantías procesales.- Consiste en que nadie puede ser castigado, sino en virtud
de un proceso legal, y que la norma penal sólo puede ser aplicado por los órganos
y los jueces instituidos por la ley para esa función (“nemo damnetur nisi per legale
iudicium; nemo iudex sine lege”).
- Garantías de ejecución penal.- Consiste que no hay pena ni medida de seguridad
sin adecuado tratamiento penitenciario y asistencial; sin tratamiento humanitario;
sin resocialización (“nulla poena nulla mensura sine regimene legale, sine humani-
tae, sine resocializatione”).
(13)
Este principio es uno de los temas en debate en la doctrina alemana española e italiana,
centrándose la discusión en su alcance, significado material y ubicación. Sin embargo,
a fin de no entrar en el debate, el cual desbordaría la finalidad de este punto, parto de
dos concepciones de este principio; por un lado, la de Luzón Peña: “A mi entender, el
merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la
fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito,
pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No deben
entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas.” (Cfr. Luzón Peña,
Diego. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad del delito”. En: Libro
homenaje a Claus Roxin, Madrid, 1995, p. 25).

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 Hesbert Benavente Chorres

Por, adscripción normativa del sujeto al tipo penal, se entiende el em-

pleo de la imputación objetiva, sobre la base de criterios normativos–valora-
tivos, como son: las capacidades de autodeterminación y autorresponsabili-
dad, así como, la idea del riesgo jurídicamente desaprobado, originado por
el sujeto y que puede ser relacionado con el resultado. Estos criterios com-
plementan a la noción de rol o deber, puesto que, completan la aseveración
de que el sujeto es responsable de sus actos. Por esta razón, el juicio de
imputación objetiva ocupa un rol esencial en el análisis de la omisión, puesto
que ante el análisis de una figura normativa (como la omisión) se requiere
de criterios normativos brindados, en este caso, por la imputación objetiva.

III. ¿ES NECESARIO MANTENER LA POSICIÓN DE GARANTE COMO

ELEMENTO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE DE LA OMISIÓN IMPROPIA
O ES UN ELEMENTO COMÚN DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN?

Desde una perspectiva naturalística, la acción y omisión (impropia)

son figuras que no pueden presentar una identidad, sino solamente una
equivalencia o correspondencia; entonces, para justificar la punibilidad de la
omisión (impropia) se requiere que su injusto esté contenido en un tipo comi-
sivo o en uno propio, y que el sujeto activo cuente con una posición especial
y excluyente, denominada: posición de garante.
Sin embargo, como se indicó anteriormente, la posición de garante,
como elemento especial y excluyente del tipo de omisión impropia, no en-
cuentra sentido en un modelo de imputación de responsabilidad en base a
roles.
En efecto, en este modelo de imputación, la perspectiva a tomarse en
cuenta no es naturalista, sino normativa, en donde, son los títulos de imputa-
ción: competencia por organización / competencia por posición institucional
lo determinante en la configuración de los tipos penales y los indicadores
que permitirán establecer, si el comportamiento de la persona se adecua o
no a un determinado tipo penal.
En ese sentido, la omisión es una idea que nace con la norma. Es de-
cir, la acción y la omisión que interesan para elaborar una teoría del delito no
son conceptos naturales, la significación de ellas depende de la regulación
legal, de la estructura de cada tipo.
Ante este cambio de paradigma, de que la acción y omisión, según la
estructura de un concreto tipo penal, pueden ser intercambiables, porque lo
primordial es la infracción de un deber; cabe preguntarse, si la misma inter-
cambiabilidad puede darse con la posición de garante; es decir, si la omisión

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

no presenta un deber exclusivo y excluyente, ¿podrá afirmarse que, si tanto

la acción como la omisión pueden configurarse sobre la base de deberes, el
sujeto activo en ambos casos detentará una posición de garante?
Si la respuesta es afirmativa, entonces la posición de garante encuen-
tra un lugar en un modelo de imputación de responsabilidad con base a
roles; si por el contrario, la respuesta es negativa, entonces tendríamos que
eliminar del sistema de delito a este deber de garantía. Al respecto, analiza-
remos diversas posturas que han trabajado este tema.

III.1. Tesis de Herzberg

Herzberg pretendió construir un concepto de acción tomando como
modelo la estructura de la omisión delictiva. Para él, este punto de partida
se justifica por el fracaso de las concepciones naturalistas que habían pro-
cedido a la inversa. Consiguientemente, se trata de descubrir, también el la
acción, la presencia de un sujeto especialmente responsable que no evita
un resultado delictivo que podría evitar14: esto es la denominada teoría ne-
gativa de la acción. El concepto se llama negativo es porque lo decisivo es
lo que el autor no hace.
Para la teoría del concepto negativo ello es perfectamente posible,
puesto que, si generalmente se reconoce una posición de garante, que
surge del deber de control de una fuente de peligro, es evidente que tal
posición será tanto más clara cuanto más cerca esté el sujeto de la fuente
de peligro. En este sentido, parece incontestable, afirma Herzberg, que el
centro de peligro más próximo al individuo es su propio cuerpo: si pudiendo
hacerlo, el sujeto no evita que de su cuerpo salgan peligros para terceros
se dan los elementos necesarios para hacerlo, en su caso, criminalmente
responsable15.
Así, por abstracción, acción es evitable no evitar una posición de ga-
rante; y este concepto de acción puede cumplir perfectamente la función de
supraconcepto de las modalidades delictivas comitivas y omisivas16.
A esta conclusión llegó Herzberg debido que, los atributos de la omi-
sión: (a) contraria al deber de cuidado; y, (b) penalmente desvalorada, in-

(14)
Cfr. Silva Sánchez, Jesús María. “El delito de omisión. Concepto y sistema”, Editorial
Bosch, Barcelona. 1986, p. 60.
(15)
Ídem, p. 60.
(16)
Ídem, p. 60.

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 Hesbert Benavente Chorres

vocan como característica común de todos los delitos el injusto penalmente

típico17.
Como se aprecia, en la concepción de Herzberg, la posición de garan-
te, debería ser un elemento común tanto de la omisión como de la acción,
dado que, la estructura de esta última parte de la primera. Esta deducción ló-
gico – abstracta, se originó a partir del problema de la equiparación entre la
omisión impropia con los tipos puros de resultados (realizables vía acción);
y entendiendo que para la configuración de este tipo penal, es imprescindi-
ble, entre otros elementos, que el sujeto se encuentre en una posición de
garante, concluyó que este elemento se presenta tanto en la acción como
en la omisión

III.2. Tesis de Jakobs

A diferencia de Herzberg (quien realiza un proceso de abstracción de
la ley penal a fin de determinar a la posición de garante como fundamento de
la equiparación entre la omisión impropia con la comisión; y, por consecuen-
cia lógica, estimó que la misma era común tanto para el hacer como para el
no hacer; le permitió entender la posibilidad de elaborar un supraconcepto
que englobe la acción y la omisión), Jakobs parte de su entendimiento de la
sociedad para afirmar que tanto en la acción como en la omisión el sujeto
activo debe detentar una posición de garante.
En efecto, Jakobs considera que el mundo social no está ordenado de
manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo
normativa, sobre la base de competencias, y el significado de cada compor-
tamiento se rige por el contexto (...) se trata de delimitar el comportamiento
socialmente adecuado o inadecuado”18.
Para Jakobs, en una sociedad donde los contactos suelen ser anóni-
mos, se torna imprescindible que las expectativas de comportamiento sean
fijadas normativamente; se sepa qué rol va a desempeñar cada persona.
Para ello, debe pensarse en que cada persona porta un rol determinado,
que significa la expectativa que genera, es decir, lo que los demás esperan
de él, porque así se podrá encontrar en situación de garantía y responderá

(17)
Herzberg, Rolf Dietrich. “Reflexiones acerca del concepto jurídico penal de acción y de
la negación del delito pretípica”. En: Cuestiones actuales de la teoría del delito, Luzón /
Mir (Directores), Editorial Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p. 26.
(18)
Cfr. Jakobs, Günther. “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial Civitas,
Madrid, 1996, pp. 11 y 12.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

por la frustración que produzca, lo que en definitiva será el resquebrajamien-

to de la norma, que es lo mismo que decir el delito19.
Se aprecia que, para Jakobs, la persona, en convivencia social, debe
actuar cumpliendo roles. Persona es quien se le adscribe el rol de un ciuda-
dano respetuoso del derecho. Estas personas, en el pensamiento de Jakobs,
suscriben ciertos estándares de conducta, ocupan posiciones y desde allí
obran intersubjetivamente.
Sin embargo, la persona como portador de un rol, como sujeto adscrito
a deberes, para Jakobs, no lo es por naturaleza, sino que surge a través de
atribución; asimismo, las expectativas que se le dirigen no son de carácter
cognitivo, sino normativo; su contenido, no dice que la persona se organiza-
rá de un modo determinado, sino que es competente para ello20. Y en ese
orden de ideas, para Jakobs, la sociedad, en principio, atribuye a cualquier
persona deberes negativos, los cuales son deberes de no atribuirse la or-
ganización que compete a otro y de revertir la atribución que ya haya tenido
lugar21; y por otro lado, la misma sociedad atribuye deberes positivos a per-
sonas con status especial22; estos deberes implican que el obligado debe
configurar un mundo – parcialmente– común con el tutelado, es decir, evi-
tarle incluso daños que el especialmente obligado no ha causado así como
proporcionarle en general ciertos “beneficios”23.
Ahora bien, si la persona, como constructo de la sociedad, es portado-
ra de roles, una base común de estos roles es que la persona tenga la capa-
cidad de evitar los resultados perniciosos que ámbito de organización puede
generar. La evitabilidad se determina con la ayuda de la hipótesis de que
el autor, si hubiese tenido el motivo dominante de evitar una determinada

(19)
Cfr, Parma, Carlos. “El pensamiento de Günther Jakobs”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2001, p. 186.
(20)
Cfr. Jakobs, Günther. “Consumación material en los delitos de lesión contra la persona.
Al mismo tiempo una contribución a la generalización de la parte especial”. Traducción
de Cardenal Montraveta. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Nº
03, Editorial Grijley, Lima, 2002, p. 227.
(21)
Es decir, no son sólo deberes de omitir determinados movimientos corporales (es decir,
observar prohibiciones) sino también de deberes de actuación negativos (es decir,
deberes de observar omisiones).
(22)
Ídem, p. 230.
(23)
Cfr. Jakobs, Günther. “Sobre el concepto de delito contra la persona”. Traducción de
Feijoo Sánchez. En: Ponencia presentada en el IV Curso Internacional de Derecho
penal, Lima, 2002, p. 14.

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 Hesbert Benavente Chorres

acción, lo habría evitado24. Para el jurista alemán, las normas jurídicas son
siempre el motivo dominante, y lo que resulta en cada persona individual, a
raíz del motivo dominante depende de su capacidad individual de dirigir su
comportamiento25.
En ese orden de ideas, para Jakobs la acción sería “la causación de
un resultado evitable”; es decir, la realización individual y evitable del resul-
tado; y la omisión sería la no evitación evitable del resultado. Sin embargo,
se diferencia del concepto de Herzberg, porque este partió de una abstrac-
ción–lógica de los tipos puros de resultado; en cambio, Jakobs, elabora su
concepto de la naturaleza social (en donde lo causal está enfocado desde
el contexto social).
Por tanto, si toda persona se le atribuye socialmente roles, así como,
presenta la capacidad de evitar resultados, entonces, los roles y la evitabili-
dad son las notas comunes que se presentan tanto en la comisión, como en
la omisión. Por otro lado, si el mundo social se organiza, normativamente,
sobre la base de competencias, entonces, toda persona, como miembro
de la sociedad, es garante en la forma cómo organiza sus competencias y
cumple sus deberes negativos, y si tuviese –además– un status especial,
sus deberes positivos. Se aprecia, pues, que en el funcionalismo sociológico
de Jakobs, toda persona detenta una posición de garante.

III.3. Tesis de Lesch

Heiko Lesch, discípulo de Jakobs, considera que en un mundo desmi-
tificado, el Derecho penal sólo puede ser ejercido razonablemente, si se le
entiende como un derecho penal funcional. Para él, función es la garantía de
las condiciones fundamentales de la vida en común del ser humano, esto es,
la estabilización del orden que regula la convivencia del hombre.26
Asimismo, desde el marco del funcionalismo, entiende que una per-
sona que goza de un campo libre para poder autoadministrarse, asume
con ello siempre, también la propia responsabilidad de las consecuencias

(24)
Cfr. Jakobs, Günther. “Derecho penal parte general. fundamentos y teoría de la
imputación”, Traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Editorial
Pons, Madrid, 1997, p. 174.
(25)
Cfr. Jaén Vallejo, Manuel. “El concepto de acción en la dogmática penal”, Editorial
Colex, Madrid, 1994, p. 75.
(26)
Cfr. Lesch, Heiko. “Intervención delictiva e imputación objetiva”, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 1995, p. 15.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

de una administración deficiente; existe, afirma Lesch, un sinalagma entre

propia administración y propia responsabilidad; entre derecho a gozar de
campos de libertad y la obligación de cargar con los costes. Libertad sin
responsabilidad no es libertad personal sino pura arbitrariedad.27
Continúa Lesch precisando que la persona cuando realiza contactos
sociales, lo hace en función a expectativas normativas, a los que, confía,
que no sean defraudadas por el comportamiento de otras personas. Sin em-
bargo, esta defraudación no debe ser entendida como un suceso del mundo
exterior, sino la afectación a la vigencia de la norma.28
Para evitar la defraudación de las expectativas normativas, Lesch con-
sidera que la persona debe cumplir con su rol social designado, el cual,
determina que su competencia sea organizativa, o bien, institucional.
En el primer caso, se trata del ámbito de la organización del compor-
tamiento en general, del quebrantamiento o ruptura de un rol común. Las
expectativas ligadas a tal sol son, según su fundamento, definidas sobre
todo negativamente, esto es, de forma que una persona que tiene el dere-
cho a la libre administración de su ámbito organizativo, configure éste de tal
manera que no se produzcan determinados efectos no deseados. La facul-
tad, según Lesch, de la persona de configurar el mundo libremente (libertad
de organizar) es el fundamento de la competencia sobre esa configuración
(responsabilización por las consecuencias).29
En el segundo supuesto, para Lesch, se habla de delitos de infracción
de deber, en donde el garante que lesiona su deber asegurado institucio-
nalmente, realiza un delito autónomo, esto es, ejecuta por sí mismo el tipo.
Para Lesch, el garante no responde ni como consecuencia de una configu-
ración defectuosa de su ámbito de organización, ni por la lesión de un bien a
él encomendado, sino porque él ha rehusado la producción de un mundo en
común, de una relación positiva con el bien; o, formulado de distinta manera,
porque ha lesionado su deber institucional30.
En ambos casos, para Lesch, lo más importante es que el suceso ten-
ga un significado comunicador para la obligatoriedad de la norma; es decir,

(27)
Ídem, p. 32.
(28)
Considera Lesch, que el derecho penal, al igual que lo pretendido con la sanción, no
se despliega en el campo de los daños a bienes jurídicos, sino en el de los daños a la
vigencia, esto es, en un plan Inmaterial, Demostrativo – Simbólico Ídem, p. 41).
(29)
Ídem, p. 68.
(30)
Ídem, p. 69.

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 Hesbert Benavente Chorres

que implique una desautorización de la norma. En efecto, para Lesch, las

normas, como estructuras simbólicas generalizadas, no pueden ser afecta-
das mediante hechos, sino sólo mediante comunicación31.
En suma, se aprecia en Lesch la continuidad de las ideas de su maes-
tro: Jakobs, aunque con sus propios matices32; asimismo, al erigir los título
de imputación en: organización / institución, sobre las base de deberes, se
puede inferir que, en su concepción toda persona es garante en el cumpli-
miento de un determinado deber; finalmente, el cumplimiento (o no) de esos
deberes, el mantenimiento (o no) de las expectativas normas, así como,
la vigencia (o no) de la norma, deben ser interpretados en un plano sim-
bólico–comunicador, desmaterializándose, por ende, categorías como, por
ejemplo, los bienes jurídicos.

III.4. Toma de posición

Las concepciones presentadas ut supra presentan como nota común,
el partir de un determinado método: el normativismo; ya sea, en la idea de
que la ley penal permite realizar abstracciones deductivas, capaces de ha-
llar un elemento común tanto en la acción como en la omisión (Herzberg),
o bien, en el sentido que, lo relevante para el Derecho penal es la defrau-
dación de expectativas normativas, la cual, implica una desautorización a la
vigencia de la norma (Lesch) y un incumplimiento de los deberes (negativos
o positivos) o roles sociales (Jakobs).
Desde esta perspectiva, entienden que la posición de garante estaría
presente tanto en la comisión, así como, en la omisión, bien porque es el
criterio que permite la equivalencia entre el omitir con el actuar que exigen
los tipos puros de resultado (Herzberg); o bien, entendiendo al garante como
aquella persona portadora de roles o deberes, los cuales, está obligado a
cumplir (Jakobs).
Sin embargo, antes de tomar posición respecto a la conclusión seña-
lada en el párrafo anterior, es menester realizar ciertas observaciones a las
premisas teóricas tanto de la tesis de Herzberg, como a la de Jakobs y Lesch.

(31)
Ídem, p. 85.
(32)
Como es en el caso de su concepción de la pena, la cual, denomina: retributiva–fun-
cional; retributiva, porque se basa en el hecho delictivo realizado; funcional, porque la
pena se impone en función al mantenimiento de las condiciones fundamentales de la
coexistencia social. (Cfr. Lesch, Heiko. “La función de la pena”, Editorial Dykinson, Ma-
drid, 1999).

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

En lo que respecta a Herzberg, se tiene que, ha reparado que en su

concepto de acción, la posición de garante, no comprende el comportamien-
to penalmente relevante, es decir, las omisiones propias, no equivalentes a
la comisión; con ello, no sólo se quiebra la significación sistemática de su
concepto de acción, sino, como dice Jakobs, en una medida en que el pro-
pio Herzberg subestima, pues en el Derecho penal especial las omisiones
propias, no equivalentes a comisión, constituyen una forma de regulación
sumamente común33.
Asimismo, se le observa a Herzberg que, al incluir a la posición de
garante como el núcleo de un supraconcepto que englobe tanto a la ac-
ción como a la omisión, implica la carencia de la neutralidad valorativa que,
teóricamente, debe caracterizar al concepto de acción como concepto fun-
damental del sistema. Como precisa Silva Sánchez, un concepto que no se
limita a describir, sino que en él la afirmación de que alguien actúa contiene
además una adscripción, es decir, un principio de atribución de responsabi-
lidad34.
Otra observación a la tesis de Herzberg es que no explica como un
sujeto asume el deber de evitar un resultado evitable; es decir, cuál será el
contenido de la posición de garante; si la respuesta es el no evitar evitable,
entonces se torna circular la concepción de Herzberg, puesto que, este no
evitar ha de darse con independencia de la posición de garante.
En efecto, la tesis lógico–abstracta de Herzberg, al partir solamente
de los tipos puros de resultado, le impide establecer la base, por la cual,
una persona se convierte en un sujeto especial, esto es, en un garante. Su
abstracción implica una carencia de referencia empírica.
Por otro lado, en lo que respecta a la tesis tanto de Jakobs como de
Lesch, también permiten realizar determinadas observaciones.
En primer lugar, sobre el rol del orden social con relación a los indi-
viduos, el funcionalismo sociológico de Jakobs y Lesch, incurre en el error
de funcionalizar a la persona en aras de la preservación de un orden social
determinado. En efecto, cuando Jakobs afirma que el mundo social se con-
figura en sentido normativo, a través de la delimitación de competencias,
implica que es el propio orden social la que establece el sí y el cómo de su
configuración, a tal punto que, sería la única quien atribuye al sujeto su cali-
dad de persona, así como, los roles que deberá observar.

(33)
Cfr. Jakobs, Günther. “Derecho penal…”, Ob. Cit., p. 177,
(34)
Cfr. Silva Sánchez, Jesús María. “El delito…”, Ob. Cit., p. 73.

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 Hesbert Benavente Chorres

Con este proceder se abre la posibilidad de excluir determinados su-

jetos individuales de la sociedad o de sus sistemas parciales, así como,
también dejar de lado determinados aspectos del individuo que no “sirven” al
sistema social. En ese sentido, si bien la persona sólo puede comprenderse
en sociedad, no se encuentra determinada exclusivamente por las reglas de
configuración de la sociedad35.
La sociedad no puede disponer del concepto de persona en función de
intereses preponderantes o de una determinada constitución social, ya que
se trata de un status que se atribuye a todo individuo por el hecho de ser un
ser humano36.
En segundo lugar, sobre la génesis de los deberes o roles sociales de
las personas no genera un adecuado criterio para el juicio de imputación.
En efecto, Jakobs considera que los deberes no provienen de un contrato
social; al contrario, se inclina a pensar que la obligación se genera cuando
a una persona se le impone conforme al entendimiento general un cometido
en interés de lo general.37
Se aprecia, pues, que lo que Jakobs llama “rol social”, es aquel que
nace del entendimiento o comprensión del miembros de un orden social; es
decir, que lo tengan por cierto, así como, exigible, en aras del bienestar ge-
neral. Y ello, no por los emprendimientos individuales sino por un esquema
de interpretación social38.
Sin embargo, se aprecia que este criterio de rol social es gaseoso e
indeterminado, lo cual, no va a permitir generar un principio de imputación
de validez general, dado que, al no contarse con criterios normativos, se
deja libre el camino para el reinado de la más absoluta arbitrariedad. No es
suficiente, por tanto, la fórmula del entendimiento general, dado que, con
qué criterios esta fórmula trabaja para la determinación de la génesis de un
deber o rol.
Al respecto, opinamos que se debe partir de criterios normativos de
entendimiento de la sociedad, los cuales, no impliquen el sometimiento de
los intereses individuales a un modelo superpuesto a favor del grupo, sino
en la concepción de la sociedad como un ámbito de realización personal, en

(35)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 26.
(36)
Ídem, p.. 26.
(37)
Cfr. Parma, Carlos. Ob. Cit., p. 190.
(38)
Cfr. Jakobs, Günther. “Sobre la génesis de la obligación jurídica”. En: Rev. Doxa, Nº 23,
Madrid, 2000, p. 339.

− 34 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

los que, los intereses individuales y colectivos se presentan en una relación

DIALÉCTICA. Esto también corresponde con las exigencias de un Estado
social y democrático de derecho, puesto que, el Estado tiene la obligación de
crear las condiciones adecuadas o necesarias para que los ciudadanos ten-
gan posibilidades de participación en los procesos de relación intersubjetiva;
de tal manera que todos y cada uno de los ciudadanos puedan desarrollar
todas sus potencialidades humanas, esto es, la autorrealización personal.
Estos criterios normativos, siguiendo a Feijoo, son: los ámbitos de au-
toorganización y de autorresponsabilidad; elementos normativos que van a
permitir realizar una interpretación restrictiva de índole teleológica de los tipos
penales.39
Estos criterios normativos permiten continuar afirmando que la perso-
na asume roles o deberes: la forma cómo la persona organice su esfera de
comportamiento implica la responsabilidad de los excesos que genere tal
organización. Y su génesis, no está dada por una fórmula gaseosa (como el
entendimiento o aceptación general) sino por la constitución de la persona
como ser libre y orientado a su autorrealización personal.
En efecto, la persona como ser libre, presenta una doble dimensión:
a) libertad negativa o autonomía privada; y, b) libertad positiva o autonomía
política.
La primera consiste en el respeto y protección de la esfera de liber-
tad del individuo, por encima de exigencias morales o estatales; es decir,
la esfera de libertad del individuo no puede ser intervenida sino sólo para
garantizar la libertad y posibilidades de participación de otros ciudadanos;40
en ese sentido, si la persona si ejerce (consciente o inconscientemente) un
derecho amparado por la Constitución, no ha quebrantado ningún deber, ni
tendrá que ser responsabilidad jurídicamente de algo; en cambio, si la per-
sona excede el ámbito de organización de su libertad, incumpliendo el deber
de no dañar esferas de organización ajena, entonces se le podrá imputar
los resultados lesivos que haya generado, asumiendo la correspondiente
responsabilidad jurídico–penal. De este tipo de libertad pueden surgir los
deberes negativos: la persona debe evitar configuraciones de su esfera de
organización que perjudiquen a otras personas.

(39)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Resultado lesivo e imprudencia”, Editorial Bosch,
Barcelona – España, 2001, pp. 390 y sgts.
(40)
Cfr. Alcacer Guirao, Rafael. “¿Protección de bienes jurídicos o protección de la vigencia
de la norma?. Consideraciones sobre el destinatario de la norma”. En: Rev. Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 02, Editorial Grijley, Lima, 2001, pp. 58 y sgts.

− 35 −
 Hesbert Benavente Chorres

Por otro lado, la segunda forma de libertad, consagra la exigencia que

sean los ciudadanos quienes decidan libremente las normas jurídicas a las
cuales van a adecuar su conducta. Esto significa, que todos los ciudadanos
en igualdad de condiciones y sin ningún tipo de coacciones particulares o
estatales – más las jurídicas provenientes del contrato social – van a decidir,
en forma autónoma, las reglas de juego (normas jurídicas) a las cuales se
van a sujetar.41 Sin embargo, esta libertad también puede ser orientada en
el sentido que, por su vinculación especial con otra persona, en el marco de
una institución social, tenga que orientar su libertad al mantenimiento de una
determinada situación. De este tipo de libertad pueden surgir los deberes
positivos: la persona debe orientar sus prestaciones hacia un objetivo, la
mejora del bien jurídico.
Afirmar que de las esferas de libertad personal pueden surgir deberes
para su titular es una situación compatible con el modelo de Estado social y
democrático de derecho, el cual, está facultado en establecer roles y debe-
res que permitan mantener las condiciones tendientes a la realización de las
personas en sociedad.
Las observaciones realizadas, a su vez, han permitido exponer los
lineamentos generales tanto de este punto, así como, del modelo de impu-
tación de responsabilidad en base a roles; estos lineamientos se pueden
resumir de la forma siguiente:
a. Un modelo de sociedad orientado a la realización de la persona, im-
plica, por un lado, reconocer que la persona es el núcleo del sistema
social, y su autorrealización, la finalidad del mismo; y por el otro lado,
reconocer que la realización de la persona denota considerarlo como
un ser libre, que organiza sus esferas de dominio entorno a esa liber-
tad.
b. Un modelo de sociedad orientado a la realización de la persona puede
desarrollarse en el marco de un modelo de Estado social y democrá-
tico de derecho, el cual, implica que el Estado deba de conservar las
condiciones tendientes a la realización de las personas.
b. En un Estado social y democrático de derecho, en aras de conservar
las condiciones esenciales de la convivencia social, puede delimitar el
ejercicio de libertad por parte de la persona a través de la imposición
de deberes (negativos y positivos) en función al rol (general o especí-
fico) de la persona.

(41)
Ídem, pp. 58 – 59.

− 36 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

c. La génesis de estos deberes parte de la libertad de la persona, la cual,

como ser libre debe de asumir la responsabilidad en la configuración
de sus actos.
Frente a ello, la pregunta inicial aún se mantiene: ¿cumple un papel
la posición de garante en este modelo de imputación de responsabilidad
basado en roles?
De las concepciones normativas de Herzberg, Jakobs y Lesch, se pue-
de inferir, que para hablar de posición de garantía, se debe realizar, previa-
mente, el deslinde de que, si este elemento es uno de carácter exclusivo y
excluyente del tipo de omisión impropia, y que tiene como función permitir la
equivalencia o correspondencia de este tipo con la comisión; o bien, se está
hablando en un sentido genérico; es decir, posición de garante es equivalen-
te a sujeto con roles o deberes (genéricos o específicos).
En ese sentido, no compartimos aquellas concepciones que, partiendo
de un enfoque naturalista, identifican a la posición de garante como el criterio
material tendiente a la equivalencia entre la omisión (impropia) con la comi-
sión; puesto que, si del sentido concreto del tipo penal se puede interpretar
que determinada abstención de prestación positiva defrauda la expectativa
normativa contenida en el referido tipo penal, entonces, presenta una con-
creta identidad con la comisión de una prestación positiva que, también, de-
frauda tal expectativa normativa. No se requiere de un indicador especial que
condicione a la omisión (impropia), como la posición de garante; es suficiente
partir que en un mundo social orientado a la realización de la persona, los
criterios normativos-comunes a ser empleados por los operadores jurídicos
son: personas, roles, programas y valores, los cuales, permitirán afirmar que,
ya sea por acción, o bien, por omisión, se puede configurar (si así lo permite)
un concreto tipo penal.
Asimismo, las dos teorías que trataron de sustentar la posición de ga-
rante en el tipo de omisión impropia, no lograron la claridad conceptual que
pretendieron brindar a esta figura. Así, la teoría formal, apeló al siempre
incompleto ordenamiento legal, reduciendo al mínimo los casos de omisión
impropia; y lo que es peor, dejando notorios vacíos de punibilidad en si-
tuaciones donde materialmente el sujeto debió evitar resultados lesivos. Si
bien, esta teoría pretendió anular casi por completo el riesgo de una exorbi-
tancia del contenido de la omisión, se crea por otro lado el peligro de dejar
no cubiertas situaciones en donde, materialmente, la persona, por el rol que
detenta, se le exige deberes de protección.

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 Hesbert Benavente Chorres

Igualmente, la teoría funcional, fundada en criterios sociológicos que si

bien partía de la relación fáctica entre los sujetos, amplia excesivamente el
deber de garante, volviéndolo en muchos casos vaporoso e indeterminable42.
En cambio, si se entiende a la persona–garante como aquella perso-
na, titular de roles o deberes, entonces no generaría disfuncionalidad alguna
al modelo de imputación de responsabilidad sobre la base de roles. En ese
orden de ideas, si en el caso concreto, la persona ha incumplido con su rol
genérico de ciudadano (el deber negativo de no afectar esferas ajenas),
se puede afirmar el mismo mensaje a través de la siguiente preposición: la
persona garante en cumplir con su rol genérico de ciudadano ha incumplido
en observar tal rol.
Como se aprecia, la posición de garante de una persona sólo cumpli-
ría un papel semántico similar a la siguiente preposición: la persona es titular
de roles o deberes. Ni cumple una función exclusiva y excluyente en el tipo
de omisión impropia, como es ejercer la función de permitir la equivalencia
material entre este tipo de omisión con la comisión; ni fundamentar un su-
puesto especial de autoría.43
En suma, compartimos con la posición de Jakobs que entiende al su-
jeto garante como persona portadora de roles o deberes. Sin embargo, nos
alejamos del citado jurista alemán, en puntos muy concretos, como son: a)
el contenido de la identidad normativa de la sociedad, el cual, debe estar
orientado a la realización personal del sujeto44; b) la génesis de la obligación

(42)
Cfr. Loyola Florián, Manuel Federico. “Los delitos de omisión impropia y el principio de
determinación de la ley penal”. En: Revista Jurídica del Perú, Año LII, Nº 53, Editorial
Normas Legales, Lima, 2002, p. 92.
(43)
Como se indicó anteriormente, no compartimos aquella posición de considerar a la omi-
sión impropia como un delito especial (porque el sujeto activo sólo sería uno cualificado:
quien detenta la posición de garante), sino que, depende del delito que configura; esto
es, si el sujeto se excedió en la forma de organización de su esfera de dominio, infringió
su rol genérico de ciudadano, base del concreto tipo penal configurado, entonces la
omisión corresponderá a un delito de dominio; si por el contrario, si el sujeto incumplió
con su deber positivo, base, también, de un determinado tipo penal, entonces esa omi-
sión corresponderá al delito de infracción de un deber.
(44)
Para Jakobs esa identidad lo determina el propio orden social, el cual, es la única que
atribuye el carácter de persona a los individuos. Para nosotros, si bien la persona sólo
puede comprenderse en sociedad, no se encuentra determinada exclusivamente por
las reglas de configuración de la sociedad. La sociedad no puede disponer del concepto
de persona en función de intereses preponderantes o de una determinada constitución
social, ya que se trata de un status que se atribuye a todo individuo por el hecho de ser
un ser humano.

− 38 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

jurídica, la misma que debe consistir en el reconocimiento de la persona

como ser libre;45 y, c) sobre la naturaleza del rol que servirá de base para el
juicio de imputación, en el sentido que, ante un juicio normativo como es la
imputación, se requiere analizar a la persona (sujeto de la imputación) a tra-
vés de roles normativos (que obviamente parten de los roles y deberes que,
por el principio de constitucionalidad, se les pueden imponer a las personas
en sus contactos sociales que realizan como seres libres; pero, roles que
deben ser interpretados a través del código jurídico)46.

iv. EL CASO DEL ARTÍCULO 13º DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

En principio, el artículo 13 del Código Penal peruano señala que:

“Artículo 13º.- Delito de comisión por omisión
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente
que fuera propio para producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante
un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.”
Como se ha indicado, una de las consecuencias que se derivan del
hecho de que la comisión por omisión de un determinado tipo de la parte
especial es valorativamente idéntico a la realización del mismo tipo median-
te un comportamiento activo, es que si un comportamiento activo será pe-
nalmente relevante en la medida en que con él se haya desencadenado un
riesgo típico, de manera que aquel riesgo se plasme en el resultado (en los
delitos de dominio); todo lo cual, deberá de exigirse en los casos de comi-
sión por omisión.

(45)
Para Jakobs, la génesis consiste en el entendimiento general que da por sentado el
cometido que deberá cumplir una persona. En cambio, para nosotros, la imposición
tanto de deberes (así como de derechos) parte de la consideración de la persona
como ser “libre”, y por tanto, sujeto a delimitación de su ámbito de libertad en aras de
mantener las condiciones esenciales que permitan la realización de toda persona en
sociedad.
(46)
Para Jakobs, la naturaleza de los roles que servirán de base al juicio de imputación es lo
“social”. Para nosotros, el dato social deberá ser interpretado por criterios “normativos”,
dado que, el mismo juicio de imputación es de carácter “normativo”. Estos criterios giran
entorno a los principios de “autoorganización” y “autorresponsabilidad”. En el siguiente
apartado se identificarán los roles o criterios normativos que estos principios generan,
en el marco del juicio de imputación (objetiva).

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 Hesbert Benavente Chorres

Frente a ello, ¿es necesario que el artículo 13º del Código Penal, en su
primer párrafo, exija la presencia de un deber jurídico? Desde el plano aquí
defendido, la respuesta es no, puesto que, tanto en la comisión como en la
omisión, se habrá tenido que dar la inobservancia de roles o deberes, que
si bien, nacen de un contexto social determinado, en donde se considera a
la persona como ser libre, sus contenidos deben ser interpretados jurídica-
mente. Sin embargo, si lo que quiere hacer referencia el legislador es a la
posición de garante, su error es doble, por un lado, porque pretende anclar
la responsabilidad jurídica de la omisión a un plano naturalístico que requie-
re de un equivalente como el deber de garantía, y por el otro lado, porque
cae en la ambigüedad al no precisar cuál debe ser ese deber jurídico para
impedir el resultado, originando una arbitrariedad en las decisiones de los
operadores jurídicos.
Asimismo, cuando el legislador, en el artículo 13º, primer párrafo, hace
mención a la creación de un peligro inminente, está haciendo referencia a
la injerencia, y como se indicó anteriormente, los que consideran a la posi-
ción de garantía como el equivalente por excelencia entre la omisión con la
comisión, encuadra dentro de la misma a la injerencia; por lo que, el legisla-
dor no ha tenido porqué desligar al actuar precedentemente peligroso de la
constelación de casos que agrupa el deber jurídico de impedir el resultado,
puesto que, el mismo hace referencia a la posición de garante, la cual, como
género, engloba a la injerencia.
Frente a estas inconvenientes de la estructura de la norma, se con-
cluye que, el art. 13 CP cumpliría una función meramente declarativa en
cuanto a la comisión por omisión. En efecto, si se acepta que la comisión
por omisión se desprende directamente de los tipos de la parte especial que
pueden ser realizados tanto en forma activa como pasiva, la lógica obliga a
aceptar que no es necesario el art. 13 CP para otorgar relevancia penal a la
comisión por omisión.
Y ello, permite apartarnos de la posición de Iván Meini, quien considera
que en los casos de no evitación del resultado por el garante sí es necesario
acudir a la cláusula del art. 13 CP, pues en la medida en que estos com-
portamientos omisivos no se desprenden directamente de los tipos de la
parte especial, o lo que es lo mismo, no son idénticos a los tipos de la parte
especial, se hace necesario invocar el art. 13 CP para otorgarles relevancia
típica y recién, entonces, se puede decir que, sin llegar a ser iguales, se
corresponden con un tipo de la parte especial. En ese sentido, para el jurista
peruano, una de las funciones del art. 13 CP es otorgar relevancia penal en
sede de tipicidad a determinadas omisiones no previstas en el parte espe-

− 40 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

cial que son menos graves que la comisión por omisión pero más graves
que las omisiones puras, y que aquí se les ha denominado supuestos de no
evitación del resultado por el garante. De no ser por el art. 13 CP éstas no
serían típicas47.
Para justificar su posición, expone el caso de la madre, que al llegar a
su casa encuentra a su menor hijo enfermo y no le presta ayuda ni lo lleva
a un centro médico ni avisa a la autoridad, muriendo luego el menor; o en
quien encuentra a un transeúnte gravemente herido y omite prestarle ayuda,
muriendo luego el peatón. En ambos casos, y aun cuando se pueda afirmar
que de haber actuado la madre o quien encontró al herido no se hubieran
producido las muertes, el surgimiento del riesgo típico que se plasma en
el resultado (muerte del hijo o del transeúnte) no se encuentra vinculado
normativamente a la omisión de la madre o del conductor según lo exige la
comisión por omisión. La consecuencia directa de este postulado es que se
acota el campo de aplicación de la comisión por omisión, pues ahí donde
el sujeto «se encuentre» con el riesgo típico, ahí donde sólo quepa afirmar
que el comportamiento omisivo del sujeto no disminuyó el riesgo típico, no
es dable hablar de comisión por omisión, sino a lo sumo, de una omisión de
socorro o aviso a la autoridad del art. 127 CP. Para Meini, sería un supuesto
de no evitación del resultado por parte del garante, sólo por la presencia del
citado artículo 13. Por lo mismo, en el hipotético caso en que no existiera el
art. 13 CP, la madre sólo podría ser castigada como autora de un delito de
omisión de auxilio del art. 127 CP.
Y este razonamiento se debe, porque para Meini, la omisión impropia
sólo puede o crear un riesgo o aumentarlo. De esto se desprende que no pue-
de haber comisión por omisión, al menos no según el contenido que en este
trabajo le otorga Meini a tal locución, cuando el comportamiento omisivo es
posterior a la creación o incremento del riesgo (como en el caso de la madre).
No obstante, yerra Meini en no considerar la naturaleza de los delitos,
es decir, que hay delitos de dominio, así como, de infracción de un deber.
Y en el caso de la madre, se está ante delito de infracción de un deber, en
donde, la imputación del comportamiento se determina por la infracción de
un deber específico, mientras que la realización del resultado no se aprecia
como la realización del riesgo prohibido, sino como una forma de configura-
ción de la sociedad que el vinculado institucional debió haber evitado.

(47)
Cfr. Meini Méndez, Iván. “La comisión por omisión: una interpretación alternativa del
artículo 13 CP”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos Fundamentales de la Parte
General del Código Penal Peruano, PUCP, Lima, 2003, p. 427.

− 41 −
 Hesbert Benavente Chorres

En ese sentido, en los delitos de infracción de un deber, así como, el

fundamento de la exclusión de la imputación del resultado no puede des-
cansar en la posterior presencia del sujeto activo en el riesgo creado, así
tampoco el resultado no se le va a imputar (en el ejemplo a la madre) porque
ésta aumentó el riesgo
En los delitos de infracción de un deber hay que determinar prime-
ramente que el autor es un obligado especial. Esto quiere decir que, en
principio, no cualquiera puede ser autor de un delito de infracción del deber,
sino solamente los obligados institucionalmente. Determinada la titularidad
de un rol especial, debe precisarse las competencias institucionales corres-
pondientes mediante las normas formales o informales que configuran las
instituciones sociales en cuestión y que pueden relacionarse con el conteni-
do del tipo de esta clase de delitos.
Al respecto, nadie discute que la institución social como es la familia
establece entre sus miembros un rol especial, el cual, le exige un deber de
salvamento frente al ataque a uno de sus miembros, aunque éste se haya
desarrollado completamente sin su intervención. Y este es el sentido que se
recoge del contenido de tipos penales, como el parricidio o el infanticidio, sin
que se requiera de otra cláusula legal, como el artículo 13º que la declare;
caso contrario, esta declaración que ocurre en la omisión, tendría que darse
en la comisión.
En ese orden de ideas, la imputación del comportamiento en los de-
litos de infracción de un deber tiene lugar solamente con la posibilidad del
cumplimiento del deber especial, y no, si el comportamiento del sujeto es
anterior o posterior al riesgo creado; eso es un momento irrelevante para el
Derecho penal, que nos vuelve a situar en un campo naturalístico, esto es,
cuál fue el determinante lo que no se hizo antes o lo que no se hizo después;
esto, en los delitos de infracción de un deber no presenta relevancia alguna.
Por otro lado, en el caso de los delitos de infracción de un deber que
requieren un resultado, como en el caso de la muerte del hijo por parte de
su madre, no será suficiente la imputación del comportamiento, sino que
deberá además verificarse una imputación del resultado.
Hay que tener presente que en los delitos de infracción de un deber
el resultado no se presenta como la realización de un riesgo prohibido, sino
como la producción de una situación que no corresponde con la pretendida
por la institución social en cuestión. Y esto es lo no reparado por Iván Mei-
ni, al pretender enlazar la responsabilidad penal del sujeto en un delito de
infracción de un deber a la cuestión temporal de la realización del riesgo
prohibido.

− 42 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

Por esta razón, una vinculación puramente fáctica entre la infracción

del deber especial y el resultado no tiene ningún sentido. Entre la infracción
de las competencias institucionales y la producción de un suceso contrario
al orden impuesto por una institución social existe solamente una relación
normativa: la falta de vigencia real de la institución social se explica en el
cumplimiento del deber especial del obligado institucional.
Y esto ocurre tanto en la comisión como en la omisión, lo relevante en
los delitos de infracción de un deber es la defraudación de la competencia
institucional, que implícitamente forma parte del contenido típico de estos
delitos, y que no requieren, como tampoco de la competencia por organi-
zación en el caso de los delitos de dominio, de una declaración en la Parte
General del Código Penal, la cual, solamente se refiera a la omisión.
La segunda cuestión es que si cabe una atenuación de la pena al
omiso, o es que se debe dejar a las reglas de la determinación judicial de la
pena, las cuales rigen en la comisión.
La posibilidad de reducir la pena que contemplan las cláusulas de co-
misión por omisión, o también llamadas omisión impropia, suele argumen-
tarse en derecho comparado, con arreglo a diferentes razones. Se dice,
por ejemplo, que la no evitación de la lesión del bien jurídico sería menos
grave que su producción a través de un comportamiento activo; que la ener-
gía delictiva o criminal (verbrecherische Energie, Kriminelle Energie) en las
omisiones puede ser inferior que en los comportamientos activos (mientras
que en la comisión la voluntad se dirige a la consecución del resultado, en
la omisión se deja que éste devenga); que la culpabilidad del sujeto en la
omisión puede ser menor a la que presenta cuando delinque activamente,
pues, por ejemplo, la lesión de un deber de actuar no es por lo general tan
grave como la lesión de una prohibición de actuar.
Para algunos casos excepcionales, se dice, sería la antijuridicidad en
la omisión la que podría tener una intensidad menor a la de los delitos reali-
zados a través de comportamientos activos. Como muestra, la doctrina ale-
mana ofrece el ejemplo del esposo que mata a su cónyuge sumergiéndola
en agua, comportamiento (acción) cuyo injusto, sostiene, es mayor que si
simplemente no la rescata.
Se argumenta también que la reducción de la pena en los casos de
comisión por omisión encuentra un ámbito de aplicación en los delitos de
omisión en virtud de responsabilidad institucional, aunque esto conllevaría a
aceptar que tal reducción sería no sólo aplicable a los delitos de omisión con
deberes en virtud de responsabilidad institucional, sino también a los delitos

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 Hesbert Benavente Chorres

de infracción de un deber en caso de comisión. Se señala, por último, que la

reducción de la pena en los casos de comisión por omisión sería compatible
con aquella corriente de opinión que no distingue entre autoría y participa-
ción en las omisiones, pues en estos casos se podría reducir la pena a los
partícipes (¡aunque si no se distingue entre autores y partícipes omisivos,
tampoco se podría distinguir cuándo disminuir la pena!).
Si se adoptan estas ideas resulta lógico que la pena pueda ser atenua-
da facultativamente, porque en muchos supuestos el injusto y la culpabilidad
en la omisión serán inferiores que en el correspondiente delito que se realiza
mediante un comportamiento activo. No obstante, en otros, serían idénticos.
Y en estos últimos casos ya no tendría sentido hablar de correspon-
dencia (Entsprechung), sino de igualdad (Gleichheit) entre el comportamien-
to omisivo y el activo. Por lo mismo, la lógica indica que en estos casos no
debe proceder atenuación alguna de la pena.
Por tanto, la toma de posición a adoptar vuelve a tener relación con
la discusión equivalencia vs. Identidad. Así, habría que aceptar que la re-
ducción facultativa de la pena del art. 13 CP se da porque el fundamento y
desvalor del comportamiento omisivo al cual se les imputa el resultado no
es idéntico a los que se verifican cuando el resultado se produce a conse-
cuencia de un comportamiento activo (tipos de no evitación del resultado
por el garante); mientras que tal atenuación no procede si la relación que
existe entre el comportamiento omisivo al que se le imputa el resultado y el
resultado imputado tiene idéntico fundamento e igual desvalor que los que
corresponderían a la producción de ese mismo resultado mediante un com-
portamiento activo (tipos de comisión por omisión).
Sin embargo, partiendo de lo anteriormente asentado, si se considera
que en el plano normativo, el modelo de imputación de responsabilidad jurí-
dico – penal se da sobre la base de roles, entonces es irrelevante inquirir si
un concreto rol se inobservó por acción o por omisión, puesto que, ambas
tienen la misma eficacia perturbadora: el quebrantamiento de los roles o
deberes de la persona; por lo que, entre ambas no hay una mera equiva-
lencia, sino una identidad. Y en ese sentido, no cabe justificar la atenuación
facultativa a la pena del omiso.
Sin entrar a discutir el porqué se disminuye la pena o en qué estadio
de la teoría del delito (injusto, culpabilidad, o en ambas) se ha de ubicar
la razón de tal disminución, nos interesa remarcar que en el Código Penal
existe ya un marco general para que el Juez pueda determinar de la manera
más precisa posible la pena a imponer a partir de la pena conminada en el

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

tipo de la parte especial. Este marco, aplicable indistintamente a los delitos

activos y a los omisivos está configurado por las reglas para la determina-
ción de la pena (art. 45 y 46 CP), la tentativa, los preceptos sobre autoría
y participación y la posibilidad de disminuir la pena incluso hasta límites
inferiores al mínimo legal del art. 21 CP. A todo este marco, el Juez deberá
recurrir.
Frente a lo indicado, el vigente artículo 13º del Código Penal (así como,
el artículo 13º del Anteproyecto de Código Penal – Parte General del 2004),
no presenta una justificación en el plano normativo, siendo recomendable
su derogación.
Y ello no afectaría al principio de legalidad. En efecto, el problema que
enfrentó la teoría general de la posición de garantía de cara al cambio cuali-
tativo de la teoría formal a la material, no solamente enfrentó dificultades de
fundamentación doctrinaria, sino también de constitucionalidad, porque el
principal problema de la teoría material o funcional lo tuvo con el principio de
legalidad, pues su fundamento jurídico no provenía de una lex scripta, como
lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario. A
partir de este momento se tomó conciencia de la necesidad de una disposi-
ción legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisión
de impedir el resultado. Pero no sólo en el ámbito de la posición de garante
tuvo inconvenientes de constitucionalidad, también lo tuvo en el marco de la
relación de causalidad; por eso se intentó demostrar que la omisión impropia
es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede
ser un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la
objeción de que la punibilidad de la comisión por omisión vulneraría el prin-
cipio de legalidad.
Sin embargo, estas cuestiones problemáticas como la naturaleza de la
posición del sujeto activo, la relación de causalidad o la imputación objetiva,
no son exclusivas de la omisión, sino que, también en la comisión estos pun-
tos generan más de una discusión; y eso se debe a que ningún tipo penal
de la Parte Especial los menciona; no obstante, ello no significa que tanto
los tipos de omisión como los de comisión presentan cuestionamientos al
principio de legalidad.
Lo que ocurre es que, si bien estos son elementos generales a las
estructuras delictivas, no significa que deben de estar todos regulados en el
Código Penal (ya sea en la Parte General o en la Parte Especial); y ello lo
revela el hecho que, en la actualidad, cuestiones como la teoría de la impu-

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 Hesbert Benavente Chorres

tación objetiva no está regulada en alguna norma penal, no conllevando a

que se levante voz alguna a afirmar que hay una clara violación al principio
de legalidad.
Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmática, es que a los tipos
penales hay que someterlos a los principios filosóficos jurídicos, político-
criminales y dogmáticos propios de nuestra época. Ello supone un equilibrio
entre aspectos lógicos, teleológicos y axiológicos. Los aspectos lógicos vie-
nen representado por la seguridad jurídica o certeza del derecho, es decir,
por el respecto al principio de nullum crimen sine lege en sentido realista y
crítico. Los aspectos teleológicos consisten en reclamar que la acción omi-
tida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la le-
sión de bienes jurídicos. Ahora, estos dos aspectos actuarán como especie
de muro de contención para impedir el predominio del aspecto axiológico
(en este caso de la omisión impropia, cual es, el riesgo que el operador jurí-
dico realice una operación analógica in malam parten de una omisión para
su adecuación en el tipo penal).
En suma, con la eliminación del artículo 13º del Código Penal no se
estaría afectando al principio de legalidad, puesto que, la misma se man-
tiene, por un lado, en su aspecto formal, al basarnos en el sentido del tipo
penal (de la Parte Especial) a examinar, y por el otro lado, en su aspecto
material, esto es, al proclamar una identidad estructural entre la acción con
la omisión como vías para el incumplimiento de roles que generen la defrau-
dación de expectativas propias de la identidad normativa de la sociedad, las
cuales, han sido recogidas en el tipo penal examinado.

V. BALANCE DE LA PRIMERA PARTE

Se aprecia, que la omisión es el resultado de un juicio (interpretación)

negativo de algo realizado. Este juicio tiene como referencia los roles de las
personas, dado que, la sola posibilidad de hacer algo, como propiedad del
concepto omisión no es suficiente. Asimismo, la referencia del tipo penal
como el lugar para analizar si la misma puede ser configurada tanto por ac-
ción, como por omisión, origina el respeto al principio de legalidad, así como,
a las garantías propias de un Estado social y democrático de derecho, mo-
delo por el cual, nuestra concepción puede desarrollarse.
Por otro lado, se puede vislumbrar que en un modelo de imputación de
responsabilidad con base en roles, permite centrar el análisis no en la dicoto-
mía acción / omisión, sino cómo, en función a lo descrito en el tipo penal, se le
puede imputar a una persona que la defraudación de una expectativa norma-

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

tiva se debe al incumplimiento de un rol o deber (negativo o positivo). Lo indi-

cado se puede apreciar en la dicotomía delitos comunes / delitos especiales,
delitos de dominio / delitos de infracción de un deber. La primera dicotomía,
partía en la descripción formal del sujeto activo. Así, si la fórmula descriptiva
del autor era: el que, se entendía que cualquier persona podía realizar ese
delito; en cambio, si se especificaba al sujeto activo, se entendía que el delito
era especial. Ante ese panorama, la omisión (impropia) se le consideraba un
delito especial, dado que, el sujeto activo es un sujeto especial (el garante);
sin embargo, colisionaba con la cuestión de cómo corresponder la omisión
impropia, como delito especial, en delitos de comisión, que, usualmente, son
delitos comunes48.
Sin embargo, partiendo en la distinción de los roles o deberes (negati-
vos o positivos) la taxonomía de los delitos no girará entorno a la descripción
formal del sujeto activo, sino a un fundamento material (el de imputación sobre
la base de roles); en donde, si el rol infringido es el genérico, es decir, el deber
negativo (no dañar esferas ajenas), los delitos que se configuran sólo serán
de competencia por organización (o de dominio), porque sólo se requiere que
el sujeto haya organizado (dominado) la configuración de la esfera de su li-
bertad, respondiendo por los excesos (daños) que haya originado. En cambio,
si el rol infringido es uno especial, es decir, el deber positivo (específico) de
configurar una mejora en la situación del bien jurídico, entonces los delitos
a configurarse serán de competencia por institución (o de infracción de un
deber), dado que, se requiere de una posición especial para el sujeto activo
con relación al bien jurídico, esto es, que las funciones que exclusivamente
desarrollan son las que permiten la mejora de ese bien jurídico, y si no cumple
con esas funciones, infringe los deberes especiales que le han atribuido.
Ahora bien, no siempre se podrá afirmar que, cuando el legislador
describió genéricamente al sujeto activo, se está fundamentando en la de-
fraudación de expectativas normativas a través del incumplimiento del rol
genérico de ciudadano (deberes negativos); dado que, en la fórmula genéri-
ca de el que, se esté camuflando un delito de infracción de un deber, porque
para afectar el bien jurídico, se necesita que el sujeto activo esté en una po-
sición especial frente al mismo49. A la inversa, no siempre un delito especial

(48)
Si Juan (médico), dolosamente, no suministra la insulina a Pedro, falleciendo éste, será
unánime considerar que se ha configurado el tipo de homicidio doloso, vía omisión
impropia. Sin embargo, si este tipo penal es de naturaleza común (cualquiera puede
ser sujeto activo de homicidio simple) ¿cómo encuadrar en la misma una figura que se
considera especial?
(49)
Un claro ejemplo lo encontramos en el delito de apropiación ilícita, puesto que, quien
sólo tenga la obligación de entregar el bien mueble, es quien puede ser sujeto activo.

− 47 −
 Hesbert Benavente Chorres

(cuando el legislador describe a un específico sujeto activo) implica un delito

de infracción de un deber. Por tanto, no está en la forma de descripción
formal del sujeto activo, sino en la clase de roles y deberes que deben ser
infringidos para defraudar una expectativa normativa, propia de la identidad
normativa de la sociedad.
Y, respetando esto, se podrá solucionar la problemática de cómo un
delito especial (omisión impropia, por la posición de garante) puede corres-
ponder con un delito común (cuando el sujeto activo descrito es cualquier
persona). Y se soluciona, porque la omisión (impropia) ya no estará atada a
un elemento exclusivo, excluyente y especial, como es la posición de garan-
te, sino que, al igual que en la acción, dependerá del tipo de rol infringido;
es decir, si es el rol genérico el inobservado, ya sea por acción o bien por
omisión, entonces el delito configurado será de dominio o de competencia
por organización. En cambio, si es un rol específico el inobservado, ya sea
por acción u omisión, entonces el delito realizado es uno de infracción de un
deber o de competencia por institución.
Además, en este modelo, se aprecia, nuestra cercanía a la posición
de Jakobs, así como, de Sánchez–Vera; en efecto, somos de recibo que es
inexacto afirmar que, en el caso de la omisión impropia, se requiere que el
delito sea redactado en forma activa; sino cuáles son los roles y expectati-
vas recogidas en el tipo penal pueden ser afectados tanto por acción como
por omisión; sin embargo, no aceptamos una funcionalización de la persona,
(como es lo que propone la concepción de Jakobs), esto es, que no es la
sociedad quien configura a la persona, sino es la persona quien informa a
la sociedad de cuáles son las condiciones esenciales que haran posible su
libre desarrollo personal.
Asimismo, compartimos la observación de Silva Sánchez que entre
omisión (impropia) y comisión no se hable de CORRESPONDENCIA (o
equivalencia) sino de plena IDENTIDAD. En efecto, si la actuación de una
prestación o su abstención son formas por las cuales el sujeto puede incum-
plir sus deberes (negativo y/o positivo) afectando expectativas propias de
la identidad normativa de la sociedad, ello conduce a que entre la acción y
la omisión que realizan el mismo delito, no puede haber correspondencia,
sino, únicamente y según la literalidad de los preceptos de la Parte especial,
plena identidad.

Sin mencionar los calificativos especiales que el legislador peruano ha dotado en el

agravante de este delito, esto es, que el sujeto activo sea tutor, albacea, etc.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

vi. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO HERRAMIENTA PARA LA INTER-

CAMBIABILIDAD DE LA ACCIÓN Y OMISIÓN EN LA REALIZACIÓN
DEL TIPO PENAL DE COMISIÓN

Un modelo de imputación de responsabilidad sobre la base de roles,

no se pregunta por la posición naturalística de la persona, sino por el tipo
de expectativa o deber jurídico que forma parte, implícitamente, del conte-
nido de un tipo penal concreto, que puede ser defraudada vía acción, o por
omisión. En este marco, el juicio de imputación objetiva cumple un rol fun-
damental, dado que, el sistema penal parte de la idea de que el delito es un
proceso de imputación de un hecho y de una sanción a una persona que la
sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas básicas: la
identidad normativa de la sociedad, con la aclaración que, no es la sociedad
quien condiciona el status de persona y por ende de lo que crees es o no
necesario para su continuidad, sino es considerar a la persona como sujeto
libre y tendiente a su autorrealización en sociedad, la que establece las con-
diciones necesarias para ese desarrollo. Asimismo, la imputación objetiva,
como juicio normativo – valorativo, se erige sobre la base de los principios
de autorresponsabilidad y con la delimitación de ámbitos de organización y
responsabilidad. En el presente punto se desarrollará este modelo de impu-
tación.

VII. PUNTO DE PARTIDA: LOS ROLES O COMPETENCIA DE LAS PERSO-

NAS EN SOCIEDAD Recogidos EN EL TIPO PENAL

A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda teoría de

la imputación objetiva que busque una interpretación teleológica y objetivi-
zadora del tipo y rechazar las críticas provenientes del finalismo, es preciso
plantear una serie concretas observaciones a los modelos de imputación
objetiva explicados, usualmente, por la doctrina.
Así, en lo que respecta al modelo de Roxin, en primer lugar, cabría
plantearse algunas dudas sobre uno de los principios inspiradores de este
movimiento doctrinal: la política criminal; es decir, con la mera orientación po
lítico–criminal se encuentra ante un sistema tan indefinido, poroso y abierto
que es bastante dudoso incluso que se merezca el calificativo de sistema.
Aunque se podría argumentar que la teoría de la imputación objetiva siem-
pre busca límites objetivos a la tipicidad y, por tanto, opera in bonam partem,
lo cierto es que, por ejemplo, los defensores de la teoría del incremento del
riesgo no pueden acudir a tal argumento porque esta teoría ha justificado
la expansión de la responsabilidad por imprudencia por razones político –
criminales, aunque sus defensores han reconocido muchas veces las difi-

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 Hesbert Benavente Chorres

cultades que entraña tal teoría desde un punto de vista dogmático. Al res-
pecto, Feijoo acota que la visión de Roxin ha confundido la racionalización
teleológica de los problemas generales de la teoría jurídica del delito con un
sistema meramente orientado a las consecuencias de cada caso concreto y
que basa sus soluciones en decisiones ad hoc50. En segundo lugar, se le ob-
jeta al modelo de Roxin porque no va mucha más allá de un conglomerado
inconexo de principios y criterios que se contradicen entre sí, careciendo de
un hilo conductor que les dote de una lógica interna, y cuyo contenido es, en
la mayoría de casos, tan impreciso que permite la justificación de cualquier
solución: la elegida previamente y de manera intuitiva, dándose a veces la
circunstancia de que distintos autores acuden al mismo criterio para, ante
un mismo supuesto problemático, justificar soluciones opuestas51. Así, por
ejemplo, Roxin no ha explicado cómo funciona la norma que tiene el fin de
proteger bienes jurídicos y que se ha convertido en el topos central de los
primeros planteamientos la teoría de la imputación objetiva. Debido a esta
inseguridad teórica no es extraño que cada autor utilice el criterio del fin de
protección de la norma como mejor convenga a las conclusiones a las que
se quiere llegar52. En tercer lugar, los criterios de imputación objetiva de
Roxin son útiles para imputar resultados o para limitar la imputación de resul-
tados, pero no suponen una auténtica teoría normativa del tipo. En efecto, la
estructura formal consistente en la creación y la concreción del riesgo sólo
es válida, como mucho, para los delitos que recogen, como elemento del
tipo, un resultado lesivo. Pero el tipo, como categoría de la teoría jurídica del
delito, no tiene un carácter formal, sino material. Aunque no se debe negar
que sus aportaciones relativas a la creación de un riesgo no permitido en el
ámbito del delito doloso tienen una gran relevancia para una teoría moderna
del tipo. Sin embargo, pese a todo lo dicho, no se pueden obviar los méritos
de Roxin como pionero de la normativización de la tipicidad, que ha ofreci-
do unas pautas de solución a ciertos problemas del tipo que no se pueden
desdeñar, aunque precisen una mayor concreción y sistematización. Como
indica Feijoo, no obedece a la causalidad la gran aceptación que han tenido
muchas de las propuestas de Roxin no sólo en la literatura, sino también en
la jurisprudencia, lo que nos da una idea de su gran relevancia práctica53.

(50)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación objetiva…”, Ob. Cit., p. 119.
(51)
Cfr. Martínez Escamilla, Margarita. “La imputación objetiva del resultado”, Editorial
EDERSA, Madrid, 1992, p. XX
(52)
Cfr. Corcoy Bidasolo, Mirentxu. “El delito imprudente. criterios de imputación del
resultado”, 2da. Edición, Editorial B de F, Montevideo, 2005, pp. 567 y sgts.
(53)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación objetiva…”, Ob. Cit., p. 137.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

En lo que respecta al modelo de Jakobs, éste ha separado de una for-

ma radical la imputación objetiva de la subjetiva, (des)individualizando y es-
tandarizando los tipos de resultado. No obstante, se le objeta este modelo
con relación al tema de los conocimientos especiales del autor, en donde
Jakobs define el conocimiento penalmente relevante en función al rol social,
no formulando un criterio recogido de forma expresa o tácita por una norma
penal54; siendo complicada la delimitación de los roles sociales, más allá de
los criterios que nos ofrece el tipo. En ese sentido, es correcta la observación
de Feijoo, que el objeto de imputación y de valoración no es un rol sino un
ciudadano que desempeña un rol con ciertos límites en su libertad de actua-
ción (límites determinados, por ejemplo, en las leyes penales)55. A pesar de
lo dicho, Jakobs ha desarrollado una serie de ideas interesantes para deter-
minar el alcance del tipo objetivo en los delitos de resultado. La idea de la
imputación objetiva como el quebrantamiento de un rol es una idea rectora
que ha ido adquiriendo gradualmente mayor concreción por medio de una
serie de institutos. A diferencia de Roxin, este autor no ha buscado casos
concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha buscado solucio-
nes a problemas generales. Así, aunque alguien haya creado un riesgo y ese
riesgo se haya concretado en el resultado, no existe una conducta típica, si
el autor se puede distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de
los siguientes institutos: a) riesgo permitido, b) principio de confianza, c) con-
sentimiento de la víctima, y, d) prohibición de regreso. Asimismo, en lo que
respecta a la imputación del resultado, o bien se constata que el resultado es

(54)
Cfr. Paredes Castañón, José Manuel. “El riesgo permitido en derecho penal”, Ministerio
de Justicia Interior, Madrid, 1995, p. 263, nota 29. Aunque cabe precisar que, en la
última conferencia pronunciada por Jakobs en Lima (2004) precisó que en determinadas
situaciones, como el clásico ejemplo del camarero, si se puede tomar en cuenta los
conocimientos especiales del sujeto (pero sólo en algunos casos). Sin embargo, en
nuestro medio, quien sigue la posición inicial de Jakobs entorno a los conocimientos
especiales es Caro John, para quien el dato del conocimiento del interviniente cotidiano
sobre el contexto delictivo no desempeña ningún papel en la determinación de la
relevancia o irrelevancia penal de su intervención, siempre y cuando obre en el marco
de su rol (Caro John, José Antonio. “La imputación objetiva en la participación delictiva”.
En: Comentarios a la jurisprudencia penal, N° 01, Editorial Grijley, Lima, 2003. p. 90).
Sin embargo, yerra al no considerar aquellos conocimientos y facultades superiores
a la media, los cuales, si se tienen en cuenta en el análisis de la imputación objetiva.
En efecto, como afirma Cancio, al igual que otros datos del contexto que permiten esa
valoración objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de
determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras
entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valoración en la que es introducida ese dato es
distinta de la que procede realizar en el tipo subjetivo.
(55)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación objetiva…”, Ob. Cit., p. 141. lo resaltado es
mío.

− 51 −
 Hesbert Benavente Chorres

concreción del riesgo típico o se declara que no es concreción de ese conjun-

to de condiciones penalmente relevantes, sino de otras; por lo que, la misma,
para Jakobs es un problema meramente empírico o descriptivo.
En lo que respecta al modelo de Frisch, quien distingue dos catego-
rías: a) la conducta típica, y, b) la imputación del resultado, basa su argu-
mentación en una doble ponderación constitucional: 1) si en casos como
el que es objeto de valoración es necesario y apropiado limitar la libertad
general de actuación, y, 2) si es apropiada, necesaria y adecuada la inter-
vención del Derecho penal; y estas valoraciones se realiza siempre en el
marco de la tipicidad de la conducta; en cambio, a la hora de imputar resul-
tados, como la valoración ya se realizó, entonces, sólo es suficiente constar
fácticamente, de acuerdo con el desvalor de la conducta realizado previa-
mente. No obstante, se le critica este modelo, en primer lugar, porque esa
ponderación de legitimación es una ponderación que no le corresponde al
aplicador del Derecho, sino al legislador; en segundo lugar, se trata de una
valoración absolutamente abierta, indeterminada e indefinida, que no aporta
criterios claros de solución; no sirve más que como topos argumentativos
para presentar soluciones previamente acordadas. La mejor prueba de ello
es que ante los diversos problemas de tipicidad que ofrecen los tipos puros
de resultado Frisch realiza una ponderación caso por caso56.
En lo que respecta al modelo de Sancinetti, se tiene que, si la impu-
tación objetiva puede adecuarse a una concepción subjetivista–monista del
injusto, la misma es poco convincente, puesto que, hay una diferencia entre
configurar la teoría de la imputación objetiva como una mera concreción de
los límites del injusto (subjetivo) y el entendimiento que le suelen asignar sus
defensores. Pues para éstos, la imputación objetiva no sólo acota la materia
de prohibición como una especie de límite externo derivado de la teoría de
las normas sino que –de acuerdo con una concepción que reconoce la mi-
sión social de la construcción dogmática y consiguientemente de la norma–
contribuye a la constitución del injusto, ya que no puede haber tipicidad sin
relevancia objetivo–social de la conducta.
Finalmente, en lo que respecta al modelo de Bustos Ramírez, tampoco
es convincente la afirmación de que la realización del riesgo aparece como
momento de la antijuridicidad. Sostienen los críticos que en tales casos no

(56)
Ídem, p. 166. Para Feijoo, Frisch y su discípulo Freund, no distinguen entre las ponde-
raciones y valoraciones previas a la existencia de la norma de conducta que competen
al legislador penal y la labor interpretativa de dichas normas que deben realizar el juz-
gador o el dogmático (Ídem, p. 167).

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

se carece de una parte del tipo penal objetivo sino que, dada la tipicidad (la
creación desaprobada del peligro que ha llevado al resultado), ante todo se
carece es de la antijuridicidad. No es convincente esta opinión, porque lo
fundamental en la tipicidad es un proceso valorativo de determinación de
una situación típica. En cambio, en la antijuridicidad se consideran todas
las valoraciones y desvaloraciones que surgen desde todas las reglas del
ordenamiento jurídico. Los partidarios de la teoría de la imputación objetiva
consideran que la inclusión o no de su teoría en el tipo penal no se puede
fundamentar en un juicio especial con la valoración. Al colocar al tipo penal
en contraposición con la valoración, se está pasando por alto que la deli-
mitación de los elementos que se consideran necesarios para constituir un
tipo penal se basa en valoraciones consecutivas. No se entiende por qué la
sola creación del peligro por sí sola típica la conducta, esperando otro nivel,
la antijuridicidad, para decidir si la realización del riesgo es o no jurídica. Se
considera que sólo conciernen preguntas sobre la antijuridicidad, cuando ya
no se trata más de un problema de la armonización de la libertad de acción
y del interés de protección de bienes jurídicos, sino que se trata de excluir
la valoración básica a ciertas creaciones del peligro, las cuales en sí están
desaprobadas y se ha realizado el riesgo.
Ante todo lo señalado, ¿será posible mantener nuestra posición sobre
la importancia del juicio de imputación objetiva en el establecimiento de la
identidad material entre la omisión y la acción? Como se ha indicado, la res-
ponsabilidad penal no puede ser distinguida sobre la base de la apariencia
externa de la conducta (si el sujeto realizó una acción, o bien, una omisión);
por el contrario, se requiere de una razón normativa, y es precisamente den-
tro de la teoría de la imputación objetiva en donde se lleva a cabo la deter-
minación de una conducta típica y, según el tipo penal, la materialización de
un resultado. Y para ello, se deberá distinguir entre delitos producidos por la
creación o administración de un riesgo común (delitos derivados del status
general de ciudadano, el cual, forma parte, implícitamente, del contenido del
tipo penal) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos
por el ordenamiento jurídico frente a determinado bien (delitos en virtud de
una institución, la cual, descansa un rol específico que, también, forma, im-
plícitamente, parte del contenido del tipo penal).
Y esta diferenciación es distinta a la subdivisión tradicional entre de-
litos de omisión y de comisión, y sobre la base de la misma57, determinar
cómo se aplica el juicio de imputación objetiva.

(57)
Cfr. Peñaranda Ramos, Enrique / Suárez González, Carlos / Cancio Meliá, Manuel. “Un
nuevo sistema de derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de

− 53 −
 Hesbert Benavente Chorres

Para ello, nos basamos en las siguientes ideas rectoras:

- Un hecho puede imputarse a un sujeto sólo si constituye la infracción
de un rol socialmente atribuido, complementado con el empleo de cri-
terios normativos como las capacidades de autodeterminación y au-
torresponsabilidad, así como, la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado, el cual, se relaciona con el resultado acaecido. (aspecto
normativo de la imputación objetiva).
- La imputación objetiva implica admitir que la configuración del injusto
requiere de valoraciones jurídicas específicas, vinculadas a la base
fáctica o empírica (aspecto valorativo de la imputación objetiva).
En el caso de la primera idea rectora, el proceso, en que se discute
sobre la adecuación de la imputación, si bien, toma del contexto social, debe
estar ordenado según criterios jurídicos58.
El rol social puede servir para determinar cuáles son las circunstancias
que no se deben conocer, pero si existe un juicio válido sobre el riesgo o la
situación de riesgo el que lo crea o participa en la situación tiene el deber de
desactivar ese riesgo o evitar esa situación siempre que pertenezcan a su
ámbito de responsabilidad. Y el rol social no es el criterio definitivo para esta
delimitación normativa de ámbitos de responsabilidad que cobra tanta im-
portancia para el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva.
Por el contrario, el criterio normativo determinante es el riesgo jurídica-
mente desaprobado (que es creado por el agente y que se relaciona con el
resultado producido), porque sin la existencia de este criterio el Derecho pe-
nal tendría que intervenir los ámbitos de libertad de los seres humanos cada
vez que su conducta lesiona bienes jurídicos ajenos, por el simple hecho de
causar el resultado o lesión teniendo el conocimiento de la peligrosidad de
su conducta y pudiendo haberla evitado59.
Esto es coherente con nuestra metodología de estudio, esto es, partir
del criterio de la persona como sujeto libre, que se autodesarrolla en un
contexto social determinado. Frente a este fin, el Derecho debe proteger
ese ámbito de libertad, por ejemplo, imponiendo roles o deberes, a fin que la
persona no se exceda en el desarrollo de su libertad, causando daño a otro

Günther Jakobs”, Editorial Grijley, Lima, 1998, p. 99.

(58)
Cfr. Hassemer, Winfried. “Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de
la imputación en derecho penal”. Traducción de Muñoz Conde / Díaz Pita, Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 187.
(59)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Resultado lesivo…”, Ob. Cit., p. 267.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

sujeto libre. Y en ese sentido, los roles se normativizan a través del concepto
de riesgo; es decir, si el rol genérico es no dañar esferas de libertad ajenas,
eso se normativiza analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si
en el caso concreto la persona ha creado un riesgo prohibido a través de su
organización de libertad, configurando el tipo penal respectivo, y, por ende,
afectando ese rol genérico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar
en el caso de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se
configurará si estos roles han sido quebrados a través de la creación de un
riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma penal).
Por tanto, nuestro modelo no se basa en el puro rol social, dado que,
se caería en la excesiva abstracción de la categoría normativa, sino que,
consideramos que esos roles son determinados normativamente a través
del criterio del riesgo prohibido que recoge cada tipo penal.
En lo que respecta a la segunda idea rectora, ésta parte de que una
dogmática que quiere penetrar en el sentido material de las instituciones
jurídicas no puede renunciar a la búsqueda de las valoraciones y principios
jurídicos que las fundamentan. Y tal búsqueda no ha de limitarse a las va-
loraciones y principios generales, sino que ha de alcanzar hasta los más
específicos60.
Esta valoración permitirá comprobar la presencia de una conducta pe-
ligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se realice en el resultado.
Esta valoración se realice sobre los datos fácticamente realizados y recogi-
dos por el operador jurídico, con relación al caso concreto. Estos datos re-
velan, un comportamiento del agente, como ser libre, y de los conocimientos
que éste detenta, como sujeto intelectual, y esto último porque el sujeto debe
conocer o tener a la mano datos objetivos que le den el fundamento material
a la exigencia jurídica de observancia de un determinado rol o deber.
Sin embargo, cuando se afirma que la imputación objetiva es un juicio
de valoración, nos permite entrar a otro aspecto teórico de la misma. Así,
Imputación significa, por un lado, atribución de un hecho al hombre y no a
causas externas al mismo. En otras palabras, atribución a la libertad y no a
la mera causalidad. Así era entendido el término Zurechnung (o Imputation)
en autores como Kant, Feuerbach o Berner, por no ir más atrás. La pregunta
de la imputación sería, pues, la de si el proceso externo tiene algún sentido
(sólo el actuar libre lo tiene. No obstante, como se va a señalar en el últi-
mo apartado de esta investigación, las bases filosóficas por las cuales nos

(60)
Cfr. Mir Puig, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”. En: Revista Pe-
ruana de Ciencias Penales, Nº 15, Editorial Idemsa, Lima, 2004, p. 310.

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 Hesbert Benavente Chorres

adherimos no proviene del idealismo kantiano; sino que, al hablar aquí de

“libertad” lo hacemos bajo la filosofía del liberalismo político de Rawls). Pero
en el último siglo el término “imputación” se ha utilizado mucho más –pre-
cisamente en el marco de la doctrina de la imputación objetiva– para aludir
a la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene aquello que
previamente se ha imputado, al menos en cierta medida, a la libertad.
Expresado de otro modo, la teoría de la imputación objetiva no preten-
dió, ni pretende, establecer las condiciones de atribución del hecho a un su-
jeto como su obra, cuanto establecer las reglas de atribución de un sentido
concreto al referido hecho61.
Queda entonces la cuestión del juicio de imputación como atribución
del hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos defensores actuales
del referido concepto clásico de imputación –muy especialmente Hruschka–,
no sólo la teoría del comportamiento típico sino también la doctrina sobre el
nexo entre conducta y resultado deben excluirse del ámbito propio de las
reglas de imputación. Una y otra pertenecen a lo que se denomina applicatio
legis ad factum, ámbito propio de las reglas de conducta. De ahí que sor-
prenda la cita que Frisch hace de aquel autor, cuando, según creo, sus cons-
trucciones parten de perspectivas radicalmente diferentes; en concreto, no
parece que Frisch quiera renunciar a calificar el nexo entre conducta típica y
resultado como cuestión de imputación objetiva. En cambio, Robles sí pare-
ce sugerir, aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al
analizar el planteamiento de Schunemann, que también el juicio sobre el nexo
entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputación.
En este sentido, su planteamiento sería más próximo al de Hruschka.
Ahora bien, el juicio de imputación, incluso desvinculado de cualquier
juicio de valoración sobre el hecho y ceñido a la atribución de éste a un
sujeto como obra suya, tampoco puede contemplarse sólo en términos de
finalidad. Más bien, dicho juicio precisa de la concurrencia de un conjunto de
condiciones cognitivas y volitivas en el sujeto que sólo pueden designarse
mediante la idea de libertad. Como indica Silva Sánchez, «el concepto de
injusto penalmente relevante, como presupuesto específico de la imposición
de la consecuencia jurídica pena, ha de tener (…) un carácter más perso-
nal» que el que le atribuye la teoría que los finalistas denominan “del injusto

(61)
Que estas reglas de atribución de un sentido concreto al hecho de un sujeto puedan
derivarse tan sólo de la finalidad del agente es algo que ni siquiera los finalistas han
admitido de modo general, de modo que las propuestas que Frisch y Robles hacen
al respecto (sobre el entrecruzamiento de lo objetivo y lo subjetivo) tienen una amplia
capacidad de suscitar consenso.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

personal (...) en particular, debe incorporar la exigencia de una libertad (ex-

terna e interna) mínima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que
éste ha infringido un imperativo de conducta»62.
En ese orden de ideas, la imputación objetiva, se centra en las valo-
raciones que se realiza al obrar de un sujeto libre; delimitado por la obser-
vancia de roles, legitimados por la necesidad de posibilitar que todas las
personas puedan autorrealizarse en sociedad.
Estas dos ideas rectoras permiten afirmar que la imputación objetiva
no solamente incide en la atribución de resultados a una conducta típica,
sino que la imputación objetiva afecta, además de la atribución de resulta-
dos, la imputación de riesgos creados por la conducta del sujeto, la tentativa,
los delitos de peligro, la autoría y participación. Aunque, teniendo en cuenta
los objetivos de esta investigación, nos ceñiremos a las dos primeras situa-
ciones.
En suma, este proceso de determinación objetiva se divide en dos
partes: la imputación del comportamiento (creación de un riesgo prohibido)
y la imputación objetiva del resultado (realización del riesgo). A continuación
se van a desarrollar ambos aspectos.

VIII. IMPUTACIÓN DEL COMPORTAMIENTO: LA CREACIÓN DE UN RIES-

GO JURÍDICAMENTE DESAPROBADO

La imputación del comportamiento determina que un comportamiento

lesivo puede imputarse al sujeto como, infracción de su rol general de ciu-
dadano, o bien de roles especiales o competencias institucionales. Como
ambas clases de roles deben, implícitamente, formar parte del contenido
del determinado tipo penal a encuadrar la conducta del agente, es que, los
mismos determinan una modalidad de delitos; así el primer tipo de rol con-
figura los denominados delitos de dominio o competencia por organización;
en cambio, el segundo tipo de rol determina a los denominados delitos de
infracción de un deber o competencia por institución.
En este apartado, analizaremos como esta primera parte de la deter-
minación objetiva se configura tanto en los delitos de dominio, así como, en
los delitos de infracción de un deber; para luego, estudiar los institutos dog-
máticos que excluyen, en ambos casos, la imputación del comportamiento.

(62)
Silva Sánchez, Jesús María. “Normas y acciones en derecho penal”, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 2003, pp. 135–136.

− 57 −
 Hesbert Benavente Chorres

VIII.1. La creación de un riesgo prohibido

Como puede derivarse de la propia denominación del criterio de deter-
minación de la imputación del comportamiento, los riesgos prohibidos son
aquellos que no se encuentran abarcados por el llamado riesgo permitido.
En lo que respecta a los delitos de dominio, el riesgo prohibido cons-
tituye un importante criterio de determinación, pues no forma parte del rol
de ciudadano (que forma parte, implícitamente, del contenido del tipo penal)
impedir todos los riesgos de lesión, sino solamente los que exceden el ries-
go socialmente permitido63. La concreción del riesgo prohibido constituye
un proceso de determinación con base en normas jurídicas (en un sentido
primigenio)64, normas técnicas y reglas de la prudencia65.
No obstante, para la imputación del comportamiento en el ámbito de
los delitos de dominio, no basta que se haya sobrepasado el límite de actua-
ción general establecido por el ordenamiento jurídico, sino que se requiere
determinar además la competencia del autor por este riesgo no permitido66.
Esta determinación sólo puede tener lugar si se tiene en consideración la
concreta situación de actuación y la concreta persona del autor. La refe-
rencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo, como una me-
dida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una persona
libre y responsable frente al ordenamiento jurídico (ciudadano). Si se llega
a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situación
concreta le eran exigibles, entonces cabrá una imputación del comporta-
miento67.

(63)
Sobre la legitimación del riesgo permitido hay varias posiciones. Así, por ejemplo, Feijoo
considera a esta figura como resultado de un juicio de ponderación de intereses (Cfr.
Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit. pp. 201 y sgts.). En cambio, para
Jakobs, el riesgo permitido depende de la configuración de la sociedad (Cfr. Jakobs,
Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., pp. 121 y sgts).
(64)
Para concordar con nuestra tesis de la normativización de las instituciones, se tiene
que, para concretar el riesgo prohibido debe tenerse en cuenta, en primer lugar, las
conductas peligrosas que el propio ordenamiento jurídico considera prohibidas. Estas
conductas quedan excluidas del ámbito de lo permitido debido a su peligrosidad
abstracta o concreta.
(65)
Cfr. Jakobs, Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., pp. 124 y sgts.
(66)
El riesgo permitido comprende tanto una valoración genérica de la conducta como una
concreta, no siendo posible reducir la función del concepto aisladamente a ninguno de
los dos momentos. Cfr. Paredes Castañón, José Manuel. Ob. Cit., p. 86.
(67)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 413.

− 58 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

Por otro lado, cómo tiene lugar la inobservancia del rol general de
ciudadano en los delitos de dominio. El punto de partida para responder a
esta interrogante se encuentra no en considerar el comportamiento del autor
en su relevancia naturalista como idóneo para producir un resultado lesivo,
sino en su expresión normativa de infracción de las competencias atribui-
das68. Para el Derecho penal, esto significa que el sujeto ha organizado
defectuosamente su esfera personal, lesionando los deberes negativos que
le corresponde por el hecho de poseer el status de ciudadano. Esta incorrec-
ta organización puede tener lugar concretamente por el incumplimiento de
deberes de aseguramiento, de deberes de salvamento por asunción o por
riesgos especiales.
Los deberes de aseguramiento consisten, valga la redundancia, en
asegurar la propia organización de tal modo que de ella no se desprendan
riesgos que excedan del nivel permitido69. Estos deberes pueden cumplir-
se mediante una conducta activa u omisiva, dependiendo esta cuestión del
causal estado de la esfera de organización del ciudadano70. En este sentido,
el fundamento de la imputación no se encuentra en el plano natural, sino
en un plano normativo: el rol de ciudadano (que implícitamente, forma parte
del contenido de los tipos penales de dominio). Si el ciudadano incumple los
deberes de aseguramiento en el ámbito concreto en el que se mueve, ese
comportamiento, sea activo u omisivo, podrá serle imputado objetivamente
a su esfera de organización. Si la organización se hace conforme al rol, el
comportamiento no podrá imputársele objetivamente con fines jurídico–pe-
nales, aún cuando se trate de una conducta riesgosa y el sujeto haya sido
consciente de ello.
Por otro lado, una imputación del comportamiento puede tener lugar
también como consecuencia de la infracción de deberes de salvamento, los
cuales surgen por riesgos que ya no se encuentran en el ámbito de la orga-
nización personal. El ciudadano realiza una conducta peligrosa, pero asu-

(68)
Los límites de la creación permitida de riesgos no dependen de criterios o magnitudes
naturalísticos, estadísticos o matemáticos como la probabilidad de producción del re-
sultado. No existe una fórmula matemática o nivel cuantitativamente fijo de riesgo cuyo
traspaso determine los límites de la intervención del Derecho penal. Cfr. Feijoo Sánchez,
Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 204.
(69)
Cfr. Jakobs, Günther. “La competencia por organización en el delito omisivo. Considera-
ciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión”. En: Estudios
de derecho penal, Traducción de Peñaranda / Suárez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid,
1997, p. 349.
(70)
Cfr. Jakobs, Günther. “La omisión. Estado de la cuestión”. En: Sobre el estado de la
teoría del delito, Editorial Civitas, Madrid, 2000, pp. 135 y sgts.

− 59 −
 Hesbert Benavente Chorres

me, al mismo tiempo, el deber de revocar ese peligro antes de que se afec-
ten ámbitos de organización ajenos, esto es, que asume una competencia
por el riesgo en ámbitos ajenos como sinalagma a la renuncia de protección
de los titulares de estos ámbitos. Estos deberes de salvamento pueden ser
infringidos indistintamente mediante una acción o mediante una omisión71.
En caso de producirse tal infracción, podrá imputársele objetivamente al ciu-
dadano su comportamiento.72
Asimismo, los deberes de salvamento pueden tener su fundamento
también en la introducción de riesgos especiales en ámbitos de organiza-
ción ajenos. En estos casos, no existe un asunción de los riesgos, sino una
conducta precedente especialmente peligrosa (injerencia). Un sector impor-
tante de la doctrina penal limita los supuestos de injerencia a los casos de
una conducta precedente antijurídica, pero como afirma Jakobs, existen con-
ductas permitidas que, sin embargo, fundamentan deberes de salvamento73.
Precisamente, se trata de aquellas conductas que el ordenamiento jurídi-
co solamente las tolera porque llevan consigo deberes de salvamento. En
ese sentido, el incumplimiento de tales deberes frente a riesgos especiales
constituye una forma de infracción del rol general de ciudadano y justifica,
por tanto, la imputación del comportamiento.
En lo que respecta a los delitos de infracción de un deber, los elemen-
tos de la imputación objetiva son los mismos: se requiere de una imputación
del comportamiento y de una realización del resultado. No obstante, hay que
precisar que el contenido de cada uno de estos aspectos no coincide con los
desarrollados en los delitos de dominio. En los delitos de infracción de un
deber, la imputación del comportamiento se determina por la infracción de
un deber específico, mientras que la realización del resultado no se aprecia
como la realización del riesgo prohibido, sino como una forma de configura-
ción de la sociedad que el vinculado institucional debió haber evitado.74
En lo que respecta a la imputación del comportamiento en los delitos
de infracción de un deber hay que determinar primeramente que el autor es

(71)
Cfr. Jakobs, Günther. “La imputación…”, p. 33. Para mayores detalles, véase: El mismo.
“Competencia…”, Ob. Cit., pp. 351 y sgts. El mismo. “La omisión…”, Ob. Cit., p. 136.
(72)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 417.
(73)
Cfr. Jakobs, Günther. “Competencia…”, Ob. Cit., p. 355. El mismo. “La omisión…”, Ob.
Cit., p. 139. Sin embargo, no compartimos la ubicación que el citado jurista alemán
le da a la conducta peligro precedente en los deberes de aseguramiento. (“Teoría y
praxis…”, Ob. Cit., p. 102) : Benavente Chorres, Hesbert. “La omisión…”, Ob. Cit.,
capítulo segundo.
(74)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 480.

− 60 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

un obligado especial. Esto quiere decir que, en principio, no cualquiera pue-

de ser autor de un delito de infracción del deber, sino solamente los obliga-
dos institucionalmente.75 Determinada la titularidad de un rol especial, debe
precisarse las competencias institucionales correspondientes mediante las
normas formales o informales que configuran las instituciones sociales en
cuestión y que pueden relacionarse con el contenido del tipo de esta clase
de delitos. El sujeto especialmente obligado está inmediatamente sometido
al deber, de manera que no interesa el quantum organizativo en el hecho,
sino simplemente que no haya cumplido con los deberes especiales im-
puestos por la institución.76 Por esta razón, para los obligados especiales
existe un deber de salvamento frente a un ataque, aunque éste se haya
desarrollado completamente sin su intervención. La imputación del com-
portamiento tiene lugar solamente con la posibilidad del cumplimiento del
deber especial.
La imputación del comportamiento, como primer elemento de la impu-
tación objetiva, puede fundamentar por sí sola la realización objetiva de de-
terminadas figuras delictivas como los delitos de mera actividad, los delitos
de peligro o la tentativa. No se requiere, por tanto, una imputación objetiva
del resultado para fundamentar la responsabilidad penal, aunque su verifica-
ción puede traer consigo un cambio en la razón de la responsabilidad penal,
o sea, que el delito de peligro cede ante un delito de resultado o la tentativa
deja su lugar al delito consumado.

VIII.2.El principio de confianza

Ya que el evento delictivo se presenta siempre en un contexto inte-
ractivo, la intervención de varios sujetos en el hecho puede oscurecer la
determinación de los sujetos penalmente competentes. Por esta razón, re-
sulta conveniente delimitar los ámbitos de competencia de los diversos in-
tervinientes en el hecho delictivo. La competencia por el riesgo prohibido
puede corresponderle no sólo al titular del ámbito de organización del que se
deriva el riesgo prohibido (específicamente en los delitos de dominio), sino
que puede plantearse también frente a terceros (“principio de confianza” y
“prohibición de regreso”) o puede incluso ser atribuida a la propia víctima
(“ámbito de responsabilidad de la víctima”). Si no es posible afirmar la com-

(75)
Cfr. Jakobs, Günther. “Competencia…”, Ob. Cit., p. 363.
(76)
Para mayores detalles, véase: Sánchez – Vera Gómez – Trelles, Javier. “Infracción…”,
Ob. Cit., pp. 147 y sgts.

− 61 −
 Hesbert Benavente Chorres

petencia jurídico–penal de alguna persona, entonces cabrá tratar el hecho

simplemente como un infortunio77.
En este punto, analizaremos la institución delimitadora del principio de
confianza en el ámbito de los delitos de dominio.
El principio de confianza adquiere una especial relevancia en socie-
dades organizadas, en las que la división del trabajo libera al ciudadano
competente de un control sobre las actuaciones de los demás78.
El fundamento de este principio parte de la idea de que los demás su-
jetos son también responsables y puede confiarse, por tanto, en un compor-
tamiento adecuado a derecho por parte de los mismos79. Es decir, el funda-
mento de esta figura no se encuentra en la existencia de riesgos asumidos
por el ordenamiento jurídico y en el carácter de última ratio del Derecho pe-
nal. En los supuestos en los que es preciso acudir al principio de confianza
el cuidado necesario en el tráfico no está relacionado con un riesgo natural,
sino con el comportamiento de una persona libre y responsable, por tanto,
entra en juego en el fundamento de la atipicidad de la conducta el principio
de autorresponsabilidad.
Lo específico del principio de confianza en cuanto al riesgo permitido
se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de
la naturaleza, sino de otras personas. No obstante, este principio requiere,
como todo criterio de delimitación de competencias, de una labor de concre-
ción que permita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario,
ésta decae.
Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector
específico correspondiente, pues la configuración del principio de confianza
varía según las características de cada sector. Así, por ejemplo, la confianza
que rige en el tráfico rodado no se corresponde plenamente con la que tiene
lugar en el uso de prestaciones ajenas en la división del trabajo.
El principio de confianza frente a las prestaciones de terceros tiene
dos formas distintas de manifestación. En primer lugar, pueden mencionarse
los casos en los que una actuación se mostraría inocua si la persona que
actúa a continuación cumple con sus deberes. La otra forma de manifesta-

(77)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 421.
(78)
Cfr. Corcoy Bidasolo, Mirentxu. “Delito imprudente…”, Ob. Cit., p. 327. Jakobs, Günther.
“Imputación…”, Ob. Cit., p. 105. El mismo. “La imputación objetiva especialmente en el
ámbito de los institutos jurídico – penales…”, Ob. Cit., p. 219.
(79)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 290.

− 62 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

ción del principio de confianza se presenta cuando una situación concreta

ha sido preparada previamente por un tercero. En principio, se debe tener la
confianza en que este tercero ha actuado de manera correcta80.
Por otro lado, el principio de confianza, como todo principio general,
encuentra también ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigen-
cia. Estos límites al principio de confianza pueden clasificarse en tres:
- La confianza queda excluida si la otra persona no tiene capacidad
para ser responsable o está dispensada de su responsabilidad.
- No hay lugar para la confianza si la misión de uno de los intervinien-
tes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente
otro cometa.
- La confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrau-
da las expectativas por parte de uno de los intervinientes. Hay que
precisar, sin embargo, que tal situación de confianza no se rompe con
una desconfianza subjetiva derivada de conocimientos especiales,
sino con una originada por situaciones que objetivamente permitan
poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del
comportamiento del otro.

VIII.3. La prohibición de regreso

Un sector cada vez mayor de la doctrina penal recurre al criterio de
los ámbitos de responsabilidad según el cual una persona no requiere re-
presentarse las distintas posibilidades de comportamiento ilícito de terceros
derivados de su actuación.81
En los delitos de dominio la responsabilidad penal se configura por
una organización defectuosa que infringe el deber negativo de no lesionar
a otros. Esta organización defectuosa puede tener lugar por una organiza-
ción individual o ser producto de una organización conjunta. En este último
supuesto se presenta una repartición del trabajo que vincula a los partici-
pantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra
común.

(80)
Cfr. Jakobs, Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 106.
(81)
Cfr. Jakobs, Günther. “La prohibición de regreso en los delitos de resultado. estudio
sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico – penal de la comisión”. En: Estudios
de derecho penal, Traducción de Peñaranda / Suárez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid,
1997, p. 261. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit. p. 389.

− 63 −
 Hesbert Benavente Chorres

Esta participación no debe reducirse a los actos de ejecución, sino

que debe incluir los actos de preparación, de manera que no debe caerse
en el error naturalista de la doctrina penal dominante de considerar que el
partícipe en la fase de preparación realiza un conjunto propio que se vincula
al injusto principal de los autores.
El delito constituye una obra conjunta de todos los intervinientes en la
preparación y en la ejecución del hecho. No obstante, no basta que se rea-
lice una aportación (dolosa) al hecho, sino que es necesario que ese aporte
tenga el sentido objetivo de alcanzar consecuencias delictivas82.
Ese sentido objetivo, para el caso de los delitos de dominio a que
nos centraremos a lo largo de este punto, lo suministra la infracción del rol
general de ciudadano. Una actuación conforme al estereotipo de conductas
socialmente permitidas no constituye una infracción del rol de ciudadano. El
hecho que el agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la
futura utilización de su aporte por otro en un contexto delictivo, no cambia
en nada el carácter permitido de su actuación83.
Una imputación del comportamiento no resulta justificada sólo porque
exista una conducta causal evitable, sino que es necesario que esta última
constituya una infracción del rol general de ciudadano. Si no tiene lugar una
infracción del rol de ciudadano, entonces estaremos ante una prohibición de
regreso.
Esta figura se diferencia con el principio de confianza, porque este
último tiene que ver con los límites subjetivos del tipo: la determinación del
deber de cuidado con respecto a las conductas de otras personas; asimis-
mo, el principio de confianza sólo entre en juego como límite de la impu-
tación cuando un comportamiento reúne los requisitos objetivos de un tipo
penal. En cambio, la prohibición de regreso es un instituto que sirve para
negar la existencia del tipo objetivo en un ámbito como el de los tipos de
participación84.

(82)
Cfr. Jakobs, Günther “Imputación…”, Ob. Cit., p. 152. De otra opinión es Roxín quien
justifica este grupo de caso en el principio de confianza: la confianza del primer actuante
en que el tercero no realizará una conducta delictiva. Cfr. Roxin, Claus. “Dogmática
penal y política criminal”, Traducción de Abanto, Editorial Idemsa, Lima, 1998, pp. 45 y
sgts. Similar posición: Cerezo Mir, José. “Curso…”, Ob. Cit., p. 162. Martinez Escamilla,
Margarita. Ob. Cit., p. 350.
(83)
Schunemann, por el contrario, realiza una distinción entre actuación culposa y dolosa.
Véase: Schunemann, Bernd- “Consideraciones…” En: Revista Peruana, Ob. Cit., p. 434.
(84)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit., pp 419-420.

− 64 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

Las formas de aparición de la prohibición de regreso pueden clasifi-

carse en dos grupos. En primer lugar están los casos en los que no se hace
responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro
vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su rea-
lización85.
El segundo supuesto de prohibición de regreso excluye la responsa-
bilidad penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra
persona que hace uso de ella para la materialización de un delito. En estos
casos tiene lugar una comunidad con el autor, pero esta comunidad se en-
cuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que al
autor no puede ampliar unilateralmente. La ausencia de una imputación del
comportamiento tendrá lugar aún cuando el que realiza la prestación conoce
de los planes delictivos del autor, ya que objetivamente no se ha producido
una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente
en la entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de
información a la que cualquiera puede acceder86.

VIII.4. Las acciones a propio riesgo

En una explicación funcional de la imputación objetiva cabe reconocer
dos razones por las que las consecuencias de un hecho delictivo pueden re-
caer sobre la víctima: o porque nadie resulta competente por el delito (caso
de infortunio), o porque la víctima ha “actuado a propio riesgo” al infringir
incumbencias de autoprotección o realizar actos de propia voluntad.87 De
estas dos posibilidades de razones de cargo a la víctima del resultado lesi-
vo, solamente la segunda constituye un caso de competencia de la propia
víctima88, ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una atri-
bución del hecho a alguien. Una competencia de la víctima que se sustente
en el principio de autorresponsabilidad89, solamente podrá existir en los ca-

(85)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 428. Por el contrario, Rueda, justifica la impunidad
por tratarse de una cuestión del azar que se encuentra fuera del dominio del autor. Cfr.
Rueda Martín, María Ángeles. Ob. Cit., p. 126.
(86)
Cfr. Jakobs, Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 157.
(87)
Cfr. Jakobs, Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., pp. 109 y sgts.
(88)
Cfr. Cancio Meliá, Manuel. “Conducta…”, Ob. Cit., p. 327.
(89)
El principio de autorresponsabilidad o autonomía es un filtro normativo relevante con
relación al ámbito de protección o alcances del tipo de acuerdo con una interpretación
sistemática de los tipos que tenga en cuenta los principios generales de nuestro ordena-
miento jurídico. Por ello el principio de autorresponsabilidad tiene efectos en el ámbito

− 65 −
 Hesbert Benavente Chorres

sos en los que la víctima, en tanto persona responsable, ha actuado a propio

riesgo90.
Esta actuación de la víctima puede tener lugar, a su vez, de dos ma-
neras: por la infracción de incumbencias de autoprotección o por un acto de
voluntad (consentimiento). Esta diferenciación no significa una reedición de
la teoría de la diferenciación entre participación en la autopuesta en peligro
y heteropuesta en peligro consentida,91 sino que por el contrario, se asienta
en criterios dogmáticos diferentes.
Cuando la actuación a propio riesgo tiene lugar mediante la infracción
de incumbencias de autoprotección,92 estamos ante supuestos en los que la
víctima actúa de una manera tal que pueden esperarse objetivamente con-
secuencias lesivas para ella. Se trata, por tanto, de riesgos que se encuen-
tran presentes en su interacción con los demás y frente a los cuales resulta
de su incumbencia autoprotegerse93.
Ya que la complejidad de los contactos sociales genera no sólo mayo-
res beneficios para el progreso de la sociedad, sino también mayores ries-
gos, parece lógico que el sistema jurídico atribuya un conjunto de incumben-
cias de autoprotección a las personas. La infracción de estas incumbencias
por parte de la propia víctima hace que en determinados casos los sujetos

del tipo auque la víctima no haya asumido o querido el resultado pero éste sea fruto de
una decisión libre y responsable en la que no ha intervenido de forma ilegítima un terce-
ro. Al mismo tiempo, desde el punto de vista del principio de autonomía es indiferente si
alguien quiere realizar un hecho en solitario, quiere realizarlo conjuntamente con otros o
quiere delegar su realización en terceros. La influencia de este principio en la teoría de
la imputación jurídico – penal no puede depender de criterios causales o naturalísticos.
Al respecto, véase: Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit., pp 517 y sgts.
(90)
Por eso se rechaza una distinción entre participación en una autopuesta en peligro y
heteropuesta en peligro consentida (Tesis de Roxin), así como, de los criterios desa-
rrollados por la victidogmática o el denominado principio victimológico, dado que, el
tratamiento normativo de la víctima debe darse en el seno del sistema de imputación
objetiva, a partir del principio de autorresponsabilidad, que denota un ámbito de ad-
ministración y responsabilidad de la víctima, así como, la determinación del carácter
responsable o no de la víctima en un caso concreto.
(91)
Como indica Feijoo que los casos relevantes de heterolesión consentida, son
normativamente casos de autolesión. Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”,
Ob. Cit., pp. 471 y sgts.
(92)
En ese sentido, nos adherimos a la posición de García Cavero, para quien el término
incumbencia denota, no deberes de la víctima, sino criterios objetivos para determinar
los ámbitos de competencia. Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 433, nota 168.
(93)
Cfr. Jakobs, Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 111.

− 66 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

que han producido causalmente la lesión no respondan penalmente o sólo

lo hagan de manera parcial en caso de mantener ciertas competencias por
el dominio del riesgo.
Por otro lado, el uso del consentimiento en la teoría de la imputación
objetiva ofrece ventajas dogmáticas, aunque para ello debe dejar de enten-
dérsele como un dato psíquico y considerarlo, más bien, como un acto obje-
tivo de manifestación de voluntad94. El consentimiento de la víctima tiene el
sentido objetivo de una ampliación voluntaria de los peligros que amenazan
normalmente su ámbito personal, de manera que en caso de realizarse un
tipo penal, el hecho podrá reconducirse al comportamiento voluntario de la
víctima.
Podría argumentarse, en contra del reconocimiento de la relevancia
del consentimiento en la imputación a la víctima, que éste constituye tam-
bién una infracción de incumbencias de autoprotección y que, por ello, una
diferenciación resulta ociosa.
Ante esta fundamentación cabe afirmar que la distinción entre la sim-
ple infracción de incumbencias de autoprotección y el consentimiento tiene
relevancia no sólo en el plano subjetivo, sino también en el objetivo. Al res-
pecto, García Cavero, cita el siguiente ejemplo: ¿tiene acaso el fabricante
que vende un producto defectuoso a un comprador que ha sido informado
de los defectos de fabricación del producto igual responsabilidad penal que
aquél que vende un producto defectuoso a un consumidor que lo utiliza in-
correctamente? No cabe duda que en el primer caso una responsabilidad
del fabricante se encuentra excluida, mientras que en caso de infracción
de incumbencias de autoprotección se mantiene todavía una competencia
del fabricante por el producto defectuoso. Con ello no se reconoce, sin em-
bargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competencia de
la víctima puede decaer en los casos en los que su consentimiento resulte
afectado por factores distorsionantes, esto es, que no se trata más de una
persona responsable95.
Por otro lado, es menester indicar la presencia de recortes normativos
al principio de autorresponsabilidad de la víctima. Por un lado, el principio de
autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones de superioridad
en las que la víctima es instrumentalizada por el autor96. Por otro lado, la au-

(94)
Cfr. Cancio Meliá, Manuel. “Conducta…”, Ob. Cit., p. 190.
(95)
Cfr. García Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 435.
(96)
Cfr. Feijoo Sánchez, Bernardo. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 456.

− 67 −
 Hesbert Benavente Chorres

torresponsabilidad se recorta cuando existen deberes de control, protección o

tutela frente a la víctima97 derivados de un rol especial de autor que mantiene
su competencia por el hecho, aún cuando la víctima actúe a propio riesgo.
Todo lo indicado, tanto en el principio de confianza (acápite B), pro-
hibición de regreso (acápite C) y acciones a propio riesgo (acápite D), han
sido comentados en el contexto de los delitos de dominio. En cuanto a la
viabilidad de utilizar en los delitos de infracción de un deber los institutos
delimitadores de la imputación objetiva desarrollados en el marco de los
delitos de dominio, debe advertirse, según García Cavero, que éstos sufren
recortes. La posibilidad de desligarse de las vinculaciones institucionales
se presenta mucho más compleja que la renuncia a la competencia por el
riesgo de los delitos de dominio98.
En primer lugar, debe señalarse que las instituciones sociales esta-
blecen, por lo general, un procedimiento formal para desvincularse de las
mismas: los padres deben dar al hijo en adopción, los esposos deben seguir
un procedimiento de divorcio, el funcionario debe pedir su cese, el adminis-
trador presentar su renuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento
establecido para la desvinculación institucional, será posible alegar una in-
competencia.99
En segundo lugar, están los casos de desvinculación temporal a las
instituciones sociales; por ejemplo, que los padres dejen a su hijo con una
niñera. En este caso, no implica una liberación del vinculado institucional,
pues siempre existen deberes de selección, control e intervención que justi-
fican una recuperación de la competencia institucional100.

IX. IMPUTACIÓN DEL RESULTADO: LA RELACIÓN DE RIESGO

El punto de partida para la determinación de la imputación objetiva del

resultado es la existencia previa de una imputación del comportamiento. Sin
embargo, no basta que tenga lugar una sucesión de estos dos aspectos de
la imputación objetiva para poder hablar de un delito consumado, sino que
es necesaria la existencia de una relación objetiva entre estos aspectos.
Ya que la consumación constituye no más que un aumento cuantitati-
vo de la infracción de la norma producida ya por la imputación del compor-

(97)
Cfr. Cancio Meliá, Manuel. “Conducta…”, Ob. Cit., p. 355.
(98)
Cfr. Garcia Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 481.
(99)
Ídem, p. 481.
(100)
Ídem, p. 482.

− 68 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

tamiento (tentativa), la imputación objetiva del resultado no puede quedar

abandona a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmente
en criterios normativos. En este sentido, el resultado, para poder ser imputa-
do al autor, debe ser considerado normativamente como la consumación del
comportamiento previamente imputado al mismo.
En ese sentido, para poder imputar objetivamente a una persona un
resultado, éste debe poder explicarse mediante un comportamiento prohibi-
do. Esto quiere decir que de entre las condiciones de producción del resulta-
do el Derecho penal considera como factor determinante el comportamiento
prohibido del autor. No se trata, por tanto, de describir una vinculación cau-
sal entre el comportamiento y el resultado; algo, por otra parte, especial-
mente difícil en los delitos de omisión y en ámbitos complejos como el medio
ambiente o la responsabilidad por el producto.
En nuestra sociedad, el comportamiento prohibido del autor solamente
podrá aparecer como explicación de los daños producidos cuando pueden
ser evitados de modo planificado.
Sin embargo, los problemas en la imputación objetiva del resultado
se presentan cuando éste puede encontrar explicación en otras conductas
o sucesos. Ya no es solamente el comportamiento prohibido del autor el
que aparece en escena, sino el comportamiento prohibido de un tercero, la
propia conducta de la víctima o simplemente un riesgo general de la vida.
Al respecto, los grupos de casos que pueden surgir en el ámbito de la
imputación del resultado son:
- Cursos causales hipotéticos o comportamientos alternativos conforme
a derecho.
- Riesgos concurrentes.
- Daños derivados o secundarios.
- Daños tardíos.
A continuación, se analizarán cada uno de estas situaciones.
Con la expresión «comportamientos alternativos conformes a dere-
cho» se suele plantear la siguiente cuestión: ¿qué relevancia posee para
la imputación objetiva de un resultado el que con seguridad, probabilidad o
posibilidad, ese mismo resultado también se hubiese producido con la con-
ducta conforme a derecho? Es decir, si un sujeto actúa imprudentemente
causando una lesión, ¿debe responder aunque se pruebe o se sospeche
que la lesión no se habría evitado en el caso de que el sujeto se hubiera
comportado correctamente? Dos ejemplos de la jurisprudencia alemana

− 69 −
 Hesbert Benavente Chorres

que se han convertido en clásicos de la literatura penal, nos ayudarán a

comprender el problema.
El dueño de una fábrica de pinceles adquirió pelos de cabra chinos para
la elabora­ción de dicho producto. A pesar de estar obligado a su desinfección,
se los dio a las empleadas sin cumplir previamente con dicho deber. Varias
trabajadoras contrajeron el bacilo del carbunco, que estaba en los pelos de
cabra, muriendo poco después. Posteriormente se puso de manifiesto que
ninguno de los desinfectantes preceptivos era lo suficientemente eficaz para
exterminar totalmente el bacilo, de tal manera que su utilización no excluía
con seguridad el peligro de contagio. O el famoso «caso de la cocaína»: en
vez de novocaína como establecía la lex artis, un médico utilizó cocaína para
anestesiar localmente a un niño, lo cual constituye una imprudencia desde el
punto de vista médico. El paciente no soporta la anestesia y muere. La autop-
sia pone de manifiesto que en la víctima se daba un fenómeno nada normal,
consistente en la no involución de la glándula timolin­fática, lo que convertía
al paciente en hipersensible a cualquier tipo de narcosis, de tal manera que
la aplicación de la novocaína posiblemente también hubiese conllevado la
muerte.
Dos son fundamentalmente las teorías que han disputado la primacía
en la solución de estos supuestos: la teoría de la evitabilidad o teoría del nexo
y la teoría del incremento del riesgo.
a) La tesis básica de la teoría de la evitabilidad101 es la siguiente: el sujeto
que causa imprudentemente un resultado no responderá mientras no
se pruebe, con una probabilidad rayana en la certeza, que dicho re-
sultado se habría evitado con el comportamiento alternativo correcto.
Para fundamentar esta teoría se parte de que los deberes de diligencia
tienen por finalidad la evitación de resultados típicos, por lo que cons-
tituiría una condición previa para poder castigar el que la lesión del
bien jurídico fuera finalmente evitable mediante la observancia de la
diligencia objetivamente exigida. Precisamente será este elemento, el
efecto protector de las normas, el que ponga en relación imprudencia
y resultado de la siguiente manera: cuando excepcionalmente, por las
características del caso concreto, la norma no hubiera podido cumplir

(101)
Exposición y crítica pormenorizada de esta teoría en: Martinez Escamilla, Margarita.
“¿Relevancia en los comportamientos alternativos conforme a derecho en la imputación
objetiva del resultado?”. En: Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Jornadas
Hispano-Alemanas de Derecho Penal en homenaje a Claus Roxin, Universidad
Complutense y Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, pp. 103 y sgts. la misma,
“La imputación objetiva...”, Ob. Cit., pp. 197 y sgts.

− 70 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

su función protectora, la lesión del precepto es irrelevante en relación

con los delitos imprudentes y deberá ser negada la relación específica
entre lesión del deber de cuidado y resultado, y con ello la imputación
objetiva de éste. Para constatar la existencia de ese nexo de lesión del
deber se propone la utilización de la fórmula de la conditio sine qua
non, de tal manera que si se suprime mental­mente el comportamiento
incorrecto sustituyéndolo por el prudente y no desaparece el resulta-
do, queda probada la falta del efecto protector de la norma lesionada
y con ello que el resultado no es la realización de la lesión del deber
objetivo de cuidado.
Se le critica a esta teoría por llevar a cabo una inversión infundada de
la carga de la prueba, pues obligaba al imputado a tener que demostrar
que con seguridad el resultado lesivo también habría tenido lugar si su
actuación.
b) El contenido de la teoría del incremento del riesgo102 diseñada por
el profesor Roxin puede resumirse de la siguiente forma: el compor-
tamiento imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el
permitido, tiene que haber incrementado la probabilidad de producción
del resultado.103 Para averiguar este extremo se llevará a cabo una
comparación entre el riesgo real creado y el que hubiera generado
el comportamiento correcto, acudiendo para la averiguación de este
último extremo al enjuiciamiento pericial, en el cual deberán tenerse
en cuenta todos los factores intervinientes en el suceso, no sólo los
reconocibles ex ante, sino también los conocidos una vez producido
el resultado104. Posteriormente se adopta una reformulación normativa

(102)
Exposición y enjuiciamiento crítico pormenorizados en: Martinez Escamilla, Margarita. “La
imputación…”, pp. 205 y sgts.
(103)
En este contexto el concepto de riesgo no se está utilizando en el sentido de peligrosidad
de la conducta, a valorar ex ante, y factor determinante del desvalor de la acción,
sino como puesta en peligro real del bien jurídico, para cuya valoración habrán de ser
tenidos en cuenta no sólo los datos reconocibles en el momento de actuar, sino también
los que se conocen una vez producido el resultado. Así, por ejemplo, si una norma
establece como velocidad máxima la de 120 km/h, el conducir a esta velocidad es una
conducta peligrosa pero permitida. La peligrosidad ex ante de hacerlo a 200 km/h es
mayor que la de la conducta correcta; sin embargo, pueden ocurrir dos cosas: a) que
teniendo en cuenta todos los datos conocidos ex post, el conducir a 200 km/h haya
generado más posibilidades reales de lesión del bien jurídico que el hacerlo a 120, lo
que será el supuesto normal, o, b) que haya dado lugar a las mismas posibilidades, en
cuyo caso la teoría del incremento del riesgo sostendrá que la conducta imprudente ha
creado un riesgo permitido de lesión.
(104)
Cfr. Roxin, Claus. “Problemas básicos…”, Ob. Cit., pp. 167 y 168.

− 71 −
 Hesbert Benavente Chorres

de esta teoría que, a mi juicio, no altera en absoluto su esencia. Para

la constatación del incremento del riesgo se propone no ya una com­
paración entre riesgos, sino entre la eficacia de la norma de cuidado
infringida desde una perspectiva ex ante y ex post. Habrá que exami-
nar «si la norma formulada ex ante puede seguir siendo considerada,
también desde la base del conocimiento adquirido ex post, como una
prohibición eficaz para la reducción del riesgo del resultado (entonces
imputación) o si, por el contrario, aparece como inidónea en el caso
concreto o, por lo menos, ineficaz (entonces no imputación)»105.
Se le observa a esta teoría, en el sentido que, al centrarse únicamen-
te en la posibilidad generada por la conducta del autor y renunciar a
una verificación de imputación con el resultado, no sólo permite una
infracción al principio in dubio pro reo en la determinación de la vincu-
lación de la conducta con el resultado, sino que convierte también el
resultado en una condición objetiva de punibilidad y, de esta manera,
los delitos de lesión se convierten en delitos de peligro.
c) Pero además de las dos propuestas descritas existe una tercera forma
de solucionar el problema planteado, opción actualmente minoritaria,
y es la de negar cualquier relevancia a efectos de la imputación obje-
tiva del resultado a qué hubiera sucedido en el supuesto concreto con
la conducta hipotética correcta, si ésta hubiera o no disminuido el ries-
go o hubiera o no evitado el resultado106. La idea central de esta teoría
es que la norma penal no pretende evitar la producción de todos los
resultados posibles, sino solamente de algunos de ellos. La relación
de imputación del resultado no se determina, por tanto, con base en
el hecho de si un comportamiento alternativo conforme a derecho no
hubiese podido evitar la producción del resultado, sino con base en el
ámbito de protección de la norma107.
Téngase en cuenta que esta opción no supone negar la necesidad de
un nexo específico entre inobservancia de los roles y el resultado. Como ya
se vio, éste es necesario, pero en su configuración resulta irrelevante qué

(105)
En el caso de los delitos omisivos, se ha formulado la teoría del incremento del riesgo
como la omisión de emprender una acción con probabilidades de salvamento.
(106)
Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique. “Delitos cualificados por el resultado y causalidad”,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 125 y sgts.
(107)
Este planteamiento, en el fin de protección de la norma, también es asumido por:
Martinez Escamilla, Margarita. “¿Relevancia en los comportamiento…”, Ob. Cit., pp.
106 y sgts.

− 72 −
 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

hubiera sucedido en el supuesto concreto con el comportamiento alternativo

conforme a derecho. De esta manera podrá afirmarse que el resultado es
la realización de la inobservancia de los roles (genérico o específicos) de la
personas, a pesar de que en el caso concreto el comportamiento adecuado
a derecho no habría evitado el resultado o habría generado un riesgo igual
al que el comportamiento típico creó. Lo contrario también es posible: puede
excluirse la imputación objetiva a pesar de la constata­ción de la evitabilidad
o del aumento del riesgo.
Un médico prescribe a un paciente una dosis mayor a la que establece
la lex artis de un medicamento muy fuerte –por ejemplo, en vez de una pas-
tilla le indica que ha de tomarse tres–. El enfermo sigue estas instrucciones
y muere. Las posteriores investigaciones ponen de manifiesto que, posi-
blemente por un error de laboratorio, las píldoras contenían una sustancia
mortal que nada tenía que ver con la com­posición del fármaco.
A diferencia de las teorías de la evitabilidad y del incremento del ries-
go, pensar si el sujeto hubiera muerto o no con el veneno que contenía una
sola de las cápsulas, es completamente irrelevante. Aún en el supuesto de
que una sola píldora no fuera suficiente para producir la muerte, el médico
no responderá por homicidio imprudente, pues, si bien su conducta resulta
disvaliosa en relación a este tipo, no puede hablarse de desvalor del resul-
tado porque éste no es la realiza­ción de la peligrosidad por la cual su com-
portamiento estaba prohibido.
Por el contrario, tanto el desvalor de la acción como el del resultado
y, por tanto, la imputación a efectos del tipo homicidio han de afirmarse en
el caso de que el paciente muera a consecuencia de la toxicidad propia del
medicamento, y ello aunque posteriormente se demostrara que el paciente,
dado lo deteriorado de su estado físico, no hubiera resistido la dosis adecua-
da, siendo éste el tratamiento correcto para su enfermedad. En este caso el
médico deberá responder, pues el resultado ha sido la materialización del
riesgo que la obligación omitida trataba de disminuir o de excluir: limitar los
riesgos propios de la toxicidad del fármaco y éstos se han incrementado en
la medida que la dosis prescrita era mayor que la necesaria.
En suma, considero que, a efectos de la imputación objetiva de un
resultado, resulta irrelevante qué hubiera sucedido en el supuesto concreto
con el comportamiento alternativo conforme a derecho. Entre otras razones
porque si el resultado no forma parte de los resultados que la norma busca
evitar, entonces se tratará de un reflejo de protección y, por tanto, de una

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 Hesbert Benavente Chorres

causal capacidad de evitar el resultado lesivo que no puede fundamentar la

relación de imputación objetiva.
En lo que respecta a los riesgos concurrentes, se tiene que, esta si-
tuación concurre cuando el resultado puede explicarse por diversos ries-
gos creados por varias personas (incluida la víctima)108. En estos casos,
las explicaciones hipotéticas aparecen como perjudiciales, pues no sólo se
abandona el curso real, sino que se recurre a un curso hipotético que, por
ser irreal, no tendría que ser considerado para fundamentar la imputación.
Para salir de este dilema, se debe partir de la idea de que la explicación no
está referida a los factores del riesgo, sino a los efectos del mismo. Como
efecto del riesgo debe entenderse la realización de un resultado lesivo y no
la disminución de las posibilidades de supervivencia del bien jurídico109.
Por otro lado, los casos de daños derivados o secundarios compren-
den los supuestos en los que el comportamiento del autor genera una situa-
ción que permite u ocasiona posteriormente una lesión por el comportamien-
to de otra persona, de la víctima o la intervención de la propia naturaleza110.
En ese sentido, deben excluirse de la relación de imputación los re-
sultados provenientes de riesgos generales de la vida, pues lo contrario sig-
nificaría permitir la entrada a supuestos de versare in re illicita. Una vez
calificado el resultado como ajeno a los riesgos generales de la vida, deberá
precisarse si existe una relación planificable entre el comportamiento del
autor y la lesión derivada de la situación de indefensión. El autor no puede
ser competente por todos los daños inusuales derivados de la situación de
indefensión de la víctima, sino solamente por aquellos que puedan esperar-
se de la situación en la que se ha puesto a la víctima.
Finalmente, están los daños tardíos, los cuales, son aquellos que tie-
nen lugar como consecuencia de un daño permanente producido con ante-
rioridad. Ante esta situación, lo que debe hacerse es determinar si el daño
tardío se encuentra explicados preferente en otros ámbitos de competencia.
Si se trata de riesgos generales de vida que afectan a las personas dismi-
nuidas o es la propia víctima la que ha omitido incumbencias de autopro-
tección al no compensar su nueva situación de deficiencia o enfermedad, el
resultado obtendrá explicación en estas circunstancias u no en el causante

(108)
En el caso de un solo riesgo creado por varias personas, estaremos ante supuestos de
autoría y participación.
(109)
Cfr. Garcia Cavero, Percy. Ob. Cit., p. 457.
(110)
Cfr. Jakobs, Günther. “Imputación…”, Ob. Cit., p. 186.

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

del daño permanente. Si, por el contrario, el daño permanente muestra un

riesgo suficientemente fuerte de aparición de consecuencias lesivas poste-
riores frente a los cuales no puede adoptarse medidas de autoprotección,
la imputación del resultado al causante del daño permanente se encontrará
justificada. El espacio de tiempo entre el daño permanente y el daño tardío
resultará penalmente irrelevante.
Como ocurrió en el acápite de la imputación del comportamiento, las
situaciones descritas son aplicables en los delitos de dominio; lo que origina,
hacer las respectivas distinciones con los delitos de infracción de un deber
(también realizados en el caso de la imputación de la conducta).
En el caso de los delitos de infracción de un deber que requieren un
resultado, no será suficiente la imputación del comportamiento, sino que
deberá además verificarse una imputación del resultado. Hay que tener pre-
sente que en los delitos de infracción de un deber el resultado no se presen-
ta como la realización de un riesgo prohibido, sino como la producción de
una situación que no corresponde con la pretendida por la institución social
en cuestión.
Por esta razón, una vinculación puramente fáctica entre la infracción
del deber especial y el resultado no tiene ningún sentido. Entre la infracción
de las competencias institucionales y la producción de un suceso contrario
al orden impuesto por una institución social existe solamente una relación
normativa: la falta de vigencia real de la institución social se explica en el
cumplimiento del deber especial del obligado institucional111.

X. BALANCE DE LA SEGUNDA PARTE Y CONCLUSIONES FINALES

La reflexividad propia de sujetos autónomos y emancipados, permite

la construcción de la libertad negativa o autonomía privada; y, a mérito de
un proceso dialéctico, aparece la libertad positiva o autonomía política, lo-
grando de esta manera el reconocimiento a las libertades individuales como
fundantes de todo sistema, pero sin el alejamiento de una referencia social;
de igual forma, las exigencias sociales o estatales, sólo encontrarán sentido
en el reconocimiento de la capacidad de libertad y autodeterminación del
individuo, que acepta y orienta su conducta a tales exigencias.
Ahora bien, cabe preguntarnos si este entendimiento de la libertad de
la persona, puede permitir construir un aparato dogmático, para el análisis

(111)
Cfr. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. “Infracción…”, Ob. Cit., pp. 143 y sgts.

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 Hesbert Benavente Chorres

de la omisión en materia penal. Frente a ello, consideramos la necesidad de

partir de la libertad de la persona, como principio meta-normativo; pero no
en el sentido del pensamiento kantiano, sino en el hegeliano, esto es, con
referencia a lo social, complementado con los aportes de Rawls, sobre la
necesidad de precisar una relación (para nosotros dialéctica) entre la auto-
nomía privada con la autonomía política.
Sin embargo, este principio meta –normativo debe complementarse
con criterios normativos– valorativos propios de un Derecho penal liberal,
los cuales, deben ser extraídos de un principio normativo nuclear, el cual no
es exclusivo del Derecho penal, sino del ordenamiento jurídico propio de un
Estado social y democrático de derecho; nos estamos refiriendo al principio
de legalidad.
Y este principio tiene vital importancia en el tema de la omisión impro-
pia, puesto que, un sector de la doctrina ha considerado que, sin la mención
de una cláusula generar que regule a la comisión por omisión, y ello aunado
a su falta de tipificación en la parte especial del Código Penal, conlleva una
violación a las garantías estatuidas por el principio de legalidad; dado que
no habría un referencia legislativa por la cual justifique que, a una persona,
se le imponga determinadas consecuencias jurídico–penales por delito co-
metido bajo la modalidad de omisión impropia.
Sin embargo, en esta investigación, consideramos que este temor es
del todo infundado, puesto que, un determinado tipo penal puede configu-
rarse a través del ejercicio de una actividad o mediante la abstención de una
concreta prestación (positiva), los cuales, tengan la virtualidad de afectar la
expectativas, intereses vitales, bienes jurídicos, recogidos en el mensaje de
protección de la norma que subyace a aquel tipo penal. Es decir, la acción
con la omisión, frente a un determinado tipo penal, pueden presentar una
“intercambiabilidad”, “identidad”, y no una simple “correspondencia”; todo
depende de la presencia de criterios normativos que le permitan al operador
jurídico afirmarlo.
Lo señalado, puede extraerse del contenido del principio de legalidad.
Como se sabe, en el marco de un Estado democrático, de derecho y consti-
tucional, el principio de legalidad es una institución jurídica viva, siempre que
las instituciones del Derecho penal estén orientadas a realizar o materializar
la ley jurídica fundamental (el bien común), con el fin de conservar la seguri-
dad jurídica, proteger los intereses humanos y asegurar el imperio de la jus-
ticia. Asimismo, es en el Derecho penal donde el principio de legalidad cobra
superlativa importancia, por cuanto la regulación de determinadas conduc-

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

tas implica la restricción de derechos fundamentales. No cabe la aplicación

del Derecho penal, si no es para restringir, mediante sus mecanismos o
instrumentos, bienes jurídicos elementales de los ciudadanos sobre quienes
actúa su fuerza coercitiva. Por tanto, si la aplicación del ius puniendi significa
la restricción de los ámbitos de libertad, la vigencia del mismo únicamente
se realiza y debe realizarse a través de la ley.
Por otro lado, el fundamento del principio de legalidad es muy comple-
jo, por cuanto en él convergen concepciones filosóficas, jurídicas y políticas
respecto del Estado, el Derecho, la sociedad y la persona. Por ejemplo,
Roxin considera que el fundamento de este principio es de carácter jurídi-
co–político y jurídico–penal. En cambio, juristas como Maurach o Mir Puig lo
reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho. En la doctrina nacional,
Urquizo sostiene que el principio de legalidad tiene un fundamento tripartito
conformado por un aspecto político, uno jurídico–penal y el otro axiológico;
asimismo Castillo Alva afirma que esta figura tiene como fundamento tres
pilares fundamentales tales como: la democracia y división de poderes (fun-
damento jurídico–político), la seguridad jurídica (fundamento axiológico) y
la prevención general (fundamento jurídico–penal). Frente a ello, nuestra
posición descansa en considerar que el principio de legalidad sienta su es-
tructura sistemática y teleológica en tres piedras angulares: a) liberalismo
político, democracia y división de poderes (fundamento político); b) preven-
ción general positiva (fundamento jurídico–penal) y, c) seguridad jurídica y
justicia (fundamento axiológico).
En lo que se refiere al fundamento político, el principio de legalidad
encuentra su basamento en los postulados, ya comentados del liberalismo
político. Así, el liberalismo político garantiza el respeto irrestricto de los ám-
bitos de libertad de los ciudadanos; respeto que tiene como instrumento de
primera mano y más importante al principio de legalidad, por medio del cual
se materializa el respeto a la libre autoorganización de la persona e impone,
por ello, a los poderes públicos una exigencia de neutralidad respecto de
las convicciones morales y religiosas de los ciudadanos. Debido a esta exi-
gencia, el Estado sólo puede limitar los ámbitos de competencia individual
para proteger las esferas de organización de otros sujetos. Y esta limitación
a la esfera de libertad del sujeto, se justifica porque la persona, ya sea reali-
zando una determinada actividad o absteniendo de ejecutar una prestación,
puede afectar los ámbitos de libertad de las demás personas; es decir, tanto
la acción como la omisión, presentan la misma virtualidad de afectar los ám-
bitos de organización de los demás, y esto lo debe reconocer el Derecho pe-
nal, esto es que esta identidad permite fundamentar su “intercambiabilidad”,
en sede del tipo penal. En efecto, el tipo penal, en función a determinados

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 Hesbert Benavente Chorres

criterios jurídicos de adscripción, que más adelante se mencionarán, puede

configurarse, o bien porque el sujeto realizó una determinada prestación,
o bien porque se abstuvo de realizarla, y esa abstención es constitutiva de
calificar al comportamiento del sujeto como típica.
En lo que respecta al fundamento jurídico–penal, en un Estado de-
mocrático de derecho y constitucional es exigencia impostergable que el
fundamento del principio de legalidad se construya de conformidad con los
fines de un Derecho penal democrático, por ello, resulta imprescindible tener
en consideración a la prevención general positiva como fundamento jurídi-
co–penal del principio de legalidad. Si el fin más importante del Derecho
penal es la protección de bienes jurídicos (para la doctrina mayoritaria) o la
vigencia de la norma (para la doctrina minoritaria) frente a ataques futuros
de personas responsables, la única forma de lograrlo es mediante la exis-
tencia de normas jurídicas de carácter positivo (leyes) que protegen dichos
bienes jurídico–penales, ya que las personas únicamente pueden organizar
sus comportamiento de respeto hacia las normas (esto es la prevención
general positiva) cuando hay un precepto que les informa y orienta sobre
lo permitido y lo prohibido. Desde nuestro punto de vista, el fin del Derecho
penal es la creación y conservación de la libertad jurídica, la cual, sólo pue-
de ser alcanzada mediante la prevención general positiva, la misma que en
cualesquiera de sus manifestaciones supone que la persona pueda moti-
varse y actuar conforme a las normas, lo cual requiere que estas normas
preexistan y se encuentren vigentes antes y durante el hecho, para que el
sujeto, por lo menos, pueda conocerlas. Ocurre que únicamente lo conocido
puede motivar a los sujetos racionales. Esto significa que si el Estado quie-
re proteger bienes jurídicos fundamentales mediante la prevención general
positiva, debe utilizar únicamente a la ley como medio de comunicación en
su relación con los ciudadanos. Así, la ley motiva al ciudadano hacia el res-
peto de los ámbitos de competencia de otros ciudadanos, por cuanto, por
un lado, le informa sobre la no interferencia del Estado en sus ámbitos de
libertad si su comportamiento se rige según la voluntad general expresada
en el Derecho. Asimismo, le hace saber que se le impondrá una pena si
menoscaba arbitrariamente bienes jurídicos tutelados por el Derecho penal.
De lo expresado se infiere que, si la protección de la libertad jurídica
de la sociedad depende de la prevención general positiva, es menester que
el Estado cree las condiciones necesarias para que los ciudadanos no me-
noscaben los intereses individuales, sociales y estatales, lo cual sólo es po-
sible cuando el ciudadano internaliza el mensaje de la norma. Sin embargo,
este mensaje no exige que el ciudadano infiera que lo prohibido se configure
vía acción u omisión, sino que, tenga el suficiente grado de conocimiento y

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

entendimiento, que el comportamiento que realice es idóneo para afectar lo

que la ley pretende proteger. Es decir, la intercambiabilidad entre acción y
omisión encuentra sentido en la finalidad de la prevención general positiva,
esto es, que los tipos penales sean estructurados, no para que el ciudada-
no haga disquisiciones sobre la modalidad de configuración de los mismos
(acción u omisión), sino para que conozca su mensaje y se motive en él. Si
se cumple con esta finalidad, el principio de legalidad no se vería vulnerado
al afirmar que un concreto tipo penal fue configurado (sin importar si fue por
acción o por omisión), debido al hecho que su mensaje, conocido por el su-
jeto, no generó en él la motivación respectiva.
En lo que se refiere al fundamento axiológico, una de las principales
características del principio de legalidad es el orientarse a crear seguridad
jurídica, más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico refe-
rido a la materialización de una función de organización y de una función de
realización. La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los
ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de jus-
ticia. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos
pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del
Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria.
Logra que el ciudadano separa a que atenerse, ya sea cuando comete un
hecho como cuando lo omite y sepa, además, la naturaleza, clase y dura-
ción de la sanción. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no sólo
el conocimiento del contenido de la prohibición, sino también de los límites
de la misma. Por otro lado, está el principio supremo de la justicia, el cual,
estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad, por cuanto protege al
individuo contra toda influencia que ponga en peligro su libertad de desarro-
llar su personalidad. Es decir, la justicia crea las condiciones para que, cada
cual resuelva lo que ha de entender como su desarrollo.
Estas exigencias son recogidas, cuando un determinado tipo penal
describe, con certeza, el ámbito de lo prohibido, y las consecuencias jurí-
dico – penales que se le impondrá para aquel que cae en esa esfera. Si el
tipo penal cumple con esta exigencia, entonces, el sujeto sabrá como ha de
comportarse, según las exigencias del Derecho, en determinadas relaciones
sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse
o pretender de los otros. No es necesario exigir que el sujeto distinga si
ese ámbito de lo prohibido puede configurarse tanto por acción, como por
omisión, es suficiente que el sujeto tenga la certeza de conocer los hechos y
obligaciones que existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su com-
portamiento se tiene que contar; siendo perfectamente factible que, según su

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 Hesbert Benavente Chorres

grado de conocimiento, el actuar de un modo o el abstenerse de realizado

una prestación específica sean idóneos para que él se ubique en el ámbito
de lo prohibido. Es decir, la intercambiabilidad entre la acción y la omisión, no
debilita las garantías de certeza y seguridad jurídica.
Por tanto, la tesis esbozada sobre la no necesidad de una cláusula
general que indique que una omisión (impropia) puede incurrir en el ámbito
de lo prohibido, encuentra justificación en los fundamentos políticos, jurídi-
co–penales y axiológico del principio de legalidad.
Sin embargo, aún es necesario establecer los criterios que permitan al
operador jurídico considerar que un determinado tipo penal pueda configu-
rarse tanto por acción como por omisión.
1) El primer criterio es obviamente el concepto de omisión, por el cual,
uno parte. El mismo, no puede ser elaborado a través de una dirección
ontológica, puesto que, de la naturaleza de las cosas y de la esencia
del ser, nos revela que la omisión no existe en el plano de la realidad;
sólo hay prestaciones positivas, esto es, acciones.
Sin embargo, las escuelas del causalismo, neocausalismo y finalismo,
pretendieron, esbozar una noción de omisión, bajo una perspectiva
ontológica.
Así los causalistas, con una metodología causal – naturalista y una pers-
pectiva enmarcada a los movimientos musculares, pretendieron encon-
trar en la omisión, tres elementos: (a) un comportamiento voluntario (la
no realización de algo esperado –Liszt– o mandado –Beling–), (b) un
resultado, y, (c) una relación de causalidad entre el comportamiento y el
resultado. Sin embargo, como se ha indicado en los puntos anteriores,
en la omisión, están ausentes algunos de estos elementos, por ejemplo,
la relación de causalidad. En efecto, la categoría de causalidad no es-
taría en condiciones de explicar el fenómeno de la responsabilidad del
omitente por el resultado acaecido, ya que se trataría de una categoría
proveniente de las Ciencias Naturales y, como tal, libre de valoraciones,
en tanto que la responsabilidad a título de omisión (propia e impropia)
se desenvuelve en un terreno puramente normativo.
Asimismo, los neocausalistas, al partir de la filosofía neokantiana y
como presupuesto metodológico uno de corte subjetivista, esto es,
que el objeto se aprehende en función al sujeto cognoscente, es que,
para esta corriente, la omisión es la acción no realizada, que el sujeto
se ha representado y supone mentalmente la existencia de un manda-
to de actuar. Sin embargo, ello origina una relatividad de la omisión a
una mera representación; esto es, a un mero juicio. Asimismo, como

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

ya se indicó al comienzo de este estudio, si bien para la estructura

general de la teoría del delito, el neocausalismo introdujo criterios dis-
tintos al causalismo clásico, en lo que respecta al contenido de figuras
específicas, como es el caso de la omisión, al mantener un esquema
conceptual que descansa en la causalidad y en la escisión de la expre-
sión de la voluntad con el contenido de la voluntad, origina una defini-
ción ontológica–causal de la omisión similar al de la fase anterior, por
lo que, participa de las mismas críticas elaboradas contra la corriente
causalista–naturalista, a la que nos hemos referido en el párrafo ante-
rior.
Finalmente, el finalismo, partiendo de una perspectiva que el conoci-
miento se genera en función a la naturaleza de las cosas, del ser y de
las acciones (la estructura lógico – objetiva), y esto exigía considerar
a la “finalidad” como elemento que da significado a las conductas hu-
manas. Frente a ello, se le definió a la omisión como la no produc-
ción de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relación a
una determinada acción. Sin embargo, en esta investigación hemos
señalado que se debe rechazar tal definición, porque la aplicación de
la ley penal no descansa en la mera afirmación de que el sujeto se
comportó mediante finalidades potenciales, esto es, sobre la base de
conocimientos posibles, dado que, esto afectaría los fundamentos ju-
rídico–penales y axiológicos del principio de legalidad, a los que se ha
hecho mención.
Como se aprecia, definiciones con sustento en direcciones ontológi-
cas, no permiten elaborar un adecuado concepto de omisión, para
efectos del Derecho penal, puesto que, se caería en círculos viciosos
traducidos tanto en la caza de una causalidad, que no hay en la omi-
sión, como en la búsqueda de una finalidad (potencial) que no es de
recibo en un Derecho penal liberal.
Frente a ello, sólo una dirección normativa, permite elaborar una de-
finición de omisión; esto es, que la misma es la abstención de una
prestación positiva (para el mantenimiento de la identidad normativa
de la sociedad, las expectativas e intereses vitales de las personas,
en suma, bienes jurídicos), cuyo sentido jurídico–penal, lo da el tipo
penal. En el plano del ser, sólo se observará lo que hizo el agente,
pero sólo tendrá el sentido de omisión (penal) cuando en el plano de
referencia cambie, esto es, nos ubiquemos en la norma penal. La nor-
ma jurídico – penal es la que da sentido a la afirmación que el sujeto
omitió una determinada prestación. Sin embargo, cuáles son los crite-
rios que permitirá darle ese sentido.

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 Hesbert Benavente Chorres

2) Los criterios que dotarán de carácter típico a una abstención, esto es,
el sentido de una omisión jurídico–penal, son de un corte socio–jurídi-
cos.
En un Estado social y democrático de derecho, se debe garantizar
la libertad de las personas para participar en los procesos de rela-
ción intersubjetivas; y un forma para garantizar esta participación, es
la determinación de límites en los ámbitos de autoorganización, que
permita que todos puedan participar, en ejercicio de libertad, con se
la seguridad que no se verán afectadas sus expectativas o intereses
vitales en sus relaciones intersubjetivas.
Una primera determinación es configurar el ejercicio de libertad a tra-
vés de la asunción y ejercicio de roles o deberes. En efecto, los con-
tactos sociales anónimos de sujetos, que en empleo de su libertad,
busca su autorrealización, requieren que los actuantes asuman un
determinado status o posición en la sociedad que permitan las auto-
rrealizaciones a que se ha hecho referencia.
Los roles implican reconocer que la persona presenta una capacidad
reflexiva sobre la manera de cómo va a conducir su esfera de libertad;
y como esta libertad se entiende con una referencia a lo social (esto
es, en la aceptación por parte de todos, que cada uno de los individuos
son libres), la configuración de una determinada colectiva determina
la asunción (en lo esfera de lo razonable) de determinados status,
funciones o roles.
El recurso a los roles tiene la virtualidad de permitir conocer cómo
debe configurarse los ámbitos de organización de las personas, y el
límite por el cual, la referida organización afecta, injustificadamente,
las esferas de libertad de las demás personas. Cómo distinguir la ac-
tuación del médico del anestesista en una determinada intervención
quirúrgica realizada a una persona. Cómo diferenciar la actitud del
Juez con la del secretario en un concreto Despacho judicial. Las res-
puestas giran entorno a los roles que cada uno detenta en su procesos
de relación intersubjetiva.
Asimismo, estos roles son tomados en cuenta por normas jurídicas
extrapenales, al momento de regular las funciones de las personas
en sociedad (ej: la Ley General de Salud, al momento de regular las
funciones del personal sanitario; la Ley Orgánica del Poder Judicial,
cuando describe las atribuciones y deberes de los Magistrados, etc.).
Sin embargo, el recurrir a la idea de “roles”, implica hacer referencia
a lo social, y ello en principio no es una aberración, puesto que, la

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

autonomía privada de las personas, su libertad no es aislada, sino

tiene una referencia a la realidad social, la cual, construimos los seres
humanos en ejercicio de nuestra libertad (esto es, una interrelación,
interdependencia). No obstante, nos separamos de postulados como
Jakobs, quien ha considerado el criterio de roles como necesario y
suficiente.
En efecto, para Jakobs el sentido de imputación jurídico–penal descan-
sa en que el sujeto haya infringido su rol social. Esta aseveración tiene
como la teoría sociológica funcionalista–sistémica de Niklas Luhman,
quien sostiene que en una sociedad organizada complejamente en el
régimen de reparto de tareas debe diferenciarse rigurosamente lo que
es el sentido objetivo de un contacto social de lo que los ciudadanos
se representen subjetivamente de aquel. Únicamente el sentido obje-
tivo, para esta teoría, debe ser tenido en cuenta de manera general,
pues este sería el sentido socialmente válido del contacto. En gene-
ral, al movernos en conglomerados de variadas relaciones sociales, la
complejidad de dichas relaciones se reduciría mediante la creación de
roles.
Con este aparato conceptual, Jakobs entiende que el juicio de respon-
sabilidad penal es un juicio objetivo, en donde si el sujeto actuó en
quebrantamiento de su rol social, entonces habrá creado un riesgo no
permitido que fundamente la responsabilidad jurídico–penal.
Asimismo, consecuente con estos postulados, Jakobs señala que,
para que una persona realice un comportamiento tolerado (penalmen-
te no relevantes), éste debe realizarlos sólo con los conocimientos que
en sociedad se exige a un rol; por lo tanto, todos los conocimientos
superiores o inferiores que el titular posea más allá de los exigidos al
rol, no fundamentan la responsabilidad penal.
No obstante, hemos indicado que, si bien uno de los criterios, básicos,
para determinar el sentido jurídico–penal de la omisión (consistente en
adscribir la abstención de una prestación a un determinado tipo penal)
es la idea del “rol” de las personas, debemos de disentir con determi-
nadas posiciones de Jakobs, de la manera siguiente:
- La referencia a la “realidad social” propugnada en este estudio,
no tiene como sustento la teoría funcional – sistémica de Luhman,
quien entiende al sistema social como autorreferente y cuyo obje-
tivo es garantizar la vigencia de sus normas (similar opinión es de
Jakobs, quien considere al Derecho como un sistema normativo,
cuyo sentio se agota en el mantenimiento de sus propias normas).

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 Hesbert Benavente Chorres

Por el contrario, entendemos “lo social”, como aquella realidad

construida por los seres humanos en ejercicio de libertad; es de-
cir, partiendo de la capacidad racional de la persona, entiende la
necesidad de realizar sus expectativas, sin injerencias ni intromi-
siones; pero, para el logro de estas expectativas, requiere, según
su otra capacidad: lo razonable, considerar a los demás como
individuos libres, quienes también pretenden autorrealizarse; por
lo que, para que no se den recíprocas exclusiones, convienen
en dotar de funciones a determinados hechos, establecer reglas
constitutivas y delimitar las actuaciones humanas en función de
roles o status.
Como indica Searle, la realidad social se construye a partir de la in-
tencionalidad de la conciencia y mediante tres elementos básicos:
la asignación de una función a ciertos hechos, la intencionalidad
colectiva y las reglas constitutivas. Tales elementos permitirán ex-
plicar el origen y el sentido de una clase de hechos sociales que
caracterizan las culturas humanas: los hechos institucionales.
Todo sistema, incluido el jurídico, se constituyen para lograr ese
objetivo: que toda persona, en ejercicio de su libertad participe en
procesos de relaciones y contactos, en procura de su autorreali-
zación. En suma, lo que se debe de garantizar no son las normas,
sino la posibilidad que la persona, como individuo libre que parti-
cipa en la construcción de la realidad social, logre su autorrealiza-
ción.
Esto presupone, como bien indica Mir Puig, que se asigne al De-
recho penal la función de influir en la realidad existente más allá
del propio Derecho penal y de sus normas. Presupone que no en-
tendemos el Derecho como un sistema normativo cuyo sentido se
agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo de Luh-
mann y Jakobs, sino como un sistema al servicio de las necesidades
de los seres humanos, como un sistema normativo al servicio de
los sistemas biológicos representados por los individuos. Basar la
teoría jurídica en el reconocimiento de que el Derecho ha de servir
al ciudadano me parece obligado para una concepción democráti-
ca del Derecho. Es evidente que ello supone renunciar a una teoría
jurídico-penal válida para cualquier contexto político.
- Si bien, consideramos que el recurso a los “roles” que vinculan a
las personas a aquella realidad social que construyen para lograr
su autorrealización como persona, es una técnica válida para la
determinación del juicio de imputación jurídico–penal, no significa

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

que sea la única herramienta a tomar en cuenta. En efecto, es

altamente dudoso que una constatación fáctico–social (como son
los roles sociales) determinen, suficientemente, una valoración ju-
rídico–penal. Ello porque, en el análisis sobre lo que es lícito o
ilícito para el Derecho penal, las valoraciones que nos den tal re-
sultado no provienen exclusivamente de lo fáctico, de lo que hay
en la realidad social, sino que, se requiere, además, el empleo de
herramientas normativas, puesto que, el juicio de imputación es
un juicio de atribución jurídico–penal. En ese sentido, entendemos
que el criterio de rol es necesario porque el Derecho penal incide
en sucesos dados en la realidad social por individuos libres, pero
no suficiente, para fundamentar el juicio de responsabilidad penal.
En efecto, anclar todo el andamiento de la imputación penal en el
solo criterio del “rol social”, conlleva a transformar lo fáctico en lo
prescriptivo; abriendo la compuerta de que todo contacto social,
per se, conlleva la carga de información normativa. No obstante,
tampoco nos adherimos a la crítica de Feijoo, que el recurso a la
idea del “rol” sea útil para otras disciplinas del Derecho, pero no
para el Derecho penal, porque ello implica desconocer que todas
las disciplinas del Derecho se vinculan con la realidad social; es
decir, inciden en fenómenos, sucesos, hechos; y, para evitar que el
penalista se ubique en una reflexión cerrada, debe tener en cuenta
otras perspectivas, como las sociológicas; puesto que, su utilidad
teórica es la relación de complementariedad con el Derecho penal.
En suma, no podemos caer en teorías que impliquen una explica-
ción autorreflexiva y cerradas, esto es, o solo el rol social (Jakobs)
o solo instituciones del Derecho penal (Feijoo), sino una explica-
ción global, que sustente con la rigurosidad científica del caso, el
por qué se le atribuye a una persona consecuencias jurídico–pe-
nales. Y para ello, el empleo de criterio socio–normativas permiti-
rán al operador jurídico soluciones trascendentes al mero mensaje
formal de la norma.
- El empleo de criterios socio–normativos, implica desconocer la
validez, para el juicio de imputación, la sola exigencia de conoci-
mientos socialmente estandarizados. Como Jakobs sólo emplea un
criterio sociológico: rol social, considera la estandarización social
de los conocimientos que habrían que desvalorarse en el tipo. No
obstante, el error que incurre el jurista alemán es que, en el tema
de análisis, en sede de Derecho penal, de los conocimientos del
sujeto, se debe recurrir a criterios socio - normativos, puesto que,

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 Hesbert Benavente Chorres

es el propio ordenamiento que, partiendo del grado de configura-

ción de una determinada realidad social, define los grados de co-
nocimientos que debe tener un interviniente. Si bien, existen cono-
cimientos relevantes y otros no relevantes para la imputación, no
nos parece asumible que el criterio de selección de la relevancia
de los conocimientos debe ser un dato extraído exclusivamente de
lo social, sin participación del lenguaje jurídico, esto es, del sentido
que dota el propio ordenamiento jurídico. Como se indicó en el
punto anterior, se requiere de una relación de complementariedad,
de lo social con lo jurídico, de lo fáctico con lo prescriptivo.
Y es que, compartir determinadas ideas de Jakobs, no conlleva
asumir a raja tabla todo su sistema, incluyendo su fundamento
meta normativo y las consecuencias que de éste extrae. Lo afir-
mado claramente se refleja en los estudios realizados por Cancio
Meliá sobre la imputación objetiva; quien adhiriéndose a determi-
nados postulados de Jakobs, también ha configurado los suyos,
que en algunos casos disiente con las de su maestro.
3) La referencia a la realidad social construida por las personas en ejer-
cicio de su libertad está dada por la observancia de los “roles” y “debe-
res”. Asimismo, la referencia a lo normativo–valorativo está constituida
por la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, relacionado
con el resultado acaecido.
Del criterio del “rol” se deduce que las personas, para poder participar
en los procesos de relaciones intersubjetivas sin que implique la afec-
tación tanto de sus expectativas, como de las de los demás, debe de
observar determinados deberes de aseguramiento, de deberes de sal-
vamento por asunción o por riesgos especiales; los cuales, no impli-
can la presencia de una sociedad autoritaria, en donde los contactos
sociales se basan en solo deberes; ni menos aún de un sistema como
el Derecho que exija a las personas una aptitud de fidelidad; sino que,
en un modelo de sociedad que descansa en las garantías propias de
un Estado democrático de derecho, las personas son considerados
como individuos que organizan sus contactos y/o participaciones en
libertad, esto es, en el logro personal; pero para evitar distorsiones en
el ejercicio de libertad, que obstaculice el logro de sus expectativas y
la protección de sus intereses vitales, es que, se legitima a la sociedad
y al Estado delimitar el cómo y el por qué de los ámbitos de ejercicio
de la libertad de las personas.
Esta delimitación consiste en establecer que, para el ejercicio pacífico
de la libertad, las personas deben de actuar observando reglas cons-

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

titutivas, aceptadas socialmente, las cuales, originan en los individuos

la asunción de roles, status o funciones, los mismos que, contienen
el ejercicio de atribuciones y la observancia de deberes. No es que
se funcionalice a la persona en aras de mantener una determinada
sociedad, sino que se sirve de una sociedad y de las reglas que se im-
ponen, para lograr el respeto a las libertades de todos y la posibilidad
de materializar sus expectativas e intereses.
Partiendo del rol de las personas, se puede identificar la presencia de
deberes de aseguramiento, los cuales consisten, valga la redundan-
cia, en asegurar la propia organización de tal modo que de ella no se
desprendan riesgos que excedan de lo permitido, y que conlleve una
intromisión inaceptable en los ámbitos de libertad de los demás. Por
otro lado, se pueden observar deberes de salvamento, los cuales sur-
gen por riesgos que ya no se encuentran en el ámbito de la organiza-
ción personal; el ciudadano, en ejercicio de su libertad, puede realizar
una conducta peligrosa, pero asume, al mismo tiempo, el deber de
revocar ese peligro antes de que se afecten ámbitos de organización
ajenos, esto es, que asume una competencia por el riesgo en ámbitos
ajenos como sinalagma a la renuncia de protección de los titulares de
estos ámbitos.
Sin embargo, ¿qué relevancia tiene, para el Derecho penal, cuando
la persona ha incumplido su rol, conllevando a que inobserve o los
deberes de aseguramiento, o bien los deberes de salvamento?
Como se indicó, no toda desaprobación social se convierte, per se¸ en
jurídica; para ello, se requiere, además, del empleo de criterios nor-
mativos–valorativos. Estos criterios son aquellos que permiten afirmar
que el ejercicio abusivo de la libertad de una persona, materializado en
el empleo defectuoso de su rol, genera consecuencia penales, cuando
se ha creado un riesgo no permitido, el cual, puede relacionarse con el
resultado acaecido.
El riesgo prohibido: creado y que originó el resultado producido, es el
núcleo de la valoración jurídico–penal. La concreción del riesgo pro-
hibido constituye un proceso de determinación con base en normas
jurídicas (en un sentido primigenio), normas técnicas y reglas de la
prudencia.
Así, para la imputación del comportamiento en el ámbito de los delitos
de dominio, no basta que se haya sobrepasado el límite de actuación
general establecido por el ordenamiento jurídico, sino que se requiere
determinar además la competencia del autor por este riesgo no per-

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 Hesbert Benavente Chorres

mitido. Esta determinación sólo puede tener lugar si se tiene en con-

sideración la concreta situación de actuación y la concreta persona del
autor. La referencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo,
como una medida subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es,
como una persona libre y responsable frente al ordenamiento jurídico
(ciudadano). Si se llega a demostrar que el autor ha infringido las com-
petencias que en la situación concreta le eran exigibles, entonces cabrá
una imputación del comportamiento.
En suma, no se debe considerar el comportamiento del autor en su
relevancia naturalista como idóneo para producir un resultado lesivo,
sino en su expresión normativa de infracción de las competencias atri-
buidas. Para el Derecho penal, esto significa que el sujeto ha orga-
nizado defectuosamente su esfera personal, lesionando los deberes
negativos que le corresponde por el hecho de poseer el status de ciu-
dadano.
4) Los criterios socio – jurídicos deben ser empleados en el sistema de
imputación. Así, en lo que respecta al aspecto objetivo del tipo, estos
criterios deben ser utilizados en el marco del juicio de imputación ob-
jetiva.
Un modelo de imputación de responsabilidad sobre la base de roles,
como criterio necesario, pero requerido de complementariedad por cri-
terios normativos – valorativos, se erige sobre la base de los principios
de autorresponsabilidad y con la delimitación de ámbitos de organiza-
ción y responsabilidad, en el sentido que la persona, en ejercicio de li-
bertad, participa de los procesos de relación intersubjetiva, asumiendo
los costes que su organización origine a los ámbitos de libertad de los
demás.
El Derecho debe proteger ese ámbito de libertad, por ejemplo, impo-
niendo roles o deberes, a fin que la persona no se exceda en el desa-
rrollo de su libertad, causando daño a otro sujeto libre. Y en ese sentido,
los roles se normativizan a través del concepto de riesgo; es decir, si el
rol genérico es no dañar esferas de libertad ajenas, eso se normativiza
analizando el concreto tipo penal, a fin de establecer si en el caso con-
creto la persona ha creado un riesgo prohibido a través de su organiza-
ción de libertad, configurando el tipo penal respectivo, y, por ende, afec-
tando ese rol genérico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar en
el caso de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se
configurará si estos roles han sido quebrados a través de la creación de
un riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma penal).

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 La normativización del concepto de omisión y la aplicación de los...

En este marco, el juicio de imputación objetiva cumple un rol funda-

mental, dado que, el sistema penal parte de la idea de que el delito es
un proceso de imputación de un hecho y de una sanción a una perso-
na que la sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preven-
tivas básicas: la identidad normativa de la sociedad, con la aclaración
que, no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por
ende de lo que cree es o no necesario para su continuidad, sino es
considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su autorreali-
zación en sociedad, la que establece las condiciones necesarias para
ese desarrollo.
5) El modelo de imputación objetiva que parte de los roles, es aplicable
en el proceso de adscripción típica del comportamiento, sin importar si
se está ante una acción u omisión.
El problema no radica en distinguir las acciones de las omisiones, es
un problema de adscripción; esto es, que la conducta de la persona
(cualquiera que sea) tenga un sentido típico. Y ello se determinará
a través de las reglas de la imputación objetiva (figura por la cual es
aplicable en la realización, por parte de la conducta, de cualquier tipo
penal), deducidos de ideas rectoras, así como, de principios axioló-
gicos que no son de propiedad de un determinado tipo penal (como
es el caso de la posición de garante del denominado tipo de omisión
impropia). En suma, más que distinguir estructuras típicas hay que
interpretar el tipo penal; y la forma cómo deberá realizarse este juicio
de adscripción a través de la imputación objetiva,
La responsabilidad penal no puede ser distinguida sobre la base de
la apariencia externa de la conducta (si el sujeto realizó una acción, o
bien, una omisión); por el contrario, se requiere de una razón norma-
tiva, y es precisamente dentro de la teoría de la imputación objetiva
en donde se lleva a cabo la determinación de una conducta típica y,
según el tipo penal, la materialización de un resultado. Y para ello, se
deberá distinguir entre delitos producidos por la creación o administra-
ción de un riesgo común (delitos derivados del status general de ciu-
dadano, el cual, forma parte, implícitamente, del contenido del tipo pe-
nal) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos
por el ordenamiento jurídico frente a determinado bien jurídico (delitos
en virtud de una institución, la cual, descansa un rol específico que,
también, forma, implícitamente, parte del contenido del tipo penal).
6) El modelo de imputación objetiva que parte de los roles justifica la no
necesidad de una cláusula general que regule a la omisión impropia.

− 89 −
 Hesbert Benavente Chorres

Como se indicó en el anterior punto, el problema no es de legislación

de la omisión, sino de interpretación de los tipos penales; esto es, la
afectación típica de aquellos intereses vitales protegidos por las normas
penales, puede darse tanto por acción, como por omisión, las cuales,
presentan la misma virtualidad de ataque; y ello, lo revelan los criterios
normativos – valorativos de creación de riesgos y autorresponsabilidad,
que permitan la imputación de la conducta al correspondiente tipo penal.
Por el contrario, el artículo 13 del Código Penal peruano menciona
instituciones de carácter general, como son: deber jurídico, peligro inminen-
te, realización del tipo penal, entre otros. Y se indica que son de carácter
general, porque las mismas pueden ser predicada tanto en la omisión, como
en la comisión. Lo que se legisló son herramientas de contenido netamente
dogmático, que ha generado más de una confusión entre los operadores ju-
rídicos; puesto que, lo que el legislador originó es la introducción de figuras
de amplio contenido, sin ninguna delimitación o referencia para su correcta
aplicación por parte de los operadores del Derecho.
Por tanto, en esta investigación se ha postulado la eliminación del ar-
tículo 13 CP, por innecesaria y, además, porque se refiere de instituciones
jurídico – penales cuyo ámbito de análisis, debate y aplicación, pueden ser
predicados no solo para la omisión.

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− 93 −
Imputación objetiva

− 94 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

¿PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE Y POR

OMISIÓN O PROHIBICIÓN DE REGRESO?

Joaquín Cuello Contreras

Universidad de Extremadura
España

Sumario: I. Significado y alcance de la prohibición de regreso: sus

repercusiones sobre la responsabilidad por participación. II. ¿Par-
ticipación imprudente o prohibición de regreso? III. ¿Participación
omisiva o prohibición de regreso? IV. Resumen y conclusiones ge-
nerales. V. Bibliografía.

i. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO: SUS

REPERCUSIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR PARTICIPA-
CIÓN

Jakobs, el renovador de la teoría de la prohibición de regreso como

criterio autónomo de imputación objetiva, lo basa muy acertadamente en la
necesidad de acotar la responsabilidad con parámetro normativo allí donde
han intervenido varios y existe el peligro de que alguien responda no por lo
que hizo él sino por el aprovechamiento de un tercero de lo que aquél hizo,
recordando que ésta es una circunstancia que frecuentemente se dará1.

(1)
Günther Jakobs, La prohibición de regreso en el delito de resultado. Estudio sobre el
fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión (trad. Manuel Cancio

− 95 −
 Joaquín Cuello Contreras

Si, por otra parte, es una evidencia que la responsabilidad penal de

uno no debe quedar excluida por la responsabilidad penal de otro por el
simple hecho de que el segundo actuó después, en contra de la concepción
tradicional de la prohibición de regreso según la cual el comportamiento do-
loso posterior excluye la responsabilidad por el comportamiento imprudente
anterior2, tenemos servidas la razones que contribuyen a la dificultad y con-
troversia de la acotación de este importante criterio de imputación objetiva.
Jakobs3 le reprocha a la doctrina tradicional de la prohibición de regreso
que no pueda explicar sin alterar los conceptos de imprudencia y complicidad
(en sentido amplio) por qué deba dejarse de responder a partir de la impru-
dencia, siendo así que imprudencia y complicidad sólo son criterios cuantita-
tivos internos (cibernéticos según Jakobs) que no permiten lo que sí permite
la posición de garante en la omisión (en virtud del principio de incumbencia).
Además, la prohibición de regreso puede operar tanto en el comportamiento
doloso como en el imprudente. Ejemplo de Jakobs: Tanto quien actúa dolosa-
mente como quien lo hace por imprudencia puede saber que el veneno que
entrega es fácil de obtener por otro cauce o no, o que el uso del mismo que
la persona hará será de la más diversa índole o casi sólo para cometer el
asesinato de su marido.
Huyendo de la tentación de dejar la aplicación del criterio a la casuís-
tica, Jakobs se atreve a hacer una sugerencia sistemática –flexible pero sis-
temática– según la cual operará prohibición de regreso cuando la aporta-
ción de alguien a un hecho delictivo posterior encuentra una explicación con
sentido independiente de ese hecho delictivo posterior4. En caso contrario,
no opera la prohibición de regreso y sí la accesoriedad tal como Jakobs la
entiende: como responsabilidad basada en que el interviniente no pueda dar
otra explicación a su comportamiento sino la de parte de un plan delictivo.
Tal ocurre cuando lo que el autor hace sólo puede definirse como formar
parte de un plan delictivo (la tradicional coautoría) (a) o como aportación a
un plan delictivo (participación) (b). Y también cuando existe un deber de
garante (c)5. Accesoriedad (de la participación) es ausencia de prohibición
de regreso.

Meliá), en: Jakobs, Estudios de Derecho penal (trad. Enrique Peñaranda Ramos y otros),
1997, 257.
(2)
Jakobs, Estudios, 248 s. Vid. también, por todos, Bernardo Feijóo Sánchez,Comportamiento
de terceros en Derecho penal, 2002, 33 ss.
(3)
Jakobs, Estudios, 246.
(4)
Jakobs, Estudios, 257.
(5)
Jakobs, Estudios, 260.

− 96 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

Intervenciones del tipo suministrar a la amante el veneno con el que

ésta asesinó a su esposo sólo pueden fundamentar participación en el ase-
sinato si la única explicación de la entrega es como parte de un plan de
asesinato6. En otro caso no, y ello constituye manifestación de la prohibición
de regreso en un comportamiento activo.
Jakobs tiene el mérito indiscutible de haber desvirtuado la tesis tradicio-
nal sobre la prohibición de regreso según la cual el comportamiento doloso
posterior impide la imputación del comportamiento imprudente anterior. Nada
justifica que el comportamiento delictivo, si lo es, deje de serlo si va seguido
de otro comportamiento delictivo posterior de otra persona. Muchas construc-
ciones de la teoría del delito perderían su fundamento si así fuese (sin ir más
lejos, la misma participación). Incluso otras, discutidas todavía, encuentran
en el razonamiento de Jakobs una explicación óptima (autoría junto a la au-
toría, p. ej.).
Pero al mismo tiempo proporciona una nueva fundamentación de la
prohibición de regreso como criterio de imputación que permite hablar de
renovación de la figura (que quizá incluso originariamente pese a lo desafor-
tunado de la formulación tendría un importante contenido de verdad) porque
explica muy bien a qué es debido que se detenga la imputación a pesar de
que se llevó a cabo un comportamiento que de alguna manera ha estado im-
plicado en el resultado delictivo y debe acotarse para impedir lo que Jakobs
llama utilización por parte de un tercero del comportamiento anterior de otro
para cometer su delito. Allí donde la conducta admite interpretación distin-
ta a la de aportación a un plan criminal en su sentido más concreto (delito
cometido), debe excluirse la imputación. Jakobs llama participación a lo que
sólo admite ser explicado como aportación a un hecho delictivo y ninguna
otra cosa. Fundamentándolo pues en la exigencia coherente con su con-
cepción normativa de la imputación penal de que el autor no se pueda des-
prender del significado de sus hechos como parte de un delito, concebido
además de forma objetiva (prescindiendo de las representaciones subjetiva
y propósitos del interviniente).
Por vía claramente inspirada en Jakobs, y de cara a recortar la tipicidad,
cuyo ámbito sería ilimitado de seguirse criterios naturalísticos, se propone
Frisch recortar la participación a actos en los que la aportación de alguien
a que quien de forma autorresponsable va a aprovecharla para cometer un
delito constituyan, a su vez, intervención delictiva7. Se trata de acotar qué

(6)
Jakobs, Estudios, 262.
(7)
Wolfgan Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado (trad. Joaquín
Cuello Contreras/Jose Luis Serrano González de Murillo), 2004, 249 ss.

− 97 −
 Joaquín Cuello Contreras

acciones objetivas son de intervención delictiva en relación con la conducta

delictiva ajena. En este sentido, después de establecer los casos más cla-
ros de existencia de deber de garante por la conducta de otro, que cuando
existen no ofrecen duda sobre la responsabilidad, plantea Frisch los casos
necesitados de fundamentación de la responsabilidad por la misma acción
del interviniente en forma de ayuda característica de la complicidad y de
la influencia propia de la inducción, con especial referencia a las llamadas
acciones neutras8. La tesis principal de Frisch, a semejanza de Jakobs, al
respecto es la de que cuando la acción por muy neutra que sea es respuesta
a la petición de quien va a aprovecharse de ella para cometer un delito, esa
acción es siempre de complicidad9. En cambio cuando sólo se trata de que
la aportación neutra de por sí va a ser aprovechada para cometer un delito,
y situado ante el dilema que este penalista quiere ayudar a resolver con su
monografía, de constreñir lo menos posible la libertad de hacer, argumenta
de una manera que como mejor puede ser ilustrada es a través del siguiente
ejemplo: Sólo en los casos en que existe un deber de actuar determinado,
del tipo deber de socorro, cuya infracción dé lugar a responsabilidad penal
(lo que da cuenta de la gravedad de la situación), el sujeto ve constreñida
su libertad de actuar de otra manera10: el viandante que ha visto cómo unos
terroristas colocan una bomba-lapa en un coche no puede indicarle sin más
dónde se encuentra al dueño del mismo que ha olvidado dónde lo dejó y lo
pregunta. Además, si, no obstante, se lo indica, su responsabilidad no será
a título de mera omisión del deber de socorro, sino de auténtica participación
en el delito cometido por los terroristas11. En los restantes casos, las accio-
nes neutras no pueden constituir conductas delictivas de participación en
el delito de otro (cualesquiera sean los conocimientos propios que su autor
tenga, incluidos aquellos que constituyan indicios de un posible delito).
En relación con estas novedosas y sugestivas formas de fundamen-
tar la participación12 es necesario recordar –y las propias tesis brevemente

(8)
Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, 328 ss.
(9)
Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado 312.
(10)
Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, 315.
(11)
Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, 341 ss.
(12)
Lo novedoso estriba en concebir la participación desde qué actos que se realizan pue-
den ser utilizados por un tercero para cometer un delito (tesis de Frisch), frente al mo-
delo tradicional, que se coloca en la perspectiva según la cual el ordenamiento jurídico
prohíbe cooperar al hecho delictivo del tercero, que luego se acotaría con los criterios
que propone Frisch: qué acciones pese a representar la aportación a un hecho delicti-
vo, deben quedar impune por tratarse de unos actos permitidos e incluso fomentados
por el ordenamiento jurídico.

− 98 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

expuestas apenas pueden ocultar– lo siguiente: Cualquiera que sea la con-

cepción de la participación que se sustente, todas ellas habrán de partir del
conocimiento de lo que hace o hará otro con sus correspondientes conoci-
mientos, sin que por lo demás todas las teorías extraigan las mismas conse-
cuencias (tampoco muy diferentes) de lo que el sujeto cuya participación en
un delito se cuestiona conozca13.
Jakobs, que defiende una tesis intelectualista del dolo14, otorgando pre-
ferencia (si bien no exclusiva) al conocimiento sobre la voluntad (con suges-
tiva concepción de la indiferencia como elemento caracterizador del dolo en
algún caso), coherentemente, hace depender (aunque no sólo de ello) la
imputación sea a título de coautor sea a título de mero participe, de los cono-
cimientos disponibles: El hombre que suministra a su amante una sustancia
que sólo puede ser utilizada por ella para matar, difícilmente podrá explicar
su comportamiento sino como aportación a un plan de asesinato (del mari-
do de su amante). El dueño del coche que entrega las llaves a quien está
profundamente embriagado, difícilmente podrá explicar su comportamiento
sino como aportación a un delito contra la seguridad del tráfico15. Etc. Son
pues los conocimientos elemento esencial para caracterizar penalmente
cómo se maneje con ellos el sujeto cuya imputación se cuestiona.
Si a la premisa de partida: conocimientos de que se dispone (o a los
que se puede acceder), añadimos el elemento adicional utilizado por Jakobs
para caracterizar definitivamente el fundamento de la imputación cuando
intervienen varios: de participación sólo cabe hablar allí donde lo realizado
sólo puede interpretarse como parte de un plan delictivo o aportación a él,
nos encontramos con una panorámica que difiere poco de la concepción
tradicional fundamentada en el naturalismo, según la cual las conductas de
participación punibles son eminentemente dolosas, en el sentido del dolo
directo (de primer o segundo grado)16.
Feijoo Sánchez17, con el objetivo de prevenir la participación en el he-
cho delictivo ajeno y armonizarlo con la idea de que en derecho penal nadie
puede ser hecho responsable de la conducta de otro, acude al criterio de

(13)
Vid. al respecto, Cuello Contreras, El Derecho penal español. Parte general, volumen
II, 2009, XIV, 261.
(14)
Vid. sólo Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (trad.
Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez), 1996, 55 ss.
(15)
Jakobs, Estudios, 266.
(16)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG II, XIV, 312.
(17)
Feijóo Sánchez, Comportamiento de terceros, 63 ss.

− 99 −
 Joaquín Cuello Contreras

Jakobs, de exigir que el sujeto no pueda distanciarse de lo que hizo y fue

aprovechado por el autor para cometer el delito para que haya participa-
ción, y no en caso contrario, con el dato añadido de que esa fórmula cobija
además a otra proveniente de Frisch, según la cual también las acciones
neutras, que en principio las puede realizar el sujeto porque p. ej. forman
parte de su profesión (vender cuchillos) son de participación si consta van a
ser utilizadas para cometer delito y no para otra cosa, con lo que el concepto
inicial de Jakobs se enriquece con criterios materiales puntuales. Feijoo pre-
cisa el criterio distinguiendo entre aportaciones previas al comportamiento
del autor (que requieren algo más que creación de una situación que puede
propiciar el delito de otro) y aportaciones una vez comenzada la acción prin-
cipal, en que juega el principio contrario: lo difícil será distanciarse del acto
como acto de participación18.
La construcción de Feijoo Sánchez corrobora lo anteriormente afirma-
do respecto al pensamiento de Jakobs: el papel decisivo encubierto del de-
nostado elemento subjetivo o psicológico en la determinación del límite a la
responsabilidad por participación en el hecho delictivo de otro.
La premisa (consideración previa) de que parte Feijoo para conce-
bir objetivamente la participación con base en la redacción legal (“cooperar
a”) y la idea de responsabilidad por los propios actos, estriba en exigir que
“la conducta del partícipe adquiera desde el principio el significado objetivo
de cooperación a la ejecución típica”19, prescindiendo por competo de la
conducta del autor. El partícipe configura el mundo de forma objetivamente
favorecedora del delito, prescindiéndose por completo del aspecto subjetivo
de esa conducta. Lo único que ocurre es que la función protectora de bie-
nes jurídicos obliga a distinguir entre entregar un bate de béisbol a quien lo
usará para jugar un partido y entregárselo a quien está ya golpeando a otra
persona.
En contra del parecer de Feijóo y los autores a quienes sigue, repi-
támoslo una vez más, es imposible concebir la participación prescindiendo
por completo del comportamiento al que se coopera. No existen acciones de
cooperación en abstracto (todo lo más acciones de cooperación como deli-
tos autónomos en la PE; p. ej. tenencia o deposito de armas o explosivos,
art. 563 ss. CP español). La acción principal, comenzada a realizar o no,
debe ser lo suficientemente concreta como para que la acción del partícipe
alcance la gravedad que suponen inducción y complicidad; y eso pasa por

(18)
Feijóo Sánchez, Comportamiento de terceros, 64 ss.
(19)
Feijóo Sánchez, Comportamiento de terceros, 63.

− 100 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

un estricta exigencia de concreción de la acción principal, su autor, etc. de

lo que da buena cuenta la interpretación de los elementos del tipo de parti-
cipación.
Encuentra así fácil explicación el fenómeno que desconcierta a los
normativistas cuando tienen que reconocer que el conocimiento especial
puede convertir a la acción neutra, que en principio no constituye delito, en
conducta de participación.
Precisamente Claus Roxin20, que le reprocha a Jakobs la fragilidad de
su criterio, ya que difícilmente se encontrarán comportamientos cuya única
interpretación posible sea como parte de un plan delictivo (el arma de fuego
proporcionada puede ser interpretada como deseo de coleccionista), pero
que comparte sus tesis contraria a la prohibición de regreso, admite la po-
sibilidad de responder penalmente a pesar de la plena responsabilidad de
alguien que actuó después, sólo en casos en que los hechos ofrecen una
clara predisposición al delito, como el de quien entrega un arma a uno de
los dos contendientes que es amigo y que quizá esté actuando en legítima
defensa, que dará lugar no a participación dolosa pero sí imprudente.
Y ya con anterioridad en el tiempo Stratenwerth21 había admitido el
regreso en la imputación cuando quien actuó antes disponía de conocimien-
to seguro del comportamiento delictivo del tercero posterior (“especialmente
evidente”), criterio seguro corregido sólo parcialmente por Jescheck22, que se
conforma con la elevada probabilidad del comportamiento posterior.
Aportaciones, todas, que pueden sintetizarse en una unidad simplifi-
cadora pero elocuente, según la cual mientras más elevados sean los co-
nocimientos de que con posterioridad alguien aprovechará lo que se haga
para cometer un delito, más fácil será interrumpir la prohibición de regreso,
supuesto claro ésta que la prohibición de regreso esté fundamentada y jus-
tificada.
No tiene nada de extraño que la opinión de Jakobs sosteniendo que
cuando los hechos a los que se aporta algo son claramente delictivos no

(20)
Claus Roxin, Observaciones sobre la prohibición de regreso (trad. Marcelo A. Sancinetti),
en: Wolgang Naucke y otro, La prohibición de regreso en derecho penal, 1998, 169 ss.
(21)
Günter Stratenwerth, Derecho penal. Parte General I, El hecho punible, trad. Cancio
Meliá y Marcelo A. Sancinetti, 2005, 439, opinión mantenida ya desde anteriores
ediciones de su libro.
(22)
Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Tratado de Derecho penal, Parte general
(trad. Miguel Olmedo Cardenete), 5ª ed., 2002, 618, y en anteriores ediciones de la obra.

− 101 −
 Joaquín Cuello Contreras

cabe excluir la imputación por participación, haya sido cuestionada desde

las propias filas del normativismo precisamente por la relevancia que otorga
a los conocimientos especiales, lo que choca frontalmente con la tesis prin-
cipal de Jakobs de la responsabilidad por el rol.
Robles Planas23, desde una posición puramente normativista conse-
cuente, en efecto, rechaza la solución de Jakobs (a la que llega a tildar de
“sorprendente”). Para él, no se explica afirmar la responsabilidad por el rol y
excluirla (haciéndola posible más allá del rol) en contextos caóticos (por cier-
to, los más). Robles lo interpreta como responsabilidad institucional: la vida
es una institución básica a proteger por todos cuando esté gravemente en
peligro; pero detecta en ello un peligro adicional para la teoría de Jakobs: Si
el dueño de la ferretería no debe vender el cuchillo al asesino, tampoco debe
permitir que éste se apodere de él, con lo que todos estaríamos obligados
a impedir comportamientos claramente delictivos de otros. Para salir del di-
lema, Robles Planas, aprovechando el planteamiento de Frisch, sin llevarlo
al extremo de éste, entiende que hay deberes de solidaridad en situaciones
muy especiales que permiten agravar la pena por la omisión del deber de
socorro, sin convertir al obligado en participe de la conducta principal.
Frente a este planteamiento cabe decir lo siguiente: Convertir la apor-
tación activa en un delito en omisión de socorro cualificada es privilegiar
a quien interviene activamente frente a quien se limita a omitir sin ser un
especial obligado. Además, en el momento de producirse la intervención, la
situación conocida por el interviniente convierte a su comportamiento en uno
que no admite otra interpretación que la de participación en un delito. Los
peligros de extensión de la responsabilidad que Robles sutilmente detecta
no son tales si se piensa que lo único que se prohíbe (con permisión de todo
lo demás) es una colaboración puntual activa tan grave24.
El hecho de que constituiría un verdadero escándalo para la sociedad
que alguien pudiese cooperar impunemente en una situación concreta ob-
jetiva y conocida de carácter netamente delictivo, es argumento decisivo en
toda la problemática de la intervención en el delito y quizá el ejemplo más
elocuente de que no se puede prescindir de las representaciones subjetivas
del sujeto a efectos de imputación.
Tampoco tiene nada de extraño que como consecuencia de exigir que
el acto de participación, para serlo, debe admitir como única interpretación

(23)
Ricardo Robles Planas, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los
delitos especiales, 2007, 84 ss.
(24)
Así ya Frisch, Comportamiento típico e imputación del resultado, 334.

− 102 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

la de aportación a un hecho delictivo inequívoco, ofrezca una restricción por

participación mayor que la del propio Roxin. De esta manera, en el ejemplo
de Roxin (vid. supra VII), de quien alarga un objeto contundente a su ami-
go que se pelea con un tercero sin saber quién la ha provocado, que para
Roxin puede fundamentar participación imprudente enfrentaría a Jakobs a la
dificultad de considerarlo de participación debido a que puede constituir una
legitima defensa de tercero.
Conclusión provisional: Prohibición de regreso significa acotación nor-
mativa de la responsabilidad ya que con la concepción naturalística, nece-
saria pero insuficiente para acotar la responsabilidad, la previsibilidad de los
efectos que pueden tener nuestros actos son ilimitadas. Con la prohibición
de regreso se acota lo que con la concepción naturalística anterior se aco-
taba con el elemento subjetivo, con el ejemplo paradigmático de la partici-
pación que siempre fue concebida de forma puramente dolosa (se hablaba
incluso del doble dolo del partícipe).
Ahora bien, cuando los autores más empeñados en rescatar y redefinir
la prohibición de regreso con criterio normativista la han tratado de aplicar a
la participación se han encontrado una vez más con el papel decisivo que el
denostado elemento subjetivo juega también aquí, evidenciado en el caso
de la acción neutra que quien la ha llevado miles de veces a efecto en virtud
de su rol sin preocuparse de qué utilización va a hacer el recipiendario de su
prestación, sabe por una vez que va a ser utilizada para un concreto delito.
La resultante de todo ello es la formulación en términos objetivos de lo
que la doctrina tradicional de la participación de cuño naturalístico formula
en términos de participación como conductas netamente dolosas o dirección
de los actos del partícipe a cooperar con los actos del autor25.
Con todo, la cuestión principal, acotación de la responsabilidad por
realización de actos que aprovecha otro, se consigue tanto por una vía como
por otra, tanto por la normativista como por la naturalística26, pese a las reti-
cencias de algún normativista, precisamente por la incoherencia que supone
otorgar papel decisivo en algún caso al elemento subjetivo.
La cuestión sobre la prohibición de regreso se agudiza cuando se ana-
liza la participación, piedra de toque principal que no única de la prohibición

(25)
Completado con un burdo escamoteo de la relevancia del elemento subjetivo en que
insiste el finalismo, convirtiéndolo en un móvil en el que el finalismo nunca pensó,
deficiencia en la que cae Frisch (vid. al respecto, Cuello Contreras, PG3, VIII, 197.
(26)
Vid. ya Cuello Contreras, PG, II, XIV, 253, nota 246.

− 103 −
 Joaquín Cuello Contreras

de regreso, no en el delito doloso de comisión sino en el delito imprudente y

en el delito de omisión.

II. ¿PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE O PROHIBICIÓN DE REGRESO?

En el contexto del amplio debate iniciado precisamente por ellos en

España en torno a la punición de la participación en el delito imprudente27,
Feijoo y Robles, autores de sendas monografías en las que siguen el pensa-
miento de Jakobs de inspiración puramente normativista y han enriquecido
su pensamiento sobre las posibilidades y límites de la prohibición de regre-
so, argumentan la necesidad de punición de la participación en la impruden-
cia ya que hay conductas lo suficientemente graves como para no merecer
la impunidad, sin que por lo demás puedan comprenderse sino como de par-
ticipación en la conducta posterior de alguien que sí actúa imprudentemen-
te. Para Feijoo28 no se explica que no pueda responder por inducción quien
indujo a otro a realizar una conducta temeraria, o quien siendo el dueño de
una empresa de autobuses fuerza a sus conductores a horarios muy lar-
gos que provocan una conducción descuidada, etc. Robles29, por su parte,
aduce que en determinados ámbitos, como la empresa, siendo la conducta
delictiva frecuentemente imprudente (un defecto de la fabricación produce
secuelas no previstas pero previsibles), la responsabilidad del directivo será
de participación en esa conducta, con lo que si no está prevista la participa-
ción en la imprudencia se producirá una grave laguna en zona sensible de
la protección de bienes.
Para situar en sus justos términos, en el contexto de la teoría del deli-
to, la relevancia y la forma de prevenir los comportamientos analizados por
Feijoo Sánchez y Robles Planas como de participación en el delito impruden-
te, hay que decir lo siguiente:
Todos los casos de regreso son casos de conocimiento de probable
comportamiento posterior doloso o imprudente al que no obstante se aporta
algo que contribuirá a hacer más probable el resultado lesivo. Por tanto, el
partícipe en el comportamiento imprudente que causa el resultado además
de partícipe en un comportamiento imprudente posterior es autor de un com-

(27)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG II, XV, 161 ss.
(28)
Feijóo Sánchez, La participación imprudente y la participación en el delito imprudente en
el derecho penal español, Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo (ed.
Agustín Jorge Barreiro y otros), 2006, 229 ss.
(29)
Robles Planas, Participación en el delito e imprudencia, Revista de Derecho penal y
Criminología, 2ª época, 2000, 6, 223 ss.

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 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

portamiento imprudente anterior (más alejado de la lesión). Lo que no tiene

nada de extraño porque es lo mismo que ocurre en toda conducta de par-
ticipación: Inducir a alguien a que cometa homicidio es la conducta menos
prudente respecto a la vida después de la de disparar hacia una persona. La
explicación de Jakobs a la prohibición de regreso: exclusión de todo lo que no
sea interpretable por el mismo autor como contribución a un plan delictivo, es
la misma que la que excluye todo lo que no sea aportación dolosa a conduc-
ta dolosa de la doctrina naturalística: Aunque se puede ampliar la punición
como quiere Roxin (por vía de autoría imprudente en los casos más graves).
El atractivo que supuso en el pasado el dogma según el cual el com-
portamiento doloso posterior excluye la imputación al comportamiento
imprudente anterior, estriba en el absoluto dominio de la causalidad que
ejerce. Por ello, aunque su responsabilidad no excluye la de quien impru-
dentemente actuó antes, lo que está claro es que nunca el comportamiento
de tercero anterior a quien actúa dolosamente excluye la responsabilidad de
este último. En este sentido puede hablarse de prohibición de regreso para
indicar que él siempre responde. Por tanto, si tomamos este comportamien-
to como punto de partida: lo causado dolosamente se imputa siempre, podrá
utilizarse la prohibición de regreso como criterio axiológico de determinación
de la imputación o no en función de lo alejado que esté la actuación y la
representación de la efectiva lesión del bien jurídico. Criterio con el cual
se explica que con carácter general (pero con la alternativa de la participa-
ción: que sí incluye representación de la efectiva lesión a través del autor)
el comportamiento doloso posterior excluye al imprudente anterior. Por el
contrario, el comportamiento imprudente posterior, en cambio, no determina
automáticamente la prohibición de regreso, precisamente porque su autor
no domina la causalidad y producción del concreto resultado como el autor
que lo hace dolosamente. Antes al contrario puede ser incluso el instrumen-
to utilizado por el autor (autor mediato) que actuó primero. Cuando finalmen-
te, ambos actúan imprudentemente, será cuando cabrá favorecer a quien
actuó primero, por eso estos casos son los más interesantes: decisión con
criterio axiológico por estar más alejada del resultado la aportación causal y
por tanto ser menor la previsibilidad del resultado30. Ejemplos: Si la víctima
agrandó dolosamente la lesión que causó la gangrena, el comportamiento
doloso posterior de la víctima permite la prohibición de regreso, por su ma-
yor dominio de la causalidad (STS español de 31 de 0ctubre 1987). Si el mé-
dico olvidó suturar y el paciente pidió anticipadamente el alta, se hace difícil

(30)
Vid. al respecto Cuello Contreras, Ámbito y límites de la doctrina de la imputación
objetiva, Cuadernos de Política criminal, 89, 2006, 12 ss.

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 Joaquín Cuello Contreras

determinar si uno u otro comportamiento ha sido más decisivo (STS español

de 19 de mayo 1994), produciéndose una situación parecida a la compen-
sación de culpas, que por cierto se basa en el mismo principio: repartir la
responsabilidad cuando no ha sido diáfana la causación del resultado31. Y
una vez más vuelve a confirmarse el papel decisivo de los conocimientos
subjetivos para la imputación.
La formulación naturalística correspondiente a la normativista de Jak-
obs para la prohibición de regreso reza así: Representación de eslabón
causal último y causación del mismo constituyen parámetros de imputación
cuya ausencia facilita la prohibición de regreso, al objeto de que ésta no sea
ilimitada.
Conclusión provisional: De forma necesariamente matizada, huyendo
de la simplificación con que inicialmente fue formulada la prohibición de re-
greso, conserva su valor como criterio de imputación objetiva, íntimamente
relacionado con el de concurrencia de culpas, una temática que como se
comprenderá se da frecuentemente en los más diversos ámbitos de la com-
pleja vida moderna.
Por otra parte, el hecho de que la prohibición de regreso desarrolle
toda su eficacia en el ámbito de los comportamiento imprudentes preferente-
mente obedece al hecho claro y tozudo de que en el ámbito de la impruden-
cia los conocimientos del autor sobre la producción del resultado, menores
ex definitione que en el delito doloso, favorecen (lo que no ocurre con el
dolo) ese ir y venir del comportamiento previo al posterior y viceversa que
caracteriza a este criterio de imputación objetiva; justo la misma razón que
dificulta fundamentar una participación en el comportamiento imprudente ya
que la ambigüedad propia del comportamiento imprudente dificulta la deter-
minación, esencial en derecho penal, de cuál es la actividad principal y cuál
la de participación en los supuestos de pluralidad de sujetos. Por decirlo con
las palabras insuperables de Stratenwerth: “Pero, en el delito imprudente,
sólo se podría trazar un paralelo de la distinción entre autoría y participación
propia del delito doloso si fuera posible y tuviera sentido hacer responsable
en forma primaria a uno de los participantes por el curso del acontecer que
realiza el tipo”32.
Más allá de la posibilidad conceptual de la participación en la im-
prudencia, lo que revela el análisis de la peculiaridad de la concurrencia

(31)
Cuello Contreras, CPCr, 89, 2006, 14 s.
(32)
Stratenwerth, PG I, 440.

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 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

de dos dogmas penales como el de la imprudencia y la participación, es

que el concepto de injusto personal unitario facilita la construcción de un
sistema en el que los comportamientos pueden ir de más a menos graves,
y el doloso lo es más que el imprudente33, que explique a su vez que esté
más justificado castigar la participación en el primero que en el segundo,
con independencia de hechos puntuales, como el de la gravedad del com-
portamiento imprudente en estructuras organizadas como las empresas,
a los que habrá que buscar una solución que no pase por alterar las ba-
ses del sistema. Algo semejante a lo que ocurre con la participación en la
omisión que abordamos a continuación.

III. ¿PARTICIPACIÓN OMISIVA O PROHIBICIÓN DE REGRESO?

El fundamento de la imputación en general, inclusión hecha de la in-

tervención en hecho delictivo ajeno, conforme a la construcción de Jakobs34,
es más diáfano en la omisión que en la comisión, debido fundamentalmente
a su concepción de la incumbencia que le permite equiparar actuar y omitir
en los supuestos de responsabilidad por organización.
Para Jakobs, todas las formas de intervención pensables en la comi-
sión lo son igualmente en la omisión, tratándose de deberes de organización
(distinto en los institucionales)35. Dicho de otra manera, la omisión admite
todas las formas de participación, con la única peculiaridad de que la im-
putación no se fundamentará en una aportación al curso causal sino en la
organización de parte del curso causal. Quien no evitó que el veneno que
debe custodiar llegue a quien con él cometerá una asesinato es responsable
como cómplice.
En cambio, si no existe deber de garante, no puede fundamentarse
responsabilidad por omisión (injerencia) por más que se haya realizado una
aportación decisiva al hecho delictivo de otro ignorándolo por completo el
interviniente. Ejemplo de Jakobs: El vendedor de licores que suministra uno
a quien lo utilizará para cometer un asesinato mezclando el licor con un
veneno, y sólo después de venderlo conoce los planes del comprador, no
responde por complicidad en el asesinato si no hace nada por evitarlo (en su

(33)
Vid. al respecto Cuello Contreras, Dolo e imprudencia como magnitudes graduales de
injusto, RDPC, 3ª época, 2, 2009, 37 ss.
(34)
Jakobs, Estudios, 246.
(35)
Jakobs, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación (trad.
Cuello Contreras/Serrano González de Murillo), 1995, 1023 ss.

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 Joaquín Cuello Contreras

lugar sólo omisión de deber de socorro). A esto lo llama Jakobs prohibición

de regreso por intervención meramente aparente36.
En la estela de Jakobs, Sánchez-Vera Gómez-Trelles37 sostiene que
con independencia de que alguien haya realizado activa u omisivamente un
aporte que prima facie pueda ser calificado de participación en el hecho prin-
cipal de otro, autor, lo que él no es, nada de lo que pueda ocurrir después
sin una intervención específica suya posterior, puede convertir su responsa-
bilidad en responsabilidad a título de autoría omisiva. Si alguien suministró
al terrorista el material explosivo que custodia o permitió que el terroristas
lo obtuviera, su conducta será de complicidad en el atentado, sin que el
período transcurrido desde su intervención al atentado efectivo, lo convierta
en garante de la evitación de la muerte de la víctima. De esta doctrina por
él defendida, extrae Sánchez-Vera Gómez-Trelles algunas consecuencias
sobre la participación por omisión38: la complicidad por omisión es posible:
alguien entregó una bolsa con una pistola, sin saber de su contenido, con la
que después se cometió un asesinato, cosas ambas que el omitente supo
después de entregar la bolsa y antes del atentado, si hacer nada: responsa-
bilidad por complicidad por omisión imprudente si el sujeto no fue consciente
de su contenido pudiéndolo haber sido y responsabilidad por complicidad
omisiva dolosa si lo supo después de entregarla y antes del atentado. Es
posible también la inducción (dolosa) por omisión: el empresario no hace
nada después de comprobar que su secretaria ha enviado a otro empresario
lo que para aquél fue sólo un borrador de carta para intentar inducir al desti-
natario de la carta a un fraude de subvenciones.
Y para Robles Planas39, es posible el retroceso ante la conducta activa
u omisiva de un sujeto autorresponsable cuando se omitió algo con lo que
conecta aquella acción u omisión de manera inequívoca, en cuyo caso la
responsabilidad del primer omitente será de complicidad si el valor de la
omisión para el conjunto del hecho no fue muy elevado; en otro caso la res-
ponsabilidad será título de autoría.
Roxin se ha opuesto a la tesis de Jakobs según la cual las posibilida-
des de imputación son más amplias en el comportamiento omisivo que en
el activo con el argumento de que ello puede llevar a diluir los límites de la

(36)
Jakobs, PG, 1027.
(37)
Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles, Intervención omisiva, posición de garante y
prohibición de sobrevaloración del aporte,1995, 83 ss.
(38)
Sánchez-Vera Gómez Trelles, Intervención omisiva 102 ss.
(39)
Robles Planas, Garantes y cómplices, 74.

− 108 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

responsabilidad por ampliación desmesurada de los deberes de garante,

siendo así que, más allá de abarcar intervenciones claramente dolosas, las
que no lo sean y merezcan ser perseguidas lo serán a través de la ya aludi-
da intervención en casos de clara propensión al hecho de los antecedentes
obrantes o del genuino deber de garante fundamentador de la autoría40. Por
decirlo con un ejemplo: El padre que abandonó a la mujer y el hijo pese a la
predisposición destructiva de la madre no responde de la muerte del menor
causada por la madre a título de favorecimiento por haberse ido del hogar,
sino por haber omitido llevarse al menor.
En suma: La necesidad de oponerse a la ampliación de la imputación
por omisión en caso de intervenciones en conductas delictivas ajenas que
pretenden Jakobs y sus discípulos obedece a que lo apartado de esas inter-
venciones respecto a la lesión del bien jurídico (por eso afecta a la cuestión
la prohibición de regreso) y la presencia de un obligado que puede y debe in-
terrumpir el proceso causal con que se encuentra en lugar de utilizarlo para
sus fines, determina que no sean perturbadoras para el bien jurídico, salvo
en casos como el propuesto por Roxin o el que representa el amplio campo
de la actividad delictiva dentro de la empresa41, casos ambos que se solucio-
nan por la vía de la genuina y propia posición de garante. La cuestión está
incluso esta mal planteada por Jakobs y sus discípulos, dado que prescinden
del dolo y sus exigencias de concreción en el momento de actuar también el
partícipe (dolus subsequens).
Y es que el único caso, el caso genuino, de participación por omisión
vendría dado por el comportamiento consistente en dificultar que el omitente
pueda cumplir con su deber de actuar sin llegar a impedirlo. Pero eso no
soporta el análisis de la cláusula de equiparación del art. 1142.
Conclusión provisional: La razón última por la que no cabe concebir
la participación en la omisión es una vez más, de forma semejante a la
imprudencia, que salvo en los casos de deberes institucionales (resueltos
expresamente por el legislador convirtiendo a todos los intervinientes en au-
tores), también la omisión constituye un título de imputación más apartado
de la lesión y construido en referencia al delito doloso de comisión, lo que
justifica una vez más la aplicación restrictiva de las normas de imputación
por participación.

(40)
Roxin, Prohibición de regreso, 186 ss.
(41)
Vid. al respecto Cuello Contreras, Dominio y deber como fundamento común a todas las
formas de la autoría y modalidades del delito, en InDret, www.indret.com, 2011, 22 ss.
(42)
Vid. al respecto, Cuello Contreras, PG, II, XVI, 180.

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 Joaquín Cuello Contreras

IV. RESUMEN Y CONCLUSIONES GENERALES

La revisión del concepto tradicional de prohibición de regreso, según

el cual el comportamiento imprudente anterior al doloso es impune en tanto
que el doloso es relevante como participación, convertido por Jakobs en que
no hay razón alguna que prohíba el regreso salvo que el comportamiento
anterior encuentre una explicación no relacionada con acto delictivo poste-
rior, constituye la formulación normativista del viejo dogma naturalístico se-
gún el cual la participación sólo es pensable como comportamiento doloso,
con exclusión de cualquier otro.
Las consecuencias que de ahí pueden derivarse para la participación
en el delito imprudente y en el delito de omisión, que los normativistas admi-
ten, es que ambas son descartables debido precisamente a que en ninguno
de ambos casos estamos en presencia de actos estrictamente interpreta-
bles como participación, en el sentido de no admitir otra interpretación que
la de relación exclusiva con el acto delictivo posterior.

V. BIBLIOGRAFÍA

Cuello Contreras, Joaquín, “Ámbito y límites de la doctrina de la imputación

objetiva”, Cuadernos de Política criminal, 89, 2006, pp. 12 ss.
Cuello Contreras, Joaquín, “Dolo e imprudencia como magnitudes gradua-
les de injusto”, RDPC, 3ª época, 2, 2009, pp. 37 ss.
Cuello Contreras, Joaquín, “Dominio y deber como fundamento común a
todas las formas de la autoría y modalidades del delito”, InDret, www.
indret.com, 2011, pp. 22 ss.
Cuello Contreras, Joaquín, El Derecho penal español. Parte general, volu-
men II, 2009.
Feijóo Sánchez, Bernardo, Comportamiento de terceros en Derecho penal,
2002.
Feijóo Sánchez, Bernardo, “La participación imprudente y la participación en
el delito imprudente en el derecho penal español”, Homenaje al Pro-
fesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo (ed. Agustín Jorge Barreiro y
otros), 2006.
Frisch, Wolfgan, Comportamiento típico e imputación del resultado, (trad.
Joaquín Cuello Contreras / Jose Luis Serrano González De Murillo),
2004.

− 110 −
 ¿Participación imprudente y por omisión o prohibición de regreso?

Jakobs, Günther, “La prohibición de regreso en el delito de resultado. Estudio

sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en la comi-
sión”, (trad. Manuel Cancio Meliá), en: Jakobs, Estudios de Derecho
penal (trad. Enrique PEÑARANDA RAMOS y otros), 1997, pp. 257.
Jakobs, Günther, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teoría de la
imputación (trad. Cuello Contreras/Serrano González De Murillo), 1995.
Jescheck Hans-Heinrich /Thomas WEIGEND, Tratado de Derecho penal,
Parte general (trad. Miguel Olmedo Cardenete), 5ª ed., 2002
Robles Planas, Ricardo, Garantes y cómplices. La intervención por omisión
y en los delitos especiales, 2007.
Robles Planas, Ricardo, “Participación en el delito e imprudencia”, Revista
de Derecho penal y Criminología, 2ª época, 2000, 6, pp. 223 ss.
Roxin, Claus, “Observaciones sobre la prohibición de regreso”, (trad. Marce-
lo A. Sancinetti), en: Wolgang Naucke y otro, La prohibición de regreso
en derecho penal, 1998, pp. 169 ss.
Sánchez-Vera Gómez Trelles, Javier, “Intervención omisiva, posición de ga-
rante y prohibición de sobrevaloración del aporte”, 1995, pp. 83 ss.
Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte General I, El hecho punible,
trad. Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, 2005.

− 111 −
Joaquín Cuello Contreras

− 112 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

ÁMBITO Y LÍMITES DE LA DOCTRINA DE LA

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Joaquín Cuello Contreras

Universidad de Extremadura
España

1. En la medida en que la teoría del delito persigue, entre otras cosas,

delimitar la responsabilidad penal conforme a principios y criterios que
la reduzcan a límites tolerables en el Estado de Derecho, desde hace
aproximadamente veinte años (hay antecedentes mucho más remo-
tos) se viene trabajando intensamente por la doctrina científica en la
obtención de criterios que permitan recortar ya en el plano del tipo
objetivo los supuestos en que ese tipo penal quiere ser aplicado, más
allá del criterio meramente causal, según el cual, en principio, al ám-
bito del tipo en cuestión pertenece el resultado típico (la muerte, por
ejemplo, en el homicidio del 138), cualquiera que haya sido la forma
de su producción, siempre que haya habido nexo causal. Surge, así,
la denominada teoría de la imputación objetiva, conforme a la cual, en
línea con lo que ya había iniciado la teoría de la adecuación, el resul-
tado, para que el autor que lo causó responda de él, hace falta ya que
además de causarlo, presupuesto meramente fáctico (la causalidad
existe o no existe), le sea imputable con criterios axiológicos relacio-
nados con el fin perseguido por el legislador con la creación de ese
tipo objetivo de delito1.

(1)
Vid. al respecto Cuello Contreras, El Derecho penal español, Parte general, 3ª ed.,
2002, 599 ss.

− 113 −
 Joaquín Cuello Contreras

2. En su formulación más depurada y compartida mayoritariamente, se

resume la doctrina de la imputación objetiva en un principio general,
susceptible de desarrollos más concretos, según el cual el resultado
típico causado sólo se imputa cuando, además, haya tenido su origen
en la creación por parte del autor de uno de los riesgos de lesión del
bien jurídico en que pensó el legislador al promulgar la norma que
contiene el tipo objetivo de delito en cuestión, y, al mismo tiempo, ha
sido ese riesgo el que se ha concretado en el resultado causado2.
Objetivo de las páginas que siguen va a ser el de demostrar al hilo
de casos cuál es el ámbito en el que esta doctrina desarrolla todo su
valor en la concreción de la imputación penal, pero, al mismo tiempo,
cuáles son los límites a partir de los cuales pierde virtualidad, límites
que no son otros que los de aquellos casos donde el sujeto de la im-
putación dispone de conocimientos subjetivos especiales que impiden
ya la concreción de la imputación en los mismos términos que cuando
han estado ausentes. Se trata, pues, adicionalmente, de un estudio
sobre las inescindibildad de los elementos objetivo y subjetivo de la
imputación penal.
3. La doctrina de la imputación objetiva puede asimilarse al primer cri-
terio de los que se han dado para su concreción, de manera que ese
primer criterio, el denominado ámbito de protección de la norma, será
el supuesto básico del que los demás constituyen especificación, es
decir, contemplan dicho ámbito de protección desde una u otra pers-
pectiva (la de otro autor, la de la causalidad, la de la propia víctima,
etc.). Por eso, se producen superposiciones que desconciertan a sus
defensores y alimentan la hostilidad hacia la doctrina (excesivos crite-
rios de imputación).
Un supuesto de la jurisprudencia del TS español puede ayudar a ilus-
trar lo que se persigue con este macro-principio de imputación ob-
jetiva: La STS de 27 de enero 1984 hubo de ocuparse del siguiente
caso: A, a causa de su inexperiencia y nerviosismo, invade con su
automóvil el acerado donde atropella a uno de los peatones que allí
se encontraban; otro de ellos, aterrorizado, corre por la calzada para
avisar a familiares rezagados del accidentado, momento en que es
atropellado, sufriendo lesiones graves, por un automóvil que circula
correctamente.

(2)
Vid. por todos Claus Roxin, Derecho penal, Parte general, Tomo I (trad. Diego-Manuel
Luzón Peña y otros), 1997, 363.

− 114 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

La cuestión que el caso plantea, es la de si las lesiones grave, causa-

das inmediatamente por el automóvil que circula adecuadamente, son
imputables al primer automovilista, que, al atropellar al primer peatón,
determinó la huida despavorida del segundo accidentado. La pregun-
ta, pues, a la que hay que responder, de ahí que se hable de ámbito
de protección de la norma, es la siguiente: La norma de las lesiones
imprudentes, que dice, entre otras cosas, claramente, a todo conduc-
tor que debe conducir con cuidado para no atropellar con objeto tan
peligroso como un coche descontrolado a un peatón, ¿dice también
que debe hacerlo para evitar efectos en terceros como consecuencia
del shock del atropello, en el caso la huida y el atropello posterior3?
Antes de responder a este interrogante, el principal que supone la
doctrina del ámbito de protección de la norma, y para situar mejor la
problemática general de la imputación objetiva, conviene esclarecer
por qué si ya es sabido que los tipos penales prohíben comportamien-
tos porque, por experiencia general, su realización supone la lesión
del bien jurídico evidenciada en el resultado, a la realización del com-
portamiento típico añadimos la exigencia de que además entrañe el
peligro desaprobado por el tipo (no otro) y que ese peligro sea el que
se haya materializado en el resultado.
La respuesta a esta pregunta estriba en lo siguiente: Los tipos pena-
les desaprueban comportamientos que, conforme a lo que el autor
conoce, crean condiciones (eslabones causales) de la causación del
resultado desaprobado; pero no pueden tener en cuenta (no hay nadie
que pueda hacerlo sino el hombre omnisciente de Laplace, que sólo
es un modelo de referencia) la infinitud de nexos causales que median
y explican cualquier acontecimiento (el vendedor de periódicos que
se ha retrasado varios minutos en atenderlo ha sido causa de que el
comprador haya sido atropellado dos horas después a tres kilómetros
de distancia). De hecho, otro argumento fundamental muy usado en
algún momento como soporte de la imputación objetiva (ahora me-
nos por el contundente argumento de que el único comportamiento
alternativo correcto habría sido la no realización del comportamiento
realizado: Jakobs): el resultado causado por el comportamiento típico
no se imputa si ese resultado no se habría evitado tampoco con el
comportamiento correcto (los casos que después se verán de falta
de concreción del riesgo desaprobado, son buenos ejemplos también

(3)
Otro ejemplo: El padre del atropellado muere de un infarto al recibir la noticia de la
muerte de su hijo.

− 115 −
 Joaquín Cuello Contreras

de “comportamiento alternativo correcto”), se basa en el menciona-

do desconocimiento de los infinitos nexos causales presentes en todo
acontecimiento.
Además, si para que el tipo objetivo de un delito de resultado se dé
completo no basta con que el autor haya llevado a cabo el comporta-
miento típico, lo único previsible “ex ante”, sino que hace falta que el re-
sultado típico (la muerte en el homicidio, p. ej.) sea retrotraíble al com-
portamiento típico, será necesario acreditar la causación, conforme a
la teoría de la equivalencia de las condiciones (fórmula de la conditio
sine qua non), y, con criterio axiológico, porque, como se acaba de ver,
el nexo causal real causante inmediato del resultado puede ser uno
muy desviado de aquel en el que pensaba el tipo objetivo ante actu, la
imputación objetiva conforme a la teoría del ámbito de protección de la
norma.
Con los anteriores presupuestos, ya se puede abordar el tema conflicti-
vo de la STS de referencia: Los considerandos de la sentencia plantean
el problema de la presunta responsabilidad de A por la lesiones del se-
gundo accidentado, en respuesta a los términos del recurrente, desde el
punto de vista de la causalidad. El TS llega la conclusión, trivial, de que
el atropellamiento del peatón por el segundo automovilista no interrum-
pe el nexo causal puesto en marcha por el primero, razón por la cual la
causalidad, conforme a la fórmula de la conditio no puede ser negada.
En cambio, por lo que se refiere a lo que ahora se considera segundo
nivel, superpuesto a la causalidad, de imputación de un resultado al au-
tor que lo causa, el propiamente de imputación objetiva, sin mencionarlo
e, incluso, sin hacer mayor cuestión sobre cómo interpretar la norma
de cuidado, basándose, pues, más bien, en la mera causación, imputa
a A, a la situación de peligro que creó, invadir la acera y atropellar a
un peatón, todo lo que viene después. Conclusión: Asume el TS que
consecuencias previsibles derivadas ulteriormente de comportamien-
tos imprudentes, pensados inicialmente para determinados resultados:
atropellos físicos, son también imputables al autor del comportamien-
to imprudente. Pues bien, esto es precisamente lo que hay que cues-
tionar y resolver con criterios axiológicos de imputación objetiva: ¿Se
imputan consecuencias derivadas indirectamente del comportamiento
imprudente?, ¿qué es lo directamente imputable en el comportamiento
imprudente?, ¿hay criterios de distinción entre unas y otras consecuen-
cias derivadas del comportamiento imprudente?
Obsérvese, antes de optar por una u otra interpretación de esta cues-
tión, cómo, 1º, estamos ante una manifestación de que la concreción

− 116 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

o aplicación de la ley penal siempre es creativa4; y, 2º, que, respetadas

las estructuras del ser (pocas pero insalvables), en este caso la de la
causalidad científica, las decisiones axiológicas son más libres e ins-
piradas en los grandes principios de la Política criminal5.
La tesis sería: Tratándose de consecuencias derivadas de un compor-
tamiento imprudente, es decir, de uno que contempla una posibilidad
ya remota (más que la del comportamiento doloso) de causación del
primer resultado, es suficiente con imputar sólo ese resultado; otra
cosa se aproxima demasiado al viejo y superado versari in re illicta.
Además, si se imputan igualmente resultados de diversa lejanía res-
pecto a la lesión del bien jurídico, se equiparan injustamente compor-
tamiento de diversa gravedad. Ejemplo: Todo el mundo sabe que el
herido puede ser hemofílico; pero imputar la muerte a quien hiere sin
saber que la víctima lo era igual que a quien lo sabía, supone tratar
igualmente lo desigual, y eso no es aconsejable desde el fin preventi-
vo del Derecho penal.
Afirmado lo anterior, que en el caso jurisprudencial contemplado, y en
contra de lo que hace el TS, las segundas lesiones no son imputable
al comportamiento imprudente del primer conductor6, debe afirmarse
categóricamente, a su vez, que el criterio de no imputación del segun-
do resultado al comportamiento imprudente anterior no es extensible
al delito doloso: Consecuencias indirecta del comportamiento doloso
de la naturaleza del caso estudiado, sí son imputables.
Para ilustrarlo, y de camino resolver un caso que frecuentemente se
da7, valga la STS de 8 de noviembre 19918. El supuesto es el siguien-
te: Un camionero permitió subir al camión a una joven autoestopista.
En el transcurso del viaje comenzó a hacerle insinuaciones de tipo se-
xual, que al ir en aumento determinaron que la chica pidiese reiterada-

(4)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG3, 243 s.
(5)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG3, 343.
(6)
Así, ya, Jesús-María Silva Sánchez, Límites en la responsabildad por imprudencia
(Comentarios a la S.T.S., Sala 2ª, de 27 de enero de 1984), La Ley, 1984, 1040 ss., que
tiene el mérito de haber sido el primero en comentar esta STS, excluyendo estos casos
del ámbito de protección de la norma del “homicidio imprudente causado por accidente
de circulación”.
(7)
Por ejemplo: Suicidio de la víctima después de ser violada.
(8)
La información sobre la existencia de esta STS la he obtenido de la magnífica obra de
Manuel Cancio Meliá, Comportamiento de la víctima e imputación objetiva en Derecho
Penal, 2ª ed., 2001, 42.

− 117 −
 Joaquín Cuello Contreras

mente que detuviese el vehículo para apearse. Presa de los nervios,

al no ceder el camionero, abrió la puerta de la cabina y saltó al vacío,
siendo arrollada una de sus piernas por la rueda posterior del camión,
lo que obligo a amputar la pierna dañada.
Aquí se trata de comprobar si el comportamiento del camionero, que
no empuja a la víctima al exterior, siendo ésta la que salta, produ-
ciéndose las lesiones, puede fundamentar, además de la causalidad,
que damos por supuesta: por cierto, causalidad psicológica, negada
absurdamente por algunos, la imputación objetiva de las lesiones últi-
mas. En esta ocasión, el TS, acertadamente, estima la imputación ob-
jetiva (aunque no la nombre directamente), calificando además, como
el tribunal que condenó en primera instancia, de imprudencia teme-
raria. Reconocerlo es importante porque hay otras SsTS que niegan
en estos casos la imputación objetiva. Conclusión: Consecuencias
indirectas de un comportamiento imprudente pueden no caer dentro
del ámbito de protección de la norma; la situación cambia respecto al
comportamiento doloso. Como se verá en lo sucesivo, son decisivos
los conocimientos subjetivos del autor para la imputación objetiva.
4. Un segundo criterio de imputación objetiva es el de la concreción
del riesgo típico. Que este criterio ya sería deducible del general, del
ámbito de protección de la norma, lo evidencia el hecho de que todo
elemento del tipo ha debido estar presente hasta el final en los deli-
tos de resultado para que el tipo se dé completo (si no, sólo tentativa,
cuando la tentativa sea punible, lo que no ocurre en el delito impru-
dente). Dicho de otra forma: Si el resultado no es retrotraible a la
vulneración de la norma cuya infracción (completa) se cuestiona, no
podrá afirmarse que es imputable a la misma, que no se habrá infrin-
gido en toda su extensión (lo que en los delitos de resultado incluye
el concreto resultado). Cuestión distinta, en esto hay que insistir, es
la de la tentativa, que por no estar punida en el delito imprudente, de
ahí la importancia de la temática que abordamos, puede determinar
la impunidad absoluta del comportamiento imprudente; de ahí, tam-
bién, la introducción de la delitos de peligro abstracto.
De forma semejante a como el resultado ha de estar conectado con la
acción para que el delito de resultado se consume, el riesgo que cae
dentro de la norma (de cuidado, p. ej., en la imprudencia) debe ser el
que se haya materializado en el resultado. Si no es así, el resultado no
se imputa, aunque lo haya causado.

− 118 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

Los casos estudiados admirablemente por Jakobs, denominados de

riesgos hipercondicionados9, son el prototipo de este criterio de impu-
tación objetiva.

Ejemplos: A introduce en un montacarga más peso del tolerado.

Ahora bien, puesto que el cable estaba muy deteriorado, siendo B
quien debió vigilar su mantenimiento en perfecto estado, el cable se
ha roto, aunque, ciertamente, también se habría roto, de haber es-
tado aquél en perfecto estado, como consecuencia del sobrepeso
introducido por A.
Un arquitecto construye un tejado defectuoso (su inclinación es
inferior a la establecida). Cuando el tejado se hunde, como con-
secuencia de la mucha nieve caída y allí depositada, los informes
periciales constatan que la nieve caída fue tanta que, aunque el te-
jado hubiese tenido la inclinación exigida para prevenir avalanchas
de nieve, también se habría hundido.
Lo que se dilucida en estos casos no es la cuestión acerca de si el
comportamiento desencadenado por el autor (quien sobrecargó el
montacarga y el arquitecto) causó el resultado, y el riesgo creado cae
dentro del ámbito de protección de la norma infringida que el autor se
ha representando, cosas ambas que han de responderse afirmativa-
mente. Lo que se cuestiona, esta es la peculiariedad de este supuesto
frente a los estudiados antes, con la consideración general acerca de
si el riesgo creado pertenecía al ámbito de protección de la norma,
es si el resultado debe imputarse al riesgo creado por el autor o, más
bien, a otro no creado por él y unido más directamente al resultado.
La fórmula para estos casos, que, además, proporciona su fundamen-
to, es la siguiente: En los delitos de resultado, para que el resultado se
impute, es necesario que el comportamiento prohibido en relación con
su prevención lo haya causado de una forma decisiva. Esa importan-
cia disminuye a medida que hay otros factores de riesgo que influyen
más decisivamente que el comportamiento típico en la producción del
resultado.
Conforme a este criterio, pueden resolverse los dos ejemplos aduci-
dos: En el caso del tejado mal construido, puede decirse que para im-

(9)
Concurrencia de riesgos: curso lesivo y curso hipotético en Derecho penal (trad. Carlos
J. Suárez González y Cancio Meliá), en: Günther Jakobs, Estudios de Derecho penal,
1997, 271 ss.; Derecho penal, Parte general (trad. Cuello Contreras y Jose Luis
Serrano González de Murillo), 1997, 278 s.

− 119 −
 Joaquín Cuello Contreras

putar su hundimiento a la infracción de la norma de cuidado por parte

del arquitecto, tendría que haberse acreditado con criterios de “causa-
lidad hipotética” que, de haberse construido el tejado correctamente,
éste no se habría caído, porque entonces el resultado, el hundimiento
del tejado, sería retrotraible a los riesgos que la norma quiere prevenir
(hundimiento por caída de nieve dentro de ciertos límites); y no, en
cambio, cuando el resultado es retrotraible a riesgos que tampoco el
cumplimiento de la norma de cuidado (prevista para avalanchas me-
nores) habría evitado.
Por su parte, el caso del montacarga debe resolverse, conforme a la
misma pauta, en los términos siguientes: Puesto que tanto A como B
han causado la caída del montacarga, y ambos, también, han desenca-
denado el riesgo que la norma infringida quiere prevenir, la única cues-
tión que queda por dilucidar es la de a quién imputar el resultado, por
entenderse que éste es plasmación del riesgo (riesgo concretado en el
resultado). Lo primero que hay que decir al respecto es que bajo ningún
concepto la cuestión puede quedar indecisa, en el sentido de resolverla
no imputando el resultado a ninguno de los dos. Ni la víctima ni la socie-
dad lo entenderían. Tampoco se resuelve la cuestión salomónicamente,
esto es, imputándolo a ambos. La solución estribará en imputarle el
resultado a quien primero creó el riesgo que ha perdurado hasta el re-
sultado, no imputándoselo, en cambio, a quien actuó después, no por
el orden de actuación que tuvieron, sino por el orden en que produjeron
sus efectos en el resultado; la causalidad simultánea se traduce axioló-
gicamente en imputación al riesgo primero en materializarse.
En cualquier caso, la reserva de causalidad tenida por presente en
estos casos opera como criterio de imputación sobre la base del des-
conocimiento del riesgo hipercondicionante presente. Quien, en cam-
bio, conoce su presencia determina con su conocimiento la imputación
del mismo riesgo preexistente. Un ejemplo muy ilustrativo al respecto:
Al padre de la víctima del condenado a muerte se le imputa el homi-
cidio si unos segundos antes de que el pelotón de fusilamiento mate
al condenado, lo hace él. A quien utiliza un montacarga que sabe ya
deteriorado, por su conocimiento se le puede imputar su caída. Una
nueva manifestación del papel de los conocimientos subjetivos en la
imputación objetiva.
5. Un tercer criterio, muy estudiado por la doctrina, que reconoce sus
dificultades tras muchos ensayos fallidos, y de enormes repercusiones
prácticas, lo proporcionan los casos denominados de prohibición de

− 120 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

regreso, según el cual, ahora nos situamos, dentro del macroprincipio

del “ámbito de protección de la norma”, en un criterio que atiende so-
bre todo a la proximidad o lejanía del comportamiento típico respecto
al resultado, cuando en el nexo causal más próximo al resultado ha
estado presente un comportamiento típico delictivo, doloso o impru-
dente de otro, o de la propia víctima (actuando dolosa o negligen-
temente respecto a sus intereses), la imputación del hecho al autor
de este comportamiento último, excluye toda posibilidad de imputarlo
también a quien actuó con anterioridad, y ello a pesar de haber ac-
tuado dentro del ámbito de protección de la norma infringida y haber
causado el resultado.
Para ilustrarlo, pueden verse un par de ejemplos jurisprudenciales
de resultado ulterior previsto y perseguido por alguien que actúa con
posterioridad al sujeto cuya imputación se cuestiona y de causación
directa inconsciente del resultado a imputar, respectivamente. En am-
bas sentencias, el TS no argumentó desde la doctrina de la imputación
obejtiva; pero los casos se resuelven con tales criterios.
La STS de 31 de octubre de 1987 se refería a hechos del siguiente
tenor: A le propinó a B una fuerte patada en el pie que le causó a B
una herida de dos centímetros, con ligerísimo desprendimiento de epi-
dermis, de pronóstico leve, que habría tardado en curar como mucho
quince días, sin necesidad de asistencia facultativa ni impedimento para
trabajar. Con posterioridad, se comprobó que la manipulación hecha en
la herida por B o persona desconocida, de acuerdo con él, con el claro
propósito de agravar la responsabilidad de A, causó una gangrena que
determinó a la postre una lesión necesitada de más de doscientos días
de curación, imposibilidad de flexión dorsal del pie y necesidad de uso
permanente de aparato ortopédico.
La STS de 19 de mayo de 1994 tuvo que enfrentarse con hechos del
siguiente tenor10: El acusado, A, en el transcurso de una reyerta, clavó
inesperadamente en el abdomen de la víctima, B, una navaja de quince
centímetros de profundidad, que le perforó el intestino, produciéndole
heridas no mortales de necesidad que, sin embargo, por la infección
provocada, desencadenó su muerte, precedida de las circunstancias
decisivas siguientes: Trasladado el herido al hospital, el médico que le
atendió suturó una de las heridas intestinales que la víctima presenta-

(10)
Vid. el excelente comentario que realiza de esta STS Carolina Bolea Bardón, Interrupción
de la imputación objetiva por intervención de terceros (A propósito de la STS de 19 de
mayo de 1994), Anuario de Derecho penal, 1994-III, 375 ss.

− 121 −
 Joaquín Cuello Contreras

ba, pero no otra, que no apreció. Al día siguiente, B pidió el alta, que le
fue concedida, pese a lo reciente de la intervención curativa realizada.
Como era de esperar, ese mismo día ingresó de nuevo en el hospital
el herido, siendo curado de la herida ya tratada con anterioridad y que
se le había abierto. Entretanto, la herida inicial no curada, originó una
peritonitis que desencadenó la muerta del paciente. Todos los casos
de prohibición de regreso se basan en la pluralidad de nexos causales
obrantes en cualquier resultado. Esos nexos pueden ser puestos en
relación de muy diversa manera a efectos penales (autoría y partici-
pación, p. ej., en base al dominio de la causalidad = causalidad más
dolo). Ahora, precisamente, lo que se acentúa de esa serie causal es
que los autores de las respectivas causas actúan el uno con inde-
pendencia del otro y sucesivamente, lo que suscita la necesidad de
regresar o no del último al anterior.
Comenzando por el supuesto que suscita menos duda, el de que el
segundo autor actúa dolosamente: la víctima o un tercero, deliberada-
mente, causan el resultado sobre la base del nexo causal puesto en
marcha por el primer autor. En estos casos, puede decirse que el cri-
terio que permite no imputar a quien actuó primero porque se imputa a
quien actuó después, se basa en el dominio absoluto de la causalidad
que impera en este caso por parte de quien actuó después. Él decide
por completo la concreta producción del resultado.
Si se acepta este argumento, cabe afirmar que en la medida en que
no se domina tan absolutamente la causalidad, se hace más difícil
establecer la prohibición de regreso, automáticamente, sin problemas;
y empieza el problema de la prohibición de regreso con criterios axio-
lógicos. La dificultad puede provenir por el grado mayor o menor de
conocimiento por parte tanto de quien actúa primero como de quien
actúa después acerca de cómo se va producir y se produce en con-
creto el resultado como de la proximidad o lejanía al resultado con que
actúan cada uno de ellos. Para ilustrarlo, nada mejor que el segundo
ejemplo jurisprudencial considerado: Si el médico ha curado mal una
herida y el paciente ha precipitado voluntariamente la salida del hos-
pital, como consecuencia de lo cual se ha producido la infección final,
es cierto que el propio paciente ha actuado en ultimo lugar, que su
comportamiento no cuidadoso ha contribuido poderosamente al des-
encadenamiento del resultado final; pero no se trata de un caso tan
claro como el anterior de justificación de la prohibición de regreso. La
razón, sin indagar más ahora en el caso en cuestión, es que mientras

− 122 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

más apartada esté la aportación de la causalidad inmediata (conforme

al tipo) y mientras menor sea la representación subjetiva de los últimos
eslabones típicos (por eso es más fácil asumir la prohibición de regre-
so cuando el comportamiento del último en hacerlo fue doloso), más
fácil será aplicar la teoría de la prohibición de regreso. En cualquier
caso, una aportación dolosa muy anterior puede ser más decisiva que
la posterior inmediata: Consejo de Dirección de la fábrica que da la
orden de fabricar un producto defectuoso que el operario se limita a
cumplir.
En suma, para proceder ordenadamente en la ardua problemática
de la prohibición de regreso, un primer criterio de su determinación
puede ser el siguiente: El comportamiento doloso posterior facilita la
prohibición de regreso (su alternativa es la participación), sea doloso
o imprudente el comportamiento de quien actuó en primer lugar. El
comportamiento imprudente posterior, en cambio, no determina auto-
máticamente la prohibición de regreso, precisamente porque su autor
no domina la causalidad y producción del concreto resultado como el
autor que lo hace dolosamente. Antes al contrario, puede ser, incluso,
el instrumento utilizado por un autor que, actuando antes, lo utiliza a
él, en cuyo caso el resultado se imputa al autor mediato, esto es, a
quien actuó primero. Cuando, finalmente, ambos actúan imprudente-
mente, será cuando cabrá favorecer a quien actuó primero, por eso
estos casos son los más interesantes: decisión con criterio axiológico,
por estar más alejada del resultado su aportación causal y, por tanto,
ser menor la previsibilidad del resultado. Y, una vez más, vuelve a
confirmarse el papel decisivo de los conocimientos subjetivos para la
imputación.
6. Un último criterio, muy representativo de la imputación objetiva en los
últimos tiempos, y llamado a ser muy tenido en cuenta en el futuro,
es el que podemos denominar de imputación a la víctima. Como su
propio nombre indica, y en el contexto del principio general del que
los demás, y a través de él los demás entre sí, se comunican, se trata
con este principio de imputar el resultado no a quien directamente lo
causó, sino a la propia víctima, dado que fue ella quien, en uso de su
libertad y facultades autorganizativas quiso correr el riesgo que ha
desencadenado el resultado. Ámbitos como el de la conducción teme-
raria, en el que el copiloto es el primero en animar al conductor a que
lo haga a velocidad excesiva, o el de la ingestión de drogas en malas
condiciones de la que el comprador es el primero en saber que quien
se la está suministrando no puede estar seguro de su grado de pure-

− 123 −
 Joaquín Cuello Contreras

za11 12, que frecuentemente acaban en la muerte de la víctima, están

llamados en el futuro a ser tratados con este criterio de imputación a
la propia víctima.
Para perfilar mejor este importante criterio de imputación, es necesario
ante todo deslindarlo perfectamente del consentimiento, que en teoría
del delito constituye un criterio autónomo, distinto al de la imputación
objetiva, de exclusión de la tipicidad. Por decirlo muy brevemente,
mientras que el consentimiento excluye la tipicidad del comportamien-
to porque el titular del bien jurídico consiente en su lesión (de ahí que
haya bienes jurídicos, como la vida, que, al no ser disponible, no se
puede consentir en su lesión con dolo directo de primer grado; de ahí
la tipificación expresa de la ayuda e inducción al suicidio), la imputa-
ción a la víctima excluye la imputación del resultado al autor que lo
causó porque aquélla consintió el riesgo de que se produjera, que
no es lo mismo que consentir la lesión13. De ahí que, mientras que
como acabamos de ver no cabe el consentimiento de la víctima en un
homicidio doloso, sí cabe el consentimiento en riesgos que pueden
ser de muerte (como que el conductor conduzca a más velocidad de
la cuenta, o que la droga suministrada esté en malas condiciones,
etc.). Cuando se ha consentido en ese riesgo, y el riesgo se ha mate-
rializado, la muerte no se imputa al causante (quien conducía, quien
suministró la droga, etc.). Una fórmula heurística para aplicar aquí,
puede ser la siguiente: Mientras más elevado sea el riesgo de que so-
brevenga la muerte, más difícil será aplicar el principio de imputación
a la víctima.
Precisamente la STS de 17 de julio de 1990 tuvo que ocuparse de un
caso que ilustra muy bien lo que se quiere decir14. Los hechos fueron
los siguientes: En el transcurso de una reunión social, uno de los pre-
sentes, de profesión guardia civil y que además había estado jugando
constantemente con su arma reglamentaria, recibió la invitación de
otro, de probar su puntería disparándole a la copa que sostenían en

(11)
Vid. el excelente comentario jurisprudencial a un caso de esta naturaleza que realiza
Mirentxu Corcoy Bidasolo, Relevancia del consentimiento, el conocimiento y la
competencia para la imputación objetiva y subjetiva (Comentario a la STS de 20 de
febrero de 1993), ADP, 1996, 301 ss.
(12)
Otra constelación frecuente: Alguien accede a mantener relaciones sexuales con un
enfermo de SIDA, corriendo el riesgo muy elevado de contraer la enfermedad mortal.
(13)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG3, 729 s.
(14)
La STS está recogida y comentada críticamente por Cancio Meliá, Comportamiento de
la víctima e imputación objetiva, 33 s., 347 ss.

− 124 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

la mano. En el momento del disparo, la víctima realizó un movimiento

inesperado para secarse las gotas de alcohol que le habían caído en-
cima, por lo que el disparo le alcanzó causándole la muerte. El tribunal
de instancia condenó, y el TS confirmó la sentencia, por un delito de
homicidio imprudente, con una fuerte atenuación en atención a la con-
currencia de culpa por parte de la propia víctima.- Sin entrar en ma-
yores detalles, todo parece indicar que el TS no se decidió a imputar
el resultado a la víctima porque el riesgo de muerte era muy elevado;
lo que habla en favor de no imputar a la víctima, y, por supuesto, en
favor de no permitir el consentimiento en la muerte (o lesiones graves)
dolosa. En cambio, ya se ha dicho también, a medida que el riesgo de
muerte es más remoto será más fácil aplicar el principio que conside-
ramos, de imputación a la víctima.
De lo anterior cabe extraer la consecuencia de que la imputación a la
víctima se basa en que tanto la víctima como el causante del resulta-
do conozcan el mismo nivel de riesgo, y que éste no sea elevado15.
Cuando, en cambio, el autor conoce mayores riesgos que la víctima:
el autor sabe, p. ej., el mal estado de la droga que suministra, no cabe
imputar la muerte a la víctima, y aquél vuelve a recuperar el papel
principal en la imputación. Luego, por tanto, este criterio de imputación
no se basa tanto en el consentimiento en el riesgo de la víctima como
en el desconocimiento tanto de él como del causante del resultado
de riesgos mayores a los que estamos dispuestos a asumir en nues-
tra sociedad en nombre de la propia capacidad de autoorganización.
Pero, en cualquier caso, tal libertad tiene un límite: Ningún Estado de
Derecho va a consentir la causación de una cuasi-muerte dolosa to-
talmente gratuita, contra las “buenas costumbres” de una civilización.
Finalmente, cabe deducir también de todo lo dicho en nombre del
criterio de la imputación a la víctima que, a sus efectos, pasa a un
segundo plano la distinción entre heterolesión y participación en una
autolesión16. La cuestión, más importante en Alemania, donde no se
castiga la participación en un suicidio, que en España, donde sí se
hace, se resuelve así: Da igual que la víctima haya bebido hasta morir
por coma etílico, en el transcurso de una apuesta en la que intervienen
también otros estimulándole a que beba, o que haya sido el tercero,
por voluntad de la víctima, el que le haya suministrado la bebida debi-
do al estado de la víctima. En ambos caso, la muerte, eso al menos es

(15)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG3, 730.
(16)
Vid. al respecto Cuello Contreras, PG3, 731.

− 125 −
 Joaquín Cuello Contreras

lo que se plantea, se imputará a esta última si se dan los presupuestos

de este criterio de imputación que consideramos.
7. La doctrina de la imputación objetiva tiene el mérito indiscutible de ha-
ber llamado la atención sobre determinadas constelaciones de casos
que no merecen la punición. Sin embargo, su pretensión de constituir
un nuevo escalón en la construcción del delito (Jürgen Wolter)17, en
el que se vendría a exigir que la causación del resultado haya veni-
do precedida de la creación de un peligro (que el autor, lógicamente,
habrá de representarse: dolo), es innecesaria. Lo que, a su vez, no
significa que la teoría no contenga elementos propios y específicos,
de cara a recortar el ámbito de los tipos de resultado, mucho más
exactos que los de la fórmula general de la adecuación social a la
que, recientemente, autores como Rueda Martín, Gracia Martín y Gil
Gil18, pretenden reducir las consecuencias que extrae la doctrina de la
imputación objetiva.
Puede considerarse ya doctrina asumida el hecho de que conforme
a la teoría general de la imputación objetiva ni los riesgos más ge-
nerales de la vida ni los permitidos en función de que sirven a un fin
reconocido por el derecho, pueden fundamentar una responsabilidad
penal, como evidencia el ejemplo canónico del sobrino que invita a su
acaudalado tío a viajar en avión con la esperanza de que se estrelle.
Como asimismo es aceptado que el ámbito de dominio de cada uno
puede determinar que excluya a cualquier tercero de imputarle algo a
pesar de haber contribuido causalmente a su producción, dado que
podría suponer una merma de su libertad. De ahí que no pueda verse
un homicidio en la ayuda al suicida o a quien asume un riesgo elevado
de muerte por propia voluntad. De ahí también la problemática de la
prohibición de regreso. Los múltiples criterio de imputación objetiva se
irán además sistematizando en el futuro, en la línea en que en este
trabajo hemos simplificado la cuestión.
En todos los casos de imputación objetiva, pues, se procede a una
acotación de la tipicidad válida. De ahí que se pueda proceder a abor-

(17)
La imputación objetiva y el sistema del Derecho penal (trad. Silvina Bacigalupo), en:
Omisión e imputación objetiva ( Enrique Gimbernat y otros, eds.), 1994, 65 ss.
(18)
María Ángeles Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva del resultado en el
delito doloso de acción (Una investigación, a la vez, sobre los límites ontológicos de
las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto), 2001; Luis Gracia Martín,
Prólogo a la obra de Rueda Martín acabada de citar; Alicia Gil Gil, Reflexiones sobre
la concepción de lo injusto, la determinación de la norma de cuidado y los criterios de
imputación objetiva, en: Revista de Derecho penal (Argentina), 2002-1, 29 ss.

− 126 −
 Ámbito y límites de la doctrina de la imputación objetiva

dar el concepto de injusto penal por esa vía. Lo que, sin embargo, no
está ya tan claro es que, de la misma forma que en la consideración
naturalística no se puede analizar la causalidad o tipo objetivo separa-
do del tipo subjetivo o dolo, dado que ambos forman una unidad ines-
cindible19, se pueda concebir la imputación objetiva sin asignar papel
alguno a los conocimientos subjetivos, o, simplemente, tenerlos en
cuenta: ni que, como consecuencia de lo anterior se pueda prescindir
de la perspectiva del autor. Conforme a tal principio heurístico, en cu-
yas consecuencias normológicas ahora no podemos entrar, cabe de-
cir, como conclusión de las reflexiones anteriores, que la doctrina de la
imputación objetiva es válida en ausencia de conocimientos subjetivos
mas específicos, que, cuando están presentes, modifican la imputa-
ción. Luego es necesario tener en cuenta desde el primer momento
del análisis de la tipicidad cuáles eran los conocimientos que el autor
tenía de la situación. Considerando pues a la vez el elemento objetivo
y subjetivo de la tipicidad.

Bibliografía

Bolea Bardón, Carolina, “Interrupción de la imputación objetiva por inter-

vención de terceros (A propósito de la STS de 19 de mayo de 1994)”,
Anuario de Derecho penal, 1994-III, pp. 375 ss.
Cancio Meliá, Manuel, Comportamiento de la víctima e imputación objetiva
en Derecho Penal, 2ª ed., 2001.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “Relevancia del consentimiento, el conocimiento
y la competencia para la imputación objetiva y subjetiva (Comentario a
la STS de 20 de febrero de 1993)”, ADP, 1996, pp. 301 ss.
Cuello Contreras, Joaquín, “Neofinalismo y normativismo. Condenados a
entenderse”, en: Revista de Derecho penal y Criminología, 16, 2ª épo-
ca, 2005.
Cuello Contreras, Joaquín, El Derecho penal español, Parte general, 3ª ed.,
2002.
Gil Gil, Alicia, “Reflexiones sobre la concepción de lo injusto, la determina-
ción de la norma de cuidado y los criterios de imputación objetiva”, en:
Revista de Derecho penal (Argentina), 2002-1, 29 ss.

(19)
Vid. al respecto Cuello Contreras, Neofinalismo y normativismo. Condenados a enten-
derse, en: Revista de Derecho penal y Criminología, 16, 2ª época, 2005, 11 ss., 13.

− 127 −
 Joaquín Cuello Contreras

Jakobs, Günther, “Concurrencia de riesgos: curso lesivo y curso hipotético en

Derecho penal”, (trad. Carlos J. Suárez González y Cancio Meliá), en:
Günther Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 271 ss.
Jakobs, Günther, Derecho penal, Parte general, (trad. Cuello Contreras y
José Luis Serrano González De Murillo), 1997.
Roxin, Claus, Derecho penal, Parte general, Tomo I (trad. Diego-Manuel Lu-
zón Peña y otros), 1997.
Rueda Martín, María Ángeles, La teoría de la imputación objetiva del resulta-
do en el delito doloso de acción (Una investigación, a la vez, sobre los
límites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de
lo injusto), 2001.
Silva Sánchez, Jesús-María, “Límites en la responsabilidad por imprudencia
(Comentarios a la S.T.S., Sala 2ª, de 27 de enero de 1984)”, La Ley,
1984.

− 128 −
 Caso de los pelos de cabra

Caso de los pelos de cabra

Bernardo Feijoo Sánchez

Universidad autónoma de Madrid
España

Sumario: I. Introducción. II. Valoración del caso por parte del Tribunal
Supremo imperial alemán. III. Relevancia del caso para la discusión
doctrinal sobre la relevancia de los comportamientos alternativos
adecuados a Derecho para la imputación del resultado en el delito
imprudente. III.1. La teoría de la evitabilidad. III.2. La teoría del in-
cremento del riesgo. III.3. La teoría del fin de protección de la norma.
III.3.1. Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento del
riesgo. III.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la evita-
bilidad. III.3.3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protec-
ción de la norma de cuidado. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

“El acusado adquirió para su fábrica de pinceles pelos de cabra de

origen chino de otra empresa. A pesar de la advertencia de ésta de que
tenía que desinfectar el material, se los proporcionó a sus empleados sin
una desinfección previa. Un trabajador y tres trabajadoras que participaron
en la elaboración de los pinceles y otra trabajadora que estuvo en contacto
con el primero quedan infectados del bacilo del carbunco que se encontraba
en los pelos. Las cuatro trabajadoras fallecen como consecuencia de ello.
El empresario es acusado de cuatro homicidios imprudentes y un delito de
lesiones imprudente”.

− 129 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

I. Introducción

En primera instancia el fabricante de pinceles es condenado mientras

en segunda resulta absuelto. La absolución se basa en que, a pesar de
que el empresario infringió la normativa extrapenal y su deber de cuidado,
no se pudo constatar con la probabilidad rayana en la seguridad que es
precisa para formar la convicción judicial que en ese caso una desinfección
de los pelos de cabra empleados excluyera la presencia de los bacilos y el
correspondiente contagio. Mediante la prueba pericial no se pudo saber con
certeza si alguna de las tres modalidades de desinfectantes que el empre-
sario tenía la obligación de haber utilizado habrían conseguido hacerlo. Se
trataba de procedimientos que no ofrecían una total seguridad. Es decir, no
se pudo excluir que el contagio de las cinco personas se hubiera producido
igual con el empleo de alguno de los tres procedimientos pertinentes para la
desinfección, por lo que el Tribunal de instancia entendió que “no se había
probado con la necesaria seguridad la relación causal entre la imprudencia
del acusado y el resultado producido”. La fiscalía recurrió ante el Tribunal
Supremo del imperio la absolución.

II. Valoración del caso por parte del Tribunal Supremo im-
perial alemán

El Tribunal Supremo imperial se ocupa de este caso en la sentencia

RGSt 63, pp. 211 a 215 (Strafsenat de 23 de abril de 1929). El Alto Tribunal
alemán parte de la idea de que existe una relación de causalidad de acuerdo
con la “teoría de la equivalencia de condiciones” que defienden las Salas pe-
nales del Tribunal. El Tribunal entiende que, si bien en la sentencia recurrida
se parte como hecho probado de que el tratamiento de los pelos de cabra
importados infectados con el carbunco no habría podido evitar el contagio
con ninguno de los tres procedimientos adecuados de desinfección y que
existía una probabilidad rayana en la seguridad de que el contagio del car-
bunco sin la conducta culpable del imputado se habría producido igual, se
debería haber probado, además, si lo mismo se puede afirmar con respecto
a las graves consecuencias de la enfermedad y los desenlaces mortales
en la medida en la que dicha enfermedad no siempre es mortal (en el caso
concreto el hombre contagiado no falleció). El Tribunal Supremo expone
que la sentencia absolutoria no ha tenido suficientemente en consideración
el hecho de que si, a pesar de que con la desinfección no se habrían podido
eliminar completamente los bacilos y evitar el contagio de los trabajadores,
la cantidad y capacidad de contagio se podría haber mitigado de tal manera
que la enfermedad resultara más leve y no desembocara en las muertes.

− 130 −
 Caso de los pelos de cabra

La sentencia considera que la mera posibilidad de que el resultado también

se hubiera producido con alguno de los comportamientos alternativos ade-
cuados a Derecho no es suficiente, no habiendo quedado constatado con
seguridad o una probabilidad rayana en la certeza que con el comportamien-
to correcto se habría producido el mismo resultado. En virtud de estas con-
sideraciones anula la sentencia absolutoria y establece que el Tribunal de
instancia debe escuchar la opinión del perito sobre estos aspectos, tomando
partido sobre los mismos en sus fundamentos de Derecho. En sentencias
posteriores el empresario es absuelto por otras razones que excluyen ya la
infracción del deber de cuidado.

III. Relevancia del caso para la discusión doctrinal sobre

la relevancia de los comportamientos alternativos
adecuados a Derecho para la imputación del resultado
en el delito imprudente

1. El presente caso es un clásico en la discusión doctrinal sobre la rele-

vancia de los comportamientos alternativos adecuados a Derecho en
la dogmática del delito imprudente. Primero en la doctrina alemana
y, posteriormente, en la española1, así como en otros países, en la
medida en la que se trata de un problema trasladable a cualquier sis-
tema jurídico que contemple delitos imprudentes de resultado. En la
literatura existen opiniones para todos los gustos en función del punto
de partida de cada autor2 y la relevancia que se le conceda a la posibi-
lidad, probabilidad o seguridad de que con el comportamiento correcto
el resultado se habría producido de idéntica manera, lo cual convier-
te en prácticamente imposible plasmar la multitud de opiniones que
se han vertido sobre el mismo. Lo único evidente a estas alturas es

(1)
Corcoy Bidasolo, Mirentxu, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado,
editorial PPU, Barcelona, pp. 451 ss., específicamente p. 460; Feijoo Sánchez, Bernardo,
Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal
por imprudencia y el criterio del “fin de protección de la norma de cuidado”, editorial
José María Bosch, 2001, pp. 127 ss., específicamente p. 129; Gil Gil, Alicia, El delito
imprudente. Fundamentos para la determinación de lo injusto imprudente en los delitos
activos de resultado, editorial Atelier, Barcelona, 2007, pp. 347 ss., específicamente p.
366; Martinez Escamilla, Margarita, La imputación objetiva del resultado, editorial Edersa,
Madrid, 1992, pp. 193 ss., específicamente p. 194; Reyes Alvarado, Yesid, Imputación
objetiva, editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 231 ss, específicamente p. 247.
(2)
Por todos, el clásico trabajo de Ulsenheimer, Klaus, Das Verhältnis zwischen Pflicht-
widrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, Bonner Rechtswissenschaftliche
Abhandlungen nº 65, Bonn: Röhrscheid, 1965, pp. 152 ss.

− 131 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

que por conducta alternativa adecuada a Derecho se debe entender la

conducta efectivamente realizada excluyendo aquellos elementos que
fundamentan en ese caso concreto la infracción del deber de cuidado.
2. Durante la segunda mitad del siglo XX este caso ha protagonizado el
debate doctrinal junto con otros tres casos antiguos de la jurispruden-
cia alemana:
a) Caso del ciclista o del camionero (BGHSt 11, pp. 1 ss.): El conduc-
tor de un camión adelanta a un ciclista sin guardar la distancia de
seguridad prevista en el precepto correspondiente (realiza el ade-
lantamiento a una distancia de 75 cms. en lugar de los 100 a 150
cms. preceptuados). Durante el adelantamiento el ciclista, en es-
tado de embriaguez (con una concentración de alcohol en sangre
de 1,96 %), debido a una reacción en cortocircuito, gira la bicicleta
hacia la izquierda y cae bajo las ruedas del remolque del camión
(no del tractor o cabeza), falleciendo como consecuencia del ac-
cidente. Se prueba que aunque se hubiera mantenido la distancia
de seguridad, el resultado mortal se habría realizado igualmente,
casi con completa seguridad, debido al estado de embriaguez del
ciclista.
b) Caso de la novocaína (sentencia del Reichsgericht transcrita por
Exner3). A un niño se le administra como anestesia cocaína en lu-
gar del narcótico indicado conforme a la lex artis (novocaína). El
niño fallece. En la autopsia se descubre una particular y extraña
anomalía física del niño que le habría producido rechazo contra
todo tipo de anestesia.
c) Caso del farmacéutico (RGSt 15, pp. 151 ss.). Un farmacéutico
despacha con receta médica un preparado de fósforo a la madre
de un niño raquítico. El despacho se repite en varias ocasiones
pero ya sin que el farmacéutico exija entrega de la receta regla-
mentaria. El niño sufre una intoxicación aguda como consecuencia
del tratamiento que le produce la muerte. En la prueba pericial se
demuestra que la intoxicación carecía de síntomas evidentes, por
lo que no queda excluido que el médico, de ser consultado, hubie-
ra continuado con el tratamiento.
Estos cuatro casos presentan cuatro características comunes que de-
ben ser resaltadas: a) Es evidente que el comportamiento del acusado
ha infringido el deber de cuidado; b) se trata de actividades permitidas

(3)
Pp. 587 s. (vid. nota 6).

− 132 −
 Caso de los pelos de cabra

en cuyo ejercicio se han infringido reglas jurídicas o la lex artis que

resultan en general idóneas para planificar el riesgo; c) existe una in-
dudable relación de causalidad entre la acción y el resultado; d) el
resultado también se habría producido o se podría haber producido
con un comportamiento correcto4.
3. Hace tiempo que ha quedado obsoleta la afirmación de que los cursos
causales hipotéticos interrumpen la relación de causalidad. Para la
doctrina es evidente que el problema que se plantea en estos supues-
tos no es de causalidad ni de establecer relaciones de causalidad,
como todavía se argumenta en los fundamentos jurídicos de la sen-
tencia del Tribunal Supremo imperial, sino de imputación del resultado
a la persona que ha infringido el deber. Para establecer dicha imputa-
ción se han ido creando una serie de criterios normativos:

III.1. La teoría de la evitabilidad5

1. Las primeras versiones de esta teoría entendían que sólo se podía im-
putar el resultado si existía la seguridad o una probabilidad rayana en
la certeza de que la conducta correcta tampoco habría podido evitar
el resultado o, dicho con mayor exactitud, se probaba que el compor-
tamiento alternativo correcto también habría causado el resultado (la
mal denominada “relación de causalidad”). Esta es la posición defen-
dida precisamente por el Tribunal Supremo imperial en el presente
caso de los pelos de cabra (RGSt 63, p. 214, de acuerdo con la posi-
ción sostenida también en RGSt 15, p. 153 –caso del farmacéutico–).
Desde la pionera contribución de EXNER, la doctrina ha criticado con
buenas razones que con esta teoría se invierte la carga de la prueba
infringiendo el principio in dubio pro reo6. Para superar dichos incon-
venientes esta teoría ha cambiado de orientación y en su versión mo-
derna defiende que el resultado no se puede imputar cuando la lesión
era inevitable o mientras no se pruebe con probabilidad rayana en la
certeza que se podía haber evitado con una conducta alternativa ade-
cuada a Derecho. De esta manera se evita la presunción iuris tantum

(4)
Feijoo Sánchez, (nota 1), p. 130.
(5)
Sobre esta teoría, en sentido crítico, Feijoo Sánchez, (nota 1), pp. 131 ss., con ulteriores
referencias.
(6)
Fahrlässiges Zusammenwirken, Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag,
editorial Scientia, Tubinga, 1930 (reimpresión de 1969), pp. 588 s. Vid. Por todos,
Duttge, Gunnar, Münchener Kommentar, Strafgesetzbuch, editorial C. H. Beck, Munich,
2003, 15/174.

− 133 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

de culpabilidad. Esta segunda versión se asentó en la Jurisprudencia

alemana a partir de la sentencia del camionero o del ciclista.
2. Mientras la versión más clásica tenía el grave inconveniente de su
falta de respeto al principio in dubio pro reo, la versión moderna pre-
senta, a entender de algunos críticos como Roxin, el inconveniente
político-criminal de verse obligada a absolver en muchos casos.

III.2. La teoría del incremento del riesgo7

1. Con el objetivo de superar dicho inconveniente político-criminal surge
la teoría del incremento del riesgo, cuyo formulador original fue Roxin
en un artículo en ZStW 74, y que, en la actualidad, ha quedado plas-
mada en su manual de obligada referencia. Roxin comparte la solución
de la teoría de le evitabilidad cuando es seguro que el resultado es
consecuencia del riesgo permitido, en la medida en la que ni siquiera
una conducta correcta podría haber evitado el resultado. Sin embar-
go, Roxin no considera esta solución político-criminalmente aceptable
cuando existen dudas. Por ello intenta resolver por una vía distinta los
supuestos en lo que sólo resulta probable o posible que se hubiera
producido también el mismo resultado. Roxin propone para estos ca-
sos de duda la teoría del incremento del riesgo que ha sufrido diversas
reformulaciones por parte de otros autores, que aquí no pueden ser
expuestas.
2. El método que propone para la resolución de estos casos es el si-
guiente: comparar una hipotética conducta que observe el riesgo per-
mitido con la conducta realizada por el autor. Si la conducta del autor
incrementa la probabilidad de lesión con respecto a la hipotética per-
mitida, la lesión del deber encaja en el tipo y, por tanto, tendremos un
tipo imprudente consumado. Por el contrario, si no se incrementa el
riesgo no se puede imputar el resultado. Es decir, en caso de duda
sobre si el riesgo no permitido se ha realizado en el resultado, éste se
imputa si se constata que el autor ha creado un riesgo no permitido. El
autor carga con la duda si no se puede probar que el resultado es rea-
lización de otro riesgo que sea irrelevante para el tipo. Cuando se crea
un riesgo desaprobado se imputa el resultado al autor si ese riesgo
no se evidencia (se prueba) como explicación sustitutiva del resultado
debido a que otro riesgo lo sobrepasa, lo adelanta o lo desplaza.

(7)
Feijoo Sánchez, (nota 1), pp. 162 ss.; Gil Gil, (nota 1), pp. 367 ss., ambos con ulteriores
referencias y en sentido crítico.

− 134 −
 Caso de los pelos de cabra

3. Esta doctrina, que tiene importantes defensores, no ha sido aceptada

por la doctrina, especialmente en España donde su recepción ha sido
escasa. Las tres principales objeciones han sido: a) la confusión en-
tre la determinación ex ante y ex post del peligro, b) la infracción del
principio in dubio pro reo y c) la conversión de los delitos de resultado
lesivo (que exigen la imputación objetiva y subjetiva de una lesión)
en delitos de peligro en los que el resultado opera, en realidad, como
mera condición objetiva de punibilidad. La primera ha perdido fuerza
en la medida en la que es evidente que la valoración del incremento es
un juicio ex post en el que se pueden tener incluso en cuenta circuns-
tancias imprevisibles ex ante.
4. Esta teoría ratificaría por otros medios las consecuencias de la juris-
prudencia del Tribunal Supremo imperial en la medida en la que el
propio Roxin8 considera que la vieja y criticada teoría de este Tribunal
que entendía que sólo se debía excluir la imputación del resultado
cuando se probaba con seguridad cercana a la certeza que el resulta-
do se hubiera producido igual aunque el autor se hubiera comportado
de forma correcta, conduce en definitiva a las mismas conclusiones
que su teoría del incremento del riesgo, conclusiones que son más
extensivas desde un punto de vista punitivo que la posición mantenida
por el Tribunal Supremo alemán desde la sentencia del camionero o
del ciclista (BGHSt 11, pp. 1 ss.)9.
5. El carácter expansivo de esta teoría queda evidente en ejemplos ex-
tremos: si en una zona urbana con un límite de velocidad de 50 km./h.,
alguien conduce a 53 km./h. y atropella a un peatón, no pudiendo sa-
berse con certeza si a 50 km./h. se podría haber evitado el resultado
o el límite de velocidad habría reducido el riesgo, se entiende que ese
conductor “ha matado” o “ha causado una lesión”. Para Roxin el incre-
mento del peligro por encima de lo permitido hace que la balanza se
incline en favor de la protección de bienes jurídicos (una consecuencia
que se deriva de su idea de que la función esencial del Derecho Pe-
nal reside en la protección de bienes jurídicos). Esta teoría ha venido
intentando paliar estas consecuencias extremas exigiendo que el in-
cremento se pueda considerar importante, sustancial, considerable,
relevante, etc. Pero estas expresiones sólo aportan buenas intencio-

(8)
Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo I, 4ª ed., editorial C. H. Beck, Munich, 2006, 11/100.
(9)
En este sentido, Cramer/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, Strafgeseztbuch Kom-
mentar, 26 ª ed., editorial C. H. Beck, Munich, 2001, 15/177 a 179 a; Vogel, Joachim,
Leipziger Kommentar StGB, 12ª ed., Tomo 1, editorial De Gruyter Recht, Berlín, 2007,
15/193.

− 135 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

nes y carecen de solidez dogmática. Por ejemplo, ¿Seis km./h. es ya

un incremento considerable? El riesgo de esta teoría es que en los
supuestos de infracciones leves en ámbitos muy reglados como el trá-
fico viario o la prevención de riesgos laborales la teoría del incremen-
to del riesgo convierte prácticamente la imputación del resultado en
algo automático. Además, la teoría del incremento del riesgo adolece
de otro defecto práctico importante: ¿Cómo se determina la probabili-
dad de lesión de la conducta hipotética adecuada a Derecho? ¿Cómo
se mide la diferencia de probabilidades entre la conducta defectuosa
efectivamente realizada y la conducta hipotética adecuada a Dere-
cho? Obviando estas dificultades prácticas, los problemas dogmáticos
de la teoría del incremento del riesgo son mucho más profundos. No
es de extrañar que esta teoría no haya tenido amplia aceptación en
España. La teoría del incremento del riesgo supone una interpretación
extensiva de los tipos penales que no respeta el límite literal posible de
los preceptos de la parte especial. El que crea un riesgo no permitido
“practica todos los actos que objetivamente deberían producir el resul-
tado” (art. 16. 1 C. P. español), pero no mata o no causa una lesión.
Por lo menos, no se prueba que mate o cause una lesión. Es decir,
realiza una conducta que se puede calificar como tentativa (acabada),
pero que no se sabe si se ha consumado como homicidio o lesiones. El
art. 142 C. P. español (homicidio por imprudencia grave) no desvalora
aumentar la probabilidad de lesión para la vida de otros o reducir sus
oportunidades de supervivencia, sino que desvalora la efectiva lesión
de ese bien jurídico. Si en nuestro ordenamiento la tentativa acabada
imprudente es impune, se debe respetar esa decisión del legislador.
No se puede aceptar que debido a esa impunidad se quiera convertir
toda tentativa dudosa de haberse consumado en un delito consuma-
do. En el delito consumado es esencial constatar siempre que el resul-
tado es consecuencia de un riesgo no permitido. Esta teoría convierte,
pues, actos de imperfecta ejecución (infracciones de la norma idóneas
para producir resultados) en delitos consumados. La teoría del incre-
mento del riesgo es una “manipulación dogmática” para poder punir
ciertas “tentativas imprudentes”, sobre todo en ámbitos no cubiertos
por los delitos de riesgo, como puede ser el médico-quirúrgico, donde
la mayoría de las veces es complejo dilucidar si el resultado es con-
secuencia de la conducta imprudente del médico o del riesgo natural
de la enfermedad. Supone un avance frente a las teorías causales
puras para las que era suficiente la relación de causalidad, pero acaba
pervirtiendo el sentido de los tipos de resultado. Mediante la teoría del
incremento del riesgo se convierten en tipos consumados “tentativas

− 136 −
 Caso de los pelos de cabra

acabadas imprudentes” que se sospecha que se pueden haber con-

sumado. Es decir, no se desvaloraría la producción típica (mediante
un riesgo típico) de un resultado, sino generar riesgos determinados
estadísticamente, pero que no se sabe si se han realizado en el resul-
tado. En estos casos de duda en los que no se puede saber si el riesgo
típico se realizó en el resultado Roxin incurre en la idea versarista de
que no es posible diferenciar en una conducta una parte permitida y
otra prohibida, y, por tanto, el autor responde de todo lo que sea conse-
cuencia de su comportamiento antijurídico. Pero si así fuera, tampoco
se podría excluir la imputación del resultado cuando no hay dudas de
que el resultado es realización de la parte permitida de un riesgo. Con-
clusión que, como hemos visto, no es admitida por el propio Roxin, que
sólo aplica la teoría del incremento del riesgo cuando existen dudas,
pero no cuando existe certeza. La norma penal no protege a los bienes
jurídicos frente a todo tipo de riesgos. Ni siquiera aunque ciertos ries-
gos no desvalorados se creen mediante una conducta antijurídica. Los
tipos exigen causar un resultado por imprudencia, mientras la teoría de
este autor se conforma con que el resultado se produzca “con ocasión”
del riesgo creado imprudentemente. En este sentido hay que entender
la crítica de que se trata a los delitos imprudentes de lesión como si
fueran delitos de peligro concreto. Existe un acuerdo doctrinal sobre
que la creación de un riesgo no permitido, de un riesgo jurídicamente
desaprobado o de un riesgo típico es un elemento indispensable para
la consumación de los tipos puros de resultado; pero de ahí a que se
convierta en un elemento suficiente hay un salto cualitativo sobre el
que la teoría del incremento del riesgo no puede convencer dogmática-
mente, sino sólo aludiendo a razones político-criminales atendibles de
lege ferenda pero no de lege data.

III.3. La teoría del fin de protección de la norma

III.3.1. Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento del

riesgo
1. Cada vez es más evidente para la doctrina dominante que lo relevante
no es sólo que el resultado sea una realización del riesgo creado por
el autor mientras infringía su deber de cuidado, sino más bien que se
trate precisamente de una concreción del riesgo creado de forma no
permitida. La persona que crea un riesgo no permitido debe responder
sólo de eso y no de los riesgos permitidos inherentes a su comporta-
miento (conducir, emplear personas en fábricas, etc.). La teoría del

− 137 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

incremento del riesgo parte de la idea contraria de que cuando alguien

se comporta de forma incorrecta, el riesgo que crea no tiene una parte
permitida y otra típica, de tal manera que todo factor de riesgo vin-
culado a la conducta infractora adquiere relevancia para el Derecho
Penal y la imputación del resultado (la denominada tesis de la “inse-
parabilidad del riesgo”). La teoría del incremento del riesgo incurre
de esta manera en una idea versarista que conduce a una expansión
de la responsabilidad por imprudencia: una vez que una persona se
comporta de forma inadecuada ya no se puede delimitar la parte típica
de su comportamiento de la parte permitida. Todo su comportamiento
pasa a ser globalmente desvalorado. El argumento político-criminal
de que de lo contrario se producen absoluciones escandalosas, no
determina el contenido real de los tipos de resultado ni su estructura
típica, sino que en el fondo no es más que una excusa para pervertir
su sentido. En el mismo sentido, el argumento de que en actividades
con un alto índice de riesgo, como ciertas intervenciones quirúrgicas
delicadas, la posición contraria conduce a que las personas actúen
imprudentemente confiadas en la impunidad, tiene que ver con los ins-
trumentos de prevención general que puede ofrecer el ordenamiento,
pero no con la problemática de la imputación de un homicidio o unas
lesiones a una persona.
2. El criterio del fin de protección de la norma parte de un principio com-
pletamente distinto al de la teoría del incremento del riesgo: la norma
sólo desvalora ciertos riesgos, por lo que un resultado sólo es típico
si supone una realización de un riesgo típico, pero no de un riesgo
permitido acompañante. Por ejemplo, si alguien no respeta un límite
de velocidad, pero el resultado no es consecuencia de ese aumento
de riesgo, sino que se realiza el riesgo general de conducir, no se pue-
de imputar el resultado. Los principios dogmáticos del incremento del
riesgo y del ámbito o fin de protección de la norma no resultan compa-
tibles ya que parten de premisas opuestas. En este punto reside una
de las cuestiones centrales de la moderna teoría del tipo imprudente
de resultado: o se admite la idea de que se pueden delimitar ex post
los riesgos permitidos de los no permitidos o no se admite, pero no
caben caminos intermedios como aceptar los dos principios. Decir que
el criterio del fin de protección de la norma sólo se aplica cuando no
hay dudas sobre que el resultado es consecuencia de un riesgo no
permitido, y el principio del incremento del riesgo cuando existen du-
das en ámbitos con riesgos generales elevados, supone una continua
contradicción. Esta contradicción permanente no es apreciada por un
gran sector de la doctrina que utiliza uno u otro de los criterios según

− 138 −
 Caso de los pelos de cabra

le convenga. El propio Roxin ha adoptado ambos criterios10. El criterio

del fin de protección de la norma parte del principio de que en supues-
tos de concurrencia de riesgos típicos y permitidos, es preciso consta-
tar que el resultado es realización del riesgo típico. Este criterio tiene
como principio básico la idea de que la norma de conducta (norma de
cuidado) sólo está referida a determinados riesgos, no teniendo que
evitarse la realización de riesgos permitidos o, lo que es lo mismo, de
todo tipo de riesgos. La opinión contraria, que considera que en ciertos
supuestos no se crean con una conducta varios riesgos, sino un sólo
riesgo que no se puede partir en una parte permitida y otra desvalo-
rada, incurre en una contradicción: al autor se le reprocha crear un
peligro para un bien jurídico mayor que el permitido, pero no se puede
determinar cuál es el riesgo permitido en ese caso.

III.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la evitabilidad

1. Por su parte, la teoría de la evitabilidad, que se limita a constatar si el
comportamiento adecuado habría podido evitar el resultado, no deli-
mita adecuadamente los riesgos desvalorados por la norma penal de
aquellos que casualmente habrían evitado el resultado, pero que no
tienen nada que ver con las finalidades de protección de la norma pe-
nal. Por ejemplo, si un coche se salta un semáforo en rojo y 1 km. más
adelante atropella a un peatón debido únicamente a una imprudencia
de éste, según la teoría de la evitabilidad esas lesiones o esa muerte
suponen una realización del riesgo de saltarse un semáforo porque
si el automóvil se hubiese parado ante la señal luminosa se hubiera
evitado tal resultado. En este sencillo ejemplo se pueden apreciar las
deficiencias prácticas de la teoría de la evitabilidad, que conduce a
absoluciones o a condenas arbitrarias. Esto último puede ser debido
a que la finalidad de protección de la norma penal sea más restringida
que la eficacia protectora de la norma en el caso concreto, como suce-
de en el ejemplo anterior. Como ha señalado un sector de la doctrina11,
la teoría de la evitabilidad está condenada a la responsabilidad por
la casualidad debido al “efecto reflejo de protección de los deberes”,
dando lugar a excesos en la responsabilidad por imprudencia al permi-
tir imputar resultados que no tienen que ver con la infracción del deber

(10)
Tratados en el manual (nota 8) bajo la problemática de la “realización del riesgo no
permitido” (11/69 ss.).
(11)
Feijoo Sánchez, (nota 1), pp. 142 ss.

− 139 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

de cuidado. Cuando se trata de imputar un injusto penal no sólo se

debe constatar que el resultado se podía evitar, sino también de que
se debía evitar.
2. Es doctrina prácticamente unánime que no se pueden imputar las
consecuencias de un atropello a una persona que en el momento del
accidente conduce correctamente, con independencia de que en el
mismo trayecto haya infringido anteriormente los límites de velocidad
o se haya saltado un semáforo en rojo. La teoría de la evitabilidad
no permite llegar a esta conclusión ya que si el conductor se hubiera
comportado correctamente habría llegado más tarde al lugar del atro-
pello y éste no se hubiera producido. Ese ejemplo deja claro como
esta teoría no permite explicar el resultado como concreción del riesgo
imprudente (saltarse el semáforo en un cruce). Puede que en otros
casos la hipótesis tenga que ver con la finalidad de la norma de cui-
dado, pero no existe ningún elemento en la teoría que lo garantice. El
resultado que se podría haber evitado puede no ser consecuencia de
la infracción del deber de cuidado, sino de otros factores concurrentes
que vinculan causalmente la infracción con el resultado.
3. La teoría de la evitabilidad o teoría del nexo no plantea criterios idó-
neos para fundamentar la imputación del resultado porque no es una
teoría que permita delimitar adecuadamente los riesgos creados im-
prudentemente de aquellos que casualmente no habrían causado o
habrían evitado el resultado pero que, en realidad, no se encuentran
desaprobados por la norma de cuidado. Esta teoría afronta el proble-
ma sólo fácticamente mediante la constatación de que con ella que
una persona podría haber evitado el resultado, pero no lo puede hacer
desde la perspectiva de la norma de cuidado que representa la refe-
rencia central a efectos de imputación en el delito imprudente. Me-
diante esta teoría no se llega a constatar que el resultado producido
era un evento que se tenía el deber de evitar o planificar mediante el
cumplimiento del deber de cuidado; es decir, no procesa adecuada-
mente la “específica relación normativa” que debe existir entre lesión
e infracción del deber de cuidado.
4. En definitiva, lo decisivo no es tanto lo que hubiera pasado con un
comportamiento correcto, sino explicar lo que realmente ha sucedido
con el riesgo no permitido y si realmente es éste el que se ha con-
cretado en el resultado. Si el resultado se puede explicar a partir del
riesgo permitido o residual acompañante (fabricar pinceles, conducir,
anestesiar, etc.) no se puede imputar el resultado típico. De esta ma-
nera la referencia a la hipotética conducta correcta no es más que un

− 140 −
 Caso de los pelos de cabra

instrumento de ayuda para demostrar que el resultado es una realiza-

ción del riesgo atípico o de la parte o dimensión permitida del riesgo.
Ello sólo se puede hacer a partir de una adecuada determinación del
alcance o dimensión del riesgo no permitido. La comparación de la
conducta creadora de un riesgo típico con una conducta que en esa
misma situación fuera correcta puede servir únicamente como método
auxiliar en supuestos de concurrencia de riesgos típicos y permitidos
creados o favorecidos por el mismo autor mediante la infracción de
una regla estadística de peligro. Los Tribunales pueden utilizarlo como
un medio argumentativo para imputar resultados, pero sin olvidar el
fondo del problema para evitar las arbitrariedades a las que puede
conducir. En casos como el de los pelos de cabra, aunque el riesgo
no permitido es apto en general para lesionar, en el caso concreto
no sucede así ya que el riesgo resultaba inmodificable incluso con la
desinfección. Por tanto, la referencia a las conductas alternativas no
es más que un medio auxiliar de determinación fáctica para diluci-
dar una dudosa relación de riesgo entre una persona y un resultado
por razones estrictamente limitadas al caso concreto (sobre todo en
determinados ámbitos como el del tráfico rodado o el de la actividad
médico-quirúrgica).

III.3.3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protección de la

norma de cuidado
1. La mejor denominación que ha encontrado la doctrina para concretar
estas ideas es el de “fin de protección de la norma de cuidado”12. En
el año 1962 un autor español, Gimbernat Ordeig, inicia en Alemania,
al mismo tiempo que Roxin, un camino distinto para solucionar la pro-
blemática de las “conductas alternativas adecuadas a Derecho”13. Ese

(12)
Feijoo Sánchez, (nota 1), pp. 171 ss., 323 ss.; Gil Gil, (nota 1), pp. 382 ss., ambos
con ulteriores referencias. En sentido contrario Degener, Wilhelm, Die Lehre vom
Schutzzweck der Norm’’ und die strafgesetzlichen Erfolgsdelikte, editorial Nomos,
Baden-Baden, 2001, pp. 1 ss., 511 ss. y passim.
(13)
La causalidad en Derecho penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1962,
pp. 544 ss., Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 140 ss. e Infracción
del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos, Revista de Derecho
de la Circulación, 1965, pp. 676 ss. En tiempos recientes ha vuelto a defender en Fin
de protección de la norma e imputación objetiva, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Tomo LXI, 2008, pp. 5 ss., que “el fin de protección de la norma es el único
método interpretativo que permite alcanzar una solución razonable y fundamentada en
numerosos supuestos de hecho” (p. 6). Como señala este autor, con razón, a pesar

− 141 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

camino distinto es el del fin, ámbito o campo de protección de la nor-

ma. La idea del fin o ámbito de protección de la norma superó a las
tradicionales teorías del “nexo de antijuridicidad” (que partía del riesgo
permitido como una causa de justificación) o de la “relación de causa-
lidad de la infracción del deber de cuidado” con sus distintas variantes.
Posteriormente, en la literatura alemana, Roxin y sus discípulos (sobre
todo Rudolphi), desarrollaron también este criterio que ha protagoni-
zado la construcción dogmática de la teoría de la imputación objetiva
o de la imputación de resultados como parte integrante de la teoría de
la tipicidad14.
2. Este criterio supera a la teoría de la evitabilidad no sólo porque impute
resultados también en supuestos de cursos lesivos en reserva en los
que una conducta correcta no habría evitado finalmente el resultado,
sino, sobre todo, porque excluye la imputación de resultados aunque
con la conducta alternativa adecuada a Derecho no se hubiera pro-
ducido el resultado. Mediante la referencia al fin de protección de la
norma se evitan los supuestos vistos más arriba al criticar la teoría de
la evitabilidad denominados como supuestos de “efectos reflejos de
protección de los deberes”. Es decir, supuestos en los que no se evi-
tarían los resultados de la forma planificada en general por la norma
penal, sino arbitraria o casualmente debido a circunstancias del caso
concreto. Ello es debido a que la teoría parte de la idea dogmática co-
rrecta de que las normas no imponen deberes para impedir un resulta-
do en general, sino uno bien determinado. Gimbernat Ordeig utiliza una
serie de ejemplos en los que una persona crea un riesgo no permitido,
pero el resultado es consecuencia del riesgo permitido que acompaña
siempre a cierto tipo de actividades (circulación viaria o ferroviaria).
Así, si un conductor no respeta los límites de velocidad cuando entran

del rechazo inicial de FRISCH por este criterio, en su monumental obra de obligada
referencia Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs de 1988 (sobre
la teoría de este autor en sentido crítico Degener, -nota 12-, pp. 97 ss., 481 s.; Feijoo
Sánchez, Resultado lesivo, pp. 232 ss.; El mismo, Revista de Derecho penal y Crimi-
nología 2º época nº 17 (2006), pp. 424 ss.), “cuando se enfrenta con casos concretos,
continuamente acude a ese criterio para alcanzar una solución” (p. 5). Eso es porque
materialmente lo que defienden Frisch y los partidarios de este criterio es lo mismo: que
sea precisamente la dimensión no permitida del riesgo creado por el autor y no el riesgo
residual permitido el que se realice o concrete en el resultado o permita explicarlo. La
terminología que se quiera utilizar para dejar clara esta característica de la estructura
típica de los delitos de resultado es una cuestión de relevancia menor,
(14)
Degener (nota 12), pp. 14 ss., específicamente sobre el caso de los pelos de cabra, pp.
108 s., con ulteriores referencias.

− 142 −
 Caso de los pelos de cabra

o salen alumnos de los colegios y se arroja un suicida ante el vehículo,

argumenta que sería absurdo afirmar “que el mandato de disminuir la
velocidad en las cercanías de escuelas persigue proteger, además de
a los niños, a los suicidas. Son imágenes de niños las que figuran en
las señales de peligro, no de personas apuntándose con una pistola
en la sien”.
En este sentido, si alguien conduce a 70 km/h donde está prohibido ir
a más de 50 km/h y atropella a un peatón que irrumpe en la calzada,
sin ningún dato que le permitiera prever dicha posibilidad, es preciso
demostrar que esos 20 km/h de más son los que permiten explicar las
lesiones del peatón. De lo contrario, se corre el riesgo de estar impu-
tando un resultado a alguien por el mero hecho de conducir (riesgo
permitido). O si un empresario contrata a un menor para un trabajo
que, por razones de seguridad, está prohibido que realicen menores,
se debe demostrar que el resultado es consecuencia de haber contra-
tado a la persona inadecuada (riesgo no permitido) y no meramente
de contratar personas (riesgo permitido). Si se quiere formular de otra
manera, se tiene que constatar que el resultado es consecuencia de
haber contratado un menor en vez de una persona mayor de edad.
En el supuesto de los pelos de cabra, se debe comprobar que se ha
realizado el riesgo consistente en entregar material a trabajadores in-
debidamente desinfectado y no simplemente tener una industria que
trabaja con materiales de origen animal.
3. En el fondo, lo que viene a sostener este criterio es que un resulta-
do típico, para poder ser imputado, debe ser una concreción del ries-
go creado de forma imprudente y no de otros factores de riesgo (por
ejemplo, trabajar con pelo de animales); es decir, tiene que ser preci-
samente el riesgo creado o no evitado imprudentemente un elemento
necesario para explicar ex post el proceso lesivo que ha conducido al
resultado. El resultado no es imputable si supone la realización de un
riesgo residual acompañante que permite explicar el resultado típico
con independencia de la conducta infractora del deber.
4. La comparación de la conducta infractora del deber con la conducta
de la que eliminan los elementos que fundamentan dicha infracción,
como ya se ha dicho, no es más que un criterio fáctico de ayuda para
determinar la cuestión normativa esencial: si efectivamente en el caso
concreto el riesgo que se ha realizado en el resultado es el riesgo
creado imprudentemente (no desinfección)15. Si se trata de establecer

(15)
Feijoo Sánchez, (nota 1), pp. 330 ss. En el mismo sentido, Gil Gil, (nota 1), pp. 347 ss.

− 143 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

una relación normativa entre una persona y un suceso y no de una

mera constatación fáctica, nunca la referencia a la conducta hipotéti-
ca puede fundamentar la imputación de un resultado a una persona,
sino sólo operar como límite cuando la conducta correcta no habría
servido para nada (era inidónea) desde el punto de vista de la planifi-
cación del riesgo. Como ya se ha señalado con respecto a la teoría de
la evitabilidad, con dicho criterio auxiliar se constata que la conducta
correcta no habría producido el resultado, pero no resulta relevante
para establecer la necesaria “relación normativa” entre la conducta in-
fractora del deber y el resultado producido. La constatación hipotética
de que una conducta correcta habría evitado el resultado puede estar
relacionada en el caso concreto con factores casuales ajenos a la nor-
ma de cuidado. Por ello es preciso constatar a efectos de imputación
algo más que el dato fáctico de la hipotética evitación del resultado
típico mediante una conducta correcta. Ello es evidente si tenemos en
cuenta que muchas veces la referencia a hipótesis demuestra que una
conducta todavía más imprudente también habría evitado el resultado.
Lo decisivo a efectos de imputación jurídico-penal es que la persona
que se ha comportado imprudentemente debía haber evitado y pla-
nificado precisamente ese resultado. En definitiva, las posibilidades
hipotéticas de evitación o disminución del riesgo con la conducta co-
rrecta no representan más que un criterio auxiliar para constatar si el
resultado producido tiene que ver con el fin de protección de la norma
de cuidado.
5. La norma de cuidado debe mostrarse útil para evitar el resultado no
sólo en el caso concreto, sino que también debe ser en general apro-
piada o idónea para planificar sucesos lesivos del mismo tipo. No es
suficiente que se encuentre relacionada con el resultado en el caso
concreto de forma puramente casual si el resultado no era planificable
en general mediante el respeto a la norma de cuidado. La idea dog-
máticamente satisfactoria del criterio del fin de protección de la norma,
con independencia de la denominación que se quiera utilizar, es que
las normas de conducta (en el delito imprudente las normas de cuida-
do) no pretenden evitar todos los resultados que se puedan derivar ca-
sualmente de la conducta infractora del deber, sino sólo un elenco de
resultados concretos: los planificables ex ante para el autor desde la
perspectiva del sistema jurídíco. La referencia al fin de protección de
la norma de cuidado sirve para impedir que el respeto de la norma de
cuidado (desinfección de pelos de cabra para elaborar pinceles) tenga
efectos tuitivos causalmente sólo en el caso concreto y no en general.

− 144 −
 Caso de los pelos de cabra

Las conclusiones son, por ello, mucho más sencillas, como sucede
con el ejemplo del semáforo en rojo, cuando la norma de cuidado tiene
un ámbito temporal y espacial claramente delimitado.

IV. Conclusiones
1. El criterio básico de imputación del resultado en el delito imprudente es
el del fin de protección de la norma de cuidado, entendido éste como
la exigencia de que el resultado sea precisamente una concreción o
realización del riesgo no permitido o creado mediante la infracción del
deber de cuidado y no de otro riesgo. En caso de duda, a diferencia de
lo que sostenía la vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo imperial
alemán y, en tiempos modernos, la teoría del incremento del riesgo, no
se debe imputar el resultado al sujeto imprudente.
2. La referencia a una conducta hipotética correcta sólo sirve como ins-
trumento auxiliar para determinar dicha relación normativa. Dicha refe-
rencia fáctica sólo puede operar como límite pero nunca como funda-
mento de la imputación. No se causa por imprudencia todo resultado
que se habría podido evitar, sino sólo aquél con el que habría que
haber prestado un mayor cuidado.
3. El criterio del fin de protección de la norma exige una correcta deter-
minación de la dimensión o el alcance de la infracción del deber de
cuidado o de la conducta no permitida.
En el caso de los pelos de cabra, el empresario, al entregar los pe-
los de cabra sin desinfectar, desoyendo sus obligaciones legales y
las advertencias de los suministradores, se ha comportado de forma
imprudente y creado un riesgo no permitido con respecto a un elenco
de enfermedades que debían haber sido combatidas. De los hechos
probados no se deriva que la enfermedad que se contagió pudiera ser
combatida con los medios de desinfección estándar. Por tanto, se trata
de un riesgo que el empresario no tenía deber de planificar ya que la
desinfección no suponía una medida idónea para evitar el resultado
lesivo (o, al menos, cabe la duda sobre la idoneidad). Si, en sentido
contrario, se llegara a constatar que la desinfección representaba un
medio idóneo para conseguir, al menos, que la enfermedad no tuviera
un carácter letal, se deberían imputar los fallecimientos de las cuatro
trabajadoras. En todo caso, en el marco del Derecho vigente, el em-
presario debería responder por la conducta tipificada en el art. 316 CP
si existen normas de prevención de riesgos laborales que obliguen a
la desinfección.

− 145 −
 Bernardo Feijoo Sánchez

V. Bibliografía
Corcoy Bidasolo, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputación del
resultado, editorial PPU, Barcelona.
Cramer/Sternberg-Lieben, Schönke/Schröder, Strafgeseztbuch Kommentar,
26ª ed., editorial C. H. Beck, Munich, 2001.
Degener, Wilhelm, “Die Lehre vom Schutzzweck der Norm’’ und die strafge-
setzlichen Erfolgsdelikte, editorial Nomos, Baden-Baden, 2001
Duttge, gunnar, Münchener Kommentar, Strafgesetzbuch, editorial C. H.
Beck, Munich, 2003.
Feijoo Sanchez, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre
los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del
“fin de protección de la norma de cuidado”, editorial José María Bosch,
2001.
Gil Gil, Alicia, El delito imprudente. Fundamentos para la determinación de
lo injusto imprudente en los delitos activos de resultado, editorial Atelier,
Barcelona, 2007.
Gimbernat Ordeig, “Fin de protección de la norma e imputación objetiva”,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LXI, 2008.
Gimbernat Ordeig, “Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en los
delitos culposos”, Revista de Derecho de la Circulación, 1965.
Gimbernat Ordeig, “La causalidad en Derecho penal”, Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1962.
Martinez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, editorial Edersa,
Madrid, 1992.
Reyes Alvarado, Imputación objetiva, editorial Temis, Santa Fe de Bogotá,
1994.
Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tomo I, 4ª ed., editorial C. H. Beck, Mu-
nich, 2006.
Ulsenheimer, Klaus, Das Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei
den Fahrlässigkeitsdelikten, Bonner Rechtswissenschaftliche Abhand-
lungen nº 65, Bonn: Röhrscheid, 1965.
Vogel, Joachim, Leipziger Kommentar StGB, 12ª ed., Tomo 1, editorial De
Gruyter Recht, Berlín, 2007.

− 146 −
 El principio de confianza en derecho penal

EL PRINCIPIO DE CONFIANZA
EN DERECHO PENAL*

Mario Maraver Gómez

Universidad Autónoma de Madrid
España

Sumario: I. El principio de confianza: algunos problemas de inter-

pretación. II. Propuestas de interpretación. II.1. La fundamentación
del principio de confianza: el principio de autorresponsabilidad. II.2.
El principio de confianza y la delimitación negativa del deber de
cuidado. II.2.1. La delimitación negativa de la posición de garante
(prohibición de regreso). II.2.2. La delimitación negativa del deber
de cuidado (principio de confianza). II.2.3. El principio de confianza
y la teoría de la imputación objetiva. III. Bibliografía.

I. El principio de confianza: algunos problemas de inter-

pretación

El principio de confianza es un principio de creación jurisprudencial

que surgió a mediados del pasado siglo XX en el ámbito del tráfico viario.

(*)
Publicado también en Luzón Peña, Diego Manuel (director), Derecho penal del Estado
social y democrático de derecho, Libro Homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, 2010,
pp. 381-404.

− 147 −
 Mario Maraver Gómez

Mediante este principio, la jurisprudencia pretendía limitar el deber de cui-

dado de los conductores de automóviles, reconociéndoles la posibilidad de
confiar, por regla general, en la conducta correcta de los demás participan-
tes del tráfico. Se trataba, en última instancia, de limitar el alcance del tra-
dicional criterio de la previsibilidad, permitiendo a los conductores no estar
pendientes en todo momento de las posibles o previsibles actuaciones inco-
rrectas de los terceros1. Con el tiempo, tanto la doctrina como la jurispruden-
cia han ido ampliando el ámbito de aplicación de este principio y han llegado
a definirlo como un criterio de validez general, susceptible de ser utilizado
para determinar el deber objetivo de cuidado en todos aquellos casos en
los que la producción del resultado lesivo puede verse condicionada por la
actuación incorrecta de un tercero2. De acuerdo con este principio, cuando

(1)
Sobre los orígenes del principio de confianza en el ámbito del tráfico viario, vid. Ma-
raver Gómez, Mario, El principio de confianza en Derecho Penal, Un estudio sobre la
aplicación del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva,
Navarra, 2009, pp. 36 y ss.
(2)
Así, por ejemplo, definiéndolo expresamente como un criterio general necesario para
determinar el deber objetivo de cuidado en el delito imprudente o como un criterio ge-
neral integrante de la moderna teoría de la imputación objetiva, Lenckner, Theodor,
«Technische Normen und Fahrlässigkeit», en Bockelmann, Paul, et al. (ed.), Festschrift
für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main, 1969, pp. 498-499 y 506-507;
Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11ª ed., Berlín,
1969, p. 133; Jescheck, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas, Lehrbuch des Strafrechts.
Allgemeiner Teil, 5ª ed., pp. 581-582; Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Grun-
dlagen. Der Afbau der Verbrechenslehre, 4ª ed., Múnich, 2006, 24/25; Stratenwerth,
Günther / Kuhlen, Lothar, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Die Straftat, 5ª ed., 2004, 8/33;
Jakobs, Günther, Strafrecht. Allgemeiner Teil Die Grundalgen und die Zurechnungsle-
hre, 2ª ed., Berlín, Nueva York, 1991, 7/52-53; Kindhäuser, Urs, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, 2ª ed., Baden-Baden, 2002, pp. 118-119, Cramer, Peter / Sternberg-Lieben, Detlev,
comentario al § 15, n.m. 151, en Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 26ª
ed., Múnich, 2001; Schroeder, Friedrich-Christian, Comentario al § 16, n. m. 176, en
Strafgesetbuch. Leipziger Kommentar Grosskommentar, 11ª ed., Berlín, Nueva York,
1994; Rudolphi, Hans-Joachim, Comentario previo al § 1, n. m. 73, en Systematische
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Neuwied, 1997; SK6, previo al § 1, n. m. 73; Krüm-
pelmann, Justus, «Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes bei pflichtwidrigem Ver-
halten in der kritischen Verkehrssituation», en Küper, Wilfried, et al., Festschrift für Kalr
Lackner zum 70. Geburtstag, Berlín, Nueva Yor, 1987, p. 290; Brinkmann, Bernhard, Der
Vertrauensgrundsatz al seine Regel der Erfahrung, Berlín, 1996, pp. 138 y ss.; Heierli,
Matthias, Die Bedeutung des Vertrauensprinzips im Strassenverkehr und für das Fahr-
lässigkeitsdelikt, Zurich, 1996, p. 125; Hannes, Miriam, Der Vertrauensgrundsatz bei
arbeitsteiligen Verhalten, Aachen, 2002, pp. 135-138; Mantovani, Marco, Il Principio di
affidamento nella teoria del reato colposo, Milán, 1997, pp. 165 y ss.; Zugaldía Espinar,
José Miguel, «Algunas observaciones sobre los principios que inspiran la jurispruden-
cia española en materia de delitos de tráfico», Revista de Derecho de la Circulación,
1981, p. 344; Jorge Barreiro, Agustín, La imprudencia punible en la actividad médico-

− 148 −
 El principio de confianza en derecho penal

intervienen varios sujetos en la realización de una determinada conducta

peligrosa, cada uno puede confiar en que los demás actuarán correctamen-
te, salvo que haya circunstancias en el caso concreto que hagan pensar lo
contrario; lo que significa que, por regla general, no hay un deber de cuidado
sobre la conducta de los terceros.
Los problemas surgen a la hora de interpretar el verdadero significado
y alcance de este principio de confianza.
1) El primer problema se encuentra en la posibilidad de definirlo realmen-
te como un criterio de carácter general. A pesar de que la jurispruden-
cia y la doctrina mayoritaria tienden a definirlo de este modo, no faltan
quienes o bien pretenden limitar su aplicación para determinados ám-
bitos como el del tráfico viario, o bien consideran que, en todo caso, la
posibilidad de confiar no puede reconocerse como regla general, sino
sólo a partir de un análisis de las circunstancias del caso concreto,
afirmando, en este sentido, que no existe propiamente un principio de
confianza, sino sólo una puntual protección de la confianza reservada
para determinados contextos de actuación3.
2) El segundo problema tiene que ver con la imprecisión que presentan
los presupuestos de aplicación del principio de confianza o las limi-
taciones que se establecen normalmente a la posibilidad de confiar.
Aquí voy a destacar simplemente dos de esas limitaciones. La prime-
ra es la relativa a la existencia de circunstancias en el caso concreto
que hagan pensar que el tercero va a actuar de manera incorrecta El
problema de esta limitación es que, al no precisar cuáles son esas
circunstancias, amenaza con desvirtuar el principio de confianza, vol-

quirúrgica, Madrid, 1990, p. 117; Martínez Escamilla, Margarita, La imputación objetiva

del resultado Madrid, 1992, pp. 137-139 y 333-340; Reyes Alvarado, Yesid, Imputación
objetiva, Bogotá, 1994, pp. 154 y ss.; Choclán Montalvo, José Antonio, Deber de cuida-
do y delito imprudente, Barcelona, 1998, p. 112; Feijoo Sánchez, Bernardo, «El principio
de confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho penal: fundamento
y consecuencias dogmáticas», Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, nº
extraordinario 1, 2000, pp. 110-112; Anarte Borrallo, Enrique, Causalidad e imputación
objetiva. Estructura, relaciones y perspectivas, Huelva, 2002, pp. 299-300; Bacigalupo
Zapater, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., 1998, p. 189; Ce-
rezo MIr, José, Curso de Derecho penal español, Parte General II. Teoría juridical del
delito, 6ª ed., Madrid, 1998, p. 170. En cuanto a su reconocimiento jurisprudencial como
criterio general imputación objetiva, cfr., por ejemplo, SSTS 19-10-2000 (RJ 9263), 16-
10-2002 (RJ 9908), 10-11-2003 (RJ 2004/1770), 3-3-2005 (RJ 4112), 14-4-2005 (RJ
4355), 20-9-2005 (RJ 6831), 26-9-2005 (RJ 7336), 26-10-2005 (RJ 2006/1543).
(3)
Así, fundamentalmente, Kirschbaum, Klaus, Der Vertrauensschutz im deutschen
Strassenver-kehrsrecht, Berlín, 1980, pp. 56-59, 185-187 y 204-207.

− 149 −
 Mario Maraver Gómez

viendo a los tiempos en los que lo decisivo era la previsibilidad. La

segunda es la que se basa en los deberes de cuidado referidos pre-
cisamente a la conducta de los terceros. A medida que el principio de
confianza se ha ido extendiendo a otros ámbitos de actuación distintos
del tráfico viario, la doctrina ha ido destacando, efectivamente, la ne-
cesidad de limitar la posibilidad de confiar en aquellos ámbitos en los
que, en atención a la especial relación entre los distintos intervinien-
tes, puede reconocerse la existencia de un deber de cuidado sobre la
conducta de los terceros: así, por ejemplo, en ámbitos en los que se
produce una división vertical del trabajo y se imponen al superior jerár-
quico deberes de dirección y supervisión sobre la conducta de sus su-
bordinados. Con respecto a esta limitación, el problema ya no es sólo
precisar la forma en la que esos deberes de cuidado limitan realmente
la posibilidad de confiar, sino también determinar si la especial rela-
ción que se produce entre los sujetos en estos ámbitos de actuación
ha de conducir necesariamente –como sostienen algunos autores– a
poner en duda la validez del principio confianza o a establecer incluso
un principio de desconfianza4.
3) Finalmente, el tercer problema que se plantea con respecto al princi-
pio de confianza se refiere a la concreta ubicación de este principio
dentro de la teoría jurídica del delito y a su delimitación frente a otras
categorías dogmáticas que tienen un significado y alcance parecido.
En cuanto a su ubicación, lo que se discute, fundamentalmente, es
si puede ser concebido como un criterio de imputación objetiva sus-
ceptible de ser aplicado con independencia del carácter doloso o im-
prudente de la conducta del sujeto. En cuanto a su delimitación con
otras figuras parecidas, el problema se presenta porque, según un
importante sector de la doctrina, el principio de confianza no ofrece
realmente un criterio de carácter independiente. Así, por ejemplo, al-
gunos lo identifican con el criterio de la previsibilidad, afirmando que
la única razón por la que se puede confiar en que el tercero no se
comporte incorrectamente es porque, por lo general, este tipo de com-

(4)
Tal y como se ha propuesto, expresamente, en el ámbito de los accidentes laborales.
Cfr., en este sentido, principalmente, Herzberg, Rolf Dietrich, Die Verantwortung für
Arbeitsschutz und Unfallverhütung im Betrieb, Colonia, 1984, p. 172; Lascuraín Sánchez,
Juan Antonio, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid,
1994, pp. 397-398; Corcoy Bidasolo, Mirentxu, «Imputación “objetiva” en el delito
imprudente», en Díaz Valcárcel (Dir.), Causalidad e imputación objetiva. Cuadernos de
Derecho Judicial, Madrid, 1994, pp. 43-45.

− 150 −
 El principio de confianza en derecho penal

portamientos no son previsibles5. Otros, en cambio, lo equiparan con

el criterio del riesgo permitido, explicando que la posibilidad de confiar
resulta de una previa delimitación del deber de cuidado basada en una
ponderación de intereses6. Se ha llegado a decir, en este último sen-
tido, que el principio de confianza no puede contribuir por sí mismo a
delimitar la responsabilidad del sujeto, porque la posibilidad de confiar
sólo es la expresión, en términos psicológicos, de una delimitación
del deber de cuidado establecida conforme a criterios generales de
valoración7. Por otra parte, quienes procuran otorgar al principio de
confianza un carácter independiente, interpretándolo como un criterio
específicamente destinado a valorar la intervención de los terceros,
no terminan de delimitar claramente el alcance de este principio frente
al de otros criterios igualmente orientados a la intervención de los ter-
ceros –ya sean criterios destinados a determinar el deber de cuidado,
ya sean criterios destinados a establecer la distinción entre autoría y
participación–8.

(5)
Así, principalmente, Schroder, Friedrich-Christian, LK11, § 16, n.m., 169; Brinkmann,
Bernhard, Vertrauensgrundsatz, cit., pp. 39-46, 112-115, 138 y ss.
(6)
Así, principalmente, Roxin, Claus, «Bemerkungen zum Regressverbot», en Jescheck,
Hans-Heinrich / Vogler, Theo (edit.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag,
Berlín, Nueva York, 1989, p. 187; Kirschbaum, Klaus, Vertrauensschutz, cit., p. 209;
Herzberg, Rolf Dietrich, Die Verantwortung für Arbeitsschutz, cit., p. 171; Müller, Roland,
Die Einschränkung des Vertrauensgrundsatzes bei typischen Verkehrswidrigkeiten,
Mainz, 1987, p. 58.
(7)
Así, expresamente, Frisch, Wolfgang, Tatbestandsmäβiges Verhalten und Zurechnung
des Erfolges, Heidelberg, 1988, pp. 189-191.
(8)
Especialmente confusa se encuentra la relación entre el principio de confianza y la teoría
de la prohibición de regreso, una teoría basada en la idea de que la libre intervención
del tercero interrumpe la relación de imputación al primer sujeto. Con independencia
de cuál sea la concreta concepción de la teoría de la prohibición de regreso que se
tome como referencia, puede decirse que su principal diferencia con respecto al
principio de confianza radica en su carácter contrafáctico, pues resta importancia al
elemento de la previsibilidad y permite limitar la responsabilidad del sujeto incluso
cuando éste se representa claramente la actuación incorrecta del tercero. Dada esa
diferencia fundamental, la cuestión que se plantea es si pueden convivir la teoría de
la prohibición de regreso y el principio de confianza como criterios destinados a limitar
la responsabilidad de un sujeto ante la intervención incorrecta de un tercero. Son tres,
básicamente, las opciones que sigue la doctrina para dar respuesta a esta cuestión:
algunos autores son partidarios de utilizar exclusivamente el principio de confianza por
considerar injustificada la excesiva rigidez a la que conduce la teoría de la prohibición
de regreso (Roxin, Claus, FS-Tröndle, pp. 186-188); otros autores, por el contrario,
prescinden directamente del principio de confianza y optan por aplicar la teoría de la
prohibición de regreso (Diel, Katja, Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze
im Strafrecht, Frankfurt, 1997, pp. 193-199) o consideran que el principio de confianza es

− 151 −
 Mario Maraver Gómez

II. Propuestas de interpretación

A continuación, para explicar la forma en la que puede llegarse a una

correcta interpretación del principio de confianza, formularé tres propuestas:

II.1. La fundamentación del principio de confianza: el principio de au-

torresponsabilidad
La primera propuesta se refiere a la fundamentación del principio de
confianza. A mi juicio, buena parte de los problemas que se plantean en rela-
ción con el significado y alcance del principio de confianza vienen motivados
por la inexistencia de una clara propuesta de fundamentación. Las distintas
vías de fundamentación ofrecidas hasta el momento no consiguen explicar
de manera suficientemente coherente las razones por las que se puede o se
debe reconocer la posibilidad de confiar.
a) Una de las vías de fundamentación más importantes que ha seguido
la doctrina es, por ejemplo, la que se refiere a la necesidad de garanti-
zar el sentido o la finalidad de las normas jurídicas. Se afirma, concre-
tamente, que si no se pudiera confiar en la conducta correcta de los
terceros, las normas jurídicas carecerían de sentido, pues una de sus
principales funciones es, precisamente, la de orientar la conducta de
los sujetos haciendo predecible la conducta de los terceros. La con-
fianza en la conducta correcta de los terceros se derivaría, desde este
punto de vista, de la confianza sobre la propia vigencia de las normas9.
El problema de esta fundamentación es que no consigue explicar por

una manifestación de dicha teoría (así, por ejemplo, Reyes Alvarado, Yesid, Imputación
objetiva, cit., p. 146; Robles Planas, Ricardo, La participación en el delito: fundamento y
límites, Madrid, 2003, pp. 110 y ss., Renzikowski, Joachim, Restriktiver Täterbegriff und
fahrlässige Beteiligung, Tübingen, 1997, p. 275); finalmente, hay quienes defienden
que ambos criterios tienen un alcance distinto y que, por tanto, es posible aplicar unas
veces el principio de confianza y otras veces la prohibición de regreso; el principio de
confianza sólo operaría cuando el tercero actúa de manera imprudente (Welp, Hans,
Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung,
Berlín, 1968, pp. 314-315) o cuando no pueda afirmarse que la conducta del primer
sujeto constituye algo inocuo o estereotipado que no guarda una relación específica
con el curso lesivo (Jakobs, Günther, AT2, 7/52, 7/56 y ss).
(9)
Así, principalmente, Feijoo Sánchez, Bernardo, RDPCr núm. ex. 1 (2000), pp. 94-102.
Cfr., también, Exner, Franz, «Fahrlässiges Zusammenwirken», en Hegler, August, et
al., Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, tomo I, Tübingen, 1930,
pp. 579-580; Krümpelmann, FS-Lackner, p. 299; Heierli, Matthias, Die Bedeutung des
Vertrauensprinzips, cit., pp. 125-127; Mantovani, Marco, Il Principio di affidamento, cit.,
pp. 152-154.

− 152 −
 El principio de confianza en derecho penal

qué hay casos en los que se ve limitada la posibilidad de confiar sin

que con ello se vea cuestionada la vigencia de las normas. Si se admi-
te que la posibilidad de confiar queda excluida ante la inminencia del
comportamiento incorrecto del tercero o ante la existencia de un deber
de control o supervisión sobre la conducta del tercero, resulta difícil
entender que el principio de confianza se desprenda directamente de
la capacidad orientadora de las normas. El hecho de que haya una
norma que imponga a los terceros un determinado deber de actuación
no justifica por completo la posibilidad de confiar en que los terceros
actuarán conforme a ese deber de actuación.
b) Otra de las vías de fundamentación más importantes es la que jus-
tifica la protección de la confianza apelando a una ponderación de
intereses. Partiendo de esta propuesta de fundamentación, algunos
se limitan a afirmar que el principio de confianza es necesario para
permitir el desarrollo de ciertas actividades en las que se requiere un
reparto de tareas o una división del trabajo –como ocurre en el tráfico
viario, en la actividad médico-quirúrgica o en el ámbito empresarial–.
El interés en desarrollar tales actividades primaría sobre el interés en
controlar en todo momento la actuación de los terceros10. Aquí el pro-
blema es que no se explica por qué se tiende también a reconocer la
posibilidad de confiar en situaciones en las que no puede valorarse
positivamente la actividad realizada –como en el caso de un médico
que actúa junto con un ayudante para realizar una interrupción ilegal
del embarazo–11. Partiendo también de esta propuesta de fundamen-
tación basada en la ponderación de intereses, otros autores precisan
un poco más y afirman que lo importante es el interés en conceder al
sujeto un cierto espacio de libertad individual. El deseo de conceder al
sujeto este espacio de libertad primaría con carácter general sobre el
interés en controlar en todo momento la actuación de los terceros12. El
problema, en este caso, es que se parte de un interés excesivamente
genérico que no es específico de los casos en los que se debe valorar

(10)
Cfr., por ejemplo, Burgstaller, Manfred, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht,
Viena, 1974, pp. 62-64; Stratenwerth, Günther / Kuhlen, Lothar, AT5, 15/68; Jakobs,
Günther, AT2, 7/53; Hierli, Matthias, Die Bedeutung des Vertrauensprinzips, cit., pp.
252-267; Feijoo Sánchez, Bernardo, RDPCr núm. ex. 1 (2000), p. 108; Hannes, Miriam,
Vertrauensgrundsatz, cit., po. 133 y 190-195.
(11)
Realiza esta crítica Schumann, Heribert, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das
Prinzip der Selbstverantwortung, Tübingen, 1986, p. 20.
(12)
Cfr., principalmente, Roxin, Claus, FS-Tröndle, pp. 186-187; Frisch, Wolfgang,
Tatbestands-mäßiges Verhalten, cit., pp. 73 y ss.

− 153 −
 Mario Maraver Gómez

la intervención de los terceros. En realidad, el deseo de garantizar

un cierto ámbito de libertad individual puede servir para fundamentar
cualquier criterio de imputación o valoración, más allá del principio de
confianza. Al fin y al cabo, se puede pensar que siempre que no se
desvalora jurídicamente una conducta es porque prima el interés de la
libertad individual sobre el interés en controlar o evitar un determinado
tipo de riesgo. Si no se explica de qué forma la ponderación de intere-
ses puede verse particularmente condicionada por la intervención de
un tercero, no sólo resulta difícil determinar cuándo es posible confiar,
sino que además no se puede llegar a reconocer esa posibilidad con
carácter general.
c) Finalmente, otra de las vías de fundamentación más utilizadas es la
que presenta el principio de confianza como una aplicación o mani-
festación del principio de autorresponsabilidad. De esta forma se vie-
ne a decir que la posibilidad de confiar obedece a la existencia de
un principio general, según el cual cada sujeto es responsable de su
propia conducta y no de la conducta de los demás13. Esta fundamen-
tación es particularmente importante porque además de tomar como
referencia la intervención de los terceros, se basa en la existencia de
un principio general. Permite, por tanto, que el principio de confianza
no sólo tenga un contenido propio o independiente, sino que también
llegue a ser reconocido como regla general. No obstante, esta funda-
mentación basada en el principio de autorresponsabilidad presenta
también algunos inconvenientes. En primer lugar, y sobre todo, impide
establecer cualquier tipo de limitación a la posibilidad confiar, incluidas
algunas limitaciones tan importantes como la relativa a la inminencia
del comportamiento incorrecto del tercero o la relativa a la existencia
de deberes de cuidado referidos a la conducta de un tercero. Dado
que en estos casos el tercero sigue siendo responsable de su conduc-
ta, no habría ninguna razón para excluir la posibilidad de confiar. En
realidad, quienes defienden esta fundamentación no niegan que en
estos casos se pueda limitar la posibilidad de confiar. Ello hace pensar
que, conforme a esa formulación general, el principio de autorrespon-
sabilidad resulta incapaz de determinar si se puede o no se puede
confiar14. En segundo lugar, si se entiende –como hace la mayor parte

(13)
Cfr., principalmente, Stratenwerth, Günther, «Arbeitstellung und ärztliche Sorgfaltspflicht»,
en Bockelmann. Paul / Gallas, Wilhelm (ed.), Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70.
Geburtstag, Göttingen, 1961, pp. 392; Schumann, Heribert, Selbstverantwortung, cit., p. 6.
(14)
Cfr., en este sentido, Wilhelm, Dorothee, Verantwortung und Vertrauen bei Arbeitsteilung
im Medizin. Zu den rechtlichen Grenzen Ärztlicher Sorgfalt, Stuttgart, 1984, p. 62;

− 154 −
 El principio de confianza en derecho penal

de quienes proponen esta fundamentación– que se trata simplemente

de establecer un esquema de regla/excepción, el problema es que
resulta necesario explicar de qué depende entonces la posibilidad de
confiar, pues si se reconoce que existen excepciones a la regla gene-
ral no basta con afirmar que cada sujeto es responsable de su propia
conducta y no de la conducta de los demás. Hay que explicar cuáles
son realmente esas excepciones y hasta qué punto se deducen del
principio de autorresponsabilidad.
d) Ante esta situación, hay quienes proponen fundamentaciones ecléc-
ticas que conceden especial importancia al principio de autorrespon-
sabilidad, pero que se remiten, en última instancia, al criterio de la
ponderación de intereses. De esta forma, aunque reconocen que, por
regla general, nadie es responsable de lo que hacen otras personas,
consideran que es necesario en todo caso realizar una ponderación
de intereses para establecer ciertas limitaciones a la posibilidad de
confiar. Consideran así, por ejemplo, que ante la inminencia de un
comportamiento incorrecto del tercero, el principio de autorresponsa-
bilidad puede quedar relegado por el mayor interés en evitar la produc-
ción del resultado lesivo15. El problema de estas propuestas eclécticas
es que se mueven en un plano excesivamente formal desde el que re-
sulta muy difícil identificar un criterio de solución. De hecho, apelando
a una ponderación de intereses se puede justificar cualquier limitación
a la posibilidad de confiar. Basta con afirmar que en un determinado
caso prima el interés en controlar la conducta del tercero y evitar la
producción del resultado lesivo. En este sentido, puede decirse que
estas propuestas, al igual que las que parten directamente de la pon-
deración de intereses, terminan desvirtuando el principio de autorres-
ponsabilidad, pues dejan sin explicar la forma en la que la intervención
de los terceros puede condicionar los términos de la ponderación.
e) Desde mi punto de vista, la vía para fundamentar correctamente el
principio de confianza pasa por profundizar algo más en el significado
del principio de autorresponsabilidad y averiguar así en qué medida
este principio puede servir de fundamento ya no sólo a la posibilidad
de confiar con carácter general, sino también a las limitaciones o ex-
cepciones que se establecen a la posibilidad de confiar. Para ello, lo

Müller, Roland, Die Einschränkung des Vertrauensgrundsatzes, cit., p. 101; Kuhlen,

Lothar, Produkthaftung, cit., p. 131; Peter, Ann-Marie, Arbeitsteilung im Krankenhaus
aus strafrechtliches Sicht. Voraussetzung und Grenzen des Vertrauensgrundsatzes,
Baden, Baden, 1992, p. 16; Hannes, Miriam, Vertrauensgrundsatz, cit., pp. 159-160.
(15)
Cfr. Kuhlen, Lothar, Produkthaftung, cit., pp. 130-134.

− 155 −
 Mario Maraver Gómez

que propongo es que el principio de autorresponsabilidad sea interpre-

tado como una concreción de la máxima neminem laedere, como una
manifestación de la primacía con la que cuentan los deberes negati-
vos de no lesionar en los ordenamientos jurídicos de carácter liberal.
Tomando como referencia el ordenamiento jurídico español, se puede
afirmar, efectivamente, que desde el momento en que se establece
una clara diferencia entre matar y no evitar la muerte, por ejemplo, se
parte de la idea de que el principal deber de las personas es un deber
negativo de no matar y no un deber positivo de evitar la muerte. El de-
ber positivo de evitar la muerte es un deber de menor importancia que
sólo excepcionalmente –conforme a los criterios que recogen normas
como la del art. 11 del CP español o la del art. 13 del CP peruano–
puede equipararse al deber negativo de no matar. Esto significa que
en los delitos que prohíben la producción de un determinado resultado
lesivo, como por ejemplo el delito de homicidio, es oportuno diferen-
ciar la imputación que se basa en el incumplimiento de un deber ne-
gativo y la que se basa en el incumplimiento de un deber positivo. Ello
conlleva la necesidad de identificar claramente cuáles son los riesgos
que surgen directamente de la propia actuación del sujeto y pueden
dar lugar a la infracción de un deber negativo de no lesionar. Pues
bien, es precisamente en este punto donde cabe entender que cobra
especial relevancia la intervención de los terceros y donde cabe reco-
nocer, por tanto, la existencia de un principio de autorresponsabilidad.
Ello es posible si se piensa que una buena manera de delimitar el
propio ámbito de actuación es comprobar si el riesgo se encuentra
en el ámbito de responsabilidad de un tercero. Al concretar el alcance
del deber negativo, se puede llegar a afirmar, efectivamente, que no
forma parte del propio ámbito de actuación el riesgo o la parte de ries-
go que debe evitar o controlar un tercero. La idea de fondo es que la
relación negativa que, con carácter general, existe frente a los bienes
jurídicos de los terceros puede reconocerse también frente a los ám-
bitos de responsabilidad de los terceros. Se trata, en última instancia,
de expresar un interés social y jurídicamente reconocido de permitir al
sujeto no tener que realizar un cálculo o ponderación global de todas
las consecuencias que pueden derivarse de su acción u omisión, ofre-
ciéndole para ello esquemas de actuación que resulten menos com-
plejos o más fácilmente objetivables. Los deberes que se le imponen a
los terceros ofrecen un esquema de actuación que no desplaza o evita
la ponderación, pero que sí la simplifica16.

(16)
Cfr., con más detalle, Maraver Gómez, Mario, El principio de confianza en Derecho
penal, cit., pp. 247 y ss.

− 156 −
 El principio de confianza en derecho penal

Con esta interpretación del principio de autorresponsabilidad resulta

más fácil desarrollar un criterio específicamente referido a la interven-
ción de los terceros que se presente en forma de principio y que siga
un modelo de regla/excepción. Se reconoce que, por regla general,
se puede establecer una delimitación negativa entre los ámbitos de
responsabilidad, pero se admite también la posibilidad de establecer
alguna excepción cuando la relación con el tercero no tiene un carác-
ter negativo o descentralizado, sino un carácter positivo. Del mismo
modo que a los deberes negativos de no lesionar se le pueden equi-
parar excepcionalmente ciertos deberes positivos de evitar la lesión,
a las relaciones negativas con los terceros se le pueden equiparar
excepcionalmente ciertas relaciones positivas. Lo importante es com-
prender que las excepciones al principio de autorresponsabilidad sólo
se derivan del tipo de relación que se mantiene con los terceros y no
de otra clase de consideraciones que poco o nada tienen que ver con
la responsabilidad de los terceros. Cuando se establecen limitaciones
atendiendo al carácter doloso o imprudente de la conducta del suje-
to o a la introducción de nuevos riesgos, no se aplica, realmente, el
principio de autorresponsabilidad, sino otros criterios de imputación.
En tal caso, se corre el riesgo de hacer depender la solución de una
amalgama de criterios poco articulados, incurriendo en una metodolo-
gía excesivamente tópica e imprecisa.

II.2. El principio de confianza y la delimitación del deber de cuidado

Paso ahora a formular una propuesta sobre la aplicación del principio

de confianza. A este respecto, debo empezar señalando que el principio
de autorresponsabilidad, como criterio de imputación basado en la delimita-
ción negativa de ámbitos de responsabilidad, puede tener un doble alcance:
en primer lugar, puede servir para delimitar negativamente la posición de
garante y, en segundo lugar, puede servir para delimitar negativamente el
deber de cuidado de quien ostenta una posición de garante. En el primer
caso permite fundamentar la prohibición de regreso y, en el segundo caso,
permite fundamentar el principio de confianza. La idea de partida es que, a
la hora de determinar la responsabilidad de un sujeto por la producción de
un determinado resultado lesivo, deben diferenciarse dos momentos, y ello
tanto en los delitos activos como en los omisivos: primero tiene que compro-
barse que el sujeto ostenta una posición de garante o mantiene una especial
relación con un determinado riesgo, y después ha de comprobarse que el

− 157 −
 Mario Maraver Gómez

sujeto infringe el deber de cuidado que se establece para controlar o evitar

ese riesgo17.

II.2.1. La delimitación negativa de la posición de garante (prohibición de

regreso)
Veamos, en primer lugar, de qué forma el principio de autorresponsa-
bilidad puede servir para delimitar negativamente la posición de garante y
fundamentar así la prohibición de regreso.
En este punto, conviene llamar la atención sobre la diferencia existen-
te entre las posiciones de garante que implican una especial relación con el
riesgo –las denominadas posiciones de garante de control del riesgo– y las
posiciones de garante que implican una especial relación con el bien jurídico
–las denominadas posiciones de garante de protección del bien jurídico–. Es
conveniente destacar esta diferenciación porque sólo las primeras suponen
una relación negativa con el bien jurídico y sólo ellas pueden delimitarse
negativamente mediante la aplicación del principio de autorresponsabilidad.
Cuando el sujeto sólo tiene una especial relación con el riesgo, se puede
aplicar el principio de autorresponsabilidad, entendiendo que, por regla ge-
neral, desde el momento en el que el riesgo atraviesa el ámbito de respon-
sabilidad de un tercero, el sujeto deja de ser garante o directamente com-
petente frente a ese riesgo. El principio de autorresponsabilidad sirve así
para delimitar negativamente su posición de garante de control mediante el
establecimiento de una prohibición de regreso. Esta prohibición de regreso,

(17)
Algo que, en cuanto a los resultados, se asemeja a lo defendido por Herzberg, Rolf
Dietrich, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlín, 1972, pp. 172-
177 y 315 y ss., quien concibe todos los delitos de resultado como delitos basados en
una no evitación con posición de garante y establece una clasificación, semejante a
la que aquí se propone, en atención a que la posición de garante sea de control del
riesgo o de protección del bien jurídico. Cfr., también, en una línea parecida, Freund,
Georg, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, Berlín, 1998, 2/18-22, 6/14-
28, 6/57 y ss.; Idem, comentario previo al § 13, nn. mm. 153 y ss.; comentario al § 13 nn.
mm. 18-22 y 77-88, en Joecks/Miebach, Münchener Kommentar zur Strafgesetzbuch,
Múnich, 2003, quien hace depender la imputación del resultado lesivo de la «respon-
sabilidad especial» o «responsabilidad de garante», que no es sino una relación espe-
cial con el curso lesivo; diferenciando, dentro de esta responsabilidad especial, entre
garantes de control y garantes de protección. Cfr., también, aunque partiendo de una
particular fundamentación de las posiciones de garante, distinguiendo entre garantes
por organización y garantes por institución, Jakobs, Günther, «Regreßverbot beim Er-
folgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung für Be-
gehung», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 89, 1977, pp. 20-30; Idem,
AT2, 7/50 y ss.

− 158 −
 El principio de confianza en derecho penal

tal y como proponía Frank en su formulación original, excluirá en todo caso

la responsabilidad del sujeto a título de autor18. Desde el punto de vista aquí
adoptado, ello significa, por una parte, que la posición de garante es la que
determina la relación de autoría y, por otra parte, que el principio de auto-
rresponsabilidad –en esta primera aplicación– sirve fundamentalmente para
diferenciar entre autoría y participación19. De este modo, se contribuye a
mantener un concepto restrictivo de autor, poniendo de manifiesto que sólo
es autor aquel sujeto al que se le puede imputar directamente la realización
del delito descrito en la Parte Especial del Código Penal. Si se establece una
prohibición de regreso, sólo cabe una responsabilidad a título de partícipe
en aplicación de las normas de la Parte General que permiten extender la
responsabilidad a quienes no se les puede imputar directamente la realiza-
ción del delito descrito en la Parte Especial. Al partícipe sólo se le imputa
el hecho típico de manera indirecta o accesoria en virtud de la relación que
mantiene con el autor. Aunque pudiera llegar a pensarse que, en cierta me-
dida, el partícipe también es garante o competente con respecto al hecho
típico, se trata en todo caso de una posición de garante distinta que se en-
cuentra mediada por la intervención del autor y que debe ser examinada en
un momento posterior20.
La prohibición de regreso cuenta con los siguientes requisitos o presu-
puestos de aplicación:
1) En primer lugar, es necesario que exista un ámbito de responsabilidad
ajeno por el que transcurra el riesgo del que, en principio, es com-
petente el primer sujeto. Si media el comportamiento de un tercero,

(18)
Cfr. Frank, Reinhard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Ein-
führungs-gesetz, 18ª ed., Tübingen, 1931, pp. 14-15, 104 y ss.
(19)
Una interpretación de la prohibición de regreso que se remonta a la teoría de la inte-
rrupción del nexo causal y que defiende buena parte de quienes conciben el principio de
autorresponsabilidad como un principio que contribuye a la delimitación negativa de los
ámbitos de responsabilidad. Cfr., en este sentido, Welp, Hans, Vorangegangenes Tun,
cit., pp. 279 y ss.; Lenckner, Theodor, FS-Engisch, p. 507; Schumann, Heribert, Selbstve-
rantwortung, cit., pp. 43 y 49; Walther, Susanne, Eigenverantwortlichkeit, cit., pp. 53-54;
Otto, Harro, «Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich», en Seebode, Manfred
(ed.), Festschrift für Günther Spendel zum 70. Geburtstag, Berlín, Nueva York, 1992, pp.
271-280, Diel, Katia, Regreßverbot, cit., pp. 316-328; Renzikowski, Joachim, Restriktiver
Täterbegriff, cit., pp. 58-73.
(20)
Cfr, con más detalle, Maraver Gómez, Mario, El principio de confianza en Derecho penal,
cit., pp. 257-260; Idem, «Concepto restrictivo de autor y principio de autorresponsabilidad»,
en Salazar Sánchez, Nelson (coord..), Dogmática actual de la autoría y la participación
criminal, Lima, 2007, pp. 446 y ss.

− 159 −
 Mario Maraver Gómez

pero ese tercero, por alguna razón, no es responsable del riesgo, la

relación que el primer sujeto tiene con la conducta del tercero es exac-
tamente igual, desde un punto de vista valorativo, a la que tiene con
cualquier otro factor condicionante del resultado lesivo. Se produce,
por tanto, la situación propia de una autoría mediata21.
Quien deja una escopeta al alcance de un tercero sigue siendo com-
petente con respecto al riesgo que entraña el posible uso de la es-
copeta cuando ese tercero es inimputable –por ejemplo, por ser un
niño– o simplemente no es responsable de su conducta –por ejemplo,
por actuar bajo un error invencible–. En este caso no se establece una
prohibición de regreso.
2) En segundo lugar, es necesario que la inicial relación del sujeto con
el suceso lesivo sea negativa, es decir que se fundamente en una
relación con el riesgo y no en una relación directa con el bien jurídico,
pues en este último caso la relación no puede verse mediada por la
actuación de una tercera persona. En efecto, si el sujeto tiene una
relación directa con el bien jurídico y ostenta una posición de garante
de protección, le competen, con carácter general, todos los riesgos
que amenazan ese bien jurídico, con independencia de cuál sea su
procedencia; siendo irrelevante, por tanto, que el riesgo proceda del
ámbito de responsabilidad de una tercera persona22. En estos casos
se produce la situación propia de una autoría accesoria; es decir, una
situación en la que la autoría del garante de protección y la autoría del
tercero aparecen yuxtapuestas.

(21)
La interpretación del principio de autorresponsabilidad que aquí se propone conduce,
efectivamente, a un tratamiento de la autoría mediata basado en el llamado «principio
de responsabilidad», según el cual la delimitación entre autoría y participación debe
llevarse a cabo fundamentalmente en función de la responsabilidad jurídica en la que
pueda incurrir el sujeto de delante. Cfr., sobre este principio, en sentido crítico, Bolea
Bardón, Carolina, Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, 2000, pp. 122-123, con
más referencias.
(22)
Cfr., en este mismo sentido, haciendo depender la posibilidad de diferenciar entre auto-
ría y participación en función de que la posición de garante del sujeto sea de control o
de protección, Herzberg, Rolf Dietrich, Unterlassung, cit., pp. 259 y ss., Cramer, Peter
/ Heine, Günther, comentario previo a los §§ 25 y ss, nn. mm. 104-106, en Schönke/
Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 26ª ed., Múnich, 2001, Renzikowski, Joachim,
Restriktiver Täterbegriff, cit., pp. 147-148 y 266; Feijoo Sánchez, Bernardo, Límites de la
participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo
en Derecho Penal?, Granada, 1998, pp. 7-8; Peñaranda Ramos, Enrique, «Homicidio»,
en Bajo Fernández, Miguel, Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen 1,
Madrid, 2003, pp. 122-127; Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, Los delitos de omisión:
fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, pp. 105-110.

− 160 −
 El principio de confianza en derecho penal

El padre, por ejemplo, ostenta una posición de garante de protección

sobre su hijo y resulta competente con respecto a los riesgos que
amenacen la vida de su hijo. Esa relación con el riesgo, al estar ba-
sada en la especial relación con el bien jurídico, se mantiene con in-
dependencia de cuál sea la procedencia del riesgo. Si entrega una
escopeta a un tercero y ese tercero dispara sobre su hijo, no puede
limitarse su relación con el hecho mediante el establecimiento de una
prohibición de regreso. El padre responderá, en su caso, a título de
autor.
En cambio, cuando el sujeto ostenta una posición de garante de con-
trol no hay problema para establecer una prohibición de regreso. Ello
incluso cuando es sujeto es garante con respecto a un elemento es-
pecialmente peligroso –como, por ejemplo, un arma de fuego–. El de-
ber especial que en estos casos puede tener el sujeto con respecto
a la fuente de peligro será decisivo para fundamentar en su caso una
responsabilidad a título de partícipe, pero no es razón suficiente para
dejar de operar con el principio de autorresponsabilidad y establecer
una prohibición de regreso23.
Por otra parte, para que pueda tener lugar la prohibición de regreso,
es necesario también que exista una relación lineal entre el riesgo del
primer sujeto y el riesgo del tercero. La delimitación negativa del ám-
bito de responsabilidad sólo se produce si el riesgo del primer sujeto
transcurre por el ámbito de responsabilidad de un tercero. No es po-
sible establecer una delimitación negativa del ámbito de responsabili-
dad del sujeto cuando el riesgo del que es competente el tercero surge
en un momento previo o cuando las líneas de actuación confluyen en
un mismo punto, sin ser una continuación de la otra. En tal caso, la
relación que tiene el sujeto con su propio riesgo no se ve alterada por
la presencia del tercero. Se produce igualmente la situación propia de
una autoría accesoria o yuxtapuesta24.

(23)
De esta misma opinión Renzikowski, Joachim, Restriktiver Táterbegriff, cit., p. 266.
(24)
Cfr., en un sentido parecido, Feijoo Sánchez, Bernardo, Límites de la participación crimi-
nal, pp. 96-99; y Peñaranda Ramos, Enrique, en Bajo Fernández, Miguel, Compendio I,
cit., pp. 124-125, quienes, al comentar el caso del incendio de la discoteca «Alcalá 20»,
sostienen que los responsables de las deficientes condiciones de seguridad ostentan
una posición de garante y no dejan de ser autores a pesar de la posterior conducta
de quien prende fuego a la discoteca. Explica Peñaranda que si en este caso ha de
reconocerse una autoría y no una mera participación no es «porque toda contribución
imprudente lo sea, sino más bien porque tales condiciones, a diferencia de lo que suce-
dería por ejemplo en quien hubiese animado al autor a prender fuego a la cortina o le
hubiese alcanzado imprudentemente el mechero sin percatarse de las consecuencias

− 161 −
 Mario Maraver Gómez

Si un comerciante adquiere un producto defectuoso del fabricante y

es el carácter defectuoso del producto lo que provoca que el comer-
ciante cause la lesión de otra persona, su relación con riesgo no se
ve delimitada negativamente por la actuación del fabricante. En su
caso, como se verá al explicar el significado del principio de confianza,
podrá ver delimitado su deber de cuidado, pero no deja de tener una
relación directa con el riesgo; de modo que si se llega a considerar que
ha infringido el deber de cuidado, responderá a título de autor. Igual-
mente, si un sujeto, sabiendo que alguien ha puesto una bomba en un
determinado avión, convence a otro para que tome ese mismo avión,
no se puede establecer una prohibición de regreso. No hay un riesgo
que transcurra por el ámbito de responsabilidad de un tercero porque
las líneas de ataque son independientes.
3) El tercer requisito para establecer una prohibición de regreso es que
no haya razones excepcionales para cuestionar el carácter negativo
de la relación con los terceros. Es aquí donde entra en juego más cla-
ramente el esquema regla/excepción que define el principio de auto-
rresponsabilidad. La excepción se produce cuando cabe entender que
los sujetos se encuentran especialmente vinculados o mantienen una
relación de carácter positivo. Puede ocurrir que generen o dominen
conjuntamente un riesgo, que formen parte de un equipo de trabajo
o que participen en el marco de una determinada actividad peligrosa
como, por ejemplo, el tráfico viario. En estos casos, los sujetos tienen
una competencia compartida frente al riesgo general y son garantes
de los diferentes riesgos en los que pueda concretarse ese riesgo ge-
neral. Se produce la situación propia de una coautoría25.

que ello podría tener, incidieron en la propagación del fuego y en sus fatales resultados
no a través de la conducta de quien lo inició, sino precisamente a partir de que el fuego
se hubo declarado» (sin cursiva en el original).
(25)
Esta interpretación de la coautoría se aleja, por tanto, de la que se encuentra detrás del
criterio del «dominio funcional del hecho» que maneja buena parte de la doctrina y que
se caracteriza por exigir un acuerdo o plan conjunto y una contribución esencial en la
fase de ejecución. Cfr., en este sentido, fundamentalmente, Roxin, Claus, Täterschaft
und Tatherrschaft, 7ª ed., Berlín, Nueva York, 2000, pp. 684 y ss.; Idem, Strafrecht. All-
gemeiner Teil, II, Besondere Ercheinungsformen der Straftat, Munich, 2003, 25/189. La
interpretación aquí adoptada se acerca, en cambio, a la concepción de la autoría que
defienden autores como Jakobs, Günther, AT2, 21/40 y ss., para quien lo importante es
la competencia por el resultado que se deduce de la influencia en la configuración del
hecho; sin necesidad de que exista ni un acuerdo previo, ni una intervención en la fase
ejecutiva.

− 162 −
 El principio de confianza en derecho penal

Estos son los únicos requisitos con los que cuenta una prohibición de
regreso fundamentada en el principio de autorresponsabilidad. Como
puede verse, esta prohibición de regreso conduce a una delimitación
normativa y objetiva de la posición de garante de control. Es una deli-
mitación normativa, porque se basa en la existencia de un ámbito de
responsabilidad ajeno y no en una relación física con la conducta del
tercero. Es una delimitación objetiva, porque depende de la delimita-
ción de los ámbitos de responsabilidad y no de la representación o
finalidad de los distintos intervinientes. Así pues, si se parte del prin-
cipio de autorresponsabilidad, deben rechazarse ciertas excepciones
o salvedades que normalmente lleva unida la teoría de la prohibición
de regreso. Cabe afirmar, en este sentido, que es irrelevante que la
conducta del tercero sea dolosa o imprudente o que tenga carácter
activo u omisivo. Igualmente, es irrelevante que el primer sujeto actúe
de manera dolosa o de manera imprudente. Esta concepción de la
prohibición de regreso opera de igual modo, por tanto, en los delitos
dolosos y en los delitos imprudentes, contribuyendo en ambos casos
a delimitar la posición de garante y la relación de autoría. Conduce, en
definitiva, a la necesidad de reconocer un concepto restrictivo de autor
tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes26.

II.2.2. La delimitación negativa del deber de cuidado (principio de con-

fianza)
Procede ahora explicar de qué forma el principio de autorresponsabili-
dad puede servir para delimitar negativamente el deber de cuidado y funda-
mentar el principio de confianza.
Una vez que, descartando en su caso la posibilidad de establecer una
prohibición de regreso, se llega a la conclusión de que el sujeto ostenta una
posición de garante y mantiene una relación de competencia o una relación
de autoría con respecto a un determinado riesgo, es necesario analizar en
qué medida ha lesionado el deber de cuidado que se establece para contro-
lar o evitar ese riesgo27. Para ello, se puede aplicar el principio de autorres-

(26)
Cfr., con más detalle, Maraver Gómez, Mario, El principio de confianza en Derecho
penal, cit., pp. 266-273.
(27)
Sobre la necesidad de diferenciar ambos aspectos, cfr., con carácter general, Herzberg,
Rolf Dietrich, Unterlassung, cit., p. 242; Walther, Susanne, Eigenverantwortlichkeit, cit.,
p. 210; Jakobs, Günther, AT2, 7/52-53; Freund, Georg, MüKo, § 13, nn. mm. 96-99;
Feijoo Sánchez, Bernardo, «La participación imprudente y la participación en el delito
imprudente en el derecho penal español. Reflexiones provisionales sobre la normativi-

− 163 −
 Mario Maraver Gómez

ponsabilidad reconociendo que también en este punto es posible diferenciar

entre deberes negativos y deberes positivos. Cabe pensar efectivamente
que, por regla general, el sujeto que ostenta una posición de garante no
está obligado a controlar cualquier tipo de riesgo, sino que sólo cuenta con
un deber negativo de controlar aquello que se encuentra dentro de su ám-
bito de actuación. El hecho de que se ostente una posición de garante no
es óbice para que pueda seguirse reconociendo la existencia de un interés
en delimitar el propio ámbito de actuación. De acuerdo con ello, se puede
aplicar el principio de autorresponsabilidad para delimitar el deber de cuida-
do tomando como referencia los deberes de cuidado con los que a su vez
cuentan los terceros; lo que permite afirmar que, en principio, no existe un
deber de controlar aquello que debe controlar un tercero28.
Aunque esto permite fundamentar la existencia de un principio de con-
fianza válido con carácter general, en la medida en que es necesario en
todo caso que previamente se compruebe la existencia de una posición de
garante y de una relación de autoría, el ámbito de aplicación del principio de
confianza se encuentra constituido fundamentalmente por dos tipos de su-
puestos: por una parte, aquellos supuestos en los que el sujeto, a pesar de
la intervención de terceras personas responsables, o bien tiene un relación
positiva con el bien jurídico, o bien tiene una relación negativa con el bien ju-
rídico pero el riesgo del que es inicialmente competente no transcurre por el
ámbito de responsabilidad de un tercero (es decir, supuestos en los que se

zación de la autoría y de la participación y comentario a la STS de 21 de marzo de 1997

(RJ 1997, 1948)», en Quintero Olivares, Gonzalo y Morales Prats, Fermín (coord..), El
nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel
Valle Muñiz, Pamplona, 2002, p. 244.
(28)
Cfr., en un sentido parecido, Peter, Anne-Marie, Arbeitsteilung im Krankenhaus, cit.,
pp. 121-122. En relación con el ámbito médico, esta autora sostiene que el principio de
confianza no afecta a la posición de garante (Garantenstellung) de los médicos, sino a
sus deberes de garante (Garantenpflichten) o deberes de cuidado (Sorgfaltspflichten).
La posición de garante, explica, sólo describe una especial posición del médico frente al
paciente; así ocurre también en otros grupos de casos: así, por ejemplo, la madre tiene
el deber, como garante, de alimentar a sus hijos; si delega en una amiga temporalmente
esta tarea, se le priva de ese deber en la medida en que puede confiar en que su amiga
cumpla con esa tarea, pero su posición de garante no desaparece: tan pronto como la
madre conozca o deba conocer que la amiga actúa incorrectamente, se actualiza su
concreto deber de garante. Cfr., también, en un sentido parecido, Villacampa Estiarte,
Carolina, Responsabilidad penal del personal sanitario, 2003, pp. 166-169, 193 y ss.,
quien sostiene que la aplicación del principio de confianza presupone una competencia
sobre el riesgo: si no existiera esa competencia, el no neutralizar un riesgo evidente no
supondría la creación de un peligro desaprobado, sino el incumplimiento de un deber
de solidaridad.

− 164 −
 El principio de confianza en derecho penal

produce la situación propia de una autoría accesoria; como en el caso de los

padres que dejan el cuidado de su hijo pequeño a una tercera persona); por
otra parte, aquellos supuestos en los que el sujeto, a pesar de la interven-
ción de terceras personas responsables, comparte con esas otras personas
la competencia frente a un determinado riesgo, como cuando el sujeto forma
parte de un equipo de trabajo o gestiona un determinado riesgo junto con
otras personas (es decir supuestos en los que se produce la situación propia
de una coautoría; que es lo que sucede, precisamente, en los ámbitos en los
que tradicionalmente se ha venido aplicando el principio de confianza: en el
tráfico viario, en la actividad médica o en el ámbito de la empresa).
Los presupuestos de aplicación del principio de confianza, dado que
se derivan igualmente del principio autorresponsabilidad, son bastante pare-
cidos a los presupuestos de aplicación de la prohibición de regreso:
1) En primer lugar, es necesario que exista un ámbito de responsabilidad
ajeno, lo que significa que tiene que reconocerse la presencia de un
tercero que cuente con un deber de cuidado con respecto a alguno
de los aspectos que pueden condicionar la producción de resultado
lesivo. Si el tercero es un sujeto irresponsable (como, por ejemplo, un
menor de edad) o no puede ser hecho responsable por un determina-
do riesgo, no se puede aplicar el principio de confianza29.
2) En segundo lugar, es necesario que el sujeto tenga una relación nega-
tiva con el riesgo; su deber de cuidado tiene que poder definirse como
deber negativo que le obligue a controlar el riesgo del que es garante
y no como un deber positivo que le obligue a anular las diferentes ma-
nifestaciones de ese riesgo; pues en este último caso su relación no
podrá verse alterada o desplazada por la intervención de un tercero30.
La posibilidad de confiar se ve exceptuada, por tanto, cuando el sujeto
tiene el deber de adoptar ciertas medidas de cuidado destinadas pre-

(29)
Así, también, Schumann, Heribert, Selbstverantwortung, pp. 13-14; Kuhlen, Lothar, Produk-
thaftung, cit., p. 134; Feijoo Sánchez, Bernardo, RDPCr núm. Ex. 1 (2000), pp. 123-126.
(30)
Esta distinción ni coincide ni viene necesariamente condicionada por la distinción esta-
blecida anteriormente entre las posiciones de garante de control del riesgo y las posi-
ciones de garante de protección del bien jurídico. Puede ocurrir que el garante de pro-
tección tenga un deber de cuidado negativo que le obligue a controlar los riesgos que él
mismo genera sobre el bien jurídico que debe proteger (como, por ejemplo, los padres
al escoger a la persona a cuyo cuidado dejan a su hijo pequeño) o que el garante de
control tenga un deber de cuidado positivo que le obligue a prevenir o anular ciertas
manifestaciones del riesgo que no surgen de su propio ámbito de actuación (como, por
ejemplo, el comerciante que, por alguna razón, se encuentra obligado a supervisar el
buen estado del producto que recibe del fabricante).

− 165 −
 Mario Maraver Gómez

cisamente a anular o compensar el riesgo que puede llegar a generar

la conducta incorrecta de un tercero. Se trata de las llamadas medidas
de doble aseguramiento. Ejemplos de las mismas pueden ser: i) el de-
ber que se le impone a los enfermeros de volver a contar el instrumen-
tal empleado en una operación para cerciorarse de que el cirujano no
ha dejado abandonado ningún instrumento en el cuerpo del paciente,
ii) el deber que se le impone a los conductores que van a girar a la
izquierda de mirar nuevamente hacia atrás para evitar colisionar con
un vehículo que venga adelantando sin prestar suficiente atención o
iii) el deber que se mencionaba antes del comerciante que tiene que
comprobar el buen estado del producto que recibe del fabricante31.
3) El tercer presupuesto de aplicación del principio de confianza es que
el sujeto tenga una relación negativa con el tercero; es decir, que no
cuente excepcionalmente con un deber de cuidado frente a la conduc-
ta del tercero. De nuevo, es aquí donde entra en juego claramente el
modelo de regla/excepción. Así, aunque la regla general es que la re-
lación con el tercero tenga carácter negativo o descentralizado, puede
ocurrir que excepcionalmente la relación sea positiva y los sujetos se
vean obligados a controlar conjuntamente un determinado aspecto del
riesgo. Así ocurre, sobre todo, cuando se produce una división vertical
del trabajo y el superior jerárquico cuenta con ciertos deberes sobre la
conducta de sus subordinados; ya sean deberes de selección, instruc-
ción o coordinación, ya sean deberes de control o supervisión. En es-
tos casos, no obstante, lo cierto es que rara vez se llega a ver excluida
por completo la posibilidad de confiar. Por lo general, siempre hay una
parte de la conducta de los subordinados que no queda bajo el cuida-
do del superior jerárquico y sobre la que se sí es posible confiar32.

(31)
Sobre las medidas de doble aseguramiento, vid. Maraver Gómez, Mario, El principio de
confianza en Derecho Penal, cit., pp. 143-145 y 292-294, con más referencias.
(32)
Ello incluso en ámbitos tan delicados como el de los accidentes laborales, donde se ha
querido reconocer la existencia de una especie de principio de desconfianza. Desde la
perspectiva aquí adoptada no hay razón para dejar de aplicar en este ámbito el princi-
pio de confianza, pues a pesar de que el art. 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales impone un deber de prever las distracciones o imprudencias no temerarias
de los trabajadores, puede entenderse que no existe un deber de cuidado sobre las
imprudencias más graves, o que sobre éstas sí rige un principio de confianza. Cfr., en
este mismo sentido, Dopico Gómez-Aller, Jacobo, en Pozuelo Pérez, Laura (coord.),
Derecho Penal de la construcción. Aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad
en el trabajo, Granada, 2006, pp. 530-531. Por lo demás, desde un punto de vista dog-
mático, es preferible hablar aquí de una limitación del principio de confianza y no de una
inversión de dicho principio, porque de lo contrario se estaría dando a entender que la

− 166 −
 El principio de confianza en derecho penal

4) Finalmente, el cuarto y último presupuesto de aplicación del principio

de confianza se refiere a la inexistencia de circunstancias concretas
que evidencien el comportamiento incorrecto del tercero. Este presu-
puesto es el más característico del principio de confianza y es el que
justifica el diferente alcance que tiene este principio en comparación
con el criterio de la prohibición de regreso. Ello se debe a que este
presupuesto no se deriva, realmente, del principio de autorresponsa-
bilidad, sino de la necesidad de introducir otras consideraciones valo-
rativas para concretar el deber de cuidado de quien ostenta una posi-
ción de garante. Constituye, en este sentido, una limitación externa al
principio de autorresponsabilidad. El principio de autorresponsabilidad
conduce solamente a una delimitación negativa del deber de cuidado
que tiene carácter abstracto e indiciario. Supone reconocer que, en
principio, dada la primacía con la que cuentan los deberes negativos,
hay un interés en delimitar el ámbito de actuación del sujeto desta-
cando el carácter descentralizado de su relación con los terceros. El
reparto o la delimitación de tareas se presenta, en ese sentido, como
un factor positivo que, en un primer momento, condiciona la valoración
que sirve de base para la determinación del deber de cuidado. Ello, sin
embargo, sólo llega a resultar decisivo cuando no hay otros factores
distintos que condicionen en mayor medida la valoración, como los
que se refieren a la posibilidad de que el tercero se comporte incorrec-
tamente y contribuya con su conducta a la producción del resultado
lesivo. Ahora bien, esto no significa que el principio de autorresponsa-
bilidad se vea relativizado o diluido en una valoración o ponderación
general. La especial importancia del principio de autorresponsabilidad
conlleva que la delimitación negativa del deber de cuidado tenga al
menos carácter indiciario y sólo pueda verse cuestionada cuando las
circunstancias del caso concreto supongan efectivamente una altera-
ción de la valoración inicial33.
El conductor, en principio, puede confiar en que los peatones no se
coloquen en medio de la calzada, pero si en el caso concreto se en-
cuentra con un peatón que está a punto de cruzar incorrectamente
la carretera, dejará de estar amparado por el principio de confianza.

protección de la confianza depende siempre del contexto concreto, sin posibilidad de

identificar un criterio general acerca de la relación con los deberes de los terceros. Cfr.,
a este respecto, Maraver Gómez, Mario, El principio de confianza en Derecho penal, cit.,
pp. 284-288 y 294-298.
(33)
Cfr., en sentido parecido, Frisch, Wolfgang, Tatbestandsmäβiges Verhalten, pp. 185-
189.

− 167 −
 Mario Maraver Gómez

Igualmente, el médico, en principio, puede confiar en que en el enfer-

mero cumpla con sus obligaciones, pero si observa que está cansado
o embriagado decae su posibilidad de confiar.
Este proceso de concreción también es necesario, por cierto, en los
casos en los que se atiende directamente al criterio del riesgo permiti-
do; es decir, en casos en los que no se parte del principio de autorres-
ponsabilidad y no entra en juego, por tanto, el principio de confianza
propiamente dicho. Así, por ejemplo, el conductor que circula respe-
tando el límite de velocidad, no lesionará en principio ningún deber de
cuidado, pero si en el caso concreto se están realizando obras en la
calzada o existen otras circunstancias especial que hacen recomen-
dable reducir la velocidad, puede llegar a ser hecho responsable en
caso de producirse un accidente. Puede decirse, en definitiva, que
esta limitación relativa a la existencia de circunstancias concretas que
evidencien el comportamiento incorrecto del tercero es una limitación
que afecta a la aplicación del principio de confianza, pero que no es
exclusiva de este principio.
En todo caso, éstos son los únicos presupuestos de aplicación del
principio de confianza. Al igual que la prohibición de regreso, se trata
de una delimitación normativa y objetiva en la que no es necesario te-
ner en cuenta otra serie de factores como los relativos a si la conducta
del tercero es dolosa o imprudente o si tiene carácter activo u omisivo.
Las dudas se podrían plantear con respecto a la posibilidad de aplicar
el principio de confianza cuando el primer sujeto actúa con dolo.

II.3. El principio de confianza y la teoría de la imputación objetiva

Para resolver la última cuestión planteada, termino esta exposición
formulando una propuesta sobre la ubicación sistemática del principio de
confianza. Aunque, tradicionalmente, el principio de confianza se ha presen-
tado como un criterio destinado a determinar el deber objetivo de cuidado
en el delito imprudente, entiendo que no hay razón para no definirlo como un
criterio de imputación objetiva, susceptible de ser aplicado por igual en los
delitos dolosos y en los delitos imprudentes. El hecho de que su aplicación
pueda depender de que el sujeto se represente o no la conducta incorrec-
ta del tercero no impide que este criterio tenga un carácter esencialmente
objetivo. En realidad, todos los criterios de imputación objetiva toman en
cuenta la representación del autor. Son criterios de valoración que se diri-
gen sobre una conducta constituida por elementos objetivos y subjetivos. Si
aun así se puede decir que tienen carácter objetivo es porque realizan una

− 168 −
 El principio de confianza en derecho penal

valoración de la conducta que no se encuentra totalmente condicionada por

la valoración o interpretación del autor. No entran a analizar, por tanto, si la
conducta se realiza con dolo o con imprudencia. Esto mismo puede decirse
del principio de confianza. Que la valoración de la conducta pueda depender
de la representación del autor acerca de la conducta del tercero significa,
únicamente, que la valoración está condicionada por las circunstancias del
caso concreto; y, a este respecto, como indicaba antes, el principio de con-
fianza no presenta ninguna particularidad con respecto al criterio del riesgo
permitido cuando éste toma como referencia normas reguladoras de una de-
terminada actividad. En ambos casos se parte de una valoración abstracta
que se puede ver alterada en el proceso de concreción; pero ello no implica
que su aplicación dependa de la existencia o inexistencia de dolo34.
En relación con el principio de confianza, puede ocurrir, por una parte,
que el sujeto se represente claramente el comportamiento incorrecto del
tercero, pero no pretenda o no se represente suficientemente la producción
del resultado lesivo y no pueda, por tanto, reconocerse la existencia de dolo.
Imagínese, por ejemplo, un médico que observa que su ayudante está
cansado o embriagado y, sin embargo, no juzga necesario supervisar el pro-
ducto o instrumento que le ha facilitado ese ayudante. Desde luego, en este
caso la representación de la conducta incorrecta del tercero puede servir
también para determinar el carácter doloso o imprudente de la conducta del
primer sujeto, pero no se puede afirmar categóricamente que siempre que
tiene lugar esa representación se actúa de manera dolosa.
Puede ocurrir también, por otra parte, que el sujeto persiga o se repre-
sente subjetivamente la producción del resultado lesivo, pero no se pueda
dejar de aplicar el principio de confianza para delimitar su deber de cuidado
porque no haya realmente circunstancias que evidencien el comportamiento
incorrecto del tercero.
Piénsese, por ejemplo, en el conductor que, conociendo la existencia
de un tramo de autopista por el que acostumbran a cruzar incorrectamente
los habitantes de los poblados colindantes, decide circular todos los días
por dicho tramo con el propósito de atropellar a alguno de esos habitantes.
Estos casos son poco frecuentes porque lo normal es que el sujeto
que tiene el propósito de producir un resultado lesivo busque situaciones en
las que es evidente que el tercero se va a comportar incorrectamente, pero

(34)
Sobre el papel que juegan los conocimientos del sujeto en el marco de la teoría de la
imputación objetiva, cfr., con más detalle, Maraver Gómez, Mario, El principio de confian-
za en Derecho penal, cit., pp. 315-337.

− 169 −
 Mario Maraver Gómez

sirven para poner de manifiesto que no es el carácter doloso de la conducta

lo que condiciona la aplicación del principio de confianza. Siempre es nece-
sario determinar objetivamente qué es aquello que debe conocer el sujeto
para que decaiga la posibilidad de confiar y para que, por tanto, la conducta
pueda llegar a ser considerada típicamente desaprobada.
El principio de confianza puede presentarse, en definitiva, como un
criterio de imputación objetiva; como un criterio, además, que tiene carácter
independiente. Por una parte, se diferencia del criterio del riesgo permitido
porque se fundamenta en la delimitación negativa de ámbitos de responsa-
bilidad y toma concretamente como referencia la intervención de terceras
personas responsables. Por otra parte, se diferencia del criterio de la prohi-
bición de regreso y de los criterios utilizados para diferenciar entre autoría y
participación porque sólo opera en un momento posterior, una vez que se ha
comprobado que el sujeto ostenta una posición de garante y mantiene una
relación de autoría.

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− 174 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

La imputación de los resultados

ocasionados por errores culturales

Antonia Monge Fernández

Universidad de Sevilla
España

Sumario: I. Introducción. II. “Los factores socioculturales” y su in-

tegración en las sociedades democráticas. III. El error de compren-
sión culturalmente condicionado en la teoría jurídica del delito y su
fundamentación político-criminal. IV. Epílogo. V. Bibliografía.

I. Introducción

En los últimos tiempos el fenómeno del multiculturalismo y la globa-

lización se ha impuesto como denominador común en las sociedades mo-
dernas, motivado por la afluencia masiva de inmigrantes a Europa. Preci-
samente, la integración de ese colectivo de extranjeros en los países de
destino va a suscitar, de un lado, numerosos problemas de convivencia,
sobre todo, reflejada en conflictos culturales que pueden desencadenar, in-
cluso, en drásticas reacciones como el racismo y la xenofobia1. De otro,

(1)
En detalle véase el magnífico trabajo de Borja Jiménez, Violencia y criminalidad racista
en Europa occidental: la respuesta del Derecho Penal, Ed. Comares, Granada, 1999.

− 175 −
 Antonia Monge Fernández

este encuentro cultural va a conllevar un conflicto axiológico entre los diver-

sos intereses de ambos grupos.
Singularmente, es en el ámbito penal donde se van a suscitar los con-
flictos más destacados en ese proceso de convivencia multicultural, carac-
terística de nuestra época. Así, la inmigración de colectivos procedentes de
países con diferentes coordenadas culturales, provoca problemas de “aco-
modo” entre dos extremos equidistantes e incompatibles. Y, es que, si algu-
nas de esas cuestiones se pueden resolver desde el plano de la tolerancia,
hay otras que exceden el ámbito de lo tolerable y demandan, necesariamen-
te, la respuesta del Derecho Penal. En este contexto se hace difícil combinar
tal respeto a la diversidad cultural y a la diferencia con el rechazo expreso
y claro de ciertas prácticas. En definitiva, la reivindicación de la pluralidad
cultural no debe conllevar, necesariamente, la aceptación de todas las prác-
ticas o tradiciones de una cultura, sino sólo las que sean compatibles con
el principio de igualdad sustancial de todo ser humano y el ejercicio de su
libertad.
Por ejemplo, la venganza de la sangre, el “asesinato por honor”, la
mutilación genital, que según criterios europeo-occidentales constituyen in-
equívocas acciones penales, pero a la sombra de un cuño cultural y religioso
totalmente distinto, son tolerados e incluso, considerados un deber moral.
Ante estos hechos, ¿Podría entenderse que la subcultura es un elemento a
tener en cuenta a la hora de imponer un castigo?
Desde el punto de vista penal, el problema planteado puede ser enfo-
cado de otra forma; una cosa es que la cultura no sirva de eximente directa
con base en vulneración de la identidad (al modo de los derechos poliétnicos
de Kymlicka)2, y otra que de forma indirecta, cierta formación y ambientes
culturales conlleven una “imposibilidad” de percepción correcta de hechos
penalmente ilícitos. Cabría entonces explorar las implicaciones desde el
punto de vista de las eximentes penales.
En las líneas que siguen, trataré de dar respuesta a los interrogantes
formulados, avanzando que no existe una solución universal, válida para la
numerosa casuística, en cualquier tiempo y lugar, sino que, por el contrario,

(2)
Kymlicka sostiene que “la membrería en una comunidad es un bien primario cuya de-
fensa deberían propiciar también los liberales inspirados por un igualitarismo del tipo
expuesto por John Rawls”, véase Garzón Valdés, “Pluralidad étnica y unidad nacional:
Consideraciones ético-políticas sobre el caso de México”, en Derecho, ética y política,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 911-942, especialmente, pp.
931 ss.

− 176 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

sólo será satisfactoria una respuesta singular, caso por caso. Como toma de
posición personal al respecto, en líneas generales me pronuncio de manera
negativa sobre la incidencia de los valores socioculturales en la culpabilidad,
en el sentido de pretender una exclusión de la responsabilidad de los auto-
res que bajo aquellas circunstancias actúan. Sólo en casos excepcionales
procede una reducción de la culpabilidad, como error de prohibición indi-
recto, fundamentando la propuesta desde una perspectiva político-criminal,
acorde con los valores del Estado Social y Democrático de Derecho.
Finalmente y a modo de preámbulo citaré unos casos extraídos de
la actualidad, tratando de darles solución a lo largo de mi investigación, te-
niendo en cuenta la incidencia de los factores socioculturales en la conducta
típica.

a) Sazan Bajez-Abdullah, una mujer curda de Irak, de 24 años de edad,

casada con el también curdo Kazim Mahmud Raschid, de 36 años,
vivía en Garching (Munich) junto a su esposo y su pequeño hijo Ron-
dek. Tras una convivencia insostenible, caracterizada por agresiones
y vejaciones, Sazan había denunciado varias veces a su marido, te-
niendo que refugiarse en una casa de acogida, por lo que el Juez
decretó para Kazim la pertinente orden de alejamiento, infringiéndola
aquél en alguna ocasión. Ante esta situación, Sazan decidió divorciar-
se, logrando su pretensión el día 25 de octubre de 2006 a las 14 horas.
Tres horas más tarde Sazan fue asesinada. Su esposo, guiado por la
lectura del Corán, la apuñaló con un cuchillo y, posteriormente, la roció
con gasolina, quemándola3, afirmando que “había hecho lo correcto”.

(3)
En ese día no había demasiado ambiente en el Café-Bistro “Kanapee” de la calle Maier-
Leibnitz de Garching. Un par de clientes bebiendo Spezi o cerveza. La camarera espe-
raba a que llegasen más clientes. Poco después de las cinco entró Kazim en el local,
oyéndole la camarera decir “llega el momento!”, antes de entrar por la puerta.Un par de
minutos después apareció de repente Sazan (su esposa) quien marchó rápidamente
por la acera opuesta al local, donde sólo había un par de casas que le separaban de su
vivienda. Sazan tomó de la mano a Rondek, su hijo de cinco años. La camarera conoce
a Sazan y Kazim, sabiendo que se han divorciado al mediodía y que Kazim ha maltra-
tado a su mujer en varias ocasiones. Por eso, le grita a Sazan: “No sigas!”, “él te va a
matar!” Sin embargo, Sazan se marchó. Ella había visto a su ex-marido, respondiéndole
a la camarera: “No temas!”. A las 17´25 h sonó el teléfono de emergencias de la oficina
central de la Policía de Munich: “En la calle Maier-Leibnitz alguien ha prendido fuego
a una mujer: “Todo arde”. Pocos minutos después, una nueva llamada. Una mujer de
13 años declara que alguien ha apuñalado a una mujer y cuando huía, la ha rociado
con gasolina y únicamente que todo arde. Probablemente la mujer esté muerta y san-
grando. La multitud presente allí se ha preocupado de apagar el fuego con mantas. De
hecho, muchos viandantes y vecinos intentaron socorrer a la joven mujer. Desde las

− 177 −
 Antonia Monge Fernández

b) Muharrem E., turco de nacionalidad, vivía en Alemania desde hacía 34

años como un buen alemán, con su trabajo, su familia y su propio piso.
Cuando su hija Fatma se enamoró del alemán Sascha, las circuns-
tancias cambiaron, pues su familia no aceptó esta relación. Ante esto,
Fatma se fue a vivir con Sascha, quedando embarazada. Muharren
y su hijo Memet amenazaron a Sascha. En cierta ocasión, Memet se
citó con Sascha y le dijo: “Me gustaría matarte, la policía no me encon-
trará, pues tengo guantes”. Por otro lado, el padre increpó a Sascha
con la expresión: “Devuélveme a mi hija o te mato!” . La situación llegó
a tal extremo, que la familia de Fatma tenía planeado llevársela a Tur-
quía, incluso habían comprado los billetes de avión, y en uno de ellos
aparecía el nombre de Fatma. Muharred y su hijo decidieron despla-
zarse al piso de Sascha. Cuando Sascha les dijo que él no tenía las
llaves, que las tenía Fatma, ambos lo amenazaron con entrar y sacarlo
por la fuerza. Repentinamente Mehmet entró y con el pretexto de ir al
baño; a la postre padre e hijo seuestraron a Sascha, llevándoselo en
un coche. Por el camino, Sascha vio la ocasión de escapar, y cuando
estaban en una Gasolinera, dijo que necesitaba ir al baño, huyendo
rápidamente del lugar, tras amenazar a la cajera de la gasolinera. Fi-
nalmente, Muharred fue condenado a pena privativa de libertad de 3
años y 9 meses y su hijo Mehmet a tres años y tres meses4.
c) “Souad, una campesina cisjordana de 17 años, quedó embarazada
siendo soltera; para “salvar el honor de la familia”, un cuñado le arrojó
gasolina y le prendió fuego. La muchacha salió huyendo en llamas y
unas vecinas le llevaron al hospital. Al visitarla, su madre le ofreció
un vaso de agua con veneno. Un médico lo vio y le salvó. Jacqueline

ventanas y balcones colindantes arrojaron toallas mojadas y botellas de agua. Desde

la calle también arrojaron chaquetas y jerseys, a fin de sofocar las llamas. Desde el
piso quinto de un edificio contiguo el funcionario de la brigada criminal Peter Sperber
escucha. El mismo observa a través de la ventana, ve a una multitud que se desplaza,
toma su pistola y baja a la calle. Cuando el fuego cesó, una señora relató lo sucedido,
y señaló a Kazim, que con el cuchillo que había arrojado al suelo, huía entre la gente.
Finalmente Kazim dijo a los funcionarios que le tomaron declaración: ”yo he hecho lo
correcto”. Durante la investigación, Kazim confesó a la Policía que ante el caso de di-
vorcio y de que su esposa regresara al Kurdistán, siempre se había dicho “esta mujer
estaría mejor muerta” “llegado el momento”. Sazan conocía esa amenaza. Cierta tarde,
aquélla encontró en el pollete de la ventana de su cocina una cinta de casete, con una
grabación de Kazin, que decía: “Hoy es el día 18 de octubre de 2005, 20´30 horas”
“Escucho un casete del Corán y juro tres veces antes de empezar a contar...”, véase,
Sueddeutsche.de/muenchen/artikel/420/136152, 4 octubre 2007.
(4)
114 Js 12862/06, véase Der Spiegel, n° 34, 20.08.07, pp. 52-56.

− 178 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

Thibault, de la ONG Terre de Hommes, con la ayuda de un médico

palestino, convenció a los padres de Souad de que, ya que iba a morir,
mejor que muriese lejos. De este modo, consiguió un salvoconduc-
to israelí, refugiándose en un país europeo. Ha sido sometida ya a
27 operaciones para eliminar las manchas en el cuello y la cara. La
infamia del crimen de honor persiste en Oriente Próximo, Pakistán.
Un miembro de la ONG Terre de Hommes ha registrado 6.000 casos
anuales de esa peculiaridad cultural”5.
d) Julián, de etnia gitana, teniendo conocimiento de la infidelidad de su
esposa y actuando conforme a lo que él considera el “Código de ho-
nor” de su raza, ataca un día, con un cuchillo de grandes dimensiones,
a su esposa y a su presunto amante, cuando salen de un hotel, hirién-
doles gravemente6.
e) Abdul, padre de origen gambiano acudió a la Sección de Cirugía pe-
diátrica de un hospital de Girona, pidiéndole a la doctora que le practi-
cara una ablación a su hija pequeña7.
Ante estos ejemplos, ¿cabe castigar a los sujetos por las acciones típi-
cas descritas? ¿Deben tenerse en cuenta la influencia de los factores
socioculturales en la actuación de aquéllos?

II. Los “factores socio-culturales” y su integración en

las sociedades democráticas

El problema ético de las minorías étnicas y de la llamada “diversidad

cultural”8 ha sido objeto de estudio reciente, en los últimos tiempos, siendo
loable el fin perseguido, así como la supuesta preservación de las llamadas
identidades colectivas, llegándose a la conclusión de defender la inconsis-
tencia de las excepciones culturales.
Desde el punto de vista penal, el tema puede ser enfocado de otra for-
ma: una cosa es que la cultura no sirva de eximente directa con base en la
vulneración de la identidad (al modo de los derechos poliétnicos de Kymlic-

(5)
Véase El País del 25 de octubre de 2003, p. 64, citado por Garzón Valdés, Calami-
dades, op. cit., pp. 100-101, n. 11.
(6)
Ejemplo citado por Muñoz Conde, El error en Derecho Penal, Ed. Tirant lo blanch, Valen-
cia, 1989, p. 16.
(7)
El País, n° 8741, 29 abril 2001, p. 28, cit por Jericó Ojer, El conflicto de conciencia ante
el Derecho Penal, Ed.La Ley, Grupo Walters Kluwer, Madrid, 2007, p. 575, n. 272.
(8)
Véase en detalle, Garzón Valdés, Ernesto, Calamidades, Editorial Gedisa, Barcelona,
2004, pp. 93 ss.,

− 179 −
 Antonia Monge Fernández

ka9) y otra que de forma indirecta, cierta formación y ambientes culturales

conlleven una “imposibilidad de percepción” correcta de hechos penalmente
ilícitos. Cabría entonces explorar las implicaciones desde el punto de vista
de las eximentes penales.
Antes de pronunciarme concretamente sobre el significado y efectos
de los valores subculturales, –si es que lo tienen–, en el ámbito del Derecho
penal, resulta conveniente referirse siquiera sea brevemente, al fenómeno
de la diversidad cultural en las modernas sociedades democráticas.
En concreto, se trata de averiguar si las “excepciones culturales” pre-
sentan una consistencia dentro de las sociedades democráticas o no. Voy
a anticipar mi conclusión al respecto, pronunciándome en sentido negativo,
negando cualquier trascendencia a las “excepciones culturales” en los Esta-
dos de Derecho. Esta afirmación descansa sobre tres premisas fundamen-
tales, como son, la confusión entre “tolerancia y relativismo moral”, de otro,
la confusión entre “diversidad cultural y enriquecimiento moral”, y, finalmen-
te, la confusión entre “unidad cultural y unidad institucional”.
En resumen, no cabe sostener que las excepciones culturales tengan
una consistencia dentro de las sociedades democráticas, sobre todo, por-
que quienes propugnan la validez de aquélla parten de premisas erróneas
como las expuestas anteriormente.
Sin embargo, no debe despreciarse el respeto al derecho de las mino-
rías, dentro de lo que se ha venido en llamar “renacimiento étnico”, priorizando
los derechos de aquéllas. La relevancia ética de las comunidades étnicas ha
sido puesta de relieve por Will Kymlicka, al sostener que “la membrería de una
comunidad es un bien primario cuya defensa debería propiciar también los
liberales inspirados por un igualitarismo del tipo expuesto por John Rawls”10.
Con independencia de discrepar de tales argumentos, negando que la
pertenencia a un grupo determinado sea una necesidad primaria o elemen-
tal, la existencia de una tradición cultural –en el sentido de Miller11o de una

(9)
Véase nota 2.
(10)
En este sentido, véase Garzón Valdés, “Pluralidad étnica y unidad nacional: Conside-
raciones ético-políticas sobre el caso de México”, en Derecho, Ética y Política, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 911-942, especialmente pp. 931 ss.; el
mismo, Calamidades, op. cit., p. 105, n. 19.
(11)
En opinión de David Miller, “los límites nacionales serían éticamente relevantes, ya que
´las naciones son comunidades éticas. Son las delimitaciones del paisaje ético (...) una
versión adecuada de la ética debería otorgar relevancia a los límites nacionales y sobre
todo no hay, en principio, ninguna objeción en contra de esquemas institucionales dise-
ñados para otorgar beneficios exclusivamente a quienes se encuentran dentro de las

− 180 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

civilización como sostiene Huntington12– no implica irremisiblemente la ne-

cesidad de su mantenimiento, ni en absoluto, que tal estabilidad posea, per
se, algún valor moral. Si consideramos que ciertos países cuentan entre sus
tradiciones con la pena de muerte o el castigo con azotes (el llamado “pago
en sangre”), la discriminación de la mujer, o la vigencia de un derecho penal
ancestral, conforme al cual al ladrón debe cortársele la mano, es obvio que a
ciudadanos extranjeros de países occidentales, tales prácticas nos resulten
deleznables, cuanto menos, si bien a muchos de los habitantes de Arabia
Saudí este tipo de tradiciones supone un reforzamiento de su identidad.
Con respecto a nuestro punto de vista cultural, tales tradiciones suponen
una “repugnancia moral” al implicar “la violación de los más elementales
derechos humanos fundamentales al servicio de una tradición cultural cuya
desaparición definitiva no me parecería lamentable”13.
En tercer lugar, también hay que detectar la confusión que existe entre
unidad cultural y unidad institucional, conforme a la cual se considera que
entre ambas media una relación de necesidad recíprocamente condicionante.
A este respecto, cabe referirse al Pacto Internacional Sobre Derechos
Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Uni-
das el 19 de diciembre de 1996. En concreto, el artículo 27 dispone que: “En
los Estados en los que existen minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no
se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que
les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión a emplear su
propio idioma”14.

mismas fronteras que nosotros mismos”, en “The Ethical Significance of Nationality”, en

Ethics, vol. 98, n°4 (julio 1988), pp. 647-662 y “In Defence of Nationality”, en Journal of
Applied Philosophy, vol.10, n°1, 1993, pp. 3-16, especialmente p. 5; asimismo, Garzón
Valdés, Calamidades, op. cit., pp. 105-106, nn. 21 y 23.
(12)
Véase Samuel P. Huntington, “The Clash of Civilizations?”, en Foreign Affairs, vol. 72,
n°3 (1993), pp. 22-49. Asimismo, Garzón Valdés, Calamidades, op. cit., p. 105, n. 22.
(13)
En este sentido, Véase Garzón Valdés, Calamidades, op. cit., pp. 113-114.
(14)
Al margen de esta Declaración, como desarrollo legislativo se han formulado diversas
Declaraciones de carácter internacional y nacional, en idéntico sentido al expresado en
el texto referenciado. Valga de cita, por ejemplo, Informe Interanual de la Comisión Inte-
ramericana de Derechos Humanos (Informe Anual 1984-85) reconoció el “derecho de los
grupos étnicos a una protección especial para (...) todas aquellas características nece-
sarias para la preservación de su identidad cultural”; el Convenio 169 de la OIT de 1989,
al exigir a las respectivas legislaciones nacionales la consideración por las costumbres o
el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas; el Proyecto de Declaración de los
Derechos de los Pueblos Indígenas, de 20 de abril 1994 (art. 3: “Los pueblos indígenas

− 181 −
 Antonia Monge Fernández

En definitiva, se trata del problema del “derecho alternativo”, consi-

derando como tal al “derecho indígena”, siendo denominador común a las
diversas disposiciones legislativas la idea del “valor moral de las comunida-
des étnicas o culturales y la prioridad de sus derechos frente a los derechos
individuales”. Siguiendo a Kymlicka, “existirán derechos culturales de las co-
munidades étnicas que requerirían una protección institucional, ya que son
las estructuras culturales las que proporcionarían el ´contexto de elección´
para el desarrollo pleno de la autonomía individual”15.
En este contexto, si bien es obvio afirmar el respeto de los derechos
de las citadas minorías, las principales dificultades se plantean cuando se
trata de prácticas que violan el núcleo de los derechos humanos. Por ejem-
plo, ¿qué tipo de argumento puede esgrimirse para sostener la circuncisión
femenina o la llamada violación punitiva?
Si desde el punto de vista moral, tales prácticas son reprochables, el
hecho de realizarlas “en sitios apartados” y “sin ninguna publicidad” no es
argumento para su legitimación. De ahí que resulte dudoso la aceptación de
un “derecho alternativo” en las minorías étnicas que practican la ablación
genital en Estados donde aquélla es punible.
No obstante, un sector minoritario representado por Javier De Lucas ha
tratado de justificar la práctica de tales tradiciones, defendiendo su impunidad,

tienen el derecho a la autodeterminación. En virtud de ese derecho, son libres para deter-
minar su estatus político y promover libremente su desarrollo económico, social y cultu-
ral”; art. 4: “Los pueblos indígenas tienen el derecho a conservar y reforzar sus sistemas
jurídicos conservando al mismo tiempo sus derechos a participar plenamente, si así lo
eligen, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”; art. 15: “Los niños indí-
genas que viven fuera de sus comunidades tienen el derecho a que se les proporcione el
acceso a la educación en su propia cultura e idioma. Los Estados deben adoptar medidas
efectivas para facilitar los recursos apropiados a estos fines”; art. 33: “Los pueblos indíge-
nas tienen el derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales
y sus costumbres jurídicas distintivas, tradiciones, procedimientos y prácticas, de acuer-
do con las pautas de los derechos humanos internacionalmente reconocidos”; art. 37:
“Los Estados adoptarán medidas efectivas y apropiadas, en consulta con los respectivos
pueblos, a fin de dar efectividad plena a las disposiciones de esta Declaración”; art. 43:
“Todos los derechos y libertades reconocidos aquí están igualmente garantizados para
los individuos indígenas hombres y mujeres”; La Constitución Mexicana, incorporada en
1992 establece en su art. 4 que “(...) La ley protegerá y promoverá el desarrollo (...) sus
culturas, usos, costumbres (...) En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos
(los pueblos indígenas, EGV) sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costum-
bres jurídicas en los términos que establezca la Ley”; El Indian Act de Canadá establece
derechos especiales para los indígenas que viven en reserva dentro del territorio nacio-
nal; cit. por Garzón Valdés, Calamidades, op. cit., pp. 117-118.
(15)
Véase Kymlicka, Liberalism, op. cit., p. 178.

− 182 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

con el argumento de entender que “ello tendría efectos negativos, como por
ejemplo, lo clandestino de estas prácticas, aparición del síndrome de resisten-
cia y victimización del grupo frente a la mayoría, perjuicios para la auténtica
víctima (que, en los casos de escisión a los que me he referido, ve destruida
la unidad familiar, puestos en cuestión los lazos de la misma, experimenta el
rechazo por parte del grupo y con él la negación de su identidad, etcétera)16.
En mi opinión, esta argumentación no resulta sostenible en ningún
caso, pues si se condiciona la defensa de la identidad o de la unidad familiar
a la realización de estas prácticas humillantes, resulta imposible encontrar
una justificación desde el punto de vista moral. Conforme con ello, de lege
ferenda sería loable tanto que las minorías culturales renunciasen a estas
prácticas consuetudinarias tan inhumanas, como que los Estados17, siguien-
do los ejemplos de países como España18, Reino Unido y Suecia19, las prohi-

(16)
Véase, Javier de Lucas, „Elogio de Babel“? Sobre las dificultades del derecho frente al
proyecto intercultural“, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n° 31 (1994), pp. 15-
39, p. 33; cit por Garzón Valdés, Calamidades, op. cit., p. 122, n. 62.
(17)
En este sentido, el Senado de los Estados Unidos de América tipificó en 1996 como
“delito federal” la ablación femenina cuando es practicada en territorio norteamericano.
En esta línea, el Servicio de Naturalización e Inmigración de Estados Unidos considera
la posibilidad de conceder asilo político a las mujeres que huyen de sus países ante el
temor de ser objeto de mutilación genital (véase El País, 3 de mayo 1996, p. 27); véase
Garzón Valdés, Calamidades, op. cit., p. 123, n. 63.
(18)
La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia
de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros
(BOE nº 234, 30 septiembre) tipificó como delito autónomo la mutilación genital (“...
Por otro lado, la reforma se plantea desde el reconocimiento de que con la integra-
ción social de los extranjeros en España aparecen nuevas realidades a las que el or-
denamiento debe dar adecuada respuesta. Así, como novedad igualmente reseñable,
se tipifica el delito de mutilación genital o ablación. Y ello porque la mutilación geni-
tal de mujeres y niñas es una práctica que debe combatirse con la máxima firmeza,
sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o cul-
turales. Esta reforma ya había sido planteada en el seno de las Cortes a través de
una proposición de ley que pretendía introducir una cláusula interpretativa sobre la
represión de la mutilación genital femenina. En la actual reforma se modifica el artí-
culo 149 del Código Penal, mencionando expresamente en su nuevo apartado 2 la
mutilación genital, en cualquiera de sus manifestaciones, como una conducta encua-
drable entre las lesiones de dicho artículo, castigadas con prisión de seis a 12 años.
Se prevé, además, que, si la víctima fuera menor de edad o incapaz, se aplicará la
pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, si el juez lo estima
adecuado al interés del menor. En la mayoría de las ocasiones, son los padres o fami-
liares directos de la víctima quienes la obligan a someterse a este tipo de mutilaciones
aberrantes, por lo cual la inhabilitación especial resulta absolutamente necesaria para
combatir estas conductas y proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones...”).
(19)
En este sentido, véase Jericó Ojer, El conflicto de conciencia, op. cit., p. 570; a su juicio,

− 183 −
 Antonia Monge Fernández

bieran con contundencia, tipificando en sus códigos penales la perpetración

de las mismas.
Tradicionalmente, la cuestión del llamado “derecho alternativo” se ha
vinculado con la “necesidad de justificación de los ordenamientos jurídicos”.
Y si tal justificación es siempre de índole moral, y no puede limitarse úni-
camente a razones culturales, en los casos de las citadas prácticas tradi-
cionales –contrarias a la dignidad humana–, resulta imposible hallar una
de carácter moral, resultando insostenible su justificación. Por consiguiente
“el derecho alternativo no tiene, por sí mismo, ningún valor moral indiscu-
tible, sino que todo depende de la calidad de los principios y reglas que
lo componen. Cuando el derecho alternativo impone deberes o establece
prohibiciones que violan principios morales, su aceptación es moralmente
imposible”20.
Conforme con lo anterior, si se quiere argumentar la justificación de
tales prácticas inhumanas y degradantes en virtud de la existencia de un
“derecho alternativo”, tal justificación no puede hallar ningún fundamento en
una esfera moral, sino sólo en un ámbito cultural, argumento que carece de
consistencia en un Estado Social y Democrático de Derecho.
En síntesis, tratando de resumir los argumentos anteriormente ex-
puestos, no cabe sostener la consistencia de los valores subculturales den-
tro de las sociedades democráticas, pues quienes lo propugnan, parten de
premisas falsas, degenerando, asimismo, en consecuencias erróneas. En
primer término, no es posible admitir la confusión entre tolerancia y relati-
vismo moral, dado que la diversidad cultural no implica, irremisiblemente,
la imposibilidad de su conocimiento. De otro lado, la tolerancia como valor
de la democracia no resulta incompatible, en absoluto, con una concepción
universal de los Derechos Humanos, acorde con la formulación de Grocio
sobre el derecho a la autodefensa, y la prohibición de dañar a los semejan-
tes. Antes al contrario, la tolerancia como principio rector en los Estados de-
mocráticos es un principio imbuido de validez universal en cualquier tiempo
y lugar.
En segundo lugar, resulta inadecuado admitir la mezcolanza entre
diversidad cultural y enriquecimiento moral, pues no es obligado extraer
un valor ético desde un punto de vista puramente cultural. Sostener estos

considera innecesaria la autónoma tipificación de la mutilación genital, al no suponer la

colación de ninguna laguna de punibilidad, dado que dichas prácticas podían sancio-
narse conforme a los tipos regulados en el art. 149 CP.
(20)
Véase Garzón Valdés, Calamidades, op. cit., p. 123.

− 184 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

argumentos es tanto como negar la separación entre Cultura y Moral, des-

conociendo, asimismo, la principal función de ésta. Asimismo, pretender
defender una tradición cultural lesiva de los derechos humanos fundamen-
tales y la dignidad de la persona, resulta insostenible desde los parámetros
del Estado de Derecho.
En tercer lugar, la tercera premisa errónea parte del postulado de afir-
mar una “relación de necesidad recíprocamente condicionante entre unidad
cultural y unidad institucional”, conectando con el problema del denominado
“derecho alternativo”. Y si bien, debe sostenerse la defensa de un derecho
de minorías, y el denominador común debe ser el valor moral de las co-
munidades étnicas o culturales, en los casos de prácticas tradicionales tan
deleznables como las citadas supra, resulta muy difícil mantener la consis-
tencia de las mismas, al resultar contrarias a la moral, y resultar insuficiente
su mantenimiento exclusivamente desde un plano cultural.
Así las cosas, al margen de la perspectiva político-sociológica ante-
riormente abordada, conviene reflexionar sobre el significado de los valo-
res subculturales desde una perspectiva metodológica. Es evidente que
el Derecho tiene una esencia normativa. Hoy, el Derecho en general, y de
modo más acentuado aún el Derecho penal, está constituido por un conjunto
de normas (leyes) positivas que pretenden regular la convivencia entre los
hombres, pero no hay que olvidar que la génesis de toda norma arranca del
reconocimiento de determinados valores y que, por ello mismo, toda norma
jurídica se orienta y remite necesariamente a valores. Al Derecho y a la
Ciencia que lo tiene por su objeto ha de serles reconocido, por lo tanto, y sin
la menor duda, un carácter esencialmente valorativo o normativo21.
No obstante lo anterior, el Derecho se origina y se proyecta siempre
a la realidad. De ahí que en la Ciencia del Derecho en general, y, como es
sabido, en la del Derecho penal en particular, la cuestión relativa a las rela-
ciones entre la realidad y el valor o la norma sea una de carácter fundamen-
tal y una que, por ello mismo, se muestra como un objeto de permanente
reflexión y discusión en nuestra disciplina.
A mi juicio, una polémica entre normativismo y ontologismo sólo puede
plantearse si se adopta una posición extrema y unilateral a favor de una o de

(21)
Véase Gracia Martín, Prólogo al libro de Mª Ángeles Rueda Martín, La teoría de la
imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, J.M. Bosch Editor, Bar-
celona, 2001, pp. 29 s.

− 185 −
 Antonia Monge Fernández

otro de estas perspectivas. Mi orientación metodológica fundamental huye

de estos extremismos, y se desarrolla a partir de la idea de que la Ciencia
del Derecho tiene un carácter esencialmente normativo, porque no puede
dejar de orientarse a valores. Sin embargo, creo que es necesario reconocer
que la posibilidad de valorar y de normar tiene que encontrar un límite en las
estructuras de la realidad22.
Defiendo una opción metodológica que trata de sintetizar, en la línea
sugerida por Schünemann en Alemania, y Gracia Martín en España, la di-
mensión normativa con la realidad ontológica que traza límites al contenido
de las normas. Como el primero de los mencionados autores, abogo por un
“pensamiento dualista compuesto de lógica material y razón práctica” que
estaría “en condiciones de fundamentar el Derecho penal de la sociedad
postmoderna ni de modo reaccionario ni arbitrario, sino de manera verda-
deramente adecuada”23. En este sentido, y con palabras de Schünemann me
parece “acertado el punto de partida de Welzel de que si no se considera
a la realidad se puede llegar a una regulación jurídica incorrecta”, que “en
el caso de una ley, podría conducir a su inconstitucionalidad”, y que para
evitar esto es necesario “desarrollar los principios normativos de modo tal
que sean tomadas en cuenta las estructuras ontológicas y, a decir verdad,
no sólo las verdades eternas, sino también las estructuras de la realidad
social quizás variables, pero que existen actualmente de un modo determi-
nado24. Comparto, pues, con el autor alemán, que éstas son las posiciones
que “se impondrán en el futuro y cuyas condiciones de validez habrán de
ser analizadas en un ulterior y más amplio estudio. Por consiguiente, asumo
una dirección metodológica sintética que podemos denominar “ontológico-
normativa” o “normativa-realista”.
Me parece necesario, por otro lado, que el sistema jurídico esté so-
metido a un control valorativo externo que condicione y limite su validez. En
este sentido, considero que el valor del respeto a la dignidad de la persona
ha de tener el rango de un límite inmanente al Derecho25 y que dicho límite

(22)
Véase en este sentido, recientemente Schünemann, La relación entre ontologismo y nor-
mativismo, op. cit., pp. 662 s.; en el mismo sentido, Gracia Martín, Prólogo, op. cit., pp. 30
ss.
(23)
Véase Bernd Schünemann, “Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deut-
schen Strafrechtswissenschaften”, GA, 1995, p.203 (= ADPCP, 1996, p.189); el mismo,
“Strafechtsdogmatik als Wissenschaft”, en Roxin-FS, 2001, pp. 1-32; y el mismo, La
relación entre ontologismo y normativismo, pp. 654 ss.
(24)
Véase Schünemann, La relación entre ontologismo y normativismo, p. 660.
(25)
Véase, en este sentido, Cerezo Mir PG I, 5ª ed., op. cit., p. 18, donde reconoce al res-

− 186 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

valorativo debe proscribir como ilegítimo a todo sistema jurídico que sea in-
compatible con el referido valor aunque goce de la propiedad de ser funcio-
nal para la estabilidad de una sociedad. En definitiva, del valor mencionado
del respeto a la dignidad de la persona, deduzco que sólo puede ser legítimo
un sistema jurídico –y en particular un sistema penal– de base y orientación
democráticas, pues entiendo con María Zambrano que “persona y democra-
cia” son conceptos indisolubles y que se implican mutuamente de un modo
necesario, es decir, a priori en terminología kantiana26.
Por consiguiente, desde el valor de la tolerancia a la diversidad cultural,
únicamente debe afirmarse la consistencia de los valores subculturales de los
grupos étnicos en el marco de las sociedades democráticas, si aquéllos respe-
tan el núcleo mínimo de los derechos humanos, universalmente reconocidos, y
no resultan contrarios a la dignidad de la persona humana. Tratar de mantener
la práctica de costumbres ancestrales, transgresoras de los derechos humanos
fundamentales, con el sólo argumento de servir a la tradición cultural, resulta
incompatible con los postulados fundamentales del Estado de Derecho.

III. El error de comprensión culturalmente condicionado

en la teoría jurídica del delito y su fundamentación po-
lítico-criminal

Para la imposición de una pena, no basta con la realización de una

acción u omisión típica y antijurídica. Es precisa, además, la culpabilidad
del autor. “El concepto de culpabilidad -dice Welzel- “añade al de la acción
antijurídica un nuevo elemento, que es el que la convierte en delito”27. La cul-
pabilidad, pues, es la tercera categoría dogmática del concepto de delito28.
De acuerdo con la teoría normativa dominante, entiendo la culpabi-
lidad como el juicio de reproche personal o individual que formula el orde-
namiento contra el autor de un hecho típico y antijurídico29. Este enunciado

peto debido a la dignidad humana como un principio material de justicia inmanente al

Derecho y de validez a priori.
(26)
Véase María Zambrano, Persona y democracia, Ediciones Siruela, Madrid, 1996, pas-
sim, especialmente pp.121 ss.
(27)
Véase Welzel, El nuevo Sistema del Derecho penal, p. 79.
(28)
En este sentido, véase Cerezo Mir, PG II, pp. 19 ss.
(29)
Véase en este sentido, por ejemplo, Cobo/Vives pg, 5ª ed., p. 554 s.; Muñoz Conde, PG,
pp. 357 ss.; Cerezo PG III, 2001, pp. 16, 25; Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed.,
pp. 138 ss.; Jescheck/Weigend AT, 5ª ed., pp. 420 ss.: Jakobs AT, 2ª ed., pp. 475 ss.;
Roxin, AT I, 3ª ed., pp. 730 s.

− 187 −
 Antonia Monge Fernández

de la teoría normativa, sin embargo, tiene sólo un carácter formal, pues el

mismo no explica nada acerca de los fundamentos y de las condiciones del
juicio de reproche30. Estas cuestiones sólo pueden encontrar respuesta en
un concepto material de culpabilidad que explique por qué y en qué medida
puede el ordenamiento formular ese juicio de reproche al autor individual.
Sin duda, el concepto material de culpabilidad puede ser calificado como el
talón de Aquiles de la teoría del delito.
Aunque la concepción material de la culpabilidad (“Schuld in materie-
llen Sinne”) como “capacidad del sujeto de obrar de otro modo” goza actual-
mente de un fuerte respaldo en la doctrina31 y, por ello, puede decirse que
aún es dominante, lo cierto es que la misma viene siendo objeto de serios
reparos ya desde hace muchos años32. A la misma se opone, sobre todo, el
argumento de la imposibilidad de demostrar científicamente, esto es, em-
píricamente, la capacidad individual de obrar de otro modo en la situación
concreta en que se hallaba el delincuente al realizar la acción típica y anti-
jurídica33.
En los últimos tiempos, sin embargo, Schünemann ha realizado profun-
das investigaciones, con base en las ciencias empíricas de la conducta y en
las estructuras del lenguaje, que apuntan a que sí es demostrable la capa-
cidad individual de obrar de otro modo, y aunque los resultados me parecen
sugestivos, lo cierto es que por el momento me parecen aún discutibles y no
estoy en condiciones de afirmar ni de negar su validez34.
Por esta razón, en el presente, sigo el concepto material de culpabili-
dad, propuesto por Muñoz Conde, y considero que el mismo hay que dedu-

(30)
Véase, en este sentido, Cerezo PG III, p.26.
(31)
Véase, en este sentido, por ejemplo, Cobo/Vives PG, 5ª ed., pp. 539 ss.; 549 ss.; Ce-
rezo PG III, pp. 38 ss.; Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., pp. 138 ss.; Arthur
Kaufmann, Das Schuldprinzip, pp. 279 ss.; Schünemann, Die Entwicklung der Schuldleh-
re in der Bundesrepublik Deutschland, en Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und
Deutschland, Duncker & Humblot, Berlin, pp. 151 ss.
(32)
La crisis de esta concepción material de la culpabilidad arranca sobre todo de la crítica
de Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin
der Gegenwart, 2ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1965, esecialmente, pp. 23 ss.
(33)
Véase, en este sentido, por ejemplo y sobre todo, Gimbernat, en sus Estudios de De-
recho penal, 3ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 140 ss.; 162 ss.
(34)
Véanse, sobre todo, sus trabajos inéditos, ahora recogidos en la traducción española
de Schünemann; Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio,
Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pp. 37 ss.; 114 ss.

− 188 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

cirlo de la función de motivación de la norma35 36. Según esto, lo decisivo no

(35)
Véase Muñoz Conde, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en Strafrecht und
Strafrechtsreform, Carl Heymanns Verlag, 1974, pp. 324 ss.; el mismo, en III Jornadas
de Profesores de Derecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela, 1976, pp.
229 ss.; el mismo, GA, 1978, pp. 73 ss.; y Muñoz Conde PG, pp. 363 ss. En la doctrina
española, la función de motivación de la norma ha sido defendida, entre otros, por An-
tón Oneca, Derecho Penal, Pare General, Tomo I, Ed. Gráfica Administrativa, Madrid,
1949, pp. 6 y ss.; Gimbernat Ordeig, “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”, en
ZStW, 28, fasc.2, 1970, pp. 379-410 (versión castellana, “Tiene un futuro la dogmática
jurídico-penal?”, en Problemas actuales de las Ciencias penales y la Filosofía del De-
recho. En homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Ed. Pannedille, Buenos Aires,
1970, pp. 495-523); el mismo, “El sistema del Derecho Penal en la actualidad”, en
Anuario de Ciencia Jurídica, I, 1971-72, pp. 265-288; Mir Puig, Introducción a las bases
del Derecho penal. Concepto y método, Bosch, Barcelona, 1976, pp. 56 ss.; el mismo,
Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho,
Bosch, Barcelona, 1979, pp. 28 y ss. (2ª ed., 1982, también en El Derecho penal en
el Estado social y democrático de Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pp. 46 ss.); el
mismo, Derecho penal, Parte general, 6ª ed., Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, pp.
68 y ss.; 7ª ed., 534 ss.; Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Bosch,
Barcelona, 1978, pp. 219 ss.; el mismo, Medición de la pena y sustitutivos penales,
Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1979, p. 26; Cere-
zo Mir, Curso, op. cit., p. 17; Carbonell Mateu, Derecho penal: concepto y principios
constitucionales, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 57 ss.; Cobo del Rosal/
Vives Antón, Derecho penal, Parte general, 5° ed., corregida, aumentada y actualizada,
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 42 ss. Asimismo, Octavio de Toledo y Ubieto, Sobre
el concepto de Derecho penal, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección
de Publicaciones, Madrid, 1981, pp. 97 ss.; citado por Polaino Navarrete, Instituciones
de Derecho Penal. Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima (Perú), 2005, p. 137,
n. 42. Véase asimismo, Rodríguez Mourullo, Derecho Penal. Parte General, Civitas,
Madrid, 1977, pp. 80 ss; Bajo Fernández, “Algunas observaciones sobre la teoría de
la motivación de la norma”, en Agustín Fernández Albor y otros, Estudios Penales y
Criminológicos, Tomo I, Servicio de Publicaciones de la Universidad, Santiago de Com-
postela, 1977, pp. 17 ss.; García-Pablos de Molina, Introducción al Derecho penal, 3°
ed., Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2005, pp. 457 ss.; cita de Polaino
Navarrete, Instituciones, op. cit., p. 137, n. 42.
(36)
En sentido crítico, se ha pronunciado Polaino Navarrete, esgrimiendo tres objeciones;
en primer lugar, la teoría de la motivación “parte del supuesto de que la norma genera
siempre una motivación en el ciudadano”, resultando este presupuesto indemostrado e
indemostrable. En segundo lugar, “de un supuesto efecto psicológico en la psique del
ciudadano (...) no puede extraerse consecuencias de fundamentación dogmática en la
teoría del delito”. Finalmente, “subyace el problema del conocimiento de la norma por
parte de los ciudadanos. Para que la norma pueda ejercer un efecto motivador (esto es,
para que los ciudadanos puedan adecuar su comportamiento a la norma) es necesario,
como presupuesto, que los ciudadanos conozcan no sólo la existencia de la norma, sino
el contenido exacto de la misma. ¿Cómo se explicarían, pues, los supuestos en que no
existe ese conocimiento íntegro, sino un conocimiento absolutamente parcial, un des-
conocimiento absoluto o, incluso, un conocimiento absolutamente erróneo? ¿Ejercería
en estos casos la norma su supuesta función de motivación?” Es, cuanto menos, una

− 189 −
 Antonia Monge Fernández

es si el autor tiene capacidad de elección entre varias opciones de conducta,

sino si es un sujeto motivable por la norma. De este modo, cualquier alte-
ración de la capacidad de motivación por la norma deberá reflejarse en la
culpabilidad, para excluirla o disminuirla.
De acuerdo con este concepto material de culpabilidad, la estructura
de ésta se compone de los siguientes elementos37:
a) La imputabilidad. La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad,
es decir, capacidad de motivarse por las normas jurídicas38. Esta
capacidad requiere, a su vez, de la capacidad intelectiva de com-
prensión de lo injusto y de la volitiva de obrar conforme a dicha com-
prensión. Estas capacidades suponen un cierto grado de desarrollo
y madurez biopsíquicos y no padecer alteraciones psíquicas, aunque
también influyen en los mismos factores socioculturales39, y la impu-
tabilidad queda excluida o disminuida por las denominadas causas
de inimputabilidad completas o incompletas.
b) El conocimiento de la antijuridicidad. Aunque un sujeto sea imputable
en general, la comprensión de lo injusto es un presupuesto necesario
de la motivabilidad por la norma en el caso concreto, de modo que
el desconocimiento de la antijuridicidad excluye la culpabilidad40. En
materia de error de prohibición, sigo la teoría de la culpabilidad41. Si
el error es invencible, el hecho realizado por el autor es doloso, pero
queda exento de culpabilidad, y si es vencible, se atenúa la pena del
delito doloso en virtud de la disminución de la culpabilidad que supone
el error42. Por lo demás, en virtud de mi rechazo de la teoría de los
elementos negativos del tipo, sigo la teoría de la culpabilidad pura, de
modo que considero que el error sobre los presupuestos de las causas
de justificación es un error de prohibición y no de tipo43.

cuestión discutible”, en Derecho penal. Parte general, Tomo I. Fundamentos científicos

del Derecho penal, Ed. Bosch, 5ª ed. Actualizada, Barcelona, 2004, pp. 193-194.
(37)
Véase Muñoz Conde PG, pp. 366 ss.
(38)
Véase Muñoz Conde PG, pp. 371 ss.
(39)
Véase Muñoz Conde PG, p. 373.
(40)
Véase Muñoz Conde PG, pp. 395 ss.
(41)
Sobre esta teoría, véase la exposición de Cerezo PG III, pp. 121 ss.
(42)
Véase Muñoz Conde PG, pp. 398.
(43)
Véase Muñoz Conde PG, p. 400 (pero no estoy de acuerdo con la excepción que esta-
blece para los casos en que la percepción errónea caiga dentro del riesgo permitido,
para los que propone un tratamiento igual que los casos en que concurre realmente el
presupuesto objetivo de la causa de justificación).

− 190 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

c) Exigibilidad. La capacidad de motivación puede darse en general en

el sujeto, pero es necesario que se dé también en cada caso con-
creto. Esta capacidad del sujeto puede verse afectada en virtud de
determinadas circunstancias extraordinarias en las cuales no puede
ser exigido al sujeto que se motive por la norma. Así sucede cuando
concurren las denominadas causas de inculpabilidad. Nuestro Dere-
cho positivo reconoce tres: el estado de necesidad en conflicto de inte-
reses iguales, el miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes.
No obstante, considero que la inexigibilidad de obrar conforme a la
norma debe ser entendida como causa supralegal de exclusión de
culpabilidad.
Una vez realizadas estas breves consideraciones dogmáticas a modo
de introducción, y conforme al sistema secuencial de la teoría del delito, se
trata de ubicar sistemáticamente los factores socio-culturales y, en su caso,
eximir o atenuar de responsabilidad criminal a quien actúa bajo la influencia
de aquéllos, pues como ha afirmado Hassemer, “no puede procederse al
tratamiento sistemático de un determinado problema de forma arbitraria,
el sistema del hecho punible no sólo tiene unas reglas técnicas para la
comprobación de la penalidad, sino también una jerarquía normativa de los
grados de imputación”44.
Conforme con ello, y dada la variedad de supuestos a los que nos
enfrentamos cada día, no todos recibirán idéntico tratamiento dogmático,
ni conllevarán, por tanto, las mismas consecuencias jurídicas. Incluso, afir-
mando la exención de pena en ciertos casos puntuales, no dará igual que la
exclusión de sanción se fundamente en la ausencia de tipicidad, o que ad-
mitida la tipicidad y la antijuridicidad, el sujeto resulte inimputable, debiendo
resolverse la cuestión gradualmente.
Detalladamente, en otro lugar45, he tratado de solucionar la problemá-
tica del error culturalmente condicionado, sin haber obtenido ninguna res-
puesta satisfactoria en las distintas categorías jurídicas del delito.
En primer lugar, eliminando su posible tratamiento como “delincuencia
de conciencia”, al no concurrir ningún imperativo de conciencia que conmine
al autor a actuar de una determinada manera, ni incidir en la llamada libertad
de conciencia, el problema podría resolverse como un caso de autoría por

(44)
Véase Hassemer, Fundamentos del Derecho penal, traducción de Arroyo Zapatero y
Muñoz Conde, Barcelona, 1984, p. 305.
(45)
Véase Monge Fernández, El extranjero frente al Derecho penal (el error cultural y su
incidencia en la culpabilidad), Ed. Bosch, Barcelona, 2008, passim.

− 191 −
 Antonia Monge Fernández

convicción, dado que el sujeto actúa movido por una tradición, sin carácter
religioso.
En segundo término, partiendo de un concepto material de culpabili-
dad, deducido de la función motivadora de la norma, no cabe afirmar a priori
que los factores socioculturales incidan en la culpabilidad del sujeto, como
posible causa de inimputabilidad (anomalía o alteración psíquica/alteración
en la percepción), al no concurrir ninguno de los presupuestos exigidos en
aquéllas.
En tercer lugar, acorde con el concepto material de culpabilidad que
sostengo, para afirmar la culpabilidad no basta sólo la capacidad de culpabi-
lidad en general, sino que la comprensión de lo injusto se configura en pre-
supuesto necesario de la motivabilidad por la norma en el caso concreto, de
modo que el desconocimiento de la antijuridicidad excluye la culpabilidad.
Es precisamente en esta sede, a mi juicio, donde deben resolverse los ca-
sos expuestos, relativos a errores culturalmente condicionados, como error
de prohibición. Ahora bien, si entendemos por error de prohibición directo
el que recae sobre la norma misma, esto es, sobre la representación de la
valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva, resulta difícil
aplicarlo en estos casos, siendo preferible la opción del error de prohibición
indirecto, dado que el sujeto actúa bajo la falsa convicción de estar ampara-
do por una causa de justificación.
En el plano práctico, retomando uno de los supuestos más llamativos,
como son los casos de mutilaciones genitales detectados, se ha utilizado
como “coartada” “la ausencia de competencia territorial de los tribunales
españoles, alegando oportunamente haberse realizado la operación allen-
de las fronteras”, lo que revela el conocimiento por parte del infractor del
mandato normativo46. Es más, acudir a la solución del error de prohibición
directo como criterio general para solventar tal problemática no resulta facti-
ble, pues “el hecho de que la mayoría de las intervenciones se realicen en la
clandestinidad supone un indicio del conocimiento de la antijuridicidad que
haría desaparecer el error de prohibición, lo que no implica que no existan
casos, generalmente muy excepcionales, en donde sí sea admisible, con-
cretamente en aquellos países en donde la práctica de la mutilación esté
permitida o sea muy extendida47.

(46)
En este sentido, se ha pronunciado acertadamente Herrera Moreno, RDP 5, 2002, p.
75.
(47)
Cabe citar un caso recogido en el Diario El País, “La ablación de niñas se practica en
España”, n° 8741, 29 de abril 2001, 28, en donde se recoge el testimonio de una doc-

− 192 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

En cuarto lugar, tampoco parece viable alegar una eximente por analo-
gía, argumentando la existencia acerca de un error sobre la punibilidad de la
conducta, según la tesis de Luzón Peña. El hecho de que el sujeto realice un
delito de este tipo porque así se lo exige su conciencia o porque forma parte
de la tradición no aportaría ningún “plus” que permita plantear un tratamiento
diferenciado a estos casos. Sin embargo, deberá analizarse caso por caso
si el sujeto desconocía la sanción penal atribuible a la conducta y si existía
una disminución real de la capacidad de motivarse por la norma, lo que, en
nuestra opinión, a pesar de poder sostenerse en algún supuesto, ocurrirá de
manera excepcional.
En quinto lugar, no es admisible la existencia de un error de validez
(“der Gültigkeitsirrtum”), puesto que la contradicción de las consideracio-
nes de conciencia o la alusión a la tradición o la costumbre en relación a
lo establecido en el artículo 149.2 CP jamás podría ser considerado como
fundamento legal de incumplimiento, al entenderse también que el cumpli-
miento de las normas no depende de que el sujeto las acepte en conciencia
o sean contrarias a los presupuestos tradicionales de la sociedad de origen.
Es posible que en algunos supuestos se admita el error sobre los límites de
una causa de justificación (“der Irrtum über Existenz oder Grenzen eines Re-
chtfertigungsgrundes”) al considerar que la libertad de conciencia o de libre
desarrollo de la personalidad permite la mutilación genital, aunque se debe-
rá tener en cuenta que su admisión será independiente de las motivaciones
especiales que hayan conducido al sujeto a realizar el hecho48.
En síntesis, respondiendo a la cuestión formulada inicialmente al prin-
cipio de este trabajo, acerca de la trascendencia de las “excepciones cul-
turales” en los Estados de Derecho, y su correspondiente incidencia en la
responsabilidad del sujeto, reflejada en la imposición de una pena, me pro-
nuncio de una manera negativa, cuando se trate de tradiciones –mutilación
genital, lapidación de viudas- incompatibles con la dignidad de la persona y,
en general, con los Derechos Humanos.
No obstante lo cual, en casos concretos y aislados la incidencia de los
valores socioculturales en la culpabilidad del sujeto debe tenerse en cuenta,
adoptando una solución desde una fundamentación político-criminal. Con
independencia que en casos puntuales se constate la inimputabilidad del

tora de un hospital de Girona que relata cómo un padre de origen gambiano le pidió si
podía practicar la ablación a la pequeña, pues en opinión de la doctora, el inmigrante
“leyó el cartel de cirugía pediátrica y creyó haber encontrado el lugar adecuado”.
(48)
Véase infra, Roxin, n. 49.

− 193 −
 Antonia Monge Fernández

sujeto o bien una disminución en la culpabilidad del mismo, el criterio fun-

damental que debe seguirse a fin de castigar o exculpar al autor debe ser
la necesidad preventiva de pena. Es decir, se trata de buscar una solución
desde una concepción preventiva de la culpabilidad, orientada a los fines de
la pena. Conforme con ello, siguiendo a Roxin, existen diversos supuestos
en los que cabe afirmar la culpabilidad, en el sentido tradicional del “poder
actuar de otro modo”, aunque desde un punto de vista preventivo general
y preventivo especial resulta innecesaria la imposición de una sanción tan
grave y drástica como la pena. Es más, si bien no concurre ninguna causa
de inimputabilidad, afirmando por tanto, la culpabilidad del autor, no obstan-
te debe negarse la responsabilidad penal, por consiguiente, la necesidad de
pena49.

IV. Epílogo

En síntesis, respondiendo a la cuestión formulada inicialmente al prin-

cipio de este trabajo, acerca de la trascendencia de las “excepciones cul-
turales” en los Estados de Derecho, y su correspondiente incidencia en la
responsabilidad del sujeto, reflejada en la imposición de una pena, me pro-
nuncio de una manera negativa, cuando se trate de tradiciones –mutilación
genital, lapidación de viudas– incompatibles con la dignidad de la persona y,
en general, con los Derechos Humanos.

(49)
En este sentido, Roxin, Política criminal y sistema del Derecho penal, traducción de
Muñoz Conde, Barcelona, 1972, passim; Roxin, “Zur jüngsten Diskussion über Schuld,
Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht”, Bockelmann-FS, 1979, p. 279 ss.
(‘Culpabilidad’ y ‘responsabilidad’ como categoría sistemáticas jurídico-penales”, en
Problemas básicos del Derecho penal (traducción de Luzón Peña), Madrid, 1976, pp.
200 ss. En concreto, aplica Roxin esta solución a un caso delincuencia por convicción,
que paso a comentar brevemente. Una mujer perteneciente a la Iglesia Evangélica se
oponía a la práctica de una transfusión de sangre por simples convicciones religiosas.
Posteriormente, se preguntó al marido de aquélla sobre la realización de tal práctica,
ante lo cual el esposo refrendó la opinión de su mujer, reafirmándose en la negativa a
la práctica de la transfusión de sangre. Consecuencia de ello, la mujer falleció, siendo
condenado el marido por un delito de la omisión del deber de socorro. No obstante, el
BundesVerfassungsgericht (El Tribunal Constitucional Federal alemán) decidió anular
la sentencia del Tribunal de instancia, alegando básicamente la “falta de necesidad de
una sanción penal para este tipo de hechos” (BverfGE, 32, 92 ss.) En opinión de Roxin,
aun afirmando la culpabilidad en sentido tradicional, no es necesaria la necesidad de
pena, negándose, por tanto, la responsabilidad específicamente penal, dado que el
sujeto ni se inmiscuyó en la decisión personal de su esposa, ni tampoco con su actitud
comprometió la vida de aquélla, véase “Die Gewissenstat als Strafbefreiungsgrund”, en
Maihofer-FS, 1988, pp. 397 ss.

− 194 −
 La imputación de los resultados ocasionados por errores culturales

No obstante lo cual, en casos concretos y aislados la incidencia de los

valores socioculturales en la culpabilidad del sujeto debe tenerse en cuenta,
adoptando una solución desde una fundamentación político-criminal. Con in-
dependencia que en casos puntuales se constate la inimputabilidad del sujeto
o bien una disminución en la culpabilidad del mismo, el criterio fundamental
que debe seguirse a fin de castigar o exculpar al autor debe ser la necesidad
preventiva de pena. Es decir, se trata de buscar una solución desde una fun-
damentación preventiva de la culpabilidad, orientada a los fines de la pena.
Conforme con ello, siguiendo a Roxin, existen diversos supuestos en los que
cabe afirmar la culpabilidad, en el sentido tradicional del “poder actuar de otro
modo”, aunque desde un punto de vista preventivo general y preventivo es-
pecial resulta innecesaria la imposición de una sanción tan grave y drástica
como la pena. Es más, si bien no concurre ninguna causa de inimputabilidad,
afirmando por tanto, la culpabilidad del autor, no obstante debe negarse la
responsabilidad penal, por consiguiente, la necesidad de pena50.
A modo de epílogo, entiendo que la culpabilidad es condición nece-
saria, pero no suficiente para la imposición de una pena. En consecuencia,
para imponer una sanción penal es necesario que, además de constatar la
culpabilidad del autor, concurra la responsabilidad penal, entendida como
necesidad de pena, desde la doble perspectiva preventivo general y espe-
cial51.

(50)
En este sentido, Roxin, Política criminal y sistema del Derecho penal, traducción de
Muñoz Conde, Barcelona, 1972; Roxin, “Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Prävention
und Verantwortlichkeit im Strafrecht”, Bockelmann-FS, 1979, p.279 ss. (= ”´Culpabilidad´
y ´responsabilidad´ como categoría sistemáticas jurídico-penales”, en Problemas bási-
cos del Derecho penal (traducción de Luzón Peña), Madrid, 1976, pp.200 ss. En concreto,
aplica Roxin esta solución a un caso delincuencia por convicción, que paso a comentar
brevemente. Una mujer perteneciente a la Iglesia Evangélica se oponía a la práctica
de una transfusión de sangre por simples convicciones religiosas. Posteriormente, se
preguntó al marido de aquélla sobre la realización de tal práctica, ante lo cual el esposo
refrendó la opinión de su mujer, reafirmándose en la negativa a la práctica de la transfu-
sión de sangre. Consecuencia de ello, la mujer falleció, siendo condenado el marido por
un delito de la omisión del deber de socorro. No obstante, el Bundes Verfassungsgericht
(El Tribunal Constitucional Federal alemán) decidió anular la sentencia del Tribunal de
instancia, alegando básicamente la “falta de necesidad de una sanción penal para este
tipo de hechos” (BverfGE, 32, 92 ss.) En opinión de Roxin, aun afirmando la culpabilidad
en sentido tradicional, no es necesaria la necesidad de pena, negándose, por tanto, la
responsabilidad específicamente penal, dado que el sujeto ni se inmiscuyó en la deci-
sión personal de su esposa, ni tampoco con su actitud comprometió la vida de aquélla,
véase “Die Gewissenstat als Strafbefreiungsgrund”, en Maihofer-FS, 1988, pp. 397 ss.
(51)
Véase Roxin, SAT, op. cit., pp. 536 y ss. Esta concepción preventiva de la culpabilidad
ha sido acogida ampliamente en Alemania, véase, por ejemplo, Achenbach, “Imputación

− 195 −
 Antonia Monge Fernández

V. Bibliografía
Achenbach, “Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad”, El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Estudios en ho-
nor de Claus Roxin en su 50° Aniversario, traducción y notas de Silva
Sánchez, Ed. Tecnos, Madrid, 1991.
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Antonia Monge Fernández

− 200 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

la determinación del nivel de riesgo

permitido: un caso de derecho
penal económico

José Manuel Paredes Castañón

Universidad de Oviedo
España

Sumario: I. El riesgo permitido como institución dogmática. II. De-

terminación del nivel de riesgo permitido: selección de las acciones
peligrosas permitidas. III. Riesgo permitido y reglas de conducta. IV.
Riesgo permitido y diligencia. V. Dificultades para la determinación
de la(s) acción(es) diligente(s): V.1. Dificultades para adoptar una
decisión diligente. V.2. Ponderación de objetivos contrapuestos.
V.3. Información imperfecta. VI. Recapitulación: espacios de riesgo
permitido. VII. Riesgo judicialmente permitido y riesgo legalmente
permitido. VIII. Las fuentes de la prudencia: determinación de las
reglas de conducta aplicables. IX. Bibliografía.

I. El riesgo permitido como institución dogmática

Incluso entre quienes aceptan –pues hay quien lo niega1- que el con-
cepto de riesgo permitido posee un significado dogmático autónomo, por
permitir etiquetar de manera diferenciada aquellos supuestos en los que
la exclusión de la tipicidad penal2 se deriva de una concurrencia usual, no

(1)
Vid. referencias en Paredes Castañón, J. M., El riesgo permitido en Derecho Penal, Mi-
nisterio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, p. 35, n. 1.
(2)
Entendida ahora en el sentido, global, que yo considero más correcto: legitimidad, no

− 201 −
 José Manuel Paredes Castañón

excepcional, de intereses contrapuestos al de la protección del bien jurídico,

muchos opinan que su ámbito de aplicación debería seguir estando circuns-
crito, a lo sumo, al conjunto de los delitos imprudentes. Quienes así piensan
rechazan que el concepto de riesgo permitido pueda tener algún interés
para el ámbito de los delitos dolosos3: unos, en razón de su concepción de
la tipicidad penal, en la que diferencian sustancialmente entre antijuridicidad
dolosa y antijuridicidad imprudente4, con lo que sólo la imprudente admitiría
la figura del riesgo permitido; y otros, en fin, porque creen que la pondera-
ción de intereses que subyace al concepto de riesgo permitido resulta (valo-
rativamente, al menos) incompatible con la idea de dolo.
Si esto fuera así, entonces la conclusión que habría que extraer –con
la que deberíamos cerrar sin más esta investigación- es que la institución del
riesgo permitido poco tiene que ver con los delitos patrimoniales y económi-
cos: en efecto, dado que la gran mayoría de estos son, en casi todas partes
(también en Derecho español), delitos dolosos, cuya comisión imprudente
resulta penalmente atípica, serían muy pocos los casos en los que una con-
ducta peligrosa o lesiva resultaría, al mismo tiempo, subsumible en principio
en un tipo penal contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico y,
pese a ello, atípica por concurrir intereses preponderantes que llevan a ex-
cluir la subsunción y a no castigar la puesta en peligro o la lesión. Yo defendí
ya en su momento, sin embargo, que hay razones de teoría general de la an-
tijuridicidad para oponerse a esta opinión y propugnar, por el contrario, que
la institución del riesgo permitido debe gozar de aplicación general, a delitos
imprudentes y también a delitos dolosos5. Más aún, en trabajos posteriores
intenté demostrar, en supuestos específicos de Derecho Penal económico6

sólo desde el punto de vista lingüístico, sino también desde el valorativo, de la subsun-
ción del hecho en el supuesto de hecho de la norma penal sancionadora, por haberse
infringido la norma primaria de conducta y haberse satisfecho las condiciones nece-
sarias para la imputación de dicha infracción al sujeto en un primer nivel, puramente
objetivo. Sobre las bases conceptuales y valorativas de esta concepción de la tipicidad
penal (“tipo global de injusto”), vid., por todos, Luzón Peña, D. M., Curso de Derecho Pe-
nal. Parte General, I, Universitas, Madrid, 1996, pp. 299-301; Paredes Castañón, Riesgo
permitido, 1995, pp. 87-95, ambos con ulteriores referencias.
(3)
Vid. referencias en Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, p. 120, n. 101.
(4)
O, en el caso de los seguidores de la sistemática causalista, entre culpabilidad dolosa
y culpabilidad imprudente. Me parece, no obstante, que, como ya apunté en Paredes
Castañón, Riesgo permitido, 1995, p. 48, la solución a la cuestión que aquí se trata no
varía significativamente –sí, desde luego, en algunos de sus perfiles secundarios- se-
gún la concepción sistemática que se adopte.
(5)
Cfr. Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 118-122.
(6)
Sobre el concepto –impuro- de “Derecho Penal económico” que aquí se maneja,
vid. Paredes Castañón, J. M., “Los delitos de peligro como técnica de incriminación

− 202 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

(el de los delitos contra el medio ambiente y el de las insolvencias punibles),

que esta aplicabilidad general del concepto de riesgo permitido resultaba
especialmente pertinente (esto es, más todavía que en los casos –para los
que el concepto había nacido– de homicidios y de lesiones cometidos por
un solo individuo en el contexto de un accidente) para tratar jurídico-penal-
mente conductas, peligrosas o lesivas para bienes jurídicos, pero llevadas a
cabo en el contexto de actividades percibidas socialmente como “normales”;
y señaladamente, en el contexto de la actividad empresarial7.
Sin embargo, como en cualquier otro ámbito del Derecho Penal, tam-
bién en el del Derecho Penal económico el empleo de la institución dogmática
del riesgo permitido8 plantea, sin embargo, la dificultad –que algunos han con-
siderado un obstáculo insalvable– de establecer los criterios de determinación
del nivel permitido de riesgo9; y, consiguientemente, los criterios de valoración
objetiva de las acciones. Al respecto, ya señalé en otro lugar que la existencia
de riesgo resulta inherente a la actividad económica y que, además, en ella la
protección de bienes jurídicos a través de delitos patrimoniales y económicos
no puede ser casi nunca una protección ilimitada, sino que se debe tener en
cuenta la presencia de otros intereses también estimables jurídicamente. Y
que, en este contexto, resulta razonable aceptar la posibilidad de que ciertas
conductas de agentes económicos que resultan peligrosas para otros estén,
pese a todo, permitidas. Señalaba, en fin, que, para determinar si ello es así,
debería partirse de las reglas de conducta existentes en el ámbito de actividad
de que se trata (en el económico en general, pero también en el concreto sub-

en Derecho Penal económico: bases político-criminales”, Revista de Derecho Penal y

Criminología núm. 11, 2003, p. 96, n. 1.
(7)
Cfr. Paredes Castañón, J. M., “El límite entre la imprudencia y el riesgo permitido: ¿es
posible determinarlo con criterios utilitarios?”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe-
nales, 1996, pp. 909 ss.; el mismo, “Lo subjetivo y lo objetivo en el tipo del delito de
alzamiento de bienes”, en: Quintero Olivares, G./ Morales Prats, F. (coords.), El nuevo
Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel Valle
Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 1629 ss. En sentido similar, Martínez-Buján Pérez,
C., Derecho Penal económico. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 136.
(8)
Como apunté en Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 518-519, en realidad
el riesgo permitido opera como un tópico de la argumentación acerca de la valoración
objetiva que la acción merece conforme a las normas primarias de conducta. De
cualquier forma, para que un tópico posea valor argumentativo es preciso determinar lo
más claramente posible su significado.
(9)
Sobre esta cuestión, en la teoría general del riesgo permitido únicamente es posible
reconstruir la estructura de la argumentación (de la ponderación de intereses: vid. Paredes
Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 483 ss., con ulteriores referencias). Pero no la clase
de argumentos que dentro de esta estructura pueden ser empleados, lo que exige un
estudio individualizado para cada delito o grupo de delitos y para cada sector de la vida
social, ya que la “lógica de la ponderación” resulta necesariamente distinta en cada caso.

− 203 −
 José Manuel Paredes Castañón

sector de la economía), para, luego, determinar si la decisión (aun arriesgada)

puede ser considerada, pese a todo, diligente10.
Todo lo anterior significa que los niveles permitidos de riesgo han de
ser individualizados (cuando menos) para cada subsector de la economía.
Esto es, para cada clase de relación jurídico-patrimonial: al menos, en aten-
ción al carácter de particular (no comerciante) o de comerciante que posean
los agentes económicos intervinientes y, en segundo lugar, según el grado
de propensión al riesgo que resulte “normal” –diligente– en el mismo11.
Por ello, si queremos determinar concretamente el nivel permitido de
riesgo, necesitamos previamente seleccionar un grupo de casos para el que
rija un nivel diferenciado. Así, en lo que sigue voy a concentrarme en el
análisis de uno solo de estos grupos de casos (constituido conforme a los
parámetros de individualización que acabo de exponer), para intentar mos-
trar cómo debe razonarse en él para determinar el nivel de riesgo permiti-
do. Me concentraré, en concreto, en los casos de actuaciones de gestión
financiera de una sociedad mercantil dedicada a actividades productivas (no
financieras). Se trata, por lo tanto, de un supuesto en el que las actuaciones
que tienen lugar versan sobre la captación de fondos para allegar recursos
a la empresa (financiación de la empresa) y la destinación de dichos fondos
a las actividades de la empresa (inversión)12. En el mismo, las relaciones
jurídico-patrimoniales tienen lugar fundamentalmente entre comerciantes
(en el sentido funcional de la expresión: entre directivos y sociedad, o entre
la sociedad y otras sociedades)13. Y, además, la propensión al riesgo consi-
derada normal resulta ser elevada, pero no extrema14

(10)
Paredes Castañón, en Quintero Olivares/ Morales Prats (coords.), Nuevo Derecho
Penal, 2001, pp. 1642-1651.
(11)
Paredes Castañón, en Quintero Olivares/ Morales Prats (coords.), Nuevo Derecho
Penal, 2001, pp. 1646-1648.
(12)
Pisón Fernández, I., Dirección y gestión financiera de la empresa, Pirámide, Madrid,
2001, pp. 43-44.
(13)
Ciertamente, hay un caso en el que esto no es así: cuando se captan recursos proce-
dentes de ahorradores particulares (a través de la emisión de acciones, por ejemplo).
Supondré, sin embargo, que es éste un caso marginal dentro del grupo de supuestos
que estoy analizando, en la medida en que la mayoría de las veces esos ahorradores
particulares no concurren directamente a la suscripción de dichos títulos-valores, sino
que lo hacen a través de unos intermediarios, que son también comerciantes. De ma-
nera que es posible –y conveniente, ya que los niveles de riesgo permitido diferirán–
distinguir entre la relación entre empresa y entidades (también mercantiles: bancos,
fondos de inversión, ...) que cubren su emisión de títulos y la relación entre estas últi-
mas y sus clientes. A esta última no me referiré aquí.
(14)
Vid. infra V-2, VIII.

− 204 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

Desde el punto de vista del Derecho positivo, es obvio que este géne-
ro de actuaciones puede dar lugar a diferentes responsabilidades penales
(estafa, apropiación indebida, falsedades, etc.). Sin embargo, aquí, con la
finalidad de concentrarme exclusivamente en la cuestión del riesgo permiti-
do, abordaré tan sólo la posible responsabilidad en virtud de un delito de ad-
ministración desleal o fraudulenta (que en Derecho español está regulada,
exclusivamente para las sociedades mercantiles, en el art. 295 CP)15, puesto

(15)
Tampoco examinaré aquí otros muchos problemas que suscita la interpretación de este
precepto: vid., por todos, Nieto Martín, A., El delito de administración fraudulenta, Pra-
xis, Barcelona, 1996; Castro Moreno, A., El delito societario de administración desleal,
Marcial Pons, Madrid, 1998; Martínez-Buján Pérez, C., El delito societario de adminis-
tración desleal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. En todo caso, sí debo indicar que,
como he señalado antes, la exigencia de que, para afirmar la tipicidad de una acción,
concurra en ella también un desvalor objetivo –y no sólo subjetivo– es general. Y que,
precisamente por esto, aun si en un determinado supuesto hay dolo y ánimo de lucro
(los dos elementos que, según interpretación mayoritaria, constituyen el tipo subjetivo
en este delito: vid., en este sentido, por todos, Castro Moreno, Administración desleal,
1998, pp. 441 ss.), y además perjuicio patrimonial a terceros (el resultado típico), pese a
ello, la conducta no resultará típica en el caso de que la actuación de gestión adoptada
pueda considerarse que ha creado, desde el punto de vista objetivo, un riesgo permiti-
do. Y ello vale, además, para las dos modalidades de conducta típica que aparecen en
el art. 295 CP: por supuesto, para la de “contraer obligaciones a cargo de la sociedad”
(dado que, obviamente, a tenor de lo dicho, hay que entender que sólo cuando las
mismas sean contraidas de modo objetivamente incorrecto esta conducta resulta sub-
sumible en el tipo); pero también, incluso, para la otra, la de “disponer fraudulentamente
de los bienes de la sociedad”. Pues, del mismo modo, y salvo cuando concurran en los
administradores conocimientos especiales (por ejemplo, si los administradores tienen
conocimientos privados acerca de la futura evolución del mercado financiero, que no
emplean en sus decisiones de gestión de la sociedad: pero es que, entonces, el nivel
de riesgo permitido para ellos se reduce –vid. Paredes Castañón, Riesgo permitido,
1995, pp. 260-264-), nunca podrá considerarse “fraudulento” un acto de disposición
patrimonial que resulte objetivamente correcto, incluso si es muy arriesgado y es rea-
lizado con ánimo de lucro. De otra opinión, sin embargo, González Rus, J. J., en: Cobo
Del Rosal, M. (dtor.), Curso de Derecho Penal español. Parte Especial, I, Marcial Pons,
Madrid, 1996, p. 842; Serrano Gómez, A., Derecho Penal. Parte Especial, 8ª ed., Dy-
kinson, Madrid, 2003, p. 529, quienes establecen el límite entre tipicidad y atipicidad
en los negocios de riesgo exclusivamente sobre la base de la intención (¿aunque la
acción arriesgada resulte, no obstante, objetivamente correcta?). Por su parte, Eiranova
Encinas, E., La responsabilidad penal por las operaciones económicas del alto riesgo,
Dykinson, Madrid, 2002, pp. 42 ss. (siguiendo a Hillenkamp, T., “Risikogeschäft und
Untreue”, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1981, pp. 164-167, y a Wabmer, M. P., Untreue
bei Risikogeschäften, C. F. Müller, Heidelberg, 1997, pp. 30 ss.), entiende que el núcleo
del injusto objetivo estriba en la infracción del deber de lealtad del administrador hacia
la “norma interna” –la política de riesgos- de la sociedad. Esta última posición puede
–o no- coincidir con la aquí defendida: si se entiende esa “norma interna” como una
codificación de las reglas de conducta que condicionan la atribución al sujeto de una

− 205 −
 José Manuel Paredes Castañón

que es en él donde esta cuestión surge con mayor claridad. Se trata, por lo
tanto, de considerar en qué supuestos una actuación de gestión financiera
de una empresa (sociedad mercantil) dedicada a actividades productivas,
que resulta arriesgada desde el punto de vista económico no resulta penal-
mente típica, como delito de administración desleal o fraudulenta, a pesar
de haber ocasionado daños patrimoniales a la sociedad o a sus socios (o,
según el art. 395 CP, también a determinados terceros cualificados) y de
haber sido llevada a cabo con conciencia de la probabilidad relativamente
elevada de que el daño tuviera lugar (lo que, si la conducta encajase en la
parte objetiva del tipo, constituiría dolo eventual).
Emplearemos como ejemplo concreto a analizar el de una sociedad
en la que, a instancias de los administradores, se acuerda16 llevar a cabo
operaciones sobre las acciones propias (con los delicados efectos, tanto pa-
trimoniales como sobre la apariencia de solidez y solvencia en el mercado,
que tales operaciones pueden producir)17.

infracción del deber de conducta, entonces es más o menos cierto (aunque la afirma-
ción necesita importantes matizaciones, como las que en el texto se introducen) que
obra de forma objetivamente incorrecta el administrador que desatiende dicha codifica-
ción. Pero sólo en ese caso: de manera que, si la “norma interna” es de otra índole, su
violación por parte del administrador podrá dar lugar a otro género de consecuencias
(responsabilidad civil frente a los socios, por ejemplo: arts. 133-135 LSA), pero no le
convierte en un administrador negligente, por lo que hace al delito de administración
desleal.
(16)
Prescindiré también aquí –manteniendo mi propósito de atender únicamente al
problema del riesgo permitido- de las cuestiones de autoría y participación que pudieran
suscitarse (vid. mi opinión al respecto en Paredes Castañón, J. M., en Paredes Castañón,
J. M./ Rodríguez Montañés, T., El caso de la colza: responsabilidad penal por productos
adulterados o defectuosos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 133 ss.) debido a que en
el ejemplo que voy a manejar la decisión ha de adoptarla la junta general de accionistas,
y no los administradores (art. 75 LSA). No obstante, y para simplificar, supondré que
nos hallamos ante un caso de (co)autoría mediata, en el que los administradores,
conjuntamente, han engañado y manipulado a los accionistas, haciéndoles adoptar una
decisión que les perjudica a ellos y a la sociedad. Lo cual, advierto, no significa siempre
ánimo de defraudar en aquellos, sino que puede producirse simplemente en razón de
la objetiva diferencia de información entre unos y otros, que permite, aun sin intención,
a los primeros manejar a los segundos. Es decir, que cabe tanto la (co)autoría mediata
dolosa como la no dolosa.
(17)
Desde el punto de vista de la tipicidad, esta conducta generalmente puede resultar
subsumible en la primera modalidad típica del art. 295 CP (“disponer fraudulentamente
de los bienes de la sociedad”): Sánchez Álvarez, M. M., Los delitos societarios, Aranzadi,
Pamplona, 1996, p. 185; Castro Moreno, Administración desleal, 1998, pp. 328-331;
Muñoz Conde, F., Derecho Penal. Parte Especial, 14ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2002, p. 517.

− 206 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

II. Determinación del nivel de riesgo permitido: selección

de las acciones peligrosas permitidas

La pregunta, entonces, es cómo se constituye el conjunto (o, en otras

palabras, conforme a qué propiedad se constituye la clase) de las acciones
cuyo riesgo se considera permitido y que, por ello, no dan lugar a ningún des-
valor de acción18. En este sentido, ya apunté antes que la primera condición
es que nos hallemos en un área de la vida social en el que la ponderación de
los intereses en juego abra la posibilidad de reconocer riesgos permitidos (de
limitar la protección del bien jurídico). No obstante, con ello únicamente se
abre una posibilidad valorativa (la de que acciones peligrosas no sean, pese
a todo, desvaloradas), pero no se aclara aún qué acciones pueden acogerse
a ella y cuáles no.
Desde el punto de vista teórico, lo más correcto sería poder determi-
nar niveles de riesgo permitidos (y, consiguientemente, los no permitidos):
poder fijar aquel grado de probabilidad de que tenga lugar el resultado típico
–aquí, el perjuicio patrimonial– que todavía es valorativamente aceptable y
aquél, demasiado elevado, que ya no lo es. Y, de este modo, seleccionar
las acciones no disvaliosas (en virtud de riesgo permitido): a saber, aquellas
cuyo riesgo no supere el grado de probabilidad establecido como el máximo
aceptable19. Sin embargo, este forma de proceder resulta en realidad muy
problemática en la práctica, debido al hecho de que los juicios de probabi-
lidad no pueden tener por objetos individuos, sino clases de individuos. En
nuestro caso, no pueden referirse a ejemplares individuales de acciones,
sino a clases20. Y ocurre que parece imposible constituir una clase mínima-
mente homogénea de acciones sobre la que se pueda emitir un juicio de
probabilidad uniforme.

(18)
Naturalmente, la respuesta no puede ser que la propiedad que las distingue es que
el riesgo que generan está permitido, ya que éste sería un razonamiento circular (son
acciones de riesgo permitido aquellas cuyo riesgo está permitido). Es decir, la propiedad
conforme a la cual se seleccionen estas acciones no puede ser a su vez valorativa (la
valoración que reciben por parte del Ordenamiento jurídico), sino que debe referirse a
características no valorativas de las mismas (la valoración es la consecuencia, no la
causa, de que unas acciones, y no otras, sean seleccionadas).
(19)
Este modelo –puramente teórico- es el que presentaba en Paredes Castañón, Riesgo
permitido, 1995, pp. 159 ss., 483 ss. Precisamente, en este trabajo pretendo pasar del
nivel teórico al operativo, presentando los criterios de aplicación a casos concretos
(que, inevitablemente, conlleva algunas ligeras transformaciones) del modelo teórico
allí expuesto.
(20)
Vid. Clemen, R. T., Making hard decisions, 2ª ed., Duxbury Press, Pacific Grove,
1997, pp. 219 ss.; Resnik, M. D., Elecciones, trad. S. Villarmea/ B. Rodríguez, Gedisa,
Barcelona, 1998, pp. 111-132.

− 207 −
 José Manuel Paredes Castañón

Así, las posibilidades que existen son, en esencia, dos. La primera

es hacer juicios de probabilidad sobre acciones abstractas: esto es, sobre
clases de acciones descritas sin referencia alguna a la situación en la que
las mismas son llevadas a cabo. Descritas de este modo (ejemplo: “repartir
gratuitamente la autocartera entre los accionistas”), el único juicio de proba-
bilidad que resulta posible es el que se realiza sobre una base meramente
estadística: en nuestro ejemplo, se pueden hacer afirmaciones acerca de los
riesgos para el patrimonio de la sociedad que conlleva la acción de repartir
gratuitamente la autocartera entre los accionistas a partir de un análisis es-
tadístico, de todos aquellos casos del pasado en los que se haya llevado a
cabo la misma acción y las consecuencias que la misma tuvo en ellas. Se
comprenderá, sin embargo, que el juicio de probabilidad así obtenido resulta
extremadamente débil como soporte de una decisión de índole valorativa,
por dos razones. Primero, porque en todos los casos se prescinde de he-
chos, circunstanciales, que, no obstante, pueden ser determinantes para la
corrección o incorrección de la decisión arriesgada que se ha de adoptar:
es obvio, por ejemplo, que la decisión de repartir la autocartera puede ser
aceptable o no según –entre otros factores– cuál sea la situación patrimonial
global de la empresa, sus perspectivas comerciales, la situación del merca-
do bursátil, etc. Es decir, el juicio acerca del riesgo inherente a una clase
abstracta de acciones resulta siempre insuficiente como fundamento para
la decisión en el caso concreto21. Por otra parte, un juicio de probabilidad
basado exclusivamente en conocimiento estadístico está sometido siempre
a una implícita condición ceteris paribus: sólo resulta, pues, válido –en los
limitados términos vistos– en la medida en que la situación no varíe sus-
tancialmente respecto de aquellas en las que el pasado se adoptaron deci-
siones similares a aquella que ahora se enjuicia. De manera que, si dicha
alteración se produce, el riesgo inherente a una acción perteneciente a la
clase en cuestión vuelve a ser una magnitud desconocida.
La segunda posibilidad sería analizar el riesgo en el caso concreto, en
relación con la acción concreta, ubicada en el espacio y en el tiempo. Sin
embargo, la dificultad estribaría entonces en la ausencia de cualquier base

(21)
Ello puede, sin duda, ser aliviado mediante una concreción mayor de la clase de
acciones que se enjuicia: podemos, por ejemplo, estudiar no toda la clase de las
acciones de “repartir gratuitamente la autocartera entre los accionistas”, sino sólo la
(sub)clase de las acciones de “repartir gratuitamente la autocartera entre los accionistas
de una empresa con un balance de situación x”, ... y así sucesivamente. Para poder
hacerlo, necesitaremos estudios estadísticos más detallados (más costosos también),
que distingan de modo más matizado grupos de casos. Y, pese a ello, en último extremo
no sería posible eliminar por completo la objeción que en el texto se formula, pues
siempre habría factores que no serían tomados en consideración.

− 208 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

nomológica (conocimiento probabilístico) que permita realizar un juicio de

probabilidad con algún fundamento: puesto que, por definición, cada acción
de una clase resulta diferente (cuando menos, porque tiene lugar en un mo-
mento distinto, usualmente, además, sin que se dé una coincidencia exacta
en las circunstancias en las que la misma tiene lugar) a cualquier otra de la
misma clase, no es posible enjuiciar la probabilidad de que algo tenga lugar
a partir de una acción única... salvo por referencia a la clase de acciones a
la que la misma pertenece, con lo que volveríamos a la otra posibilidad.
Así pues, si, como es el caso, se opta por basar una decisión valora-
tiva (aquí, acerca de qué acciones deben ser consideradas objetivamente
disvaliosas) en juicios de probabilidad, la única alternativa realmente dis-
ponible es la primera: apoyarse en el conocimiento probabilístico existente
acerca del riesgo inherente a una determinada clase de acciones. Ya hemos
visto, no obstante, que se trata de un conocimiento escasamente sólido, ya
que nada garantiza que en el caso concreto el riesgo sea verdaderamente
del mismo nivel que el que, según nuestro conocimiento, predicamos en
general que ocasionan las acciones de esa clase. Debido a ello, la única so-
lución que compaginaría esta debilidad del conocimiento probabilístico con
la necesidad de fundamentación adecuada que exigen los criterios de valo-
ración jurídica de las acciones sería una de índole casuística: es decir, una
en la que se determinase el nivel permitido de riesgo en cada caso enjuicia-
do, reduciendo al máximo la clase para la que se emite el correspondiente
juicio de probabilidad (concretando, pues, el mayor número de datos cir-
cunstanciales que fuese posible: todos aquellos que no impidiesen emplear
el conocimiento probabilístico existente)22. Sin embargo, teniendo en cuenta
que la valoración jurídica de las acciones –y los criterios de determinación
del riesgo permitido, por consiguiente– afecta tanto al aspecto sancionador
como al motivador de la norma penal, esta solución resultaría inaceptable
desde todos los puntos de vista: desde el de la praxis de la acción, por los
costes que se generarían para el proceso de adopción de decisiones (el su-
jeto actuante tendría, en cada caso, que llevar a cabo un análisis exhaustivo
de riesgos y de probabilidades, para asegurarse de que obraba dentro del
riesgo permitido); y desde el de la seguridad jurídica, dado que el contorno
del tipo penal sería determinado a posteriori.
En Derecho Penal, por lo tanto, para determinar el riesgo permitido hay
que recurrir necesariamente a una estrategia de tipo indirecto. No queda otro

(22)
Es decir, individualizar al máximo la situación en la que la probabilidad ha de enjuiciarse:
no refiriendo el juicio, por ejemplo, al evento “adquirir acciones propias”, o “adquirir
acciones propias en la situación patrimonial S1”, sino “adquirir acciones propias, en la
situación patrimonial S1, en el momento M1 en el entorno económico E1, ...”.

− 209 −
 José Manuel Paredes Castañón

remedio que seleccionar, como permitidas (no disvaliosas desde el punto de

vista objetivo), aquellas acciones peligrosas cuya probabilidad, ceteris pari-
bus, de causar el resultado lesivo –aquí, el perjuicio patrimonial– es inferior a
una determinada cota, según el conocimiento probabilístico existente. Es de-
cir, constituir una clase con todas las acciones que poseen dicha propiedad23.
En términos prácticos, esto significa que los criterios operativos para
determinar el nivel permitido de riesgo no se refieren en realidad a gra-
dos de probabilidad, sino a máximas de actuación. Esto es, a aquellas
máximas de actuación que, según el conocimiento probabilístico existente,
“garantizan” –en el sentido débil más arriba explicado– que, ceteris pari-
bus, las acciones de una determinada clase no crearán una probabilidad
de causación del resultado típico superior a la considerada aceptable (a
la “permitida”, de este modo indirecto)24. De este modo, el conjunto ex-
haustivo de los criterios (operativos) de determinación del nivel permitido
de riesgo vendría constituido por el conjunto de todas las máximas de ac-
tuación relevantes –desde el punto de vista informativo25– para la guía de

(23)
De hecho, esto quiere decir que en realidad son dos los riesgos permitidos, dos las
razones por las que la conducta peligrosa es, pese a todo, permitida. Ciertamente,
una parte del riesgo –la mayor, seguramente- es permitida por la necesidad de
satisfacer intereses estimables (libertad de actuación, desarrollo económico,...), que
se contraponen al interés en la protección del bien jurídico y que junto con él deben
ser ponderados; esto es, en virtud de un análisis coste/beneficio (Paredes Castañón,
Riesgo permitido, 1995, pp. 483 ss.). Pero hay otra parte del riesgo (usualmente,
menor, aunque no siempre: piénsese en los riesgos “incalculables”, propios, según
Beck, de la “sociedad del riesgo” –Beck, La sociedad del riesgo, trad. J. Navarro/ D.
Jiménez/ M. R. Borrás, Paidós, Barcelona, 1998, pp. 42-71) que no se permite a causa
de estas consideraciones, sino únicamente por resultar demasiado complejo y costoso
(y contrario a principios jurídicos irrenunciables) determinar si existe; esto es, en virtud
de un análisis coste/eficacia.
(24)
Obviamente, las comillas indican que las expresiones entrecomilladas son inexactas,
meras aproximaciones. Ni el conocimiento probabilístico garantiza verdaderamente
que el riesgo no sea mayor que el aceptable (sólo asegura que, en la mayoría de las
ocasiones, y si las circunstancias no cambian, ello es así). Ni se puede hablar con
propiedad de riesgo permitido, puesto que, como veremos, lo que se permiten –o no–
son acciones, cuyos riesgos se aceptan, en la medida en que no ocasionan reproche
alguno a la acción alguno a la acción que los causa.
(25)
Una máxima de acción resultará relevante si y sólo si altera de algún modo el contexto
en el que la acción va a ser realizada (Sperber, D./ Wilson, D., La relevancia, trad.
E. Leonetti, Visor, Madrid, 1994, pp. 138-148, 151-157), debiendo –razonablemente–
intervenir por ello en el proceso de motivación del sujeto actuante (vid., al respecto,
Paredes Castañón, J. M., “El ‘desprecio’como elemento subjetivo de los tipos penales y
el principio de responsabilidad por el hecho”, Revista Penal, núm. 11, 2003, p. 106, con
ulteriores referencias) razonable.

− 210 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

la actuación del sujeto (que ocupa una determinada posición en el tráfico

jurídico)26 en todas y cada una de las situaciones posibles e imaginables
–esto es, cognoscibles– para él27.
Una máxima orientada a regir una actuación es una regla que posee la
siguiente forma: “En la situación S, haz A”. Como he indicado, la determina-
ción del riesgo permitido en la práctica se lleva a cabo a través de la elabora-
ción de conjuntos de máximas de actuación de este tipo. Con ello, para cada
situación posible y cognoscible, se crea una clase de acciones, la compues-
ta por aquellas acciones que poseen la propiedad de respetar las máximas
relevantes para dicha situación. Desde el punto de vista valorativo, dicho
conjunto de acciones poseen la característica de que todos los riesgos que
generan sean considerados riesgos permitidos, por lo que no darán lugar a
desvalor (objetivo) de acción alguno. Y ello, claro está, con independencia
de cuál sea realmente la magnitud de dichos riesgos en el caso concreto: en
la mayoría de las ocasiones se tratará, ciertamente, de riesgos conforme a
lo estadísticamente previsible; pero no siempre, puesto que, en virtud de lo
inseguro que resulta el conocimiento probabilístico para el enjuiciamiento de
casos individuales, puede ocurrir en ocasiones que el riesgo sea muy supe-
rior a lo así previsible y, pese a ello, sea un riesgo permitido28.

(26)
Sobre los problemas de individualización de las posiciones del tráfico jurídico, vid.
Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 340-346, con ulteriores referencias. En
el ejemplo que aquí se estudia, partimos de un grado de individualización de la posición
del sujeto bastante clara: se trata la de dirección financiera de una empresa (que, en el
caso, coincidía con la de administración formal de la sociedad).
(27)
Desde luego, puede haber casos de riesgo objetivamente previsible, pero no previsible
para quien ocupa la posición del sujeto que actúa (ejemplo: el gestor de un pequeño
comercio no tiene por qué detectar ciertos indicios –claros, sin embargo, para alguien
más experto– de que el mercado bursátil va a hundirse). Se trata de supuestos de
ausencia de desvalor objetivo de la acción, pero no por riesgo permitido (en el sentido
estricto de la expresión: por una ponderación de los intereses en juego), sino por el
carácter fortuito (incognoscible) que el resultado posee para el autor: Paredes Castañón,
Riesgo permitido, 1995, pp. 357-366.
(28)
En este sentido, es cierto que, como ya apuntó Kindhäuser, U., “Erlaubtes Risiko und
Sorgfatswidrigkeit”, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1994, pp. 216-217, el concepto
de riesgo permitido opera en el proceso de atribución de responsabilidad penal –en el
juicio de tipicidad- como un tópico argumentativo que representa a una (parte de la)
serie de reglas de imputación que permiten decidir si hay que atribuir o no al sujeto la
infracción de su deber de conducta: así, una conducta que supera el nivel permitido
de riesgo es una conducta a la que se imputa una infracción del deber de conducta...
precisamente, por haber violado las reglas y máximas de acción (de decisión) que
acotan el espacio de riesgo permitido (es decir, aquel conjunto de acciones cuyas
consecuencias son consideradas siempre como tal). De todas formas, también es

− 211 −
 José Manuel Paredes Castañón

Así, lo usual es que quien adopta determinadas medidas de cuidado

(por ejemplo, precaverse para capitalizar la sociedad antes de proceder a
operaciones de ampliación de la autocartera) pueda mantener el riesgo bajo
control (de manera que, en nuestro caso, no se produzca ningún efecto
pernicioso sobre las cotizaciones de las acciones de la sociedad). Pero esto
no puede garantizarse: si cunde un pánico irracional entre los inversores, el
valor de las acciones puede desplomarse pese a todo. De cualquier forma,
este riesgo, significativamente más elevado (hasta el punto de que, en el
extremo, podría acabar con la sociedad), seguirá siendo un riesgo permitido,
dado que la acción fue realizada del modo prescrito.

III. Riesgo permitido y reglas de conducta

Tal y como he apuntado en mi estudio general sobre la institución del

riesgo permitido, la determinación del nivel permitido de riesgo constituye
una parte del proceso de determinación del deber de conducta –de la ac-
ción debida– del sujeto actuante: aquel parámetro en relación con el cual se
juzga su actuación real, para establecer si la misma es o no objetivamente
disvaliosa29. A su vez, la determinación de dicho deber exige la individuali-
zación de la posición ocupada por el sujeto actuante en el tráfico jurídico,
con el fin de determinar qué conocimientos (mínimos) y aptitudes técnicas
se presupone que el mismo posee en el momento de actuar; y, más aún,
qué reglas de conducta deben guiar su comportamiento30. Conocimientos y

verdad que dichas reglas de imputación no son formuladas de cualquier modo, sino
que siempre lo son conforme a consideraciones de ponderación de intereses: Paredes
Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 127-128.
(29)
Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 116-118, 124-128.
(30)
Ya indiqué en Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 147-150, de qué manera
hay que entender esta “obligación” de cumplir reglas de conducta: hablando con
propiedad, el tipo penal del art. 295 CP no impone al administrador que insta a la
adquisición de acciones propias el deber de cumplir con la regla de conducta contenida
en el art. 75,2º LSA (“la sociedad sólo podrá adquirir sus propias acciones si el valor
nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad
adquirente y sus filiales no excede del 10 % del capital social”). De hecho, en sí mismo,
el incumplimiento de dicha regla sólo tiene consecuencias jurídicas de carácter no penal
(mercantiles, en principio: art. 76 LSA). Ahora bien, en la medida en que la decisión
de adquirir acciones propias por encima del límite del 10 % del capital social pueda
acabar ocasionando un perjuicio patrimonial efectivo a (algunos de) los accionistas (por
ejemplo, porque, a resultas de la operación, la cotización de las acciones de la sociedad
baja), si dicha conducta resulta subsumible en el tipo (lo que ocurrirá si la adquisición
de acciones propias implica contraer nuevas obligaciones a cargo de la sociedad:
así, si se solicita un préstamo para llevarla a cabo), entonces el incumplimiento de

− 212 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

capacidades presupuestos, de una parte, y reglas de conducta, de otra, son,

pues, los datos a partir de los que hay que determinarlo31.
En este contexto, el espacio de riesgo permitido (dicho ahora más
exactamente: el conjunto de acciones cuyo riesgo se considera permitido),
en tanto que límite al alcance del deber de conducta y al conjunto de las
acciones objetivamente disvaliosas, se ha derivar también de esas dos mis-
mas fuentes: del contenido de las reglas de conducta que se tengan en
consideración y de los conocimientos y capacidades que se le presupongan
al sujeto actuante. Se derivará, en efecto, de limitaciones introducidas en el
contenido prescriptivo de las reglas de conducta; y también de limitaciones
introducidas en los conocimientos y capacidades que se presuponen –y, por
lo tanto, se exigen que emplee– al sujeto actuante. Y de limitaciones intro-
ducidas, además, respecto de algo que sería perfectamente factible exigir
y que, además, resultaría eficaz desde el punto de vista causal –según el
conocimiento probabilístico existente– para mantener el riesgo bajo control.
Pues ésta es la especificidad del riesgo permitido entre los supuestos de
exclusión del desvalor de acción, que, en virtud de la existencia de otros
intereses estimables que se contraponen al de proteger el bien jurídico, no
se exige hacer en pro de dicha protección lo que, sin embargo, sería posible
y eficaz (aunque, obviamente, conllevando un coste, de oportunidad al me-
nos). Así, en la práctica, determinar el espacio de riesgo permitido significa
determinar qué prescripciones de acción (de acciones eficaces para mante-
ner el riesgo bajo control) quedan excluidas del contenido prescriptivo que
poseen las reglas de conducta en un caso concreto –esto es, del deber de
conducta– en razón de sus costes32.

la regla (en general, de alguna regla) constituye una condición necesaria –que no
suficiente- para que la conducta de instar a la adquisición de acciones propias sea
valorada como objetivamente disvaliosa desde el punto de vista jurídico-penal. O dicho
de otra forma: el administrador tiene que haber cumplido con dicha regla de conducta
(y con las demás), con tal medida de cuidado, para que su conducta no resulte, a pesar
del perjuicio y de la posibilidad de subsunción que existe desde el punto de vista del
tenor literal, valorativamente subsumible en la parte objetiva del tipo penal. Pero, por
el contrario, en el caso de que la conducta en cuestión no resulte subsumible en el tipo
penal (porque no hay perjuicio patrimonial, porque no se realiza ninguna acción típica),
el cumplimiento o incumplimiento de la regla de conducta es totalmente irrelevante a los
efectos penales.
(31)
Vid. Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 109-118, 257-272, 331-346.
(32)
Si se observa, ésta es otra forma (desde la perspectiva de lo prohibido, en vez desde
la de lo permitido) de decir lo que más arriba ya indiqué: que son riesgos permitidos
todos aquellos derivados de acciones que cumplen con ciertas máximas de acción...
Precisamente, aquellas máximas que no resultan prohibidas en virtud del contenido
prescriptivo de las reglas de conducta.

− 213 −
 José Manuel Paredes Castañón

Dos son las formas en las que las reglas de conducta establecen pres-
cripciones de acción. La primera de ellas es directa: a veces, las reglas de
conducta relevantes en un determinado ámbito de la vida social son, preci-
samente, reglas de acción, que prescriben (ordenan o prohiben) acciones.
Así, una regla de conducta (art. 74.1 LSA) que establece que “en nin-
gún caso podrá la sociedad suscribir acciones propias ni acciones emitidas
por su sociedad dominante” determina con claridad una prescripción –prohi-
bición– de acción (P(a)).
En otras ocasiones, sin embargo, la prescripción no aparece directa-
mente. Ello puede ocurrir por dos razones distintas (o por una combinación
de ambas). En primer lugar, porque la regla de conducta adopte la forma
de una regla de fin, no de una regla de acción: esto es, de una regla que
establece solamente el estado de cosas que el sujeto –para resultar cuida-
doso– debe obtener, sin especificar qué acciones debe realizar para llegar
a dicho fin33.
Así ocurre, por ejemplo, en el caso de la regla que se puede inferir
a partir del art. 75,2º LSA. En ella, no se especifican –no tanto, al menos,
como en las reglas de acción– las acciones prohibidas o permitidas: para
respetar la regla, el administrador puede limitarse a abstenerse de decidir
la compra de nuevas acciones de la propia sociedad si la autocartera de la
misma llega ya al límite del 10 % del capital social; pero también puede (por
cualquier razón) optar por vender parte de la autocartera y comprar nuevas
acciones, puede ampliar el capital social, ....
En segundo lugar, puede suceder que la regla de conducta contenga
cláusulas que introduzcan vaguedad (quiero decir: una vaguedad superior
a la usual en cualquier enunciado de una lengua natural y, además, una
vaguedad intencionada) en el contenido prescriptivo de la regla. Ello ocurre
especialmente cuando en la regla las prescripciones de acción no aparecen
formuladas de manera terminante, sino limitadas por cláusulas de diligencia
(más o menos) vagamente formuladas34. En estos casos, se puede decir

(33)
Vid. Atienza, M./ Ruiz Manero, J., Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996, pp.
7-8.
(34)
Hablo de vaguedad en el sentido estricto, semántico, del término (Hurford, J. R./ Heas-
ley, B., Curso de Semántica, Visor, Madrid, 1997, p. 93): un enunciado –aquí, uno que
denota diligencia- es vago cuando su extensión (esto es, el conjunto de entidades del
mundo –aquí, acciones- a las que el mismo es aplicable) resulta indeterminada (usual-
mente, no de forma total). Por ejemplo, como el conjunto de las acciones “cuidadosas”,
o el de las “razonables”, son conjuntos borrosos, se puede decir que tales expresiones
son vagas.

− 214 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

que en realidad la regla de conducta no establece una auténtica prescripción

de acción, puesto que no existe una única (clase de) acción An, identificable
conforme a una determinada propiedad, que resulte prohibida u ordenada
por la misma. Por el contrario, lo que la regla de conducta tiene por conte-
nido en estos supuestos es más bien intentar llevar a cabo A (la aparente
“acción” que constituye el objeto de la prescripción). Pero “intentar llevar a
cabo A” quiere decir, en definitiva, llevar a cabo una o –más frecuentemen-
te– varias acciones (preparatorias, instrumentales): precisamente, aquellas
que constituyen el intento de realizar A35. Así, una regla de conducta que
“prescribe” (aparentemente) una (aparente) “acción”, pero que lo hace suje-
tándola a una cláusula de diligencia, verdaderamente no está haciendo tal
prescripción, sino que más bien se está limitando a prescribir de un modo
vago la realización de una serie (relativamente indeterminada) de acciones,
teleológicamente orientadas –desde el punto de vista, pues, de la raciona-
lidad instrumental, técnica- a dar por resultado la “acción” aparentemente
prescrita.
En el caso de que la adquisición de acciones propias obedezca a una
reducción del capital social (art. 77 LSA), el art. 170.2 LSA establece que
“la propuesta de compra (...) incluirá todas las menciones que sean razo-
nablemente necesarias para la información de los accionistas que deseen
vender”. Aquí, la cláusula de diligencia es, claro está, la expresión “razona-
blemente necesarias”. Y, en virtud de la misma, realmente el art. 170.2 LSA
no ordena ni prohibe ninguna acción (¿qué significa en realidad en este con-
texto “incluirá todas las menciones”? ¿a qué acción(es) –a qué menciones–
se refiere?). Por el contrario, lo que establece el art. 170.2 LSA es un deber
de llevar a cabo aquellas acciones (en concreto: aquellos actos de habla)
que sean precisas –y que no determina– para obtener un resultado: que el
accionista destinatario de la propuesta de compra tenga una cierta cantidad
de información relevante para adoptar la decisión de vender sus acciones.
Pero, obviamente, eso se puede lograr de diferentes maneras: en nues-
tro ejemplo, haciendo diferentes “menciones”, esto es, plasmando distintos
enunciados en la propuesta de compra; o formulándolos de modo diferente,
con un lenguaje distinto. Dependiendo, desde luego, del destinatario, de la
situación de la empresa, del estilo profesional de quien redacta la propuesta,
etc. En todo caso, el juicio acerca de si un administrador ha cumplido con lo
dispuesto en el art. 170.2 LSA plantea problemas muy diferentes que los que
originaba el cumplimiento de la regla del art. 74.1 LSA, antes mencionado:
no se enjuiciará, pues, la(s) acción(es) realizada(s) en sí misma(s) (es decir,

(35)
Anscombe, G. E. M., Intención, trad. A. I. Stellino, Paidós, Barcelona, 1991, pp. 124-125.

− 215 −
 José Manuel Paredes Castañón

no se juzgará únicamente qué palabras contiene la propuesta de compra

de acciones), sino la conexión teleológica (la “necesidad”) entre dicha ac-
ción –entre dichas palabras– y el resultado perseguido (la información del
accionista).
Sucede, por lo tanto, que, cuando una regla de conducta contiene en
su formulación una cláusula de diligencia, dicha regla opera en definitiva
como si, en vez de una regla de acción, se tratase de una regla de fin. De
manera que el deber de conducta que impone al sujeto una regla de esta
índole es, igualmente, un deber de realizar acciones orientadas a dicho fin,
a dicho resultado.

IV. Riesgo permitido y diligencia

Así, en los supuestos en los que una regla de conducta no prescribe

de forma directa una determinada acción, sino que lo hace únicamente de
modo indirecto (por tratarse de una regla de fin o por contener alguna cláu-
sula de diligencia), son necesarios criterios adicionales –adicionales a la
misma regla de conducta– para determinar el contenido del deber de con-
ducta. En concreto, lo serán a la hora de decidir, en aquellos casos en los
que el sujeto actuante no logra el resultado perseguido por la regla (y que la
misma estipula), si, pese a todo, el mismo ha obrado conforme a su deber
(“diligentemente”). Precisamente, para ello habrá que tomar en considera-
ción dos criterios (además de la regla misma). Primero, si existe una co-
nexión instrumental entre las acciones realizadas por el sujeto y el resultado
perseguido por la regla: es decir, que se trate de acciones teleológicamente
orientadas, desde el punto de vista objetivo36, a lograr el resultado perse-
guido por la regla. En otras palabras: acciones que, siguiendo criterios de
racionalidad instrumental (esto es, de acuerdo con las reglas técnicas37 del
ámbito de que se trate), constituyen medios idóneos para causar el resul-
tado que la regla de conducta estipula. Así, si el sujeto no realizó ninguna
acción orientada a lograr dicho resultado, habrá que concluir que su com-

(36)
Puesto que de desvalor objetivo estamos hablando, a estos efectos no importa si el
sujeto actuante es o no consciente de que su acción se dirige a cumplir con la regla de
conducta. Si no lo es, podrán producirse, en ocasiones (pero no siempre), supuestos de
error inverso de tipo (y de dolo, por consiguiente), que aquí, sin embargo, no examinaré.
(37)
Una regla técnica establece una conexión entre un medio y un fin, indicando qué
acción(es) debe(n) realizarse para lograr un determinado resultado: “Para lograr R,
haz A” (Von Wright, G. H. v., Norma y acción, trad. P. García Ferrero, Tecnos, Madrid,
1970, pp. 29-30; C. Alarcón Cabrera, C., “Sobre el concepto y tipología de las reglas
constitutivas”, Anuario de Filosofía del Derecho, 1991, pp. 289-295).

− 216 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

portamiento contradijo su deber de conducta38. Por el contrario, en el caso

de que su comportamiento sí que haya estado objetivamente orientado a
lograr el resultado establecido en la regla de conducta, el juicio de diligencia
deberá basarse además, si dicho resultado no ha sido logrado, en el grado
de esfuerzo que el sujeto ha empleado para lograr dicho resultado.
En el caso de la regla de conducta contenida en el art. 170.2 LSA,
puede ocurrir que la formulación de la propuesta de compra de acciones
propias sea tal que resulte suficientemente informativa para el accionista,
pero también que, de hecho, no lo resulte. En este segundo caso, necesi-
taremos criterios adicionales –al propio contenido del art. 170.2 LSA– para
determinar si, pese a todo, el sujeto ha obrado diligentemente; esto es, si ha
obrado conforme a la regla de conducta contenida en el art. 170.2 LSA. Para
ello, deberemos juzgar, en primer lugar, si la formulación de la propuesta de
compra iba dirigida, desde el punto de vista objetivo (técnico: aquí, de la teo-
ría de la comunicación humana a través del lenguaje verbal), a proporcionar
al accionista la información necesaria y relevante. Así, una propuesta de
compra que no se refiera en absoluto a las condiciones de la compraventa
de acciones (precio, objeto, ...) no cumple esta condición de conexión teleo-
lógica, por lo que infringe el deber de conducta del sujeto. En segundo lugar,
incluso si la propuesta de compra se refería e informaba sobre cuestiones
pertinentes, puede que lo hiciera de un modo incompleto, inexacto, mal for-
mulado, etc. En este último caso, necesitamos más criterios para determinar
si hay infracción del deber de conducta: si, pese a su fracaso, el sujeto ha
obrado “diligentemente”, del modo que le era exigible.
Así, una acción teleológicamente orientada a lograr el resultado estipu-
lado por la regla de conducta (pero que no lo obtiene), para resultar conforme
a deber, debe aparecer además como el fruto de una decisión39 que pueda

(38)
Como ya advertí más arriba, estoy dejando conscientemente de lado una posibilidad:
que el sujeto no tuviese capacidad alguna para realizar dichas acciones, por no
resultarle previsible el riesgo que su comportamiento efectivo iba a generar. Supuesto
que debe tratarse como comportamiento contrario a las reglas de conducta y, pese a
ello, en virtud del principio de responsabilidad subjetiva, no reprochable, por fortuito:
Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 372 ss. Así, en nuestro ejemplo, si
el administrador no podía darse cuenta de que la propuesta de compra de acciones
propias era incomprensible para el accionista (para un determinado accionista), su
conducta resulta contraria a la regla de conducta establecida por el art. 170.2 LSA;
pero, pese a todo, no contraria al deber de conducta.
(39)
Sobre la conexión (de racionalidad, no psicológica) entre decisión y acción, vid.
Anscombe, Intención, 1991, pp. 111-115. He de insistir de nuevo en que, por lo que hace
al desvalor objetivo de la acción, no nos importa si el sujeto, antes de actuar, razonó

− 217 −
 José Manuel Paredes Castañón

considerarse racional y óptima. “Racional” quiere decir aquí: justificable con-

forme a criterios de teoría de la decisión (racional)40. Y “óptima” quiere decir: la
mejor de las decisiones posibles, a tenor de dichos criterios; o, cuando menos
(con una interpretación menos estricta), alguna de las mejores41.
Desde este punto de vista (el de la teoría de la decisión), el sujeto que
ha de cumplir con una regla de conducta que no contiene directamente una
prescripción de acción, sino que la contiene sólo de modo indirecto, se halla
en una situación en la que debe adoptar una decisión acerca de qué acción
es la óptima para obtener el resultado –el estado de cosas– que se busca.
En dicha situación, si el sujeto posee varias alternativas de acción en prin-
cipio idóneas (esto es, teleológicamente orientadas hacia la obtención del
resultado)42, debe inclinarse por aquella que, previsiblemente, vaya a dar

efectivamente del modo que en el texto se describe (ello sí que podría, sin embargo,
afectar a su dolo). Por el contrario, para enjuiciar el desvalor objetivo, sólo nos importa
si su acción puede ser justificada conforme a un razonamiento de esta índole.
(40)
Sobre la teoría de la decisión racional, en general, vid. Clemen, Decisions, 1997; Resnik,
Elecciones, 1998; Schick, F., Hacer elecciones, trad. M. Zangaro, Gedisa, Barcelona,
1999.
(41)
Obviamente, existe aquí una cierta vaguedad: parecería excesivo exigir siempre que
la decisión adoptada haya sido la mejor de las posibles, si la consecuencia para quien
no la haya adoptado es un reproche, jurídico-penal, de negligencia, de infracción de la
regla de conducta y –si se dan las restantes condiciones– del deber de conducta (y de
que su comportamiento es objetivamente disvalioso, por lo tanto). Pero, entonces, la
pregunta que surge es: ¿hasta dónde se puede relajar la exigencia de optimización?
Aparece de este modo un nuevo espacio de riesgo permitido: aquél constituido por
aquellas acciones (orientadas teleológicamente a cumplir con una regla de conducta
que estipula un estado de cosas que debe ser obtenido por el sujeto actuante... y, sin
embargo, sin éxito) que no son fruto de la decisión óptima –para alcanzar el resultado
perseguido– de entre las posibles y que, pese a ello, no son valoradas como negligentes,
como infracciones de la regla de conducta (ni del deber de conducta), con lo que no
pueden dar lugar a responsabilidad penal. La amplitud, mayor o menor, de dicho
espacio ha de depender nuevamente de una ponderación de los intereses en juego:
así, por ejemplo, parece razonable pensar que la permisividad (respecto de decisiones
subóptimas) debe ser menor cuanto más importante sea el bien jurídico afectado (por
lo que, ceteris paribus, en el caso del Derecho Penal económico podría ser mayor que
en otros, y mayor aún si el bien jurídico amenazado es tan sólo un(os) patrimonio(s)
individual(es)); y también parece razonable que la permisividad sea mayor allí donde
los costes (en términos de restricción de la libertad, de coste económico, de costes de
oportunidad, etc.) de exigir el máximo de optimización resulten más elevados. En todo
caso, se trata de una cuestión que necesitaría un examen más cuidadoso del que aquí
es posible hacer.
(42)
Lo cual es lo más habitual (y precisamente por ello es por lo que en estos casos se
prefiere no formular la regla de conducta directamente como una prescripción de

− 218 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

lugar al mayor grado posible de cumplimiento del resultado perseguido (si el

mismo es graduable, como suele ser el caso)43.
Así, el administrador que intenta cumplir la regla contenida en el art.
170.2 LSA debe elegir aquella forma de redactar la propuesta de compra
de acciones propias, de entre todas las posibles, que previsiblemente sea
más informativa y relevante para la mayoría de los destinatarios (de los
accionistas).

V. Dificultades para la determinación de la(s) acción(es)

diligente(s)

V.1. Dificultades para adoptar una decisión diligente

Sin embargo, esta presentación simplificada de la situación de adop-

ción de decisiones es irreal en varios aspectos; es decir, la decisión resulta,
de hecho, bastante más compleja que como aquí se presenta. Y ello, por
muchas razones44, pero sobre todos por cuatro. En primer lugar, la anterior
presentación presupone que el resultado producido por cada alternativa de
acción merece una valoración única. Sin embargo, no debe olvidarse que,
en realidad, los resultados producidos por las diferentes alternativas de ac-
ción suelen resultar ambivalentes, dado que no sólo cumplen con los objeti-
vos perseguidos, sino que también generan costes.
Una propuesta de compra muy informativa puede ser más costosa
(entre otras cosas, por el espacio –publicitario, de la carta, etc.– que exige,
por el tiempo que se tarda en elaborar). Así, no basta con valorar el resul-
tado desde el punto de vista de la cantidad de información que se ha pro-
porcionado, sino también desde el del coste económico (y otros) que haya
conllevado.
Por lo tanto, para que el sujeto pueda adoptar una decisión racional
sería necesario determinar el peso relativo que cada uno de los objetivos

acciones). Si sólo existiese una alternativa, entonces regresaríamos al supuesto

anterior: o el sujeto realiza esa acción (la única teleológicamente orientada hacia el
resultado que estipula la regla de conducta), o bien estaría actuando con negligencia,
infringiendo la regla de conducta.
(43)
Clemen, Decisions, 1997, pp. 123-135; Resnik, Elecciones, 1998, pp. 25-28.
(44)
Vid., más ampliamente, Resnik, Elecciones, 1998, passim; Schick, Elecciones, 1999, pp.
20-65, 95 ss.

− 219 −
 José Manuel Paredes Castañón

afectados –y en conflicto– debe poseer en la misma45. Y, sin embargo, lo

más frecuente es que este dato no esté claramente determinado, ni en la
ley ni en las reglas de conducta. Por el contrario, lo usual es que, en una
o en otra sede, se haga únicamente una genérica referencia a que el peso
de cada objetivo debe ser “razonable”46. De este modo, acaba quedando
en manos del intérprete (del sujeto actuante, primero, y del juez más tarde)
dicha ponderación.
En segundo lugar, la anterior presentación presupone también –y ello
suele ser igualmente inexacto– que es fácil llevar a cabo los juicios de proba-
bilidades que son necesarios para establecer el resultado previsible a partir
de cada alternativa de acción. Lo cual, en general, suele ser falso: bien por-
que carecemos de conocimientos suficientes para realizar afirmaciones de
probabilidad fundadas, bien porque no conocemos a fondo la situación en
la cual tenemos que decidir (lo que hace imposible que cualquier predicción
acerca de probables resultados de las diferentes alternativas de acción resulte
suficientemente fundada), o bien por una combinación de ambas ignorancias.
El administrador de nuestro ejemplo puede desconocer datos sobre
la situación en la que actúa (en una gran sociedad anónima, quiénes son
los destinatarios de su oferta de compra). Y puede también tener un cono-
cimiento deficiente de los efectos probables de su comportamiento (de su
forma de redactar una oferta de compra): no puede prever la medida en que
su oferta de compra para reducir capital social puede provocar pánico en
algunos accionistas.
En tercer lugar, la anterior presentación sólo sería válida si la actuación
del sujeto al que enjuiciamos se produjera de manera aislada, sin contar con
los comportamientos de otros agentes. Sin embargo, como es natural, una
decisión racional debe contar con ellos.

(45)
Vid. Clemen, Decisions, 1997, pp. 534-542, 546-552.
(46)
De hecho, el concepto de “lo razonable” (el esfuerzo “razonable”, la diligencia “razonable”)
es frecuentemente empleado, por ello, por parte de los tribunales de justicia para limitar el
alcance del deber de conducta: vid., por ejemplo, la SAP-Sevilla 14-1-2002 (Ar. 159791).
El problema, claro está, estriba en que, en sí mismo, se trata de un concepto totalmente
indeterminado (lo “razonable”, ¿conforme a qué criterios?), que se limita a cubrir, como
pretendido argumento, una decisión judicial totalmente intuitiva, que, como todas las
decisiones intuitivas, no necesariamente es acertada y, desde luego, nunca está lo
suficientemente motivada. Pues una decisión intuitiva en este aspecto acaba siempre por
ser la aplicación de un criterio sociologista de diligencia (y de determinación del contenido
del deber de conducta): conforme a él, se considera diligente -“razonable”- lo que suele
hacerse, lo que suele considerarse correcto. Y ya argumenté en Paredes Castañón, Riesgo
permitido, 1995, pp. 311-331, que los criterios de esta índole no resultan satisfactorios.

− 220 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

Así, cualquier administrador razonable de una sociedad, a la hora de

redactar la oferta de compra, debe incluir las informaciones de una manera
que tenga en cuenta, no sólo las reacciones de los accionistas minoritarios,
sino también las maniobras que, a la luz de la oferta, puedan llevar acabo
otros accionistas significativos de la sociedad, que podrían llevar a cabo sus
propias operaciones informativas dirigidas a los accionistas minoritarios (a
través de la prensa, de publicidad, de cartas personalizadas, etc.).
Por último, mi presentación de la decisión “diligente” del sujeto excluía
por completo el factor temporal: esto es, el hecho de que usualmente las de-
cisiones no aparecen aisladas en el tiempo, sino que conforman secuencias
de decisiones. De este modo, todo sujeto actuante racional debe tomar una
decisión considerando las decisiones previas ya adoptadas y las decisiones
que es previsible que tenga que adoptar a continuación.
En nuestro ejemplo, es evidente que la emisión de la propuesta que
contiene la oferta de compra de acciones forma parte de un proceso de
reestructuración financiera de la sociedad más complejo. Por ello, a la hora
de redactar su propuesta, el administrador debe tomar en consideración lo
sucedido antes (por ejemplo, ciertas informaciones pueden ser ya conoci-
das por los accionistas, o el hecho de que haya oposición entre los socios
a la reducción de capital) y lo que previsiblemente vaya a suceder, las de-
cisiones que se vayan a adoptar luego (cómo hacer atractiva la propuesta
para el accionista minoritario, qué ocurrirá si la reducción de capital no es
posible por este procedimiento ¿sufrirá por ello la empresa un desequili-
brio patrimonial preocupante?).
Debido a estas complicaciones en el proceso de adopción de la deci-
sión, en general no es posible determinar una alternativa de acción óptima,
“diligente”, de manera plenamente fundada, es decir, con seguridad. Por el
contrario, sólo podemos enjuiciar cuál es la acción idónea partiendo del he-
cho de que la decisión tiene lugar necesariamente en condiciones de incerti-
dumbre, tanto desde el punto de vista valorativo (dado que no se especifica
el peso relativo que se debe dar a cada objetivo y a cada valor implicados
en la toma de decisiones) como desde el punto de vista fáctico (dado que la
información sobre cuya base se adopta la decisión es imperfecta).

V.2. Ponderación de objetivos contrapuestos

Por lo que se refiere a la primera de las incertidumbres, atinente al
peso relativo de cada uno de los objetivos (contrapuestos, al menos en
el caso concreto) afectados por la decisión, parece claro que por esta vía

− 221 −
 José Manuel Paredes Castañón

puede surgir un importante espacio de riesgo permitido: en efecto, si la

regla de conducta no prescribe específicamente una acción y si, además,
no establece en qué medida debe atenderse a cada uno de los objetivos
afectados por la decisión de actuar que se adopte, entonces dicha decisión
puede inclinarse más o menos a favor de la protección del bien jurídico; pero
también más o menos en favor de otros intereses, volviendo permitidas –no
negligentes– acciones y riesgos que, sin embargo, afectan significativamente
al nivel de seguridad del bien jurídico-penalmente protegido. Por supuesto,
la pregunta fundamental es la de cómo debe determinarse cuál es la deci-
sión adecuada, la diligente. En este sentido (y puesto que, por definición, la
propia regla de conducta no puede dar la respuesta), creo que caben dos
posibilidades para completar el contenido de la misma. La primera de ellas
sería: el sujeto puede perseguir cada uno de los objetivos contrapuestos (y
jurídicamente estimables) en una medida “razonable”; no puede, sin embar-
go, hacerlo más allá, es decir, proteger de un modo “irrazonable” un objetivo,
en detrimento de los restantes a él contrapuestos. Dado que, otra vez, el
concepto de “razonabilidad” aparece en este contexto como un concepto ex-
tremadamente vago, dar una respuesta de esta índole significa, en definitiva,
acogerse a un modelo sociologista de diligencia: de acuerdo con él, el sujeto
puede hacer (puede proteger intereses estimables) lo que es habitual que se
haga en ese sector de la vida social, o –en una formulación alternativa– lo
que generalmente en el mismo se considera correcto que se haga.
Así, por ejemplo, resultaría “razonable” –y, por consiguiente, también
diligente– reducir costes en la redacción de la propuesta de compra de ac-
ciones propias (a costa de la cantidad y relevancia de la información trans-
mitida) hasta el punto que es usual en el mercado. Pero no más allá.
Ya en su momento, al analizar en general el problema del concep-
to de diligencia como concepto modulador del riesgo permitido, critiqué los
modelos sociologistas como un contenido inadecuado para el mismo: en
resumidas cuentas, porque nada obliga a concluir que lo que habitualmente
se hace, o lo que habitualmente se considera correcto, en un determinado
sector de la vida social tenga que ser lo efectivamente correcto; o, en otras
palabras, porque los usos sociales no garantizan el hallazgo del punto de
equilibrio valorativamente adecuado entre los diversos intereses concurren-
tes47. Por el contrario, dicho punto de equilibrio solamente puede ser deter-
minado sobre la base, precisamente, de argumentos de orden valorativo: a

(47)
Vid. Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 311-331.

− 222 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

saber, referidos a lo que es sacrificable y a lo que no lo es en ningún caso,

desde el punto de vista del Ordenamiento jurídico, en relación con cada uno
de dichos intereses.
Desde luego, planteada la cuestión en abstracto, resulta harto compli-
cado resolverla. De hecho, en los casos puros de decisión racional (esto es,
aquellos en los que, al contrario de lo que aquí ocurre, no existe el auxilio
de ninguna regla) el problema ha de plantearse mediante la construcción de
la función aditiva de la utilidad producida por la consecución de diferentes
niveles de satisfacción de los distintos objetivos contrapuestos, de manera
que pueda establecerse una curva de indiferencia: un elenco de los diferen-
tes supuestos en los que el grado de satisfacción de los objetivos contra-
puestos –a veces más de uno, a veces más del otro– generan una idéntica
utilidad48. Ello resultaría extremadamente complejo para el caso del riesgo
permitido por parte del Ordenamiento jurídico, por la dificultad para estable-
cer valoraciones precisas que puedan conformar la función de utilidad. En
todo caso, lo cierto es que las decisiones acerca de la conducta diligente no
son, en realidad, casos puros de decisión racional: al contrario, son casos
en los que la decisión ha de ser adoptada con el auxilio de (y con las limita-
ciones impuestas por) una regla49. Y sucede que, en concreto, las reglas de
conducta, aquellas que han de guiar la decisión acerca de cuál es la acción
diligente en una situación dada, no se limitan a realizar una genérica refe-
rencia, como criterio de decisión, a la pura racionalidad, sino que, antes al
contrario, añaden algo más: añaden, como vimos, también una referencia al
fin perseguido, al estado de cosas que, a tenor de la regla, resulta deseable.
En nuestro ejemplo, es evidente que la regla de conducta contenida en
el art. 170.2 LSA no se limita a remitirse a la racionalidad (“racionalmente ne-
cesarias”), sino que, además, contiene una especificación del fin, del estado
de cosas perseguido por la regla: “para la información de los accionistas que
deseen vender, y, en su caso, expresará las consecuencias que se deriven
de no alcanzar las acciones ofrecidas el numero fijado en el acuerdo”.
Así pues, las reglas de conducta establecen estados de cosas que
deben ser causados, mediante su comportamiento, por parte del sujeto ac-
tuante: en nuestro ejemplo, la adquisición de un mínimo de información por
parte del accionista. Y, de este modo, existe ya un mínimo (que, si la regla

(48)
Clemen, Decisions, 1997, pp. 536-552.
(49)
Vid. Bayón Mohino, J. C., La normatividad del Derecho, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1991, pp. 466-480, 556-565, acerca de la particularidad de las decisio-
nes bajo el influjo de reglas sociales.

− 223 −
 José Manuel Paredes Castañón

resulta justificable en tanto que tal regla de conducta, estará instrumental-

mente conectado con la protección del bien jurídico) del que no es posible
disponer a título de riesgo permitido, sino que, por el contrario, ha de ser
obtenido por el sujeto que actúa para que su conducta global no sea tildada
de negligente.
No obstante, pese a ello los problemas surgen, claro está, a causa de
la dificultad para establecer el contenido exacto de ese mínimo, de una par-
te, y sobre todo a la hora de determinar el punto de equilibrio valorativamen-
te más adecuado cuando la consecución del mínimo estipulado por la regla
de conducta ha quedado ya suficientemente garantizada, de otra. Por lo que
se refiere a lo primero, en otro lugar he sostenido que es necesario identifi-
car contenidos mínimos, esenciales, de los bienes jurídicos, absolutamente
indisponibles, incluso si existen otros estimables intereses contrapuestos a
ellos en el caso concreto50. Si intentamos precisar ahora esta idea, la misma
implica, en definitiva, que, a la hora de actuar (de un modo que, al menos en
abstracto, resulte peligroso para el bien jurídico y que además encaje en el
tipo penal), el sujeto, para no obrar de manera negligente, tiene necesaria-
mente que adoptar determinadas medidas de cuidado: tiene, en concreto,
que realizar acciones que garanticen aquel mínimo de seguridad para el
bien jurídico que las reglas de conducta estipulan; es decir, acciones que
causen el estado de cosas que aparece como el más peligroso que, según
las reglas de conducta, resulta aceptable.
Así, una oferta de compra que no proporcionase información sobre los
elementos esenciales del contrato de compraventa (de acciones) constitui-
ría, sin duda alguna, un comportamiento negligente por parte del administra-
dor que la redactó.
Cuando el mínimo estipulado por las reglas de conducta está garanti-
zado, surge entonces la duda de hasta dónde es aceptable, en lo restante,
el sacrificio de la seguridad del bien jurídico en pro de otros intereses esti-
mables que se contrapongan al mismo en el caso concreto. En este sentido,
opino que no es posible dar una respuesta uniforme para todos los grupos
de delitos, y ni siquiera para todos los casos de un único grupo de delitos, si
los mismos –como ocurre en el caso del Derecho Penal económico– tienen
lugar en sectores diferentes de la vida social. Pues, en efecto, las “lógicas”
de la ponderación (dicho en términos más precisos: la forma que adopta la
función de utilidad y la propensión al riesgo que resulta aceptable)51 en cada

(50)
Paredes Castañón, ADPCP, 1996, pp. 920-922.
(51)
Vid. Clemen, Decisions, 1997, pp. 461 ss.

− 224 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

ámbito de la vida y en cada sector y subsector de la vida social han de ser,

lógicamente, distintos. Por ello, sólo es posible, a mi entender, hacer indica-
ciones de carácter sectorial para llevar a cabo dicha ponderación.
Así, por ejemplo, en el caso de aquellos comportamientos económicos
que tienen lugar en el marco de la interacción entre agentes económicos
empresariales (del tipo que sean: empresarios, administradores, directivos,
etc.), ya he señalado también que, dada la mayor propensión al riesgo (pa-
trimonial) sobre la que está construida la dinámica de este género de in-
teracciones, parece que el nivel de riesgo permitido admisible podría ser,
salvados los mínimos ya indicados, máximo52. De manera que, una vez ga-
rantizados los mínimos de seguridad para el bien jurídico estipulados por
las reglas de conducta, el comportamiento de los agentes podría guiarse
casi en exclusiva, por lo que hace a los delitos económicos, por la “lógica
económica”; esto es, por el objetivo de maximizar su utilidad marginal, su
rentabilidad53. Aunque esta afirmación exige alguna matización para casos
concretos, en la medida en que la propensión al riesgo aceptable varía entre
los diversos subsectores de la actividad económica empresarial (por poner
dos ejemplos extremos: no es igual en el subsector de la negociación de tí-
tulos valores en el mercado bursátil que en el del comercio minorista), ello se
traduce ante todo en el hecho de que los mínimos de seguridad para el bien
jurídico que resultan indisponibles son diferentes en uno y en otro subsector.
Pero, en lo demás, la maximización de la utilidad y de la rentabilidad podrán
guiar libremente las decisiones económicas de los sujetos en estos ámbitos.

V.3. Información imperfecta

En segundo lugar, por lo que se refiere a las dificultades derivadas de
la información (acerca de la situación, acerca de las probabilidades existen-
tes, acerca del comportamiento de otros agentes, acerca de la secuencia
temporal de decisiones) imperfecta –más o menos, según los casos– de
que se dispone para adoptar la decisión, parece que habremos de confor-
marnos (y darlas por diligentes) con aquella(s) alternativa(s) de acción que
cumpla(n) dos condiciones. Primero, no enfrentarse con un conocimiento,
intersubjetivamente válido, que el sujeto efectivamente posea. Y luego, en
aquellos otros aspectos en los que su conocimiento resulte insuficiente (ge-
nerándose, por consiguiente, un espacio de incertidumbre), deberá bastar

(52)
En sentido similar, Martínez-Buján Pérez, DP económico. PG, 1998, pp. 138-139.
(53)
Paredes Castañón, ADPCP, 1996, pp. 930-933; el mismo, en Quintero Olivares/ Morales
Prats (coords.), Nuevo Derecho Penal, 2001, pp. 1645-1651.

− 225 −
 José Manuel Paredes Castañón

con que la decisión adoptada sea aquella que resultaría racional a la luz de
todos los conocimientos y todas las aptitudes técnicas que se supone que,
en virtud de la posición que ocupa, tiene el sujeto actuante; pero sólo ellos.
De este modo, para que la forma de redactar la propuesta de compra
sea “diligente” (y conforme a la regla de conducta contenida en el art. 170.2
LSA), es suficiente con que, de una parte, no se contradiga ningún conoci-
miento sólido que posea el sujeto: aquí, relativo a la inteligibilidad del idioma
en el que la propuesta es escrita, el significado de los conceptos (precio,
acción, ...) que se emplean en la redacción, los usos lingüísticos del ciuda-
dano medio (o del accionista medio, etc. De otra parte, será necesario que
el administrador emplee, en la redacción de la propuesta, todas las capaci-
dades técnicas y conocimientos que se le presuponen. Se le presupone, así,
entre sus capacidades técnicas, que es capaz de redactar de manera clara
e inteligible un documento relativo a la estructura financiera de la empresa.
Y, en lo que se refiere a sus conocimientos acerca de la situación, deberá
tomar en consideración todos los que posea y, además, como mínimo aque-
llos que se le presuponen: se le presupone que conoce cuántas acciones
componen el capital social de la sociedad, el estado del mercado bursátil,
... pero puede que un determinado administrador conozca además (conoci-
mientos extraordinarios) la identidad y características de todos y cada uno
de los accionistas, conocimiento que también deberá emplear54.
Así, en el proceso de adopción de la decisión de actuar, las aptitudes
técnicas que se presuponen al sujeto actuante determinan sus alternativas
de acción. Y los conocimientos que se le presuponen (así como aquellos
otros extraordinarios que de hecho pueda poseer adicionalmente) acerca
de la situación en la que se adopta la decisión determinan: primero, la pro-
babilidad (más exactamente: la probabilidad que se toma en consideración)
de que una alternativa de acción dé lugar a uno o a otro resultado; segundo,
los comportamientos de terceros que hay que tener en cuenta; y tercero, el
lapso temporal relevante.
Las alternativas de acción que posee un administrador no son igua-
les según que se trate del administrador de una gran multinacional o del
administrador de una pequeña empresa familiar: precisamente, porque las
aptitudes técnicas que se presuponen en uno y en otro no son iguales. En
lo que se refiere a los conocimientos, aquel administrador que, por poseer
un considerable apoyo de especialistas (un amplio departamento financiero,
por ejemplo), debe tener un conocimiento más exacto sobre la identidad de

(54)
Vid. Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, pp. 257-272.

− 226 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

los accionistas, la situación del mercado de valores, la previsible actuación

de terceros, etc. podrá –y deberá– redactar su oferta de compra en térmi-
nos mucho más precisos que el que carece de tal apoyo, pues podrá juzgar
mejor los efectos que una u otra redacción, una u otra información, puede
producir en sus accionistas.
Y, de esta forma, las presuposiciones acerca de aptitudes y de cono-
cimientos sirven para adoptar la decisión “óptima”, “diligente”. Que no es
tal en términos absolutos (de pura teoría de la decisión racional), por las
razones ya indicadas, pero que sí es el grado de optimización que el Orde-
namiento jurídico exige al ciudadano. Más allá, nuevamente, aparece otro
espacio de riesgo permitido: el de aquellas acciones –medidas de cuidado–
instrumentalmente idóneas para proteger el bien jurídico, más eficaces que
las que se exigen como deber, pero que para ser llevadas a cabo obligarían
al sujeto a tomar en consideración unas aptitudes técnicas (a la hora de
plantearse las alternativas de acción existentes) y unos conocimientos (a
la hora de enjuiciar la probabilidad de que una determinada alternativa de
acción lleve a uno u otro resultado) que se entiende que no le son exigibles,
dada la posición que ocupa.

VI. Recapitulación: espacios de riesgo permitido

Recapitulemos. Hemos visto, en primer lugar, que en realidad la de-

terminación del nivel permitido de riesgo (respecto de un determinado bien
jurídico, en relación con un determinado tipo penal y a un concreto subsector
de la vida social –aquí, de la economía–) se ha de realizar en Derecho Penal
de manera indirecta, a través de la selección de conjuntos de acciones cuyo
riesgo se considera –sea cual sea– permitido y de conjuntos de acciones
cuyo riesgo se considera, por el contrario, no permitido. En segundo lugar,
hemos comprobado que la determinación de tales conjuntos de acciones
depende del contenido prescriptivo de las reglas de conducta (relevantes
para cada subsector de la vida social): en condiciones normales (dejando,
pues, a un lado los supuestos de elevación excepcional del nivel permitido
de riesgo), constituye riesgo permitido el riesgo derivado de aquellas accio-
nes no prohibidas por las reglas de conducta (y, por ello, no consideradas
negligentes) y que, sin embargo, podrían serlo (porque podrían ser evitadas
por el sujeto –no le resultan imprevisibles– y porque la prohibición resultaría
eficaz para reducir la probabilidad de lesión del bien jurídico), pero que no
lo son por razón de los costes que ello tendría para otros intereses estima-
bles, distintos del de la protección del bien jurídico. Así, cuando las reglas
de conducta prohiben específicamente una acción (una clase de acciones,

− 227 −
 José Manuel Paredes Castañón

de las subsumibles desde el punto de vista lingüístico en el tipo penal) en

cualquier forma que adopte, su realización constituye siempre un riesgo no
permitido. Cuando, por el contrario, las reglas de conducta no prohiben ter-
minantemente la acción en cuestión, sino que condicionan la permisión a la
adopción de medidas de cuidado (es decir, a la realización, anterior o simul-
tánea de otras acciones, o a que la acción principal realizada pertenezca a
una(s) determinada(s) subclase y no a otras), entonces surgen espacios de
riesgo permitido. En concreto, surgen así los siguientes cinco espacios de
riesgo permitido (dicho de otro modo: razones por las que una acción no es
juzgada como objetivamente disvaliosa, a pesar de pertenecer a una clase
de acciones en principio peligrosas para el bien jurídico y resultar, además,
posible evitarla):
1. El constituido por aquellas acciones no afectadas por reglas de con-
ducta. En este caso, la acción resulta siempre, por definición, no negli-
gente; y el riesgo que genera, un riesgo permitido.
2. En el caso de las reglas de conducta que no prescriben una acción de-
terminada (por contener cláusulas, más o menos vagas, de diligencia
o estipular simplemente un estado de cosas a lograr), el constituido
por aquellas acciones que, desde el punto de vista de la consecución
del fin –estado de cosas– estipulado por la regla, constituyen decisio-
nes subóptimas, cuando, sin embargo (y siempre que se preserve un
mínimo de seguridad para el bien jurídico), una decisión mejor, aun
siendo posible, resultaría excesivamente costosa para otros intereses
contrapuestos que resultan también valorativamente estimables.
3. En el mismo supuesto (reglas de conducta que no prescriben direc-
tamente acciones), el constituido por aquellas acciones que constitu-
yen decisiones subóptimas de cumplimiento de la regla, cuando, sin
embargo, las alternativas mejores –y menos peligrosas en principio
para el bien jurídico– resultarían, sin embargo, inexigibles desde el
punto de vista valorativo, ya que sólo podrían realizarse empleando
aptitudes técnicas y/o conocimientos sobre la situación mayores que
aquellos que se presuponen –que se exigen– en el sujeto actuante.
4. En idéntica situación, el constituido por aquellas acciones que, en tan-
to que acciones de cumplimiento de la regla, son decisiones subópti-
mas, pero muy próximas a la decisión óptima (la cual –a diferencia de
lo que ocurría en el caso anterior– podría ser adoptada sin aumentar
las exigencias en cuanto a aptitudes y a conocimientos a emplear),
cuando por razones valorativas (teniendo en cuenta el menor rango
del bien jurídico en juego y los costes que una exigencia mayor con-

− 228 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

llevaría) se limita la exigencia y se acepta, a los efectos del juicio de

valoración objetiva de la conducta, que una decisión que es subópti-
ma, pero que es casi óptima, no sea considerada disvaliosa (y que el
riesgo que genera resulte permitido).
5. Finalmente, también en el caso de que la regla de conducta no pres-
criba una acción específica, el constituido por aquellas acciones orien-
tadas al cumplimiento de la regla que, según el conocimiento que se
presupone en el sujeto actuante, poseen unas consecuencias incier-
tas, no determinables inmediatamente y que sería excesivamente cos-
toso determinar.
Se observará que cada uno de los espacios de riesgo permitido que
se acaban de enumerar obedece a razones de ser diferentes: así, mientras
que el primero y el segundo obedecen propiamente a una ponderación de
intereses (a una limitación de la protección del bien jurídico en pro de otros
intereses), el tercero y el cuarto tienen que ver fundamentalmente con la
idea de exigibilidad (objetiva: lo que el Ordenamiento jurídico considera ra-
zonable pedir al ciudadano)55; y, por último, el quinto espacio señalado se
fundamenta en un análisis coste/eficacia, que limita la protección del bien
jurídico con el fin de reducir los costes que la misma implica.

VII. Riesgo judicialmente permitido y riesgo legalmente per-

mitido

Por otra parte, es evidente que la determinación de los espacios se-

gundo a cuarto, en la práctica, ha de realizarse necesariamente a través de
la interpretación judicial de los tipos penales. Más exactamente, a través de
la interpretación de las reglas de conducta, de la determinación de su conte-
nido prescriptivo (de las medidas –acciones– de cuidado que prescriben), en
tanto que condiciones –necesarias, que no suficientes– para la imputación
de una infracción de la norma penal primaria al sujeto actuante. Pues, en
efecto, como he señalado, la mayoría de las reglas de conducta, que sólo
pueden ser presentadas como reglas de fin o como reglas con cláusulas de
diligencia56, no establecen prescripciones específicas de acciones, por lo

(55)
Vid. Luzón Peña, PG, I, 1996, pp. 648-651.
(56)
Lo que significa, en definitiva, que no son lo suficientemente determinadas, en su
contenido prescriptivo, para poder ser formuladas como reglas de acción. Esta vaguedad,
que, como venimos viendo, ocasiona dificultades de determinación, posee, no obstante,
una innegable ventaja: a través de reglas de esta índole, se establece un marco para
la toma de decisiones diligentes (esto es, se estipula la función de utilidad a tomar en

− 229 −
 José Manuel Paredes Castañón

que su contenido prescriptivo necesita ser completado, ya que en el enun-

ciado normativo mismo aparece incompleto. Y ello, por supuesto, en el caso
del Derecho Penal sólo puede tener lugar en el proceso, a manos del órgano
juzgador, cuando el mismo se coloca hipotéticamente en el lugar del sujeto
actuante para enjuiciar su responsabilidad; y, con este fin, determina las re-
glas de conducta que dicho sujeto actuante debería haber tenido en cuenta.
La cuestión es diferente en el caso del primero de los espacios de
riesgo permitido que he apuntado. Allí, resulta al menos pensable la idea de
que la constitución de un espacio de riesgo permitido le esté vedada a los ór-
ganos aplicadores del Derecho y que la misma quede reservada únicamente
al legislador57. Pues, como resultará obvio, la decisión de que no haya reglas
de conducta (medidas de cuidado) a respetar, cuando se trata de un com-
portamiento que, sin embargo, es peligroso para un bien jurídico protegido
y que, además, desde el punto de vista lingüístico podría subsumirse en el
tenor literal del tipo penal, significa ampliar al máximo el nivel de riesgo per-
mitido; y reducir al mínimo, por consiguiente, el nivel de seguridad del bien
jurídico afectado por dicho riesgo. De hecho, en estos casos la seguridad
del bien jurídico queda confiada al puro azar. Y, por ello, resulta dudoso que
quien solamente posee competencias de aplicación del Derecho, pero no de
creación, pueda adoptar legítimamente tal decisión.
Así pues, creo que es posible distinguir, desde el punto de vista pro-
cedimental, entre dos clases diferentes de riesgos permitidos. De una parte,
existen riesgos permitidos (los correspondientes a los espacios segundo a
cuarto antes enumerados) que surgen al hilo de la aplicación, por parte del
sujeto actuante, de reglas de conducta que le son impuestas para garanti-
zar (un cierto nivel de) seguridad para el bien jurídico protegido, cuando sus
acciones resultan al menos abstractamente peligrosas para el mismo. Tales
riesgos surgen por las limitaciones, de diversa índole, que se establecen al
alcance prescriptivo de dichas reglas de conducta. Y su espacio es deter-
minado, retrospectivamente, por el juez, que se coloca hipotéticamente en
la misma situación en la que se hallaba el sujeto actuante, reproduciendo

consideración, a la hora de inclinarse por una alternativa de acción o por otra), pero no se
especifica una única decisión aceptable para todos los casos; por el contrario, se permite
la adopción de decisiones distintas –dentro siempre de un mismo marco- en situaciones
también diferentes. Es decir, tiene la ventaja de su flexibilidad como máxima(s) para la
acción.
(57)
¿También a quien actúa como legislador “delegado”, ejerciendo la potestad reglamenta-
ria, o sólo al Poder Legislativo en sentido estricto? La cuestión no puede ser abordada
aquí, ya que posee implicaciones muy amplias y variadas, pero es obvio que reviste el
máximo interés, tanto teórico como práctico.

− 230 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

el razonamiento que, conforme a criterios de teoría de la decisión racional,

habría justificado la decisión de hasta dónde debe llegar el cuidado (la dili-
gencia) a la hora de obrar. De otra parte, sin embargo, hay casos en los que
el bien jurídico queda completamente desprotegido, sometido totalmente a
las eventualidades que pueda ocasionarle el riesgo procedente de la acción
(abstractamente peligrosa) del sujeto, porque no se exige a éste que adopte
ninguna precaución antes de actuar (normalmente: de realizar una de una
determinada clase de acciones)58. Estos supuestos parecen exigir una deci-
sión normativa expresa59 por parte de quien ostenta dicha competencia60.
De este modo, por ejemplo, la disposición del art. 77 LSA, que exime
del cumplimiento de las medidas estipuladas en (las reglas de conducta
contenidas en) los artículos anteriores “cuando las acciones íntegramente li-
beradas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para
satisfacer un crédito de la sociedad frente al titular de dichas acciones”, sig-
nifica que en ese caso la decisión de adquirir dichas acciones por parte del
administrador no está sujeta a la adopción de ninguna medida de cuidado. Y
quiere decir también, por consiguiente, que, si como consecuencia de dicha
adquisición –aun a título gratuito– el valor de las acciones de la sociedad
en el mercado bursátil baja (por ejemplo, porque dicha adquisición de ac-

(58)
Puesto que, obviamente, si la desprotección fuera universal, entonces lo que habría
sería una despenalización de la conducta en principio típica (que parece claro que
sólo puede tener lugar por medio de la entrada en vigor de nuevas normas, y nunca
por la vía de la aplicación del Derecho). Así, lo más frecuente es que una determinada
norma, que no tiene un efecto derogatorio –en el estricto sentido de la palabra– sobre
el tipo penal, autorice, sin embargo, ciertas acciones peligrosas, e incluso lesivas, para
el bien jurídico (que, de no mediar la autorización, resultarían subsumibles en el tipo).
Precisamente, esto es lo que puede justificar la llamada “accesoriedad administrativa
del Derecho Penal” (vid., por todos, N. De La Mata Barranco, N., Protección penal
del ambiente y accesoriedad administrativa, Cedecs, Barcelona, 1996, passim, con
ulteriores referencias): cuando la misma tiene sentido, ello es porque una determinada
clase de acciones peligrosas para el bien jurídico quedan, por expresa disposición
legal, eximidas de sujetarse a cualquier regla de conducta; pasan a formar parte del
riesgo permitido.
(59)
¿General o particular? Nuevamente, la cuestión es polémica, aunque más desde otros
puntos de vista (principio de igualdad ante la ley, generalidad de las normas jurídicas,
etc.), antes que desde el dogmático penal.
(60)
La decisión puede ser adoptada directamente por el legislador. Sin embargo, debido a
las razones ya indicadas, surgen dudas acerca de si puede delegarse en un aplicador
de la norma: en la Administración, por ejemplo, cuando dicta actos administrativos
(no cuando ejerce una potestad normativa delegada). Lo cual es problemático por lo
que hace al respeto a la división de poderes. Nuevamente, se trata de una cuestión
compleja, que aquí no puede ser abordada.

− 231 −
 José Manuel Paredes Castañón

ciones demuestra a las claras que el deudor –que era también socio– está
arruinado, por lo que no se puede contar con él para futuras ampliaciones
del negocio), se tratará de un riesgo permitido y al administrador no podrá
en ningún caso serle imputada una infracción de la norma penal primaria
subyacente al art. 295 CP.

VIII. Las fuentes de la prudencia: determinación de las re-

glas de conducta aplicables

Queda aún, sin embargo, por contestar una última cuestión, de impor-
tancia central para la configuración de la institución del riesgo permitido: la de
las fuentes de las reglas de conducta (que, como hemos visto, determinan a
su vez los espacios de riesgo permitido). Pues no es casualidad que, a lo largo
del presente trabajo, haya manejado todo el tiempo como ejemplos reglas de
conducta plasmadas expresamente en normas legales: porque, en tales casos,
no hay duda de que la regla existe y de cuál es su formulación. No obstante,
parece evidente que una buena parte de las reglas de conducta aplicables en
sede de juicio de desvalor objetivo de la acción carecen de una expresa for-
mulación legal. Lo que, por supuesto, plantea las preguntas de cómo se puede
determinar si la regla existe o no y de cuál es su verdadero contenido.
En este sentido, no parece posible dar una solución automática, válida
para todos los ámbitos de la vida social, que permita determinar qué reglas
de conducta –qué medidas de cuidado– han de ser seguidas al llevar a cabo
un comportamiento peligroso. Sí se pueden, sin embargo, exponer algunos
principios generales que deben guiar, en el marco del proceso de valoración
objetiva de una conducta peligrosa para el bien jurídico, la reconstrucción
de las reglas de conducta pertinentes para decidir si dicha valoración es o
no negativa:
1. En primer lugar, debe partirse de la hipótesis de que, siempre que nos
hallemos ante un bien jurídico protegido, y siempre que se trate de una
acción (en principio, subsumible en el tipo) peligrosa para el mismo,
tiene que haber reglas de conducta, que garanticen que el riesgo de-
rivado de la acción no supera ciertas cotas. Pues, como he señalado
en otro lugar, el deber de conducta es, normalmente, un deber alter-
nativo: o bien el deber de actuar (de manera peligrosa) adoptando
medidas de cuidado para mantener el riesgo bajo control, o bien el de
abstenerse de actuar (peligrosamente)61. Así pues, para que la reali-

(61)
Paredes Castañón, Riesgo permitido, 1995, p. 147.

− 232 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

zación de una acción peligrosa no vaya acompañada en principio de

la obligación de adoptar medidas de cuidado es preciso, como vimos,
que exista una expresa autorización normativa, que despoje de su
seguridad al bien jurídico.
2. ¿Qué reglas de conducta? En principio, todas aquellas que sean ne-
cesarias, a tenor de los conocimientos técnicos existentes, para man-
tener el riesgo bajo control62. Esto significa, por consiguiente, que, si
prescindiésemos –lo que, como hemos visto, no sería razonable– de
imponer límites al esfuerzo exigido para cumplir las reglas de conduc-
ta (diligencia), una acción peligrosa sería diligente únicamente si se
realiza tras haber adoptado todas las medidas de cuidado técnica-
mente posibles.
3. Obviamente, sin embargo, esto no es así, pues, como hemos visto, a
la hora de precisar el contenido prescriptivo de las reglas de conduc-
ta, hay que tomar en consideración dos clases de límites: de índole
valorativa, referidos al grado de cuidado que es legítimo exigir de un
ciudadano; y otros referidos a los costes (económicos, en términos de
libertad, etc.) de llevar hasta el extremo dicha exigencia. Sea como
sea, son éstas ya cuestiones que habrán de resolverse valorando y
ponderando en el caso concreto. Pero, en general, el sujeto está en
principio obligado por todas aquellas reglas de conducta que técnica-
mente resultarían aconsejables, para preservar el control del riesgo
por debajo de ciertos límites.
De este modo, cuando un juez entra a analizar si un sujeto ha obrado
o no de forma objetivamente disvaliosa, lo que tiene que hacer es:
1. Considerar si existe alguna autorización normativa que exima expre-
samente al sujeto de adoptar medidas de cuidado.
2. En caso de que no exista dicha autorización, apoyarse en los conoci-
mientos técnicos existentes para elaborar la lista de reglas de conduc-
ta que un sujeto cuidadoso debería respetar a la hora de obrar peli-
grosamente. Algunas de dichas reglas estarán plasmadas en normas
legales, pero otras muchas formarán parte del acervo técnico común-
mente compartido en la sociedad, al menos por quienes operan en
un determinado campo de la vida social. En todo caso, lo importante

(62)
Ya indiqué supra 4, la relación que existe entre reglas de conducta y reglas técnicas.
Se comprenderá, por lo demás, que esto significa que el contenido del deber de
conducta ha de variar, necesariamente, a medida que evolucionan los conocimientos y
capacidades técnicas en la sociedad, como han de variar igualmente de una sociedad
a otra.

− 233 −
 José Manuel Paredes Castañón

no es si de hecho lo comparten (y, menos aún, si el sujeto actuante

en concreto también lo hace), sino si deberían conocer dichas reglas,
dado que pueden ser construidas a partir del estado presente de la
técnica.
3. Por último, a la hora de valorar si un sujeto ha obrado o no de forma
suficientemente diligente en el cumplimiento de dichas reglas (es de-
cir, a la hora de interpretar las reglas de conducta y determinar qué
medidas de cuidado implica su cumplimiento para el concreto sujeto
actuante), habrá que considerar ya los factores (de limitación de las
exigencias dirigidas al ciudadano y de ponderación de los costes para
otros intereses también estimables) que individualizan parcialmente la
responsabilidad y que pueden llevar, en ocasiones, a la conclusión de
que, pese a que las medidas de cuidado adoptadas no fueron objeti-
vamente –técnicamente– satisfactorias, no es posible valorar negati-
vamente la conducta peligrosa (o lesiva) del sujeto actuante.
Así, podemos examinar ahora un caso en el que ya no operemos con
reglas de conducta legalmente previstas: en una sociedad se acuerda, a
falta de dividendos, repartir la autocartera gratuitamente entre los socios63.
Como consecuencia, la ya complicada situación contable de la sociedad se
agrava (al desaparecer del activo la autocartera, sin que varíe el pasivo),
produciéndose por ello una bajada significativa de la cotización de las accio-
nes de la sociedad en el mercado de valores, con el consiguiente perjuicio
para todos los accionistas y para la propia sociedad. Tal posibilidad había
sido prevista –entre otras– por los administradores, a la hora de proponer la
decisión
En este supuesto, habría que comenzar por constatar que, efectiva-
mente, no existía una autorización, ni legal ni administrativa, para llevar a
cabo dicha operación: así, si se tratase de un campo en el que la actividad
empresarial estuviera sujeta a un régimen de autorizaciones previas, en-
tonces podría ocurrir que una autorización de esa índole crease un nuevo
espacio de riesgo permitido, en detrimento de los accionistas (en todo caso,
la eventual responsabilidad se trasladaría al órgano autorizante). De no ser
así, hay que enjuiciar la decisión de los administradores desde el punto de
vista de lo que la prudencia recomienda en operaciones de este género. De
este modo, si construimos las posibles reglas de conducta aplicables a dicha
situación, sobre la base de los conocimientos técnicos existentes (aquí, de
dirección financiera), habrá una que estipule algo como lo siguiente: “dado

(63)
El caso está extraído de la SAP-Guipúzcoa 4-6-1999 (Ar. Civil 1446).

− 234 −
 La determinación del nivel de riesgo permitido: un caso de ...

que –conocimiento técnico– la autocartera, si alcanza determinadas cuotas,

puede colocar en una situación patrimonial delicada a la sociedad, enton-
ces –regla de conducta– cualquier operación relativa a la misma que la in-
cremente sin una capitalización proporcionada, o que la haga perder valor
patrimonial, sólo debe realizarse en circunstancias muy excepcionales; esto
es, cuando la preservación de la situación patrimonial de la sociedad quede
garantizada por otras vías”. E igualmente, habrá una segunda del siguiente
tenor: “dado que –conocimiento técnico– cualquier actuación que afecte a la
valoración patrimonial de la empresa es probable que tenga efectos más o
menos inmediatos sobre la cotización de sus títulos valores en el mercado,
entonces –regla de conducta– cualquier operación de esa índole deberá
tomar en consideración no sólo el efecto patrimonial inmediato (o cualquier
otro que se persiga), sino también aquel otro sobre el mercado de valores”.
Construidas así (algunas de) las reglas de conducta a aplicar, se pue-
de comprobar que ambas son, precisamente, de aquellas reglas que con-
tienen cláusulas de diligencia: que no prescriben, por consiguiente, especí-
ficamente la acción que ha de realizarse. Ello obliga, como hemos visto, al
sujeto actuante a adoptar una decisión (más exactamente: a que el juzgador
reconstruya la acción del sujeto actuante, a la hora de valorarla, como fruto
de una decisión) acerca de cuál es la acción idónea, diligente, en la concreta
situación en la que actúa. Debe, por lo tanto, analizarse cuál es la decisión
óptima para lograr los resultados estipulados por las reglas: aquí, que “la
preservación de la situación patrimonial de la sociedad quede garantizada
por otras vías” y, además, que “se tome en consideración también el efecto
sobre el mercado de valores”. Como señalé, existe un mínimo: para no obrar
de manera negligente, el sujeto tiene necesariamente que realizar acciones
–medidas de cuidado– que compensen la alteración en la situación patrimo-
nial de la sociedad producida a causa de las operaciones sobre la autocar-
tera; y tiene que adoptar igualmente medidas para compensar el previsible
efecto de dichas operaciones sobre la cotización de sus títulos valores. Por
debajo de esto, su actuación puede resultar negligente. Aunque ello no será
así cuando, no obstante, la cognoscibilidad del riesgo (aquí, de los efectos
patrimoniales de las operaciones sobre la autocartera, pero, sobre todo, de
los efectos de las mismas sobre el mercado de valores) no exista para el
sujeto, dados los conocimientos y aptitudes técnicas que se le presuponen
y que efectivamente posee.
Más allá de estos mínimos, la determinación del nivel de diligencia
debido depende, como he señalado, de la “lógica” de la ponderación de
intereses en el subsector de la vida social –aquí, de la economía– de que
se trate. Así, en el caso de la gestión financiera de una sociedad mercantil

− 235 −
 José Manuel Paredes Castañón

productiva, puede decirse que la propensión al riesgo es elevada (porque lo

es, en una economía capitalista, en la mayoría de la actividad empresarial),
aunque no extremada (como lo sería, por ejemplo, en el ámbito de determi-
nadas actividades de intermediarios financieros: agentes de bolsa). Por lo
que, en mi opinión, garantizados los mínimos señalados (y otros que prevén
las reglas de conducta legalmente proclamadas, en la LSA), cualquier otra
decisión adoptada por los administradores en relación con la autocartera
formará parte del riesgo permitido.
Por lo tanto, la decisión adoptada por los administradores en el caso
más arriba referido sería, ciertamente, negligente, porque no garantizaba
los mínimos de seguridad del bien jurídico estipulados por las reglas de
conducta. Por el contrario, si se hubiera garantizado por el momento la es-
tabilidad patrimonial de la empresa y evitado los efectos inmediatos sobre
la cotización de sus acciones, entonces otro tipo de efectos (por ejemplo,
el empeoramiento de la estructura financiera de la empresa a medio plazo,
que puede acabar dificultando su actividad productiva y su rentabilidad),
que resultan desde luego relevantes a la hora de valorar como acertada
o como equivocada la dirección financiera de la empresa (como también
su ética empresarial), resultarán, sin embargo, irrelevantes desde la pers-
pectiva de la negligencia jurídico-penalmente relevante: constituirán riesgos
permitidos, que forman parte del riesgo normal que la empresa arrostra en
el mercado a causa de sus decisiones (y de la situación general del mismo).

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− 238 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

IMPUTACIÓN OBJETIVA Y PARTICIPACIÓN

DE LOS EXTRANËUS EN LOS DELITOS DE
INFRACCIÓN DE DEBER

Nelson Salazar Sánchez

Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
Perú

Sumario: I. Generalidades. II. Fundamento normativo de los delitos

de dominio y de infracción de deber. II.1. Fundamento normativo
[Infracción de instituciones positivas]. II.2. Quienes son portadores
de los deberes positivos?. Todos los ciudadanos? II.3. Formas de
autoría en los delitos de infracción de deber. II.3.1. Cabe la autoría
mediata en los delitos de infracción de deber? III. Participación
de los extranëus en los delitos de infracción de deber. III.1. Teo-
rías del Dominio del hecho. III.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad
de título de imputación. III.1.2. Observaciones críticas. III.1.3. Tesis
de la unidad de imputación. III.2. Teoría de la infracción de deber.
III.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de
deber? III.2.2. Los extranëus son portadores de deberes positivos y,
por tanto, la infracción de un deber positivo mediato fundamenta la
participación de los extranëus? IV. Toma de postura: el principio de
accesoriedad y la imputación objetiva como elementos normativos
estructurales del fundamento de la participación de los extranëus en
los delitos de infracción de deber. IV.1. Generalidades. IV.2. Princi-
pio de accesoriedad. IV.3. Los criterios de imputación objetiva. IV.4.
Riesgo permitido y formas de participación delictiva. IV.5. Riesgo

− 239 −
 Nelson Salazar Sánchez

prohibido y formas de participación delictiva. IV.5.1. La superación

del riesgo permitido como inducción. IV.5.2. La superación del ries-
go permitido como complicidad. V. Bibliografía.

I. GENERALIDADES

La problemática de la autoría y la participación es uno de los tópicos

más complejos de la teoría del delito. Por eso, en la doctrina existen diversas
teorías que tratan de explicar cuando un sujeto, que concurre en un delito, es
autor o partícipe. Pese a la polémica existente, la doctrina mayoritaria –con la
finalidad de delimitar correctamente la imputación de los injustos penales así
como la autoría y la participación– ha clasificado a los delitos en injustos de
dominio1 e injustos de infracción de deber2. Se sostiene, con razón, que en los
primeros es autor quien tiene el dominio o control del acontecer delictuoso3

(1)
Vid. Lesch, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Traducción de
Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho
penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia]. p. 67. Asi-
mismo, Vid. La doctrina mayoritaria, sea del funcionalismo político-criminal, tales como:
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed.
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo. Ma-
drid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/I. p. 384. Mir Puig, S. [2005] Derecho penal [Parte
General]. 7ª edición [1ª reimpresión]. Buenos Aires. B de F. 9/46. p. 231. Pero también
Cfr. la doctrina del funcionalismo sistémico: Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva
en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid. Civitas. pp. 145 y ss.
Perdomo Torres, J. F. [2001]. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código
Penal colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía
del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. pp. 32 y ss. Jakobs, G. [1994].
La competencia por organización. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá.
Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. pp. 14 y ss.
(2)
Es preciso señalar que en los delitos de infracción de deber se encuentran subsumidos
una gran parte de los tradicionales delitos de propia mano. Al respecto, véase Sánchez-
Vera Gómez Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson.
p. 145. Asimismo, Maqueda Abreu, Mª L. [1992]. Los delitos de propia mano. Madrid.
Tecnos. p. 15. Esta autora, en forma correcta, distingue los delitos de propia mano
de los delitos especiales o de infracción de deber. Por otro lado, sobre la naturaleza
jurídica de los delitos de infracción de deber Vid. Lesch, H. H. [1995]. Intervención
delictiva e imputación objetiva. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles.
Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. p. 67. Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del
hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras
y José Luis Serrano González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 44/ B, I.
pp. 700 y ss.
(3)
Jescheck, H. H. / Weiged, T. [2002]. Tratado de derecho penal / Parte General. Traducción

− 240 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

que emana de su competencia de organización defectuosa; en los segundos

es autor no sólo quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico, en virtud
de una organización comisiva defectuosa, sino, también, aquel sujeto que no
impide que terceros lesionen los bienes jurídicos que se encuentran bajo su
tutela. En los primeros, el autor lesiona o pone en peligro ámbitos de libertad
de terceros mediante la infracción de un deber jurídico negativo; en los segun-
dos, el autor crea riesgos típicos con la infracción de un deber jurídico positivo
de naturaleza extrapenal4.
Bajo la misma lógica –en lo que respecta a la participación– en los de-
litos de dominio es partícipe quien concurre en la realización de dichos deli-
tos, pero sin la tenencia del dominio del hecho, es decir, quien se organiza
defectuosamente y contribuye con el sujeto que tiene el dominio en la lesión
de esferas de libertad ajenas. En cambio, en los delitos de infracción de de-
ber partícipe es quien concurre en la configuración de estos injustos penales,
pero sin infringir el deber institucional; dicho de otra manera, en los delitos
de infracción de deber, el partícipe contribuye con el intranëus para que éste
infrinja sus deberes institucionales.
Pese a las conclusiones mencionadas, la polémica señalada inicialmente
se agudiza cuando se trata de delimitar la participación de los extranëus en
los delitos de infracción de deber, es decir, cuando los particulares concurren
con un intranëus en la lesión de los deberes institucionales que competen al
obligado institucionalmente. Si bien es unánime la opinión que considera que
el extranëus no puede ser autor de los delitos de infracción de deber, existe
encrucijadas discrepancias respecto de la forma como debe configurarse y fun-
damentarse la participación de los extranëus. En ese contexto, un sector de la
doctrina trata de configurar la participación de los extranëus desde el punto de
vista del dominio del hecho; mientras que otro sector lo hace desde la perspec-
tiva de la infracción de deber. Las diversas argumentaciones que se utilizan
llevan, a sus defensores, a obtener soluciones variadas y muchas veces insa-

de la 5ª edición alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. 61/V. p.

702. LESCH, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de
Colombia. p. 68.
(4)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 44/B, I. pp. 700 y 702. Ramos Pita, Mª I. [2000]. El
delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p. 438. Lesch, H. H. [1995].
Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de Investigaciones de Dere-
cho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. pp. 69 y ss.

− 241 −
 Nelson Salazar Sánchez

tisfactorias: la falta de dominio –en el caso de las teorías de dominio– y la no in-

fracción de deber positivo –en el caso de las teorías de infracción de deber– han
hecho que el fundamento de la participación de los extranëus en los delitos de
infracción de deber acuse serias críticas. En las teorías del dominio del hecho
las críticas son, sobre todo, dogmáticas y político-criminales, y, en las teorías de
infracción de deber, los cuestionamientos provienen de su incompatibilidad con
los fundamentos del Estado constitucional y democrático de derecho.
Por ello, en este trabajo, se trata –en la medida de lo posible– de confi-
gurar el fundamento de la participación, por un lado, sin incurrir en las críticas
mencionadas, y, por otro, respetando al máximo la libertad y dignidad de los
ciudadanos. Para ello, utilizaremos criterios de imputación objetiva, es decir,
el fundamento de la participación de los extranëus en los delitos de infracción
de deber se configurará –además de la no infracción de deberes positivos– en
elementos normativos de naturaleza objetiva que subyacen en los artículos
24º [inducción] y 25º [complicidad] del Código Penal. En otras palabras, la
utilización de los elementos normativos de la imputación objetiva y los riesgos
jurídico-penales prohibidos que provienen de la inducción y la complicidad
[reglas generales de la participación] son los criterios que utilizaremos para
determinar la participación de un extranëus cuando éste concurre en la rea-
lización de un delito de infracción de deber. Con lo dicho, se deja claro que
aquí no nos ocuparemos de la fundamentación subjetiva de la participación,
no porque sea irrelevante, sino porque lo que se ha buscado es la delimitación
a nivel objetivo.
Finalmente, en lo que respecta a la estructura que se ha seguido, se
debe señalar que –a manera de introducción y en forma breve– primero se
trata el fundamento de las instituciones positivas y negativas así como de
las formas de autoría en los delitos de infracción de deber. En un segundo
momento –desde una perspectiva crítica– se analiza el tratamiento que ha
tenido la participación de los extranëus tanto en las teorías de dominio del
hecho como en las teorías de la infracción de deber. Por último, se esboza
un postura personal acerca del fundamento de la participación de los ex-
tranëus cuando concurren en la lesión de las instituciones positivas.

II. FUnDAMENTO NORMATIVO DE LOS DELITOS DE DOMINIO Y DE IN-

FRACCIÓN DE DEBER

II.1. Fundamento normativo [Infracción de instituciones positivas].

Acerca del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de
deber, la doctrina es casi unánime en afirmar que la imputación jurídico-

− 242 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

penal dimana de la infracción de un deber positivo inmediato5 que posee el

sujeto intranëus respecto del bien jurídico. Este deber positivo, de naturale-
za inmediata, hace que el ciudadano sea garante del bien jurídico, es decir,
convierte al sujeto en protector de las expectativas o realidades normativas6;
lo cual significa que tiene deberes especiales de no lesionar y de evitar que
terceros lesionen el objeto de tutela Dicho de otra manera, el intranëus es
responsable por la lesión o puesta en peligro que él mismo genera o por la
creación de riesgos que realizan otros sujetos, ya que el deber especial, de
carácter positivo, hace que la lesión ontológica proveniente de otros ámbitos
competenciales se circunscriba, normativamente, en el fuero de incumben-
cia del sujeto especial. En suma, el fundamento de la autoría, en los injustos
de infracción de deber, se encuentra ligado a la lesión o puesta en peligro de
bienes jurídicos mediante la infracción de un deber positivo7 independiente-
mente de la forma ontológica con que se lleve a cabo dicha infracción8 [se

(5)
Sobre la autoría en los delitos de infracción de deber Vid. in extenso, Sánchez-Vera
Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid.
Marcial Pons. pp. 29 y ss. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito
de propia mano. Madrid. Dykinson. p.133. Lesch, H. H. [1995]. Intervención delictiva e
imputación objetiva. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del
Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 69.
(6)
Cfr. Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. pp. 131
y 132.
(7)
Rechazamos el planteamiento que considera que la autoría en los delitos de infracción
de deber se funda en el dominio del hecho, por cuanto este planteamiento tergiversa y
viola las instituciones del Derecho penal [v. gr. el principio de legalidad]. La consecuencia
inmediata que surge, al considerar que el fundamento de la autoría en los injustos
de infracción es el control de dominio o suceso, es que –bajo dicha perspectiva– el
extranëus también puede ser autor de dicho injusto. No obstante, esto no es posible
por exigencias del principio de legalidad, el cual impide que los ciudadanos particulares
sean considerados autores de los delitos de infracción de deber cuando lesionan –
desde el punto de vista ontológico– un bien jurídico tutelado por dicho delito. Vid.
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ I. p. 383. Él mismo, [1998]. Dogmática penal y
política criminal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez. Lima. Idemsa. p. 363. Sánchez-
Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva.
Madrid. Marcial Pons. p. 29.
(8)
En esta clase de delitos es irrelevante para el Derecho penal que el agente [intranëus]
infrinja el deber jurídico mediante el comportamiento de un tercero, por cuanto el
riesgo jurídico-penal prohibido no se fundamenta en la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico que, ontológicamente, puede pertenecer a un tercero, sino en criterios
normativos institucionales. Vid Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho
penal. Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano

− 243 −
 Nelson Salazar Sánchez

tenga o no el dominio del hecho]; esto significa que, en este tipo de delitos,
ya no es suficiente la sola creación de riesgos prohibidos, sino que, además
y sobre todo, el sujeto debe infringir el “neminem leadere positivo” Pues, de
no infringirse dicho instituto -aunque se lesione o ponga en peligro el bien
jurídico- no estaremos ante un delito de infracción de deber, sino ante un
delito de dominio.
La delimitación del fundamento de la autoría, en los delitos de infrac-
ción de deber ,trae consigo las preguntas ¿de dónde dimanan los deberes
positivos?; ¿todos los ciudadanos son portadores de deberes positivos y por
ende, todos pueden ser autores de los delitos de infracción de deber?.
Para responder a la primera interrogante, es necesario precisar –an-
tes que nada– que en una sociedad civilizada y normativa9, con procesos
comunicativos altamente complejos, anónimos y tecnificados, el desarrollo
eficiente de las relaciones sociales dependen del buen funcionamiento de
las relaciones individuales, pero, sobre todo, del correcto funcionamiento de
las instituciones sociales o estatales. En ese estado de cosas, los sujetos
racionales y razonables hacen uso de su libertad para limitar el afán –de
sí mismos y de los demás– de realizar injerencias en ámbitos de libertad
ajenos10, lo cual no es otra cosa que la consagración de la autonomía en la
configuración de los procesos organizativos de comunicación [libre desa-
rrollo de la personalidad]. Sobre la premisa de no injerencia del ciudadano
en otros ámbitos de libertad surge el neminem leadere negativo11, el cual
significa que todos y cada uno de los ciudadanos tienen el deber de no in-
jerir [lesionar o poner en peligro] ámbitos de libertad que no les pertenecen,
para así materializar la autonomía de la razón y de la libertad de los hom-
bres racionales. De esa manera, la mala utilización que hace la persona de
la libertad de organización garantizada jurídicamente, conlleva a que sea

González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ I. p. 384. Sánchez-Vera

Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid.
Marcial Pons. p. 29.
(9)
Acerca de las características de la sociedad normativa Cfr. Perdomo Torres, J. F.
[2001]. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Bogotá.
Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. p. 30.
(10)
Lesch, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. p. 68.
(11)
En sentido similar, Perdomo Torres, J. F. [2001]. El delito de comisión por omisión en el
nuevo Código Penal colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal
y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 33.

− 244 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

confirmada, como ser racional, con la imposición de una pena a causa de su

defectuosa organización en libertad12.
Sobre el instituto de la autonomía en la organización de los compor-
tamientos se construye la máxima “no crees riesgos prohibidos en ámbitos
de competencia ajenos para que exijas a los demás que no menoscaben los
tuyos”, o dicho de otro modo “si quieres ser libre deja ser libres a los demás”,
pues el respeto de tus ámbitos de libertad es la consecuencia de respetar los
fueros de organización de tus semejantes. De ello se sigue que si organizas
tu libertad defectuosamente y con ella atentas contra competencias de orga-
nización ajenas, eres responsable por las consecuencias de dicha organiza-
ción defectuosa, porque organizarse en libertad significa ser responsable de
las consecuencias13.
La expresión fenomenológica de la organización individual defectuosa
se expresa con dominio o sin dominio del hecho. Se dice, como ya se señaló,
que la organización defectuosa se hace con dominio del hecho cuando quien
lesiona los ámbitos de libertad ajenos tiene el control ontológico de dicha ac-
ción lesiva. De ahí que el dominio de la mala organización en libertad funda-
mente la imputación del injusto y la autoría en los delitos de domino, y, la con-
tribución material o psíquica, pero sin dominio, fundamente la participación.
Asimismo, este dominio del que se organiza defectuosamente se puede
realizar de tres maneras distintas: directa, indirecta y conjunta. Por ello, la res-
ponsabilidad de quien se organiza defectuosamente se encuentra en relación
directa con estas tres formas de ejercer el dominio u organización. Para dis-
tinguir estas formas de organización defectuosa, pero, sobre todo, para funda-
mentar la imputación se han construido a nivel legal y dogmático tres formas
de autoría14: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. En la primera

(12)
Perdomo Torres, J. F. [2001]. La problemática de la posición de garante en los delitos de
comisión por omisión. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía
del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 106.
(13)
Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción
de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Civitas. Madrid. p. 30. Lesch, H. H.
[1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de Investigaciones
de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
p. 32. Este autor, acertadamente, señala: “Libertad sin responsabilidad no es libertad
personal, sino pura arbitrariedad”. Perdomo Torres, J. F. [2001]. El delito de comisión por
omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de
Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 33.
(14)
A nivel legal, tres tipos de autoría se encuentran, reguladas en el Art. 23º del CP, cuando
señala que: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”.

− 245 −
 Nelson Salazar Sánchez

el autor realiza personalmente la fase ejecutiva de la conducta típica15 [v. gr.

disparar a una persona y causarle la muerte, engañar a un tercero y despo-
jarlo de su patrimonio, son supuestos de homicidio y estafa respectivamente].
En la segunda, el autor realiza el delito por medio de un tercero, a quien utiliza
como instrumento16, debido a que tiene el dominio de su voluntad17 por error18
o por coacción19 [v. gr. un sujeto engaña a otro para que dispare a su enemigo
y lo mate, haciéndole creer que es un ciervo20; o el supuesto que un sujeto

(15)
Así, Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 44/A, I. pp. 675 y 676. Jakobs, G. [1995]. Derecho
penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial
Pons. § 21/37, A. p. 742. Hernández Plasencia, J. U.. [1996]. La autoría mediata en el
Derecho penal. Granada. Comares. pp. 115 y 116. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La coautoría
y la complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada Comares. Granada. pp. 192 y
193. Días Y García Conlledo, M. [1991]. La autoría en el Derecho penal. Barcelona. PPU.
p. 593. Murach, R.. [1995]. Derecho penal / Parte General. Traducción de la 7ª edición
alemana por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires. Astrea. § 49/17. p. 370. Mir Puig, S..
[2005] Derecho penal / Parte General. 7ª edición [1ª reimpresión]. Buenos Aires. B de F.
14/31. p. 374. Cerezo MIR, J. [2004] Curso de Derecho penal español. Tomo III. 1ª edición
[4ª reimpresión]. Madrid. Tecnos. p. 213.
(16)
Vid, en forma amplia Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 20/VI y ss. pp. 163 y ss. Jakobs,
G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación].
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo.
Madrid-Barcelona Marcial Pons. § 21/40. p. 745. Jescheck, H. H / Weiged, T. [2002].
Tratado de derecho penal / Parte General. Traducción de la 5ª edición alemana por
Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. § 62/I. p. 714. Moreno y Bravo, E.
[1997]. Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo [coautoría, autoría mediata y delitos
impropios de omisión]. Madrid. Dykinson. p. 121. Mir Puig, S. [2005] Derecho penal /
Parte General. 7ª edición [1ª reimpresión]. Buenos Aires. B de F. § 14/51. p. 379.
(17)
En ese sentido, Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 44/A, II. pp. 677 y ss. Pérez
Alonso, E. J. [1998]. La coautoría y la complicidad [necesaria] en Derecho penal.
Granada. Comares. p. 194. Días y García Conlledo, M. Op. Cit. p. 594.
(18)
Cfr. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el Derecho penal. Granada.
Comares. p. 138. Días Y García Conlledo, M. Op. Cit. p. 594. Mir Puig, S. [2005] Derecho
penal / Parte General. 7ª edición [1ª reimpresión]. Buenos Aires. B de F. § 14/51. p. 379.
(19)
Véase Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el Derecho penal.
Granada. Comares. pp. 167 y ss.
(20)
Este es el conocido caso que formula Roxin. Vid. Roxin, C. [1979]. Teoría del tipo penal
[Tipos abiertos y elementos del deber jurídico]. Traducción de Enrique Bacigalupo.
Buenos Aires. Depalma. p. 113. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata

− 246 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

amenaza otro, con un arma de fuego, para que éste lesione la libertad sexual
de la víctima]. En la coautoría, los autores comparten el domino del hecho, es
decir, todos tienen el control del suceso delictivo, en virtud a una distribución
de funciones21 [por ejemplo, el robo a una institución bancaria, donde unos
sujetos reducen a los vigilantes y otros se apoderan del dinero; o una violación
de la libertad sexual en la que un sujeto sostiene o amenaza a la víctima y otro
realiza la penetración].
Pero el hombre racional [ese mismo que había fundado el neminem
leadere negativo como forma de organización individual y social] se percató
que el respeto recíproco de los ámbitos de libertad individual no era sufi-
ciente para llevar adelante el libre desarrollo de la personalidad y el buen
funcionamiento del sistema social. El ciudadano cosmopolita observó que el
advenimiento de la sociedad moderna trajo nuevos y sofisticados procesos
de comunicación con muchos beneficios, pero que estaban acompañados
de nuevos riesgos, los cuales ya no podían ser evitados con el neminem lea-
dere negativo. Esta falta de idoneidad del neminem leadere negativo, para
hacer frente a los nuevos riesgos, permitió determinar que dicho instituto es
sólo el cimiento de todo el edificio que representa el sistema de institucio-
nes del Estado de derecho moderno22. Por tanto, era necesario construir un
conjunto de habitaciones –sobre la piedra angular del neminem leadere ne-
gativo– que hiciera frente a los nuevos riesgos y prestara las garantías ne-
cesarias para el desarrollo institucionalizado de la sociedad. Estas nuevas

en el Derecho penal. Granada. Comares. p. 76.

(21)
Vid Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Muri-
llo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ I. pp. 307 y ss. Jescheck, H. H. / Weiged, T.
[2002]. Tratado de derecho penal / Parte General. Traducción de la 5ª edición alemana
por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. § 63/I. p. 726. Reinhart, M. [1995].
Derecho penal / Parte General. Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill
Genzsch. Buenos Aires. Astrea; § 49/17. p. 370. Mir Puig, S.. [2005] Derecho penal /
Parte General. 7ª edición [1ª reimpresión]. Buenos Aires. B de F. § 15/2. p. 390. Cerezo
MIR, J. [2004] Curso de derecho penal español. Tomo III. 1ª edición [4ª reimpresión].
Madrid. Tecnos. p. 222. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La coautoría y la complicidad [nece-
saria] en Derecho penal. Granada. Comares. p. 195. Moreno y Bravo, E. Op. Cit. p. 55.
Gutiérrez Rodriguez, Mª [2001] La responsabilidad penal del coautor [Fundamentos y
límites]. Valencia. Tirant lo blanch. pp. 542 y ss. Este autor señala, atinadamente, que
son elementos distintivos de la coautoría: el acuerdo común; el conocimiento del injus-
to, por parte de los sujetos [esto es, el conocimiento recíproco de la actuación conjunta];
y el dominio objetivo funcional del hecho típico.
(22)
Esto se debe a que el neminem leadere negativo, es una institución básica que
sólo garantiza los procesos de comunicación individuales, mas no así las relaciones
complejas que existen entre sociedad Estado e individuo.

− 247 −
 Nelson Salazar Sánchez

exigencias, son las que impulsaron al ciudadano responsable a construir un

edificio de instituciones positivas; las cuales consistirían no sólo en prohibir
al ciudadano que lesione ámbitos de libertad en virtud de una organización
defectuosa; sino, sobre todo, a través de mandatos que obligarían al ciu-
dadano impedir que terceros menoscaben los procesos de comunicación
individuales, sociales y estatales. Así surgieron los deberes positivos extra-
penales23, basados en la razón, la libertad y la necesidad de hacer frente a
los nuevos riesgos, para garantizar el desarrollo individual y colectivo.

II.2. Quienes son portadores de los deberes positivos?. Todos los ciu-
dadanos?
Resuelta la primera interrogante, estamos en condiciones de dar res-
puesta a la segunda. Si la fuente de los deberes positivos son la razón, la
libertad y los factores de necesidad, entonces quienes imponen los deberes
positivos son los hombres racionales, pues son ellos quienes se imponen
a sí mismos dichos mandatos. De ello se infiere que –en un primer mo-
mento– pueden ser portadores de los deberes positivos todos los hombres
racionales, pues todos han participado en su determinación. No obstante,
de todos los hombres racionales que han intervenido en su creación, sólo al-
gunos han aceptado libremente24 llevarlos adelante, generalmente a cambio
de ciertas ventajas25. De aquí se concluye que sólo algunos ciudadanos son
titulares de dichos institutos, aquéllos que haciendo uso de su capacidad

(23)
Vid Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ I. p. 385. Jakobs, G. [1995]. Derecho penal /
Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §
21/116. p. 791. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber
y participación delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. pp. 29 y ss. Sánchez-Vera Gó-
mez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. pp.146
y ss.
(24)
Así, los padres aceptan ser portadores de deberes positivos en el momento que deciden
tener hijos, los funcionarios en el momento que aceptan administrar correctamente la
gestión pública, etc.
(25)
V. gr. si bien, los funcionarios públicos, los tutores, los padres, son portadores de
deberes positivos [lo cual puede entenderse como una restricción de su libertad] también
tienen ciertas ventajas, sea de índole económica [por ejemplo, las remuneraciones que
reciben los jueces, fiscales y parlamentarios, o la disponibilidad que tienen los padres
respecto del patrimonio de los hijos], sea de tipo social [por ejemplo, buena reputación,
condecoraciones o respeto].

− 248 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

racional y razonable han asumido la responsabilidad de garantes y, por tanto

pueden ser autores26. Estos ciudadanos son los denominados “intranëus”27.
En esa línea, el Juez y el Fiscal tienen el deber de asegurar el co-
rrecto funcionamiento de la Administración de Justicia28; los padres tienen
el deber de velar por el normal desarrollo de sus hijos menores de edad29;
el tutor está en la obligación de cuidar que los intereses patrimoniales y
personales del tutelado no sean dañados, el administrador de una empresa
posee el imperativo jurídico de controlar el desarrollo de dicha institución
dentro de la legalidad, la Policía tiene el deber de velar por la seguridad
ciudadana30; etc. En esa línea, si el Juez o el Fiscal infringen el deber de
tutelar la correcta actividad prestacional de servicios de la Administración
de Justicia [v. gr. no denunciando al sujeto que se persigue o destruyendo
las pruebas de un delito que está investigando, en el caso del Fiscal; o no
otorgando la libertad del detenido que debió otorgar o invocando pruebas
inexistentes, en el caso del Juez] serán autores de un delito de infracción
de deber31. El Fiscal será autor del delito de encubrimiento cometido por
funcionario público32, mientras que el Juez será autor del delito de prevari-
cato, pues ambos personajes habrán infringido el deber positivo que dima-

(26)
En ese sentido, véase Feijóo Sánchez, B. J. [1997]. El injusto penal y su prevención
ante el nuevo Código penal de 1995. Madrid. Colex. p. 25, “Solo la creación de un
riesgo o una omisión que equivalga valorativamente a la creación de un riesgo pueden
fundamentar la autoría de un hecho en los delitos de resultado”.
(27)
Entiéndase por intranëus al sujeto que se encuentra dentro del sistema de instituciones
positivas. Dicho de otro modo, el intranëus es aquél que libre y responsablemente
ha aceptado ser portador de deberes positivos, de tal manera que está obligado a
garantizar la incolumidad de los deberes asegurado institucionalmente.
(28)
Así, Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 126.
(29)
Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción
de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 126. Perdomo
Torres, J. F. [2001]. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal
colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del
Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 34.
(30)
Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Traducción
de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 125.
(31)
Esto es así, porque por encima de la forma como se realiza el delito [por comisión o
por omisión] se encuentra la infracción del deber positivo de tutela, que le impone la
característica de intranëus.
(32)
Cuando omite perseguir al sujeto que debería denunciarlo, estará realizando el delito de
encubrimiento personal, mientras que cuando destruye las pruebas, estará configurando
el delito de encubrimiento real.

− 249 −
 Nelson Salazar Sánchez

na del status “funcionario público”. De la misma manera, serán autores de

un delito de infracción de deber los padres que infringen el deber de cuida-
do y protección sobre sus hijos menores de edad [v. gr. dejándolos morir
por alguna enfermedad que omitieron tratarla, o privándoles de su libertad
mediante la facilitación del rapto]33. En el primer supuesto estaremos frente
a una autoría de delito de parricidio, y en la segunda frente a la autoría del
delito de secuestro. En el caso del tutor, éste cometerá el delito de infrac-
ción de deber cuando infringe sus deberes que le impone su status [por
ejemplo, dejando que el tutelado malgaste su dinero]. Aquí al tutor se le im-
putará la autoría del delito de administración desleal. Lo mismo sucede con
el administrador cuando, a través del quebrantamiento de sus deberes es-
peciales positivos, lesiona o pone en peligro las realidades normativas que
los ciudadanos le han encomendado administrar [por ejemplo, ocultando –a
los accionistas, socios, asociados o terceros– la verdadera situación en que
se encuentra la persona jurídica, o fraguando balances para reflejar y dis-
tribuir utilidades inexistentes]. Dicha infracción actuará como fundamento
de la imputación, a título de autor, del delito de administración fraudulenta.
Asimismo, el policía que permite el robo de un Banco, debiendo y pudiendo
evitarlo, también responderá por las acciones riesgosas que provienen de
la infracción de los deberes especiales.
Bajo esa premisa, los extranëus34, aunque tengan el domino del he-
cho, sólo son partícipes, por cuanto no infringen un deber positivo, porque
que duda cabe acerca de la imposibilidad de infringir deber positivo alguno,
si éste no posee los mencionados institutos. De ello se sigue, que en los
delitos de infracción de deber, los particulares [ciudadanos comunes que no
poseen dicho deber positivo] no pueden ser objeto de imputación jurídico-
penal alguna en calidad de autores, pues no infringen ningún deber positi-
vo35. Por lo que, imputar a los extranëus la autoría de los delitos de infrac-

(33)
En sentido similar, Jakobs, G. [1994]. La competencia por organización en el delito
omisivo. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá. Centro de Investigaciones
de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p.
43.
(34)
Por el contrario, respecto del intranëus, entiéndase por extranëus el sujeto que se
encuentra fuera del sistema de instituciones positivas. Dicho de otro modo, el extranëus
es aquél que libre y responsablemente ha decidido no ser portador de deberes positivos,
de tal manera que no tiene obligaciones especiales orientados a garantizar la vigencia
de las instituciones positivas.
(35)
Cfr. Morillas Cueva, L. [Comentarista]. Cobo Del Rosal, M. [Director]. Carmona Salgado.
C / González Rus. J. J. / Quintanar Diez, M. / Cobo Del Rosal, M. / Morillas Cueva, L.
Rosal Blasco, B. / Segrellés De Arenaza, I. [AUTORES]. [2000]. Compendio de Derecho
penal español / Parte Especial. Barcelona. Marcial Pons. p. 826.

− 250 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

ción de deber implica violar el principio de legalidad, lo cual en un Estado

de derecho es inaceptable36. Esto se debe a que el legislador ha limitado
el radio de imputación de los delitos de infracción de deber; radio de impu-
tación –en calidad de autores– que no alcanza a los extranëus; ya que el
circuito de ciudadanos que pueden ser autores de los delitos de infracción
de deber, únicamente abarca a aquéllos que infringen un deber positivo37
[los intranëus].
De ello se sigue, que en los delitos de infracción de deber, las líneas
directrices de la autoría y la participación poseen una naturaleza jurídica dis-
tinta respecto de los delitos de dominio38. Como ya se adelantó, en los deli-
tos de dominio la diferencia entre autoría y participación es de índole ontoló-
gica. Por el contrario, en los delitos de infracción de deber la diferencia entre
la imputación de autor y partícipe es de naturaleza normativa. Esto significa
que ya no son los factores cuantitativos los que determinan quien es autor
y quien es partícipe, sino los elementos cualitativos. Las características y
deberes especiales que posee el agente conforman las reglas que delimitan
el radio de imputación del autor en los delitos de infracción de deber, de tal
manera que únicamente el sujeto que reúne dichos requisitos será autor,
mientras que aquel ciudadano en quien falta uno de estos institutos, a lo
sumo, será partícipe. Es la convergencia de las características peculiares
y la infracción de los deberes especiales lo que fundamenta la imputación
del delito y de la autoría. Ambos elementos resultan indispensables para
fundamentar dicha institución, pues la ausencia de uno de ellos imposibilita

(36)
Esto puede suceder cuando los jueces mediante la aplicación de la analogía in malam
partem califican como autor del delito de peculado a un particular. En ese sentido, sobre
las garantías del principio de legalidad en un Estado de derecho véase in extenso
Salazar Sanchez, N.: “El principio de legalidad en el Estado democrático de derecho”.
En Revista Peruana de Ciencias Penales. [2004]. Nº 14. Lima. Idemsa. p. 526 quien
sostiene que: “La prohibición de la analogía in malam partem es una camisa de fuerza
contra la arbitrariedad judicial, pues constituye el antídoto a las decisiones particulares
de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad –propia
del poder político– a la ley”.
(37)
Es necesario mencionar que hay delitos de infracción de deber que no están positivados,
por ejemplo, aquellos que emanan de la relación material-normativa con el bien jurídico,
pero que no se encuentran recogidos en la ley. Asimismo, en este ámbito se encuentran
aquellos delitos que se encuentran de manera tácita en la parte especial, pero que se
encuentran consagrados de manera expresa en la parte general [delitos de omisión
impropia]. En ese sentido véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado
delito de propia mano. Madrid. Dykinson. p. 133. Nota 1.
(38)
Al respecto Cfr. Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y
teoría de la imputación]. traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González De Murillo; Madrid. § 21/115. p. 791.

− 251 −
 Nelson Salazar Sánchez

la imputación como autor del delito de infracción de deber. Así, en ausencia

del primer elemento, no habrán deberes positivos y, por ende, no existirá
autoría de infracción de deber, pues no se ha infringido el deber positivo
que constituye su fundamento. En lo que se refiere al segundo elemento,
la no infracción del deber especial también excluye la imputación a título de
autor, más aún, excluye la imputación en calidad de partícipe39; esto se debe
a que la sola calidad del sujeto especial no fundamenta ningún tipo de res-
ponsabilidad penal. En ese contexto, la calidad de agente nos dice quienes
–de entre todos los ciudadanos asequibles al Derecho penal– pueden ser
autores de los delitos de infracción de deber; mientras que la infracción del
deber positivo explica el porqué la imputación a título de autor de los referi-
dos injustos. Esto significa que, más allá de la tenencia o no del dominio del
hecho, la cualidad que posee el agente constituye la partida de nacimiento
de las instituciones positivas, y el no cumplimiento de dichas instituciones la
ratio essendi de los delitos de infracción de deber.

II.3. Formas de autoría en los delitos de infracción de deber

Como ya hemos afirmado en varios pasajes de este trabajo, los delitos
de infracción de deber se caracterizan por cuanto la imputación jurídico-
penal se fundamenta en la infracción de un deber institucional de naturaleza
positiva40, mas no en el dominio ontológico del suceso delictivo. En el mun-

(39)
La afirmación respecto de que la no infracción de un deber positivo excluye la imputación
–a título de autor o partícipe– sólo es referente a la exclusión de la imputación jurídico-
penal que dimana de la no infracción de los deberes positivos [del delito de infracción
de deber] pertenecientes a la incumbencia del mismo sujeto. Por el contrario, no se
excluyen las imputaciones [sea como autor o partícipe] cuando el sujeto, pese a que
no infringe el deber positivo, infringe el neminem leadere negativo [será autor de un
delito de dominio]. Lo mismo sucede cuando el intranëus, que no ha infringido su deber
positivo, colabora con otro intranëus [en el quebrantamiento de deberes positivos],
o con un extranëus [en la infracción del deber negativo]. En el primer supuesto, el
intranëus colaborador será partícipe de un delito de infracción de deber, mientras que
en el segundo caso será partícipe de un delito de dominio. Así por ejemplo, el Juez que
emite una sentencia conforme al texto de la Ley no será autor del delito de prevaricato,
pues no ha infringido su deber positivo de tutela respecto de la correcta Administración
de Justicia, sin embargo, si orienta a otro Juez para que emita una sentencia al margen
de la ley, responderá como partícipe del delito de infracción de deber [prevaricato], ya
que ha infringido el deber negativo de no dañar.
(40)
En sentido distinto un sector de la doctrina considera que el delito de prevaricato es un
delito de propia mano. Así: Roxin C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en Derecho
penal. Traducción de la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. pp. 428 - 430 y 574.
Jescheck, H. H. [2002]. Tratado de Derecho penal / Parte General. Traducción de la

− 252 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

do funcional de los delitos de infracción de deber, los criterios ontológicos

de dominio de los cursos causales no son relevantes41, sino los elementos
normativos. Es decir, es la infracción de las instituciones positivas quienes
configuran la imputación de dichos injustos penales De ello, resulta impres-
cindible la restricción de las formas de autoría a la autoría individual y direc-
ta42 del infractor de las instituciones positivas, el intranëus.
Sin embargo, un sector de los partidarios de los delitos de infracción
de deber, así como los adeptos de las teorías del dominio del hecho se
decantan por señalar que, en los delitos de infracción de deber, cabe la po-
sibilidad de que el intranëus infrinja los deberes positivos no sólo de manera
directa, sino también en forma indirecta y en forma conjunta. Por lo que,
de estás tres formas de infracción, se derivarían también tres formas de
autoría: a] autoría directa [cuando la infracción de las instituciones positivas
son realizadas empíricamente por el propio intranëus]; b] autoría mediata
[cuando la infracción de los deberes institucionales se realizan a través de la
instrumentalización de extranëus u otros intranëus] y c] coautoría [en los su-
puestos que la defraudación de las expectativas institucionales se configu-
ran en forma conjunta por los intranëus que están sujetos al mismo deber].
Esta afirmación es incorrecta, por cuanto la relación que existe entre los
intranëus y la correcta funcionalidad de las instituciones positivas es directa
e inmediata, sin la necesidad de mediación accesoria43. Esto significa que la

5ª edición alemana por Miguel Olmedo Cardenete. Granada. Comares. § 63/I. p. 241.
Para quien se trata de un delito de propia mano en cuanto que no requiere de una
acción corporal, pero sí personal. Octavio De Toledo y UbietO, E [1980] La prevaricación
del funcionario público. Madrid. Civitas. p. 406. Sobre la base de considerar a la
prevaricación administrativa un delito de resultado. Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito
de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. pp. 437 y ss. Jakobs, G. [1995].
Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción
de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Madrid-España.
Marcial Pons. § 21/116 y ss., III. pp. 791 y ss. Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio
del hecho en Derecho penal. Traducción de la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §.
34/I. p. 700. Jakobs, G. [2003]. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo Feijóo Sánchez. Madrid-Barcelona.
Marcial Pons. p. 138.
(41)
Vid. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 307.
(42)
Ramos Pita, M. I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p.
437. esta autora sostiene que: “debido a la relación directa de cada garante con el bien,
se excluyen la autoría mediata y la coautoría”
(43)
Cfr, Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y teoría de la
imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González

− 253 −
 Nelson Salazar Sánchez

infracción normativa –aunque ontológicamente sea de otra manera– de los

deberes institucionales es, siempre, directa. Con esto, los delitos de infrac-
ción de deber únicamente admiten la autoría directa del intranëus, mas no la
autoría mediata ni la coautoría.
Desde esta óptica, pueden analizarse, en concreto, los supuestos más
problemáticos planteados en la doctrina sobre las formas de autoría en la
realización típica de los delitos de infracción de deber [v. gr. la posibilidad de
autoría mediata a través de un particular o de un intranëus, y la calificación o
no como coautoría de la infracción de deberes simultáneos, por ejemplo, la
responsabilidad penal de los órganos colegiados, de los padres, etc.].

II.3.1. Cabe la autoría mediata en los delitos de infracción de deber?

Pese a lo afirmado en líneas anteriores, un sector de la doctrina consi-
dera que el intranëus sí puede cometer el delito de infracción de deber me-
diante autoría medita cuando realiza la conducta típica a través de la instru-
mentalización de un tercero. En este contexto, cobran particular relevancia
–sobre todo– dos grupos de supuestos. El primer grupo está representado
por aquellos supuestos en los que el intranëus se vale de un particular para
infringir –desde el punto de vista fáctico– los deberes positivos a los cuales
se encuentra obligado institucionalmente. En el segundo grupo se encuen-
tran aquellos supuestos en los que el obligado institucionalmente infringe
sus deberes positivos a través de otro intranëus, es decir, tanto el sujeto que
instrumentaliza, como el instrumentalizado se encuentran obligados positi-
vamente.

A. Instrumentalización de sujetos no cualificados [extranëus].

En lo que respecta al primer grupo, cabe resaltar que existen –a su
vez– dos contextos distintos: en la primera situación, el sujeto de ade-
lante actúa sin conocimiento de la realización típica [sin dolo], que si
bien a él no lo afecta, sí al intranëus. En el marco del segundo contex-
to, el extranëus sí actúa con conocimiento de su actuar ilícito, esto es,
lo que se conoce como autoría mediata del intranëus a través de la
utilización de un instrumento doloso no cualificado44.

De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons p. 791. Ramos Pita, M. I. [2000]. El delito de

prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p. 438.
(44)
Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la 6ª
edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 392. Él mismo Op. Cit. §.44/I. p. 702.

− 254 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

a. Sobre el análisis del particular que actúa sin conocimiento se

ocupan también tanto las teorías del dominio del hecho como las
teorías de la infracción de deber. En lo que respecta a las teorías
del dominio del hecho debemos señalar que éstas –siguiendo sus
postulados de la autoría mediata de los delitos comunes– plan-
tean dos posibles formas de autoría mediata en los delitos de in-
fracción de deber. La primera forma de autoría mediata estaría
configurada en los supuestos que el obligado especial infringe su
deber mediante la instrumentalización de un inimputable [menor
de edad o mayor de edad incapaz]45; la segunda, se llevaría a
cabo cuando el intranëus instrumentaliza a un tercero imputable
no cualificado, pero domina la voluntad de éste mediante engaño
o coacción46.
Así, dentro de esta concepción, el intranëus cometería un delito
de infracción de deber –en calidad de autor mediato– cuando, por
ejemplo, un funcionario de prisiones manda a un menor de edad a
abrir la puerta del centro penitenciario para que huyan los presos;
o cuando un funcionario público [v. gr. policía] obliga a un particu-
lar a golpear a un ciudadano que se encuentra bajo su custodia.
Según el planteamiento cuestionado, en el primer caso estaríamos
ante una autoría medita del delito favorecimiento a la fuga y, en el
segundo, ante la autoría medita del delito de tortura. Argumentan
que, en ambos casos, ha existido una instrumentalización del ex-
tranëus por parte del intranëus.

Ramos Pita, M. I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p.

441. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 309. Mir Puig, S.. [2005] Derecho penal / Parte General. 7ª edición [1ª
reimpresión]. Buenos Aires. B de F. § 14/58. p. 381.
(45)
A manera de ejemplos se pueden mencionar los supuestos: a] Un intranëus [padre]
instrumentaliza a su hijo menor de edad para matar a su esposa, la instrumentalización
consiste en dar al menor un arma de fuego cargada y hacerle creer que es un
juguete idónea para que asuste a su madre. Efectivamente, el menor incurre en el
desconocimiento de la naturaleza del arma y aprieta el gatillo y mata a su madre. b]
Un funcionario público le dice a un menor de edad que sustraiga el dinero del Estado
que se encuentra bajo la administración del intranëus. Ante esta sugerencia el menor
sustrae el dinero y entrega al funcionario.
(46)
Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 302. Este autor refiriéndose a la autoría de los delitos de infracción de
deber señala: “[...] tampoco se excluye la posibilidad de apreciar una autoría medita del
sujeto en que sí concurra la característica de la autoría y realice el tipo a través de otro
que actúa como instrumento”.

− 255 −
 Nelson Salazar Sánchez

Pero frente a las argumentaciones de las teorías del dominio del

hecho, también hay contra argumentos, es decir, también hemos
de sostener que hay puntos de vista en contra de la posibilidad que
el intranëus cometa el delito de infracción de deber en forma me-
diata. Así, en relación al planteamiento de las teorías del dominio
del hecho, hay que afirmar, categóricamente, que el argumento del
dominio del hecho mediato no determina la autoría en los delitos
de infracción de deber47. Afirmar lo contrario es ocioso, pues si
el dominio del hecho –en los delitos de infracción de deber– no
tiene la fuerza normativa suficiente para siquiera fundamentar la
existencia del delito, resulta totalmente desatinado plantear la po-
sibilidad que dicho dominio determine la autoría mediata. Como ya
se adelantó, es imposible infringir los deberes positivos mediante
meros procesos causales [dominio del hecho], sino únicamente
por medio de procesos de comunicación normativos, es decir, a
través del incumplimiento del deber positivo.
La otra tesis que trata y defiende la autoría mediata del intranëus
cuando éste –a través de un extranëus que actúa sin conocimiento
de la realización típica [sin dolo]– lesiona las instituciones positivas
es la planteada por los propios fundadores de los delitos de infrac-
ción de deber. Este sector doctrinal, encabezado por Roxin, plantea
la posibilidad de la autoría mediata [sui generis] en los delitos de
infracción de deber cuando el intranëus permite fácticamente que
un extranëus lesione o ponga en peligro la correcta funcionalidad
de las instituciones positivas48 que le afectan al obligado especial.
Según este autor, la autoría mediata es la construcción dogmática
que mejor soluciona los supuestos en que el intranëus deja o de-
termina a un extranëus que realice los riesgos típicos49, ya que el

(47)
Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la
6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/III. p. 391. Este autor señala: “También
en la autoría mediata hay que atender sólo a la infracción del deber especial extrapenal
y no al dominio del hecho”
(48)
Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la 6ª
edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 392. “[...] en los delitos de infracción deber
para la autoría mediata no se requiere el dominio del hecho. Basta que el individuo que
está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se
encuentre al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría”.
(49)
Así, no habría ningún problema para afirmar que el funcionario que, sin tener el dominio
del hecho, determina a un extranëus a realizar el resultado jurídicamente desaprobado,

− 256 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

intranëus –aunque no tiene el dominio del hecho– ha infringido su

deber de lealtad que le incumbe50.
En relación a este tipo de autoría Roxin, siguiendo dicha tesis,
señala que constituye autoría mediata el siguiente supuesto: “El
administrador que se encuentra en América le pide a un tercero
extranëus que saque el capital al extranjero, donde ambos se lo
reparten. Ciertamente, el administrador con deber de lealtad no
tiene el dominio del hecho: el dinero está en el banco alemán a
buen recaudo, depende del amigo el que éste quiera llevar a cabo
o no las falsificaciones y engaños necesarios para las transaccio-
nes patrimoniales. En particular, la ejecución del complicado plan
del hecho está exclusivamente en sus manos. El administrador de
América no puede cooperar, sino que debe confiar por completo en
él”51.
Desde nuestra perspectiva, en relación al planteamiento de Roxin
se debe dejar claro, de inicio, que a penas a nivel ontológico [en los
delitos de dominio] no existiría autoría mediata, por cuanto –como
afirma el propio Roxin– dicho tipo de autoría se fundamenta en la
instrumentalización de otro sujeto. No obstante, en el supuesto de
que el intranëus permite la defraudación de las instituciones posi-
tivas por parte de terceros, en puridad, falta el elemento determi-
nante de la autoría medita, pues no hay una instrumentalización del
tercero, ya que, por un lado, el intranëus no coacciona, sino omite,
por otro, el extranëus actúa libremente.52 Así las cosas, es imposible
que el intranëus sea autor mediato cuando permite que un tercero
menoscabe las instituciones positivas que a él le incumben; pues
resulta ilógico, por decir lo menos, la existencia de autoría mediata

es autor mediato, puesto que, vulnerando el deber especial extrapenal que le incumbe
–lo único que importa según Roxin– ha determinado el menoscabo del bien jurídico
descrito en el tipo. Vid. Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal.
Traducción de la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/III. p. 392.
(50)
Vid. Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de
la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 392
(51)
Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la 6ª
edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 392
(52)
Así, Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 316.

− 257 −
 Nelson Salazar Sánchez

en los delitos de infracción de deber, si ni siquiera existe a nivel de

los delitos comunes53.
Pero por encima de eso, se encuentran consideraciones axiológi-
co-normativas que impiden la construcción de la autoría mediata
como institución dogmática idónea para explicar la situación jurídi-
ca del obligado positivamente54, en los supuestos que el intranëus
instrumentaliza a un tercero extranëus o deja que éste lleve a cabo
la defraudación de expectativas positivas que a él le incumben.
Es necesario recalcar lo dicho anteriormente: los deberes positi-
vos que afectan al obligado especial son unipersonales, directos
e intransmisibles55, lo cual significa, que jurídico-penalmente sólo
importa la infracción del deber positivo, independientemente de la
forma fáctica como se realice, ya que si la vinculación normativa
es directa, directa también es la infracción de las instituciones de
salvaguarda y fomento. Si es irrelevante que los intranëus cumplan
con sus deberes institucionales a través de terceros, pues lo que
importa es su cumplimiento; no vemos porqué debería ser distinta
la valoración de la infracción o incumplimiento de dichos deberes
[v. gr. que los riesgos, ontológicamente, provengan de otros ámbi-
tos de organización]. Por tanto, si en todos los supuestos analiza-
dos, normativamente estamos una ante infracción inmediata del
deber positivo, no existe autoría mediata; más bien, lo que existe,
en puridad es autoría directa o inmediata.
b. En relación a la autoría mediata por utilización de un instrumento
doloso no cualificado el tratamiento dogmático de la situación jurí-
dica del intranëus es similar al tratamiento dogmático del obligado

(53)
Si un elemento indispensable de la autoría medita es la instrumentalización de otro sujeto,
entonces no habrá autoría mediata en los contextos donde no hay instrumentalización,
por ejemplo, cuando el extranëus o cualquier otro sujeto actúan sin ser coaccionados
o sometidos a error. Esta consecuencia normativa se hace extensiva a los delitos
comunes.
(54)
Esto es así porque la utilización de la autoría medita para evitar que, en estos supuestos,
el intranëus quede impune pervierte el fundamento de imputación de los delitos de
infracción de deber y los presupuestos de la autoría mediata. Son partidarios –aunque
parcialmente– de esta crítica, entre otros, Morales Gárcía, O. [1999]. Los delitos de
malversación. Navarra. Aranzadi. p. 280. Hernández Plasencia, J. U.. [1996]. La autoría
mediata en el Derecho penal. Granada. Comares. p. 318.
(55)
Así, entre otros, Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal.
Madrid. p. 229. Perdomo Torres, J. F. [2001]. El delito de comisión por omisión en el
nuevo Código Penal colombiano. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal
y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 34.

− 258 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

especial en los supuestos que aquél permite a un extranëus reali-

zar los actos típicos que, por ser portador de deberes positivos, a
él le pertenecen. Es decir, el intranëus también responderá como
autor inmediato56, ya que es evidente la infracción directa de las
instituciones positivas, pues el extranëus no puede infringirlas, en
tanto no posee dichos deberes. Y si el extranëus no infringe ningún
deber positivo57 [ni inmediata, ni mediatamente], entonces el in-
tranëus sólo puede infringir sus deberes positivos en forma directa,
y como tal es autor directo. Por lo demás, el intranëus no puede
ser autor mediato, porque eso requeriría de que el extranëus sea
calificado como autor inmediato, lo cual no es posible porque no
es un intranëus58. Ocurre, que la calificación del particular como
autor inmediato, sin que infrinja deber positivo alguno, implica vio-
lar el principio de legalidad; principio que aquí, como hemos refe-
rido anteriormente –por exigencias constitucionales del Estado de
derecho– se intentará mantener incólume. En ese contexto, Si un
particular, con el consentimiento del funcionario público o por reco-
mendación de éste, inflinge castigo a un procesado, el funcionario
público responderá por el delito de tortura [Art. 321º] en calidad
de autor directo59; mientras que el particular será partícipe60. Lo
mismo ocurrirá –el funcionario será autor directo del delito de pe-
culado– si éste, concertadamente con un extranëus, permite que
este último se apropie o utilice caudales o efectos del Estado, cuya

(56)
En esa línea, vid. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito de
propia mano. Madrid. Dikynson. p. 156. Lesch, H. H. [1995]. Intervención delictiva e
imputación objetiva. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del
Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 70.
(57)
En sentido similar, refiriéndose al delito de prevaricato, vid. Sánchez-Vera Gómez-
Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid. Dikynson. p. 157.
(58)
Así, Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs.
p. 493.
(59)
En contra, Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción
de la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 392. “[...] el funcionario que,
sin tener el dominio del hecho, determina a un extranëus a realizar el resultado
jurídicamente desaprobado, es autor mediato, puesto que, vulnerando el deber especial
extrapenal que le incumbe [lo único que importa] ha determinado el menoscabo del bien
jurídico descrito en el tipo. Por ejemplo, la certificación falsa [§ 348.1 StGB]”.
(60)
En el mismo sentido, cuando se refiere a la falsificación de un documento público con
autorización del funcionario público. Vid. Roxin, C. [1998]. Autoría y Dominio del hecho
en Derecho penal. Traducción de la 6ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano González de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 392.

− 259 −
 Nelson Salazar Sánchez

percepción, administración o custodia le estén confiados, al funcio-

nario, por razón de su cargo.
B. Instrumentalización de un sujeto cualificado [intranëus].
Por lo que a este grupo de casos se refiere, nos encontramos ante dos
subgrupos distintos. En el primero, se ubican los supuestos en los que
el sujeto especial instrumentalizado también es portador de los debe-
res positivos que infringe el otro obligado especial [sujeto de atrás]; En
el segundo, se subsumen –lo que nosotros denominamos– algunas
instrumentalizaciones sui generis de “intranëus” o instrumentalizacio-
nes de seudos intranëus, porque, como se verá, en dicha instrumen-
talización, el sujeto intermedio o de adelante no es un intranëus.
En la instrumentalización del primer subgrupo, el obligado especial
instrumentalizado –respecto del intrumentalizador– posee deberes positivos
simultáneos, es decir, los deberes positivos que afectan al sujeto de atrás
también afectan al sujeto de adelante, porque ambos son garantes del bien
jurídico que se encuentra bajo su tutela. En otras palabras, tanto el sujeto
de atrás como el sujeto de adelante tienen deberes de tutela y fomento de
su conservación y desarrollo de las instituciones positivas. Esta simultanei-
dad de deberes positivos se observa, por ejemplo, en el padre y la madre
respecto de la alimentación, educación y cuidado de sus menores hijos; en
los tribunales de justicia que están conformados por una pluralidad de ma-
gistrados; en los miembros de la policía nacional que tienen el mismo rango;
etc. En el caso de los padres de familia, padre y madre tienen la obligación
de velar por la buena salud y vida de sus hijos, esto es, el deber de velar por
el buen desarrollo de su personalidad. En el caso de los magistrados, todos
tienen la obligación de velar que sus resoluciones judiciales se sujeten a la
ley. Lo mismo ocurre con los miembros de la policía nacional, porque –mien-
tras tengan el mismo rango– están obligados institucionalmente a velar por
la seguridad de los ciudadanos.
En ese sentido, el padre o la madre será autor directo –por omisión–
del delito de parricidio o lesiones si, libremente, no impide que el otro cónyu-
ge mate o lesione a su hijo, por haber infringido su deber institucional de pa-
dre o madre. Asimismo, los magistrados también serán autores directos del
delito de prevaricato61 si –teniendo conocimiento sobre el contenido ilegal de
la resolución que ha redactado, por error, el vocal ponente– dan su consenti-

(61)
Vid. Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs.
p. 493. “Si una persona no puede cometer el delito por faltarle la calificación exigida al
autor [por ejemplo, el Juez el funcionario en la prevaricación]”.

− 260 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

miento y firman. Lo mismo sucede con el policía [también sería autor directo]
en el supuesto que, durante un operativo, no impidan las desapariciones de
los ciudadanos, por parte de tros miembros de la policía. En el primer caso,
a los padres, se imputará el delito de parricidio [Art. 107º]; en el segundo
caso, los magistrados responderán por el delito de prevaricato [Art. 418º]; y
en el tercer supuesto, los policías serán autores del delito de desaparición
forzada [Art. 320º]. Esto es así, porque en todos los supuestos han existido
deberes positivos simultáneos, y éstos han sido infringidos en forma directa.
La supuesta autoría mediata, por instrumentalización del sujeto cualifi-
cado, se daría cuando el intranëus que es portador de un deber simultáneo
es engañado o coaccionado por otro sujeto que posé los mismos deberes.
En los supuestos analizados anteriormente, la instrumentalización y, por tan-
to, la autoría mediata se produciría cuando un padre, Juez o Policía es coac-
cionado, o engañado por el otro intranëus simultáneo. De tal manera, que el
padre, Juez o Fiscal realizarían la conducta típica, debido a que el sujeto de
atrás [intranëus simultáneo] tendría el dominio del hecho en virtud del domi-
nio de la voluntad. De esto se tendría que: el padre que engaña o coacciona
a la madre [esposa de éste] para que mate a su hijo sería autor mediato del
delito de parricidio; el Juez que engaña a otro colegiado para que emita una
resolución arbitraria sería autor mediato del delito de prevaricato62; y el poli-
cía que engaña a su colega sobre la liberación de un reo que se encuentra
bajo su vigilancia –mediante una resolución judicial que él mismo a elabora-
do– sería autor mediato del delito de favorecimiento a la fuga. No obstante,
debemos señalar brevemente que no existe autoría mediata63, por el contra-
rio, desde nuestra perspectiva –en virtud de la vinculación normativa directa
de cada intranëus con las instituciones positivas– el tratamiento dogmático
correcto aplicable a estos supuestos es el mismo que se ha diseñado para
la instrumentalización de los sujetos no cualificados no dolosos. Por tales
consideraciones –en los ejemplos– el sujeto de atrás [padre, Juez o Policía]
responderán como autores directos64 de los delitos de parricidio, prevaricato
o favorecimiento a la fuga respectivamente.

(62)
En ese sentido, Maqueda Abreu sostiene que el Juez será autor mediato cuando éste
“[...] en una causa aprovecha su influencia sobre el vocal ponente para convencerle
de la veracidad de unos datos que él mismo ha falseado, determinándole a dictar
una sentencia injusta”. Vid , Maqueda Abreu, M. L. [1992]. Los delitos de propia mano.
Madrid. Tecnos. p. 131.
(63)
Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch.
p. 442.
(64)
Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p.
442. A la misma conclusión [exclusión de la autoría medita] llega Hernández Plasencia en

− 261 −
 Nelson Salazar Sánchez

En relación a la instrumentalización que se da en el segundo subgru-

po –autoría mediata por instrumentalización de seudos intranëus– debemos
señalar que no hay instrumentalización de un intranëus, porque en realidad
la instrumentalización es respecto de un extranëus. Esto se debe a que,
en estos casos, el intranëus instrumentalizado no posee deberes positivos
simultáneos con el sujeto de atrás, tal como ocurre con los padres o los
magistrados. Es decir, el sujeto de adelante, no tiene deberes de garante
respecto de las instituciones positivas que infringe el sujeto de atrás. Lo
que sucede, en puridad, es que la doctrina que plantea la autoría mediata de
estos supuestos, denomina intranëus a los ciudadanos que son portadores
de deberes positivos respecto de otras instituciones que se encuentran des-
ligadas del sujeto de atrás. Así, por ejemplo, a decir de este sector doctrinal,
estaremos ante una autoría mediata cuando un intranëus instrumentaliza a
otro intranëus [v. gr. un presidente de región] engaña a un Juez para que éste
se apropie del dinero que se encuentran siendo administrados por dicho pre-
sidente regional65. Pero aquí es evidente, que el Juez no tiene ningún deber
positivo simultáneo con el presidente de región respecto de la administración
del patrimonio estatal apropiado. Si bien, el Juez es un intranëus, lo es respec-
to de la correcta administración de justicia [emitir resoluciones de acuerdo a la
ley], pero no es un intranëus en relación a la administración del patrimonio del
Estado; porque dicho deber, en el caso concreto, sólo le compete únicamente
al presidente de región. Por tanto, en este supuesto, así como en otros que
tengan la misma naturaleza, la instrumentalización que realiza el sujeto de
atrás –intranëus– tendrá el mismo tratamiento de los supuestos contenidos
en la instrumentalización de los sujetos extranëus, ya que el seudo intranëus
instrumentalizado, en verdad, es un extranëus.
De todo lo dicho se colige que en los delitos de infracción de deber no
hay lugar para la autoría mediata. Esto significa que todos los supuestos en

los supuestos en que un Juez es obligado o engañado por los otros miembros del Tribunal
a dictar una sentencia injusta a pesar –afirma– que en la emisión de dicha sentencia
los magistrados que provocan el engaño o la coacción tienen el dominio del hecho.
Vid. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 298.
(65)
En sentido similar, Maqueda Abreu, Mª L. [1992]. Los delitos de propia mano. Madrid.
Tecnos. p. 128. Para esta autora en dichos supuestos sí es posible la autoría mediata,
por ello, refiriéndose a al delito de prevaricato sostiene: “que el deber de observar la
legalidad en el ejercicio de su actividad jurisdiccional sólo puede ser infringido por el Juez
que dicta una sentencia injusta” significa únicamente que se trata de un delito especial,
o lo que es lo mismo, que en este delito “la lesión de un deber jurídico extrapenal
fundamenta la autoría y, por tanto, sólo puede ser autor aquél, a quien, por su particular
posición respecto del bien jurídico, le alcanza ese deber, esto es, el intranëus”

− 262 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

donde –a decir de la doctrina cuestionada– existiría autoría mediata, en es-

trictu sensu, sólo hay autoría directa del intranëus. 66

II.3.2. Cabe la coautoría del intranëus

Aclarada la inexistencia de autoría mediata por parte del intranëus,
queda por analizar, si es posible o no la concurrencia de la coautoría en los
delitos de infracción de deber, es decir, hay que determinar si la imputación
de la responsabilidad, cuando concurren en la realización de un delito de in-
fracción de deber una pluralidad de agentes que son portadores de deberes
positivos es a título de coautoría.
Un sector de la doctrina considera que sí es posible la coautoría en
los delitos de infracción de deber. Entre las principales consideraciones que
argumentan se puede mencionar: 1º] la referencia que realizan respecto de
la innecesariedad del dominio del hecho para la configuración de la coauto-
ría; 2º] la alusión en torno a la determinación del resultado por el quebran-
tamiento de un deber común67; en virtud a que, en la concepción de sus de-
fensores, los sujetos concurrentes se encontrarían sujetos a un único deber.
Dicho de otra manera, la coautoría vendría configurada por la aportación al
hecho, incumpliendo sus funciones que le están encomendadas68.
En ese contexto, se configuraría la coautoría cuando en forma con-
junta: 1º] los miembros de un Tribunal Colegiado emiten una sentencia ar-
bitraria; 2º] los funcionarios de un centro penitenciario, que se encuentran
encargados de vigilar a los de internos, dejan huir a los reclusos; 3º] los
padres de un niño menor de edad dejan de alimentarlo y éste muere. En el
primer caso, los colegiados infringirían el deber común de sujetar sus reso-
luciones a la observancia de la legalidad; en el segundo, los funcionarios del
centro penitenciario infringirían el deber colectivo de evitar que los reclusos
huyan de la justicia; y, en el tercer caso se infringiría el deber los deberes
de cuidado y alimentación. Por ello, este sector doctrinal sostiene que, en el
primer caso, estaríamos ante una coautoría del delito de prevaricato, en el

(66)
En ese sentido, Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia.
Tirant lo blanch. p. 438.
(67)
Cfr. Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Marcial Pons. Barcelona. § 34/ II. p. 389.
(68)
Cfr. Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la
6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Marcial Pons. Barcelona. § 34/ II. p. 389.

− 263 −
 Nelson Salazar Sánchez

segundo, ante una coautoría del delito de favorecimiento a la fuga69 y, en el

tercero, ante una coautoría del delito de parricidio.
De este planteamiento se debe rescatar el acierto de sostener que el
dominio del hecho no es el criterio determinante para configurar la autoría en
los delitos de infracción de deber. No obstante, la referencia a la existencia
de la coautoría por la infracción de un deber común debe ser descartada
porque dicha postura es portadora de serias deficiencias dogmáticas. Vea-
mos.
1. Desde la perspectiva dogmática es imprescindible sostener que, no es
correcta la calificación de: los miembros del Tribunal, los funcionarios
de la cárcel y los padres como coautores, por cuanto se estaría desna-
turalizando el fundamento de la imputación de los delitos de infracción
de deber. Si bien, en los ejemplos, no se puede negar la presencia de
elementos ontológicos, v. gr. el acuerdo y la actuación conjunta de los
magistrados funcionarios y padres, se debe dejar claro acerca de la
superposición de los elementos normativos respecto de los elementos
ontológicos en la fundamentación de la imputación penal de los deli-
tos de infracción de deber. Esto se debe, a que, como ya se señaló,
los datos ontológicos sólo son importantes –en forma relativa– en los
delitos de dominio [por ejemplo, en la autoría directa o coautoría], en
cambio en los delitos de infracción de deber, los elementos fundamen-
tales de la imputación penal son las valoraciones normativas, las cua-
les se expresan mediante la infracción de deberes institucionales. En
esas circunstancias, en el delito de prevaricato la infracción de dichos
deberes se realiza cuando el Juez emite resoluciones o dictámenes
sin sujeción al Derecho, es decir, contrarios a la ley. Lo mismo ocurre
en los delitos de favorecimiento a la fuga y parricidio cometido por los
padres, porque los deberes positivos se infringen cuando los funciona-
rios o padres lesionan, por sí mismos, o permiten que otros creen ries-
gos para la correcta aplicación de la justicia o para la vida del menor
hijo respectivamente. De lo manifestado, si los delitos de prevaricato,
favorecimiento a la fuga y parricidio son delitos de infracción de deber
institucional, mas no de dominio; entonces el acuerdo o la actuación
conjunta entre los magistrados es irrelevante para fundamentar el por
qué [desvalor del comportamiento] y el cómo [autoría] de la imputación

(69)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Marcial Pons. Barcelona. § 34/ II. p. 389.

− 264 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

penal. Es decir, el contenido de las instituciones negativas no pueden

constituir el fundamento de las instituciones positivas, así como el con-
tenido de los deberes positivos tampoco puede constituir el fundamen-
to de las instituciones negativas, pues tienen una naturaleza jurídica
distinta.
2. Los deberes institucionales [v. gr. los que competen a los jueces, fun-
cionarios y padres] son directos e individuales, es decir, los intranëus
no se encuentran vinculados en forma colectiva, sino en forma per-
sonal. Esto significa que el cumplimiento o infracción de dichos de-
beres siempre se realiza en forma individual, mas no colectiva, pues
el cumplimiento o infracción de los deberes positivos por parte de un
intranëus no depende de la voluntad o los hechos de los otros obli-
gados. De ser jurídicamente posible la existencia de deberes institu-
cionales colectivos se tendría que aceptar la imposibilidad de que a
un intranëus [que se comporta de acuerdo a Derecho] se excluya la
responsabilidad cuando los otros obligados se comportan de mane-
ra antijurídica. Sin embargo, esto no es así porque en los supuestos
que varios sujetos están vinculados a un único deber positivo y algu-
nos de ellos infringen dicho deber, el intranëus que se ha comportado
de acuerdo a Derecho no es responsable por la infracción que han
realizado los otros intranëus. Así por ejemplo, si en una resolución
de un órgano colegiado, conformado por tres miembros, dos de ellos
infringen su deber de sujetarse a la legalidad y sacan una sentencia
prevaricadora, el tercero que ha actuado sujetándose a la ley no es
responsable de la imputación que se hace a los infractores, porque
no habrá infringido su deber. Esto demuestra que el vínculo de los in-
tranëus siempre es individual aunque un mismo deber obligue a varios
sujetos al mismo tiempo.
De lo dicho, se infiere que los defensores de la tesis cuestionada
confunden la existencia de deberes positivos comunes y paralelos –visión
correcta– con la infracción mancomunada o colectiva de deberes positivos
–visión incorrecta–. Esta es la causa que los lleva a realizar dichos plantea-
mientos, por ello, es necesario poner énfasis en aclarar dicha confusión. Al
respeto debemos señalar que los deberes positivos no pueden infringirse en
forma conjunta, porque –como ya se señaló– no hay obligaciones positivas
conjuntas. Lo que existen, en puridad, son vínculos obligacionales positi-
vos paralelos; es decir, hay situaciones en las cuales varios sujetos están
obligados al mismo deber en forma simultánea [por ejemplo, jueces de un
Tribunal, funcionarios que vigilan un centro penitenciario, padres, etc.], pero

− 265 −
 Nelson Salazar Sánchez

en forma directa e individual. Por tanto, en esas circunstancias no hay infrac-

ción conjunta de deberes, sino simultánea, pero individual.
Así las cosas, en los ejemplos analizados y en todos los supuestos
en que varios intranëus están vinculados a un mismo deber positivo, la in-
fracción de dichos deberes institucionales se hace en forma directa. ¿Cómo
responden, entonces, los miembros del Tribunal, los funcionarios que vigilan
el penal y los padres que, concertada y conjuntamente, emiten una resolu-
ción al margen de la ley, permiten que huyan los reclusos y matan a su hijo
respectivamente?. Desde la posición aquí defendida, los jueces, los funcio-
narios y los padres –en tanto infringen sus deberes positivos en forma direc-
ta– responden en calidad de autores directos. No puede ser de otro modo
porque, sólo los jueces, los funcionarios y los padres, en forma unipersonal,
son portadores de dichos deberes institucionales; lo cual hace: a] irrelevante
la forma concertada o conjunta en que se lleve a cavo la infracción y b] im-
pide la configuración de la coautoría.

III. PARTICIPACIÓN DE LOS EXTRANËUS EN LOS DELITOS DE INFRAC-

CIÓN DE DEBER.

En lo que respecta a la participación de los extranëus en los delitos de

infracción de deber, existen múltiples teorías que tratan de explicar la forma
en que responde jurídico-penalmente un extranëus cuando concurre con
un intranëus en la configuración de uno de estos injustos. Entre las más im-
portantes posturas doctrinales se encuentran aquéllas que, como ya hemos
señalado anteriormente, niegan la existencia de los delitos de infracción de
deber. Estas teorías también intentan fundamentar la participación de los
extranëus en criterios ontológicos, éstas son las teorías del dominio del he-
cho70. Junto a las teorías del dominio del hecho, tenemos a los defensores
de las teorías de infracción de deber; para quienes el fundamento de la im-
putación penal del extranëus se levanta sobre elementos normativos. En lo
que sigue, nos ocuparemos del análisis de dichos planteamientos.

III.1. Teorías del Dominio del hecho

Para poder fundamentar la imputación penal de los extranëus cuando
éstos concurren en la realización de los delitos de infracción de deber, las

(70)
Al respecto véase Abanto Vásquez, M. [2004]. La autoría y participación en los delitos de
infracción de deber [en Revista Penal]. Universidad de Salamanca y otras. La Ley. p. 5.
Nota 7.

− 266 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

teorías del dominio del hecho utilizan las reglas de la autoría y la participa-
ción de los delitos comunes. En ese contexto, los partidarios de las teorías
del dominio del hecho coinciden en señalar que la imputación de los ex-
tranëus, cuando éstos concurren en la realización de un delito de infracción
de deber, será en calidad de partícipes o en calidad de autores, lo cual de-
penderá de la tenencia o no del dominio del hecho.
Así, los extranëus serán partícipes cundo no tienen el dominio del
hecho, es decir, cuando el dominio del suceso delictivo se encuentra en
manos del obligado institucionalmente. Dicho de otra manera, siempre que
los extranëus lesionan o ponen en peligro los procesos de comunicación,
sin tener el control del desencadenamiento del suceso delictivo, responden
como partícipes71. Es decir, es partícipe el extranëus que contribuye material
o psíquicamente, con un intranëus, a menoscabar las instituciones positivas.
Por el contrario, cuando su concurrencia se da con dominio del hecho se-
rían autores, debido a que –argumentan sus defensores– se han organizado
defectuosamente, lo cual haría que las creaciones y/o realizaciones de los
riesgos típicos pertenecen a la esfera de su competencia72.
Bajo esa óptica, los extranëus serán considerados partícipes de un
delito de infracción de deber cuando infringen el neminem leadere negativo
de manera indirecta [sin tener el dominio del hecho], es decir cuando colabo-
ran o cooperan con el intranëus en la comisión de un delito de infracción de
deber. Por inversa, serán considerados autores de un delito común cuando
creen riesgos típicos para los instituciones positivas, a través de la infracción
directa [con dominio del hecho] del deber neminem leadere negativo73 o pro-

(71)
Crf. Carasco Adriano, Mª Del Mar. [2002]. Los delitos plurisubjetivos y la participación
necesaria. Granada. Comares. p 35. Sánchez-Ortiz Gutierres, P. [2004]. ¿Encubridores
o cómplices?. Madrid. Civitas. pp. 391 y 392.
(72)
Mir Puig, S.. [2005] Derecho penal / Parte General. 7ª edición [1ª reimpresión]. Buenos
Aires. B de F. § 14/31. p. 374.
(73)
El “neminem leadere” ha sido tratado por numerosos filósofos del Derecho [v. gr. Cice-
ron, Kant, Hegel, Schmals, Schopenhauer, Tönnies, Fries, etc.]. Todos ellos –indepen-
dientemente de sus discrepancias o incompatibilidad en otros items– coinciden en se-
ñalar que, en una sociedad democrática, todos los ciudadanos racionales que quieren
vivir en libertad jurídica tienen el deber de no lesionar los ámbitos de libertad de otros
ciudadanos, ya que la exigencia “respétame como persona” tiene connotación jurídica
sólo cuando el sujeto que exige respeto no se inmiscuye en las esferas de libertad de
otros sujetos. En ese contexto, los ciudadanos serán responsables jurídicamente cu-
ando infringen dicho deber. Sobre los puntos de vista de estos filósofos en relación al
neminem leadere vid. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de
deber y participación delictiva. Madrid. Marcial Pons. pp. 83-92. En el mismo sentido,
Jakobs sostiene que en el campo de las relaciones jurídicas funcionales, “siempre se

− 267 −
 Nelson Salazar Sánchez

hibición de dañar. Dicho en términos penales, el extranëus será calificado

como autor cuando, en la inmediata organización defectuosa de su compor-
tamiento, lesiona los deberes institucionales.
Sobre la base de este planteamiento general, se han construido dos
vertientes de las teorías del dominio del hecho: a) La teoría de la ruptura
de la unidad de título de imputación y, b) La teoría de la unidad de título de
imputación.

III.1.1. Tesis de la ruptura de la unidad de título de imputación74

Sobre la base del dominio del hecho [es partícipe quien no tiene el do-
minio del suceso delictivo y autor quien sí lo posee], la tesis de la ruptura de
la unidad de título de imputación, sostiene que –cuando en los delitos de in-
fracción de deber concurren sujetos intranëus y extranëus– cada sujeto res-
ponde por distintos delitos75. Esto es, el intranëus responderá, como autor o
partícipe, de un delito de especial76; mientras que el extranëus responderá
como autor o partícipe de un delito común77. De esto se infiere que a los que
no se encuentran obligados positivamente [extranëus] nunca se les podrá
imputar la autoría o participación de un delito de infracción de deber, sino
únicamente la autoría o la participación de un delito común. Esto se debería

tiene que respetar a los otros como personas”. Vid. Jakobs, G. [2003]. Sobre la norma-
tivización de la dogmática jurídico-penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá / Bernardo
Feijóo Sánchez. Madrid. Civitas. p. 138.
(74)
Son defensores, entre otros, de la teoría de la ruptura del título de imputación: Cuello
Calón, E. Cfr. Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de
accesoriedad. Madrid. Tecnos. pp. 349 y ss. Bacigalupo Zapater, E. [1990]. Principios de
Derecho penal. 4ª ed. pp. 381 y ss. Boldova Pasamar, M. A. [1995]. La comunicabilidad
de las circunstancias y la participación delictiva y la participación delictiva. Madrid.
Civitas. pp. 297 y ss. / 359 y ss.
(75)
Desde una posición crítica a esta postura, vid. RUEDA MARTÍN, Mª A. [2001]. “Reflexiones
sobre la participación de los extranëus en los delitos contra la administración pública”.
Revista de Derecho penal y criminología. Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de
publicaciones de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. p. 157.
(76)
Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en los
delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología. Nº
8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. p. 157.
(77)
Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en los
delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología. Nº
8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. p. 157.

− 268 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

a que el fundamento de la imputación de los extranëus se encontraría en

dos instituciones: a] La incomunicabilidad de las circunstancias [Art. 26º del
C. P. peruano y 65º del C. P. español] y b] en la naturaleza jurídica del delito
de infracción de deber [propio o impropio].
La incomunicabilidad de las circunstancias, consagraría la exigencia
de impedir que la imputación del extranëus se fundamente en el tipo pe-
nal especial, sino en un delito común78. Esto se debería a la imposibilidad
de trasladar las cualidades personales del intranëus al extranëus79. Sólo el
traslado de las cualidades personales posibilitaría imputar al extranëus la
autoría o participación de un delito de infracción de deber. Pero, con razón
sostienen que, el traslado de dichas cualidades personales implicaría violar
los principios de legalidad y de responsabilidad por el hecho propio. Ante
ello, lo dogmáticamente correcto sería realizar una imputación diferenciada,
la cual, por un lado, no infringiría dichos principios, y, por otro, permitiría
imputar a los extranëus sólo la autoría o la participación de los delitos comu-
nes. Argumentan, que los tipos penales especiales [delitos de infracción de
deber], solamente irradian su campo de acción sobre los intranëus, mas no
respecto de los particulares80.
Pero, como ya hemos adelantado líneas arriba, la vigencia del plan-
teamiento de la teoría de la ruptura de la unidad del título de imputación no
postula la incomunicabilidad de las circunstancias para todos los casos, sino
únicamente para ciertas clases de delitos de infracción de deber. En otras
palabras, de acuerdo a la teoría de la ruptura de la unidad del título de impu-

(78)
Véase, en ese sentido, la doctrina alemana dominante, citada por Gimbernat Ordeig,
E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 254. Quintero Olivares, G.
[1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs. p. 495.
(79)
Desde una posición crítica, Cfr. Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre
la participación de los extranëus en los delitos contra la administración pública”.
Revista de Derecho penal y criminología. Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de
publicaciones de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. p. 157. Peñaranda
Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid.
Tecnos. pp. 349 y ss. Bacigalupo Zapater, E. [1990]. Principios de Derecho penal. 4ª ed.
pp. 381 y ss. Boldova Pasamar, M. A. [1995]. La comunicabilidad de las circunstancias y
la participación delictiva y la participación delictiva. Madrid. Civitas. pp. 297 y ss. / 359
y ss.
(80)
Vid. Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 229.
Este autor señala: “Delitos especiales son todos aquellos en los que, eso se dice, no toda
persona puede ser autor. Ejemplo: no todo el mundo puede realizar una malversación,
sino sólo un funcionario. No todo el mundo puede ser parricida, sino sólo determinados
parientes de la víctima. El círculo de autores no es, pues, en estos delitos, abierto, sino
que está limitado a determinados sujetos”.

− 269 −
 Nelson Salazar Sánchez

tación, la incomunicabilidad de las circunstancias personales no se aplica de

la misma manera en todos los supuestos que concurren sujetos extranëus e
intranëus, sino que su aplicación varía de acuerdo al tipo de delito81. De tal
manera que, la aplicación en la participación en los delitos de infracción de
deber propios82 será distinta respecto de la aplicación en los delitos de in-
fracción de deber impropios83, esto es, vigencia en los delitos especiales im-
propios84, mas no en los delitos especiales propios85. Esta aplicación distinta
se debe a la distinta naturaleza dogmática que se le asigna a los deberes
institucionales que afectan al intranëus. Veamos
Como se sabe, la doctrina mayoritaria del dominio del hecho sostiene
que en los delitos de infracción de deber impropios la institución positiva,
que atañe al sujeto especial, sólo constituye una agravante del tipo penal co-
mún [básico]86. Para esta concepción, el deber institucional no actúa como

(81)
Cfr. Muñoz Conde, F. / García Arán, M. [2000]. Derecho penal / Parte Especial. Valencia.
Tirant lo blanch. p. 515. Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación
de los extranëus en los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho
penal y criminología. Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia. p. 156. Quintero Olivares, G. [1974].
Los delitos especiales y la teoría de la participación. Barcelona. Cymis. pp. 51 y ss.
Olaizola Nogales, I. [1999]. El delito de cohecho. Valencia. p. 181.
(82)
Vid. Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. pp. 251 y ss.
(83)
Vid. Rueda Martín, Mª. A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en
los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología.
Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. p. 156
(84)
En España son defensores de este planteamiento: Pacheco; Camargo; Cuello Calón;
Córdova Roda. Para más detalles sobre el planteamiento de estos autores, Vid. Gimbernat
Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. pp. 288 y 289. Cerezo MIR,
J. [2004] Curso de derecho penal español. Tomo III. 1ª edición [4ª reimpresión]. Madrid.
Tecnos. p. 239
(85)
En la doctrina española, sostienen que la incomunicabilidad de las circunstancias –
Art. 26º CP peruano y 65º CP español– no se aplica a los delitos especiales propios:
Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de accesoriedad.
Madrid. Tecnos. pp. 349 y ss. Bacigalupo Zapater, E. [1990]. Principios de Derecho
penal. 4ª ed. pp. 382 y ss. Boldova Pasamar, M. A. [1995]. La comunicabilidad de las
circunstancias y la participación delictiva y la participación delictiva. Madrid. Civitas. p.
251. Córdova Roda, J. [1972]. Comentarios al Código Penal. Tomo II. Barcelona. Ariel.
p. 252. Cerezo Mir, J. [2004] Curso de derecho penal español. Tomo III. 1ª edición
[4ª reimpresión]. Madrid. Tecnos. p. 239. “En los delitos especiales propios no es de
aplicación el artículo 65 [...]”.
(86)
Así, la doctrina mayoritaria citada por Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El
denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. p. 234. Gimbernat Ordeig, E.
[1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. pp. 252 y 253. “el delito especial

− 270 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

fundamento del delito de infracción de deber impropio, sino como elemento

legitimador de la pena más grave87 que se le impone al infractor de dichos
deberes institucionales88, el intranëus. Al ser el delito común la base del de-
lito de infracción de deber impropio, y el deber institucional una agravante
que sólo justifica la imposición de una pena más alta al intranëus, entonces
sería inexorable la imputación al extranëus el delito común o de dominio.
Pues, si bien –por imperio del artículo 26º no es posible subsumir la con-
ducta del extranëus en el delito de infracción de deber– sí sería posible im-
putarle el delito subyacente89. Esto en virtud a que en los delitos especiales
impropios subyace la existencia de un delito común o de dominio que podría
ser cometido por cualquier persona90.
Siguiendo la lógica de la incomunicabilidad de las circunstancias,
cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o
efectos –cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo– con la contribución de un particular, ocurre que el fun-
cionario o servidor público será autor del delito de peculado [Art. 387º] si ha
tenido el dominio, y el extranëus, que no ha tenido el dominio del hecho,
será partícipe del apropiación ilícita91 [Art. 190º]; por el contrario, si el domi-

impropio es aquél que consiste en un delito común especialmente cualificado”. Quintero

Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs. p. 493. p. “[...]
en los delitos especiales impropios la calidad especial posee únicamente la virtud de
atenuar o agravar la pena de su autor [...]”. Olmedo Cardenete, M. D. [1999].La inducción
como forma de participación accesoria. Madrid. Edersa. p. 466.
(87)
Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en los
delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología. Nº
8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. p. 156. Quintero Olivares, G. [1974]. Los delitos especiales y la
teoría de la participación. Barcelona. Cymis. p. 31. Quintero Olivares, G. [1996]. Curso
de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs. p. 493.
(88)
Sobre la correspondencia existente entre los delitos especiales impropios y los delitos
comunes, Cfr. Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid.
pp. 259 y ss.
(89)
Cobo Del Rosal, M. / Vives Anton, T. S. [1999]. Derecho penal / Parte General. 5ª ed.
Valencia. Tirant lo blanch. p. 754.
(90)
Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 252. Cerezo
MIR, J. [2004] Curso de derecho penal español. Tomo III. 1ª edición [4ª reimpresión].
Madrid. Tecnos. p. 239. Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed.
Barcelona. Cedecs. p. 493. p. “[...] en los delitos especiales impropios [...] existe una
correspondencia fáctica con un delito común”. Olmedo Cardenete, M. D. [1999]. La
inducción como forma de participación accesoria. Madrid. EDERSA. p. 467.
(91)
Así por, por ejemplo, Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal.
Madrid. p. 253, señala que El extraño que es cómplice de una malversación responderá

− 271 −
 Nelson Salazar Sánchez

nio del hecho se encuentra en manos del extranëus, éste responderá como
autor del delito de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor
público será partícipe del delito de peculado. Lo mismo sucedería en el su-
puesto de que un padre mate a su hijo con la contribución de un particular;
en este supuesto el padre también respondería únicamente por el delito de
parricidio [Art. 107º] y el particular por homicidio simple [Art. 106º]92. Como
ocurre en el ejemplo anterior, la imputación a título de autoría o participación
dependerá de la pertenencia del dominio del hecho; es decir, si el dominio
del hecho pertenece al padre, éste respondería como autor, y el particular
como partícipe; contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el particular,
al padre se le imputaría la participación del delito de parricidio, mientras que
el particular respondería como autor de homicidio simple.
Como se observa, en ambos ejemplos –independientemente de que
los intranëus o extranëus respondan como autores o partícipes del delito
respectivo– hay una ruptura de la unidad título de imputación, donde al in-
tranëus se le imputa un delito de infracción de deber y al intranëus un delito
común o de dominio93.
Por su parte, respecto de los delitos propios de infracción de deber, la
teoría en cuestión –a diferencia de lo que ocurre en los delitos de infracción
de deber impropios– plantea que en dichos injustos penales el status del
obligado institucionalmente no es una agravante del delito común. En los
delitos especiales propios, la calidad de agente [v. gr. funcionario público,
madre, padre, etc.] sería determinante para la configuración del delito de in-
fracción de deber94. Es decir, la institución positiva ya no cumpliría la función

sólo por complicidad en una apropiación indebida. El extraño que induce al marido a
matar a la esposa de éste responderá sólo por inducción, no a un parricidio, sino a un
homicidio o asesinato”. Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed.
Barcelona. Cedecs. p. 493.
(92)
Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253.
“el extraño que induce al marido a matar a la esposa de éste responderá sólo por
inducción, no a un parricidio, sino a un homicidio [o asesinato], y al inductor extraño de
un infanticidio se le castigará como inductor al delito común [asesinato]”.
(93)
Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253, “El
extranëus que realizando actos ejecutivos colabore con el autor en sentido estricto en
la comisión de un delito especial impropio responderá como autor del delito común”.
(94)
Cfr. Rueda Martín, Mª. A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en
los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología.
Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. p. 156. Olmedo Cardenete, M. D. [1999]. La inducción como
forma de participación accesoria. Madrid. EDERSA. p. 466.

− 272 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

de legitimar la mayor gravedad de la pena, sino la función de fundamentar la

pena, es decir, el injusto95. En resumen, en los delitos especiales propios, el
status del intranëus y la infracción de los deberes institucionales se convier-
ten en elementos normativos del tipo.
Dentro de esa perspectiva, tal como sucede en los delitos especiales
impropios, la concurrencia de extranëus e intranëus en los delitos de infrac-
ción de deber, traería consigo la imputación diferenciada: a los extranëus
se les imputaría un delito común y a los intranëus un delito especial. La
clase de imputación [autoría o participación], como ocurre en los delitos de
infracción de deber propios, dependería de quien tiene el dominio del hecho.
Así la cuestión, si un extranëus concurre en la perpetración de un delito de
prevaricato –donde el Juez o Fiscal tiene el dominio del hecho– al obliga-
do institucionalmente se le imputaría la autoría, mientras que al extranëus
la participación. Pero como hemos visto más adelante, según esta misma
teoría, el artículo 26º del CP impediría que al particular se impute siquiera la
participación del delito especial. Asimismo, en los delitos especiales propios
no existe un delito común subyacente que subsuma la imputación del ex-
tranëus96. Por lo que, si se quiere ser coherente con lo planteado en torno a

(95)
Así, Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. pp. 253 y
254. “En los delitos especiales propios, en cambio, la cualidad personal no modifica la
pena de un delito común [que no existe]; sino que es tal cualidad la que fundamenta la
pena”. Quintero Olivares, G. [1974]. Los delitos especiales y la teoría de la participación.
Barcelona. Cymis. p. 31. Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación
de los extranëus en los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho
penal y criminología. Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia. p. 156. “En los delitos especiales propios
la especial cualidad del sujeto activo fundamenta la existencia del delito [...]”. Cerezo
Mir, J. [2004] Curso de derecho penal español. Tomo III. 1ª edición [4ª reimpresión].
Madrid. Tecnos. p. 239. “[...] en los delitos especiales propios [...] las características del
autor exigidas por el tipo no significan una agravación o atenuación de la pena, sino que
la fundamentan”.
(96)
Sobre las características de los delitos especiales propios, Cfr. Catalán Sender, J.
[1999]. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo
Código penal [doctrina y jurisprudencia]. Barcelona. Bayer Hnos. S.A. p. 37. Señala
el autor: “[...] cuando un delito puede cometerse por una determinada persona [sujeto
activo], en nuestro caso un funcionario o una autoridad, es un “delito especial”, que
podrá ser propio [si no existe en otra parte del Código Penal un precepto similar para los
particulares] o impropio [si existiera tal precepto]”. En sentido similar, Zugaldía Espinar,
J. M. [Coordinador]. 2002. Valencia. Tirant lo blanch. p. 411. “En los delitos especiales
propios la conducta descrita en el tipo sólo es punible cuando es realizada por un sujeto
que reúne los requisitos de la autoría [o cualificación] exigidos. El ejemplo prototipo es
el delito de prevaricación judicial”. Maurach, R. [1994]. Derecho penal / Parte general.
Tomo I. Buenos Aires. Astrea. § 21/II, 9. p. 369. “Delitos especiales en sentido estricto,

− 273 −
 Nelson Salazar Sánchez

la vigencia del artículo 26º en los delitos de especiales impropios, cabe pre-
guntarse: a] ¿acaso no se tendría que aceptar la impunidad de los extranëus
cuando concurren en un delito de infracción de deber propio?; b] ¿se puede
imputar la autoría o la participación al intranëus cuando el dominio del hecho
lo tiene el particular o a caso en estos supuestos cabe la impunidad no sólo
de los extranëus, sino también de los intranëus?
Frente a estas interrogantes, los defensores de la teoría de la ruptura
de unidad del título de imputación recurren a un artificio dogmático para
evitar dichas impunidades. Este artificio dogmático consiste –como ya se
mencionó– en sostener que, en los delitos de infracción de deber propios,
el deber institucional positivo del intranëus fundamenta la imputación del
injusto. Esto permitiría imputar, sin mayores inconvenientes, la autoría al
sujeto especial y la participación al particular. No obstante, como veremos
más adelante, está solución es muy discutible.

III.1.2. Observaciones críticas

La teoría analizada aparentemente tiene coherencia sistemática y te-
leológica, por cuanto impediría la calificación de los extranëus como autores

lo constituyen los delitos de funcionarios públicos propiamente dichos. En estos casos,

el autor sólo puede ser un funcionario; los extranëus no pueden ser autores”. Roxin,
C. [1997] Derecho penal / Parte General. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón
Peña / Miguel Días y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid. Civitas.
§ 10/128. p. 338. “En los delitos especiales propios sólo puede ser autor quien reúna
determinada cualidad [“cualificación de autor”]. Además en estos delitos por regla
general la cualidad de autor consiste en una posición de deber extrapenal por lo que en
estos casos es mejor hablar de delitos de infracción de deber [los delitos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio de su cargo], en los que sólo puede ser autor el que
infringe su deber especial, derivado de una posición especial”. Cuello Contreras, J.
[2002] El Derecho Penal Español / Parte General. 3ª edición. 3ª ed. Madrid. Dykinson.
pp. 518-519. “El delito especial es aquel que sólo reúne las propiedades de la autoría
descrita en el tipo [quien pertenezca al círculo de personas determinado así] puede ser
autor. El ejemplo más significativo es el grupo de los delitos cometidos por funcionarios
en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, autor de estos delitos sólo puede
serlo quien desempeña una función pública en cuyo seno se realice el acto delictivo.
El denominado extranëus, que no posee la cualidad de funcionario exigida en el tipo
no puede desarrollar la acción punible como autor”. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J.
[2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. pp. 147-148. “Como es
sabido los delitos cometidos por funcionarios públicos son delitos de infracción de deber
es decir, que solamente el funcionario público puede ser autor de estos delitos, ya que
sólo el funcionario público puede infringir su deber, más no el extranëus”. Cerezo MIR,
J. [2004] Curso de derecho penal español. Tomo III. 1ª edición [4ª reimpresión]. Madrid.
Tecnos. p. 239.

− 274 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

de los delitos de infracción de deber. No obstante, se debe precisar que en

esta concepción subyacen enormes falencias de diversa índole, las cuales
son incompatibles con los fundamentos de un Estado democrático y consti-
tucional de derecho. En lo que sigue, nos detendremos a analizar las falen-
cias más importantes que trae esta concepción, entre las cuales destacan:
las de índole dogmático, político-criminal y axiológico. Veamos cada una de
ellas.

A. Crítica dogmática.
Desde la perspectiva dogmática, la teoría de la ruptura del título de
unidad de imputación pervierte las reglas de la participación, ya que,
por un lado, viola el principio de accesoriedad y, por otro, se da un
contenido jurídico-penal distinto [desigual] a la institución positiva de
los delitos de infracción de deber.
En lo que respecta al principio de accesoriedad, éste se pervierte
cuando, en los delitos de infracción de deber propios, un intranëus
es calificado como partícipe de los delitos de infracción de deber, y el
extranëus como autor de un delito común, debido a que el segundo
habría tenido el dominio del hecho. En dichos supuestos, la imputa-
ción del intranëus, en calidad de partícipe, se realiza sin la existencia
de una autor principal en el delito de infracción de deber. Lo mismo
ocurre cuando el dominio del hecho lo tiene el intranëus, porque en
dicho supuesto también se califica la contribución del extranëus como
participación de un delito común sin la existencia de un autor principal
en el delito de dominio. Así, en los ejemplos analizados, cuando el pa-
dre o funcionario público tiene el dominio del hecho, la imputación del
particular a título de partícipe por el delito de homicidio simple o apro-
piación ilícita carece de fundamento, pues se sanciona la conducta
del extranëus sin que exista un extranëus que tenga el dominio del
delito común, es decir, se imputa la participación de un delito inexis-
tente, pues sin autor, no puede haber participación. Lo mismo ocurre
cuando al padre o funcionario público se imputa la participación en
el delito de parricidio o peculado, debido a que es el extranëus quien
tiene el domino del hecho, ya que tampoco existe un autor principal,
pues no existe un intranëus que tenga el dominio del hecho de dicho
delito.
En lo concerniente al distinto contenido dogmático que se le otorga a
la institución positiva de los delitos de infracción de deber, se debe se-
ñalar que la teoría de la ruptura del título de unidad de imputación, sin
razón alguna, unas veces lo utiliza sólo como una agravante del tipo

− 275 −
 Nelson Salazar Sánchez

básico97 [v. gr. delitos de infracción de deber impropios] y otras como

un elemento fundamentador del tipo [por ejemplo, delitos de infracción
de deber propios]98. Como es notorio, con esta desigual valoración se
quebranta el principio de justicia distributiva99 y la igualdad ante la ley,
por cuanto se estaría tratando en forma desigual a los iguales. Pues,
si en ambas clases de delitos de infracción de deber [propios e impro-
pios] el extranëus contribuye normativamente a la creación de riesgos
para el objeto de protección, no existe justificación racional acerca del
porqué tendría que privilegiarse a los particulares que concurren en
los delitos de infracción de deber impropios100, y perjudicar a los ex-
tranëus que contribuyen en la realización de un delito propio de infrac-
ción de deber. Con la desigual asignación de contenido dogmático de
las instituciones positivas, en los delitos de infracción de deber propios
[v. gr. el prevaricato] el particular respondería como partícipe de dicho
injusto penal, por el contrario, en los delitos de infracción de deber im-
propios, el extranëus sólo respondería por el delito común. Esto trae
consigo la imposición de una pena más grave a los extranëus que
contribuyen en los delitos de infracción de deber propios101 y una pena

(97)
En sentido similar, Rueda Martín, Mª. A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los
extranëus en los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y
criminología. Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad
Nacional de Educación a Distancia. p. 157.
(98)
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. [2002]. El delito de infracción de deber y
participación delictiva. Madrid. Marcial Pons. p. 240.
(99)
En el mismo sentido, Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación
de los extranëus en los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho
penal y criminología. Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia. p. 157. “[...] esta doctrina incurre en
graves contradicciones y conduce a resultados injustos”.
(100)
Cfr. Rueda Martín, Mª. A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en
los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología.
Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia. p. 156. Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal.
1ª ed. Barcelona. Cedecs. p. 495. “[...] hay que señalar que aunque se admitiera la
aplicabilidad del artículo 65º CP a los delitos especiales [...] se llegaría a una desigualdad
de trato entre los partícipes en cada una de estas clases de delitos [...]”.
(101)
Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. pp. 256 y 257.
“en los delitos especiales propios, el inductor y el cómplice responden en base al delito
propio, responden, pues –a pesar de que no lo son–, igual que el intranëus que induce
o auxilia en el delito especial propio”.

− 276 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

más benigna a los extranëus que concurren en los delitos de infrac-

ción de deber impropios102.
B. Críticas político-criminales.
Desde el punto de vista político-criminal esta teoría es nefasta, ya que
no protege adecuadamente el bien jurídico objeto de protección; por el
contrario, deja abierta la posibilidad de lesionar las expectativas nor-
mativas o deberes institucionales –v. gr. la correcta administración de
los caudales públicos en el delito de peculado, la sujeción del Juez a la
ley en los delitos de prevaricato, los deberes de tutela y protección en
la omisión de asistencia familiar, etc.– tanto por particulares como por
los mismos intranëus, con la total garantía de impunidad. Esto se debe
a que, si se quiere ser coherente con dicho planteamiento, tendríamos
que aceptar –como ya hemos enfatizado anteriormente–: a] la impu-
nidad de los particulares cuando participan en los delitos especiales
propios103 b] La impunidad de los intranëus cuando éstos realizan el

(102)
Así, Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 256. “En
efecto, en los delitos especiales impropios la pena del extraño es atenuada siempre. El
extraño como coautor, inductor o cómplice en un parricidio resulta siempre beneficiado,
pues la pena que se le impone es la de la coautoría, inducción o complicidad de un
homicidio”.
(103)
Así, Rueda Martín, Mª A. [2001]. “Reflexiones sobre la participación de los extranëus en
los delitos contra la administración pública”. Revista de Derecho penal y criminología.
Nº 8. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones de la Universidad Nacional
de Educación a Distancia. p. 156. En un sentido distinto los partidarios de la teoría
de la ruptura de la unidad de imputación, para evadir las críticas político-criminales,
sostienen que en los delitos especiales propios la colaboración de los extranëus
no quedaría impune, pues también sería sancionada como participación del delito
especial. Argumentan que en los delitos especiales propios, la calidad del agente no
agrava o atenúa la pena [como ocurre con los delitos especiales impropios], sino que
la fundamenta. Vid. Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal.
Madrid. p. 253. Nota 67. Al respecto, consideramos que este recurso de la doctrina
no es convincente, pues, por un lado, la cualidad del agente [per se] no fundamenta
ningún injusto penal, sino la creación de riesgos típicos para el bien jurídico mediante
la infracción del deber; por otro, en el supuesto que se acepte [posición aquí no
compartida] la tesis cuestionada, la cualidad de agente sólo fundamentaría el injusto
del intranëus, porque únicamente él tiene ese estatus, mas no del extranëus, pues no
tiene la calidad de un intranëus”. Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal.
1ª ed. Barcelona. Cedecs. p. 495. “ [...] por el camino del artículo 65º CP los partícipes
de un delito especial propio quedarían impune[...].

− 277 −
 Nelson Salazar Sánchez

injusto mediante omisión104, o cuando los particulares tienen el domi-

nio del hecho.
a. En relación a los delitos de infracción de deber propios, la im-
punidad de los particulares se debe a que –como ocurre en los
delitos de infracción de deber impropios– no se puede imputar
al extranëus, la autoría del delito especial105, por disposición del
artículo 26º del Código Penal. Porque imputarle la autoría del
delito especial implicaría sostener que el extranëus es un sujeto
cualificado y como tal portador de deberes positivos, lo cual es
inconstitucional en virtud de la violación de del principio de legali-
dad. Pero tampoco se puede imputar al extranëus la autoría o la
participación de un delito común, por exigencias del nullum crimen
sine lege, pues no existe un delito común subyacente al delito
especial106. Y como, en la perspectiva de la teoría cuestionada,
tampoco se puede imputar al extranëus la participación del deli-
to especial resulta inexorable la impunidad de los extranëus que
concurren con un intranëus en un delito de infracción de deber107.
En este estado de cosas, si un particular ayuda a un funcionario o
servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuen-
tran bajo su administración, aquél quedaría impune porque, por
un lado, no sería partícipe del delito de malversación de fondos,
ya que la institución de la incomunicabilidad de las circunstancias
no lo permite, pero, además, tampoco sería autor o partícipe de
delito común alguno, ya que en el Código Penal no existen pre-
ceptos comunes que tipifiquen dicha conducta, como ocurre con
el peculado y la apropiación ilícita.

(104)
Así, Roxin “[...] por lo que se refiere a la teoría del dominio del hecho, como ya se ha
detallado desde la perspectiva de esta teoría es imposible captar al sujeto de detrás
cualificado y todos los implicados tendrían que quedar impunes [...]”. Vid. Roxin, C.
[1998]. Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la 6ª edición
alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §. 34/III. p. 393.
(105)
Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 308.
(106)
Se llama delito especial propio a aquél que no tiene correspondencia con el delito
común. Así por ejemplo, la prevaricación [...]”. Vid. Gimbernat Ordeig, Enrique. [1966].
Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. p. 253.
(107)
Así, Quintero Olivares, G. [1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs. p.
495. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 308.

− 278 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

Pero también serían impunes los supuestos en los que el particular

ya no solamente ayuda, sino tiene el dominio mediato108 o funcio-
nal del acontecer delictivo, en virtud a que se instrumentaliza al in-
tranëus o se ejerce un co-dominio ontológico con el intranëus. Por
ejemplo, instrumentalizar al Juez para que prevarique, o participar
de manera principal en la fase ejecutiva del enriquecimiento ilícito
respectivamente. En el caso del dominio mediato del particular [au-
toría mediata] no se podría sancionar al Juez porque no ha tenido
el dominio respecto de la emisión de la resolución contraria al texto
expreso de la ley; pero tampoco se podría imputar al particular –a
título de autor– el delito de prevaricato, pues no tiene la cualidad
de funcionario Juez o Fiscal109, lo cual excluye la infracción de las
instituciones positivas que fundamentan la imputación de dicho de-
lito. Con todo ello, la conducta del particular sería impune110, ya
que tampoco respondería como partícipe del delito de prevaricato
por exigencia del principio de accesoriedad, en tanto no existe un
autor del delito de prevaricato. Por lo demás, en caso de dominio
funcional [coautoría] sólo se podría sancionar al intranëus,[v. gr.
Juez] más no al particular, pues la incomunicabilidad de las cir-
cunstancias tampoco lo permite.
b. La consecuencia más dramática que deviene de la aplicación de
la teoría de la ruptura de la unidad de título de imputación es que,
cuando los delitos de infracción de deber propios son cometidos
por omisión [el intranëus permite que un particular dolosamente
fácticamente lesione las instituciones positivas]. Es decir, tanto el
intranëus como el extranëus siempre quedarían impunes en todos
los supuestos de comisión por omisión111. Si el sujeto intranëus no

(108)
Así, Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 307.
(109)
De este modo, Quintero Olivares, G. [1974]. Los delitos especiales. Barcelona. Cymis. p.
114.
(110)
Intentan evitar este tipo de impunidad, entre otros, Díaz y García Conlledo, M. [1986].
“Inducción o autoría mediata en malversación impropia”. En Revista Penal La ley. Nº 4.
Universidad de Salamanca y otras p. 522. Luzón Peña, D. M. [1991]. Estudios penales.
Barcelona. PPU. p. 543.
(111)
Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en Derecho penal. Granada. Co-
mares. p. 308. Este autor, refiriéndose a la impunidad del intranëus y del particular
cuando el extranëus tiene el dominio del hecho con consentimiento del obligado es-
pecial, sostiene: “[...] si se utiliza el criterio del dominio del hecho ni el sujeto de atrás
realiza la conducta típica –sólo induce a otro a realizarla [es decir, no tiene el dominio
del hecho]–, ni al sujeto que realiza directamente la actividad lesiva del bien jurídico

− 279 −
 Nelson Salazar Sánchez

realiza ontológicamente nada, entonces no tiene el dominio del he-

cho y, por tanto, no sería autor, por lo que sólo se le podría imputar
la participación del delito especial; pero como no hay un autor prin-
cipal de dicho delito, tampoco sería posible imputar la participación
por exigencia del principio de accesoriedad112. Así por ejemplo, en
delito de favorecimiento a la fuga [Art. 414º, 2º párrafo del CP]
el funcionario público quedaría impune si por influencia de un ex-
tranëus no cierra las puertas del centro penitenciario y permite la
fuga de los reclusos. En dicho supuesto el funcionario no sería au-
tor porque no ha tenido el dominio del hecho, pero tampoco sería
partícipe por falta de una autor principal. Y en lo que concierne al
particular, éste también quedaría impune, porque sobre él no re-
caen los deberes institucionales de vigilancia y, en consecuencia,
tampoco sería autor o partícipe. No sería autor, según la teoría en
cuestión, en tanto no ha tenido el dominio del hecho, y no sería
partícipe de un delito común porque no existe dicho injusto, ni au-
tor principal.

Pero se debe resaltar, que la impunidad de los intranëus –en caso de

omisión– no sólo se restringe a los delitos de infracción de deber propios,
por contra, también se extiende a los delitos de infracción de deber impro-
pios. V. gr., el supuesto de aquel padre o tutor que observa pasivamente
que su hijo menor de edad o tutelado es objeto de una agresión contra la
libertad personal o indemnidad sexual. Como ocurre en el favorecimiento
a la fuga, al padre o tutor, no se podría imputar la autoría, de los delitos de
secuestro o violación de la libertad sexual [Art. 152º y 174º respectivamente]
porque no han tenido el dominio del hecho. Lo que sí resultaría paradójico,
en este caso, es la responsabilidad del particular en calidad de autor, por ha-
ber tenido el dominio, mientras que los intranëus –por no haber auxiliado o
colaborado ontológicamente con dichos delitos– tampoco serían partícipes.
Como se verá, el planteamiento de la teoría de la ruptura de la unidad
de título de imputación, trae más problemas que soluciones. Esto se debe,
por un lado, a que sus fundamentos no son de naturaleza normativa, sino
ontológica y, por otro, sus planteamientos son asistemáticos, es decir, las

puede imputársele el hecho por ser extranëus: la solución sería la impunidad para am-
bos intervinientes”
(112)
Así Morales Gárcía, O. [1999]. Los delitos de malversación. Navarra. Aranzadi. p. 278.

− 280 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

soluciones que proponen son ad-hoc. Por todo lo dicho, esta teoría no pue-
de ser compartida.

III.1.3. Tesis de la unidad de imputación113

La teoría de la unidad de imputación, en cambio, sostiene que el ex-
tranëus –si bien es cierto no puede ser autor del delito especial– sí puede
ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría
y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe
quien sólo colabora, no hay ningún impedimento para que los extranëus
respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado
en su realización114. Argumentan, que la incomunicabilidad de las circuns-
tancias, lejos de impedir que los extranëus sean considerados partícipes del
deleito especial, la fundamenta115. En dicha concepción tanto los extranëus
como los intranëus, responderían o bien por el delito común o bien por el
delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extranëus o el
funcionario, pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos.
En ese sentido, si en el delito de tortura [Art. 321º CP], el dominio del hecho
lo tiene el funcionario público, éste será autor, mientras que el particular
sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo
tiene el extranëus, éste sería autor de un delito de lesiones [Art. 121º CP.
y ss.], y el intranëus partícipe del mismo ilícito penal. De lo dicho se infiere
que, para los partidarios de esta teoría, la concurrencia de un funcionario
público y un particular en la comisión del delito de infracción de deber, trae
consigo dos alternativas: a] el funcionario público será autor, si el dominio
del hecho pertenece a la esfera de su competencia, mientras que el particu-
lar será partícipe del mismo delito. b] de ser el extranëus quien tiene el con-

(113)
En Alemania esta teoría es defendida, entre otros, por: Wagner, H.; Jescheck, H. Por
su parte, en España son defensores de esta teoría, aunque con diversos matices,
Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. Universidad
de Madrid [Facultad de Derecho]. pp. 276 y ss. Quintero Olivares, G. [1974]. Los delitos
especiales y la teoría de la participación. Barcelona. Cymis. pp. 65 y ss. Boldova Pasamar,
M. A. [1995]. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva y la
participación delictiva. Madrid. Civitas. pp. Díaz Y García Conlledo, M. [1991]. La autoría
en Derecho penal. Barcelona. PPU. pp. 166 y 167. Muñoz Conde, F. / García Arán, M.
[2000]. Derecho penal / Parte Especial. Valencia. Tirant lo blanch. pp. 296.
(114)
Acerca de la teoría de la unidad de imputación, especialmente de los delitos imprudentes,
véase, Pérez Manzano, M. [1999]. Autoría y participación imprudente en el Código penal
de 1995. Madrid. Civitas. pp. 22 y ss.
(115)
Vid. Abanto Vásquez, M. [2004]. “La autoría y participación en los delitos de infracción de
deber”. En Revista Penal La Ley. Universidad de Salamanca y otras. p. 6.

− 281 −
 Nelson Salazar Sánchez

trol del hecho, será éste el autor, y el funcionario el partícipe, pero siempre
del mismo delito.
Esta teoría tiene una gran ventaja respecto de la primera, pues sub-
sana [en parte] las falencias político-criminales de aquélla, ya que las con-
ductas de los particulares que concurren en la comisión del delito especial
no quedarían impunes. Así, en los delitos especiales propios los particulares
responderían –en el peor caso [si no tienen el dominio]– como partícipes
del delito especial. En los delitos especiales impropios, bajo el mismo rase-
ro, los particulares serían participes del delito especial cuando no tienen el
dominio del hecho, y, serían autores del delito común en los supuestos que
tienen el dominio. Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que
aquejan a la teoría de la ruptura de la unidad del título de imputación, pues
no viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un
autor –sea en el delito especial o en el delito común– como conditio sine
quanon de la participación. Sin embargo, a lado de las ventajas señaladas,
posee una serie de falencias [dogmáticas, político-criminales, etc.].
Desde el punto de vista dogmático esta concepción no tiene una res-
puesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o
servidores públicos, ya que, según sus criterios de imputación, en dichos
supuestos los intranëus sólo responderían como partícipes, cuando en rea-
lidad deberían responder como autores116, pues quienes responderían como
autores serían los extranëus por tener el dominio del hecho. Esta conse-
cuencia jurídica tergiversa los criterios normativos que fundamentan y con-
figuran los delitos de comisión por omisión, porque no hace depender la
autoría de la infracción de la posición de garante que tiene el sujeto especial
respecto del bien jurídico, sino del dominio del hecho; lo cual termina con-
virtiendo al delito de omisión impropia en un delito de comisión; en el cual,
el autor no es el sujeto especial que infringe su deber, sino el sujeto común
que lesiona materialmente el bien jurídico. Bajo está perspectiva se vulnera
el principio de justicia distributiva117, pues se llegaría al extremo [en el caso

(116)
Así, Moreno y Bravo, E. [1997]. Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo [coautoría,
autoría mediata y delitos impropios de omisión]. Madrid. Dykinson. p. 140.
(117)
Al respecto véase Bodenheimer, E. [1963]. Teoría del derecho. Traducción de Vicente
Herrero. México. p. 61, sostiene que: “Tratar a hombres iguales, en circunstancias
iguales, de modo igual, es el primero y más importante de los mandamientos de la
justicia”. Garciá Maynes, E. [1994]. Filosofía del Derecho; 7ª México. Porrúa. p. 465.
Radbruch, G. [1959] Filosofía del Derecho. 4ª ed. Madrid. Revista de derecho privado.
pp. 45 y 46, señala que: “la justicia distributiva exige, por lo menos, tres personas. Dos
personas que están equiparadas una a otra y una tercera que impone las cargas o
distribuye las ventajas. La justicia distributiva es la que tiene validez en las relaciones

− 282 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

concreto] de aplicar penas más severas a los extranëus y penas más be-
nignas a los obligados institucionalmente, pese a que los principios jurídicos
y de justicia exigen que en los funcionarios debería recaer la sanción más
grave. Así, por ejemplo, si un funcionario o servidor público, en forma dolo-
sa, deja que un tercero se apropie o utilice caudales que están destinados a
fines asistenciales que se encuentran bajo su tutela, por razón de su cargo,
sólo respondería como partícipe del delito de apropiación ilícita agravada
[párrafo tercero del Art. 190º del C .P.], pues el autor de dicho delito sería el
particular. De esto se desprende la inefable consecuencia de imponer al in-
tranëus una pena más benigna que al extranëus118, ya que por exigencia del
2º párrafo del Art. 25º del C. P. se le debe disminuir la pena diseñada para el
autor. Por el contrario, el extranëus sería objeto de una sanción más grave.
Con ello, en dicho supuesto y en general en todos las formas omisivas, el
funcionario o servidor público siempre tendría una pena más benigna que
el extranëus, por ser partícipe del delito común, a pesar de que –como ya
se demostró, el verdadero autor es el funcionario público y, por tanto, en el
debe recaer la pena más grave.
Lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos especiales pro-
pios, deja en completa orfandad al bien jurídico, cuando el dominio del he-
cho lo tiene el extranëus. Ya que en coherencia con sus postulados, se tiene
que imputar el mismo delito, tanto a los extranëus como a los intranëus,
pues no se puede romper la unidad de imputación. De ello se sigue que, en
los delitos especiales propios, sólo serían punibles los extranëus e intranëus
cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público [el
primero como partícipe y el segundo como autor del delito especial]. Sin
embargo, ambos sujetos quedarían impunes cuando el dominio del hecho
lo tiene el extranëus. En dicho supuesto el extranëus no puede ser autor del
delito especial, porque no es funcionario ni servidor público, y a falta de un
tipo penal común su conducta sería impune, por exigencia del principio de
legalidad [no hay delito sin ley]. Asimismo, el intranëus también quedaría im-
pune, pues según el planteamiento de dicha teoría, éste sería partícipe del
delito común cometido por el extranëus, pero como no existen delito, ni autor

de subordinación, propia del Derecho público”, por ejemplo, el Derecho penal. Las
negritas son nuestras. Rawls, J. [1995]. Teoría de la Justicia. p. 222, sostiene que: “la
concepción de justicia formal, la administración regular e imparcial se convierte en el
imperio de la ley […]”. Adomeit, K. / Hermida Del Llano, C. [autores]. [1999]. Filosofía
del derecho [de Sócrates a Séneca]. traducción de Andrea Milde y Juan José Sánchez
González; Madrid. Trota. 1999; pp. 98 y ss.
(118)
Con esto se violaría no solamente el principio de legalidad, sino también el principio de
proporcionalidad, tanto en su aspecto cuantitativo como cualitativo.

− 283 −
 Nelson Salazar Sánchez

comunes, también se excluiría la imputación penal. Por tales observaciones,

al igual que la primera teoría, ésta tampoco es aceptada por nosotros.
De lo señalado líneas arriba se infiere que el título de imputación de los
extranëus, cuando estos concurren en un delito de infracción de deber, no
puede determinarse en función de los criterios del dominio del hecho, pues
la naturaleza de los delitos especiales no lo permite. De ahí las nefastas
falencias que arrastran y las intolerables consecuencias político-criminales
y dogmáticas que traen consigo las dos teorías analizadas. Por ello, en los
delitos de infracción de deber, la distinción entre autor y partícipe se tiene
que realizar mediante principios de la misma naturaleza. Es decir, que la
imputación de un sujeto como autor o partícipe de un delito de infracción de
deber tiene que ser determinada en virtud de la infracción o no de un deber
especial, de tal manera que, quien infringe dicho deber [v. gr. funcionario pú-
blico] será autor, mas quien no infringe dicho deber [extranëus], pero lesiona
o colabora con la lesión del bien jurídico a lo sumo será partícipe del delito
cometido por el sujeto especial.

III.2. Teoría de la infracción de deber

La doctrina mayoritaria –a la cual nos adherimos– no tiene mayores
inconvenientes en señalar que los extranëus que concurren en la configu-
ración de un delito de infracción de deber sólo responden como partícipes.
Porque, únicamente los sujetos que tienen deberes positivos [intranëus]
pueden ser autores de los delitos de infracción de deber. El problema surge:
cuando se trata de fundamentar la participación de los extranëus en la in-
fracción mediata de un deber positivo119. Sostienen, que la participación del
extranëus, en los delitos de infracción de deber, se debe a que éste infringe,
en forma indirecta, el deber positivo que surge de la relación material entre
la colaboración del extranëus y la infracción del deber que realiza el sujeto
especial. Argumentan, que el comportamiento de un extranëus que contri-
buye a la realización de un delito de infracción de deber no es, desde luego,
jurídicamente neutro120, sino que también defrauda expectativas positivas,
porque no sería correcto –sostienen– afirmar que las expectativas garanti-

(119)
Vid. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y
participación delictiva. Madrid. Marcial Pons. p. 219. “La institución positiva únicamente
puede ser dañada a través del sujeto especial, pero, a través de él, también incumben
mediatamente al extranëus las expectativas positivas.
(120)
Vid Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid. Marcial Pons. Madrid. p. 219.

− 284 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

zadas mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a

quien no se encuentra obligado positivamente.
Lo planteado por este sector doctrinal permite colegir: por un lado, que
la deslealtad para con las normas o bienes jurídicos trae consigo la califica-
ción de las conductas como delictivas por haber infringido los deberes insti-
tucionales; por otro, la asignación de deberes positivos a los extranëus, por-
que de otra manera sería imposible la infracción mediata de dichos deberes.
Frente a este tipo de fundamentación cabe hacer las siguientes in-
terrogantes: a] en un Estado democrático y constitucional de derecho se
puede infringir los deberes positivos con la sola deslealtad? O dicho de otra
manera, está permitido intervenir penalmente a los ciudadanos cuando son
desleales a las normas o a los bienes jurídicos?; b] en el modelo de Estado
señalado anteriormente, los extranëus pueden ser portadores de deberes
positivos?

III.2.1. La deslealtad como contenido normativo de la infracción de de-

ber?
Como ya se señaló anteriormente, la existencia de los deberes positivos,
ha hecho que un sector minoritario de la doctrina concluya que, el fundamento
de la participación radica en la deslealtad121 que tienen los extranëus en torno
al bien jurídico o a las normas. Sin embargo, esta tesis no puede ser compar-
tida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrático, ya
que en un modelo de Estado como el descrito todos los ciudadanos [incluidos
los intranëus] no están obligados a guardar lealtad a las instituciones positivas
, por el contrario, pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones122,
con la total garantía que sus ámbitos de libertad no serán restringidos123, ya
que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitución y las leyes124.

(121)
Son partidarios de este planteamiento, entre otros, García Morales, O. [1999]. Los
delitos de Malversación [apropiación, utilización temporal y administración desleal de
caudales públicos]. Navarra. Aranzadi. p. 34. En el Perú, Reaño Peschiera, J. L. [2004].
Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima. Jurista
Editores. p. 34.
(122)
Kelsen, H. [1992]. Qué es justicia; 2ª edición, Barcelona. Ariel. p. 62. RAWLS, J. [1995].
Teoría de la Justicia. 2ª ed. México. Fondo de Cultura Económica. p. 204.
(123)
Vid. Salazar Sánchez, N. Op. Cit. pp. 464 y 465.
(124)
Acerca de los riesgos permitidos, entre los cuales se encuentra la deslealtad, véase
López Peregrín, Mª C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. pp.
253 y ss.

− 285 −
 Nelson Salazar Sánchez

En un Estado democrático, el Derecho penal no está diseñado para restringir

la libertad de los ciudadanos cuando éstos son desleales125 con el bien jurídi-
co o con las normas, sino únicamente, cuando éstos –a través de conductas
materiales– lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales126;
esto se debe a que con la sola deslealtad no se crean riesgos prohibidos por
el Derecho penal.
Por otro lado, la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del
Derecho penal, sino un valor axiológico propio de la ética127. En ese senti-

(125)
Esto es así, por cuanto la protección de la lealtad no es un fin del Derecho penal.
Los fines del Derecho penal es proteger bienes jurídicos o la vigencia de realidades
normativas, pero en última ratio. Por lo que, si se quiere proteger la lealtad, esta se
debe hacer mediante otra vía, v. gr. la inculcación de valores en la escuela, en la familia,
etc. pero no a través del Derecho penal.
(126)
Vid, Rawls, J Op. Cit. pp. 194 y 195 precisa que: “la libertad negativa solamente puede ser
limitada a favor de la libertad misma, esto es, sólo para asegurar que la misma libertad,
u otra libertad básica diferente, sea debidamente protegida y para ajustar el sistema de
libertades particulares”. Asimismo, Bobbio, N. [1993]. Igualdad y libertad. Traducción
de Pedro Aragón Rincón. Barcelona. Paidós. Universidad Autónoma de Barcelona. p.
99, señala que la libertad negativa consiste en hacer [o no hacer] todo lo que las leyes
entendidas en sentido lato, y no sólo en sentido técnico-jurídico, permiten, o bien no
prohíben [y que en cuanto tales, permiten no hacer [...]”. Pound, R. [2000]. Justicia conforme
a Derecho. p. 18. En ese sentido, Roxin, C. [2000]. La evolución de la política criminal,
del Derecho penal y el Proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del
Carmen García Cantizano; Valencia. Tirant lo blanch. § II/1; p. 21, “La Parte Especial es
la expresión de las aspiraciones de justicia de la comunidad políticamente organizada sus
valores al cristalizarse legislativamente, adquieren la categoría de bienes jurídico-penales.
Efectivamente, sólo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que
se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales
para la colectividad. Aquí reside el carácter necesariamente fragmentario del Derecho
penal”. Asimismo, García-Pablos de Molina, Antonio. [2000]. Derecho penal / Introducción;
Madrid. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense. pp. 378 y 379 sostiene que: “El principio de intervención mínima expresa
gráficamente un ulterior límite político criminal al Ius Puniendi. Un límite coherente con
la lógica del Estado social, que busca el mayor bien estar con el menor coste social,
de acuerdo con un postulado utilitarista. El Derecho penal debe hacer presencia en los
conflictos sociales sólo cuando sea estrictamente necesario e imprescindible, nada más.
Porque no se trata de proteger todos los bienes jurídicos de cualquier clase de peligro
que les amenace, ni de hacerlo utilizando los resortes más poderosos y devastadores
del Estado, sino de programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando
os objetos medios e instrumentos. El Derecho penal es la última ratio, no la solución al
problema del crimen; como sucede con cualquier técnica de intervención traumática, de
efectos irreversibles, sólo cabe acudir a la misma en casos de estricta necesidad, para
defender los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves, y sólo cuando
no ofrezcan garantías de éxito las restantes estrategias de naturaleza no penal”.
(127)
Al respecto, véase Roxin, C. [2000]. La evolución de la política criminal, del Derecho

− 286 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

do, la deslealtad –en tanto es juicio de reproche ético– no es propia de los

ciudadanos que poseen deberes positivos [intranëus, por ejemplo, los fun-
cionarios o servidores públicos respecto de la administración pública], sino
de todos los ciudadanos, porque todos pueden criticar el contenido, validez
y legitimidad de la normas, pero no por eso se puede afirmar que todos los
desleales son autores o partícipes de los delitos de infracción de deber. Asi-
mismo, aceptar la tesis de la deslealtad significa aceptar que el fundamento
del Derecho penal no es la ley, sino los valores éticos, lo cual implica la suje-
ción del comportamiento ya no a la ley, sino a la moral. Esto es intolerable128
en un Estado de derecho, porque se viola el principio de legalidad, ya que
no sería la ley quien determine los sujetos que pueden ser autores [v. gr. los
elementos normativos del Art. 387º en el delito de peculado, los elementos
normativos del Art. 418º en el delito de prevaricato, etc.], sino los criterios
éticos y arbitrarios del interprete [Juez]129, por cuanto éste no estaría ligado
a la ley, sino a la moral.

penal y el Proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen
García Cantizano. Valencia. Tirant lo blanch. II/1. p. 21 señala que: “[...] el concepto
material de delito y, por tanto, del Derecho penal ya no se basa en la ley ética, esto es,
en las normas éticas, sino en las necesidades sociales”. [Las negritas son nuestras].
(128)
Al respecto Cfr. Salazar Sánchez, Nelson. Op. Cit. pp. 454 y 455, quien señala que:
“Todo Derecho penal que se construye sobre las bases de un Estado democrático de
derecho está en la obligación ética y jurídica de construir sus categorías o instituciones
formales de control social bajo los principios generales que fundamentan el modelo del
Estado constitucional […] De lo señalado se infiere que, de inicio, quedan superadas y
proscritas las respuestas punitivas ancladas en meros reproches éticos […]La distinción
entre moral y Derecho [entre sanción ética y sanción jurídico-penal] debe desterrar la
instrumentalización del Derecho penal para restringir los ámbitos de libertad de los
ciudadanos, que tienen como único fin imponer ideologías destructoras de los principios
democráticos”. Asimismo, vid. Roxin, C. [2000]. La evolución de la política criminal, del
Derecho penal y el Proceso penal. Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del
Carmen García Cantizano. Valencia. Tirant lo blanch. § II/1. p. 21 “La tarea del Derecho
penal se sitúa en la protección de la libertad y de la seguridad social del individuo
así como en las condiciones de existencia de la sociedad. Dicho de forma gráfica: el
presupuesto de cada sanción penal no surge de la contravención a la moral, sino de
un daño a la sociedad no evitable de otro modo”. En esa misma línea el Código Penal
de 1991, en el segmento “Innovaciones propuestas en el Parte Especial”, señala que:
“[...] en la Parte Especial se ha procurado estructurar las concepciones de una sociedad
pluralista, democrática y abierta, muy lejos de dogmatismos morales y esquemas
monolíticos”.
(129)
Se hace alusión al Juez porque es el quien determina si un comportamiento es típico anti-
jurídico y culpable. Dicho de otro modo, es el Juez quien determina si un comportamiento
es o no delito.

− 287 −
 Nelson Salazar Sánchez

Desde el punto de vista dogmático este planteamiento es incompatible

con los criterios de imputación objetiva, porque se hacen responsables jurí-
dico-penalmente a los intranëus [por ejemplo, funcionarios o servidores pú-
blicos] sin que hayan creado riesgos típicos. La simple lesión de los valores
éticos son riesgos permitidos, porque están aceptados socialmente130, es
decir, la sociedad los tolera por el hecho de vivir en democracia131. La into-
lerancia para con las conductas que contravienen los valores éticos implica
el rechazo de la democracia como sistema de convivencia jurídico-política y
social132, pues la infidelidad o la deslealtad de los ciudadanos respecto del
Estado o de los deberes institucionales es consustancial a la vigencia de la
democracia, por cuanto la pluralidad de ideas, valores o antivalores éticos
constituyen el alma o ratio essendi del sistema democrático133. La intoleran-
cia y, por tanto, la consideración como riesgos prohibidos] de los compor-
tamientos que cuestionan la ideología estatal es propia de los regímenes
totalitarios, porque en dicho contexto no se permite que los ciudadanos sean
desleales a la ideología estatal134. De ahí que la deslealtad no fundamenta
la infracción del deber jurídico positivo y, en consecuencia la autoría o par-

(130)
En ese sentido, Feijóo Sánchez, J. B. [2001]. Resultado Lesivo e Imprudencia. Barcelona.
Bosch. p. 38. “Existen riesgos que ya tienen una legitimidad social histórica. Es decir,
que el Derecho los ha admitido como parte integrante del orden social en beneficio de
la libertad de actuación. Estos riesgos no son relevantes para el Derecho penal”.
(131)
Kelsen, H. [1992]. Qué es justicia; 2ª edición. Barcelona. Ariel. 1992; p. 62.
(132)
La deslealtad es parte de la tolerancia democrática. Así Kelsen, H. Op. Cit. p. 63 sostiene:
“Mi justicia en definitiva es la de libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de
la tolerancia”.
(133)
En esa línea, Kelsen, H. Op. Cit. p. 62. “Si la democracia es una forma justa de gobierno,
lo es porque supone libertad, y la libertad significa tolerancia. Cuando la democracia deja
de ser tolerante, deja de ser democracia. Pero ¿puede la democracia ser intolerante en
su defensa frente a las tendencias antidemocráticas? Si puede en la medida en que no
se debe suprimir la expresión pacífica de las ideas antidemocráticas”.
(134)
Según Alcácer Guirao, R. [2001]. “¿Protección de bienes jurídicos o protección de
la vigencia de las normas?/consideraciones sobre el destinatario de las normas”. en
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 2. Lima. Grijley. pp. 69 y 61.
Para este autor, concebir al hombre como un ente moral significa que: “su conciencia
individual se presupone ya plenamente identificada con el ethnos moral de la comunidad
estatal, por lo que no es ilegítimo, para los partidarios de los valores ético-sociales como
Welzel, fomentar esa moralización [criminalizar la deslealtad] o bien como un hombre
pulsional, concebido como un ser dirigido por sus instintos irracionales, sobre el cual
es preciso, de igual forma que a los niños, ejercer una labor pedagógica, socializarlo
coactivamente y someterlo a control por medio de la sublimación de dichos instintos”.
Las negritas son nuestras.

− 288 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

ticipación de los delitos de infracción de deber; así, por ejemplo, la desleal-

tad del funcionario o servidor público, en un Estado democrático, no es un
riesgo desaprobado por los tipos penales contra la administración pública,
porque la deslealtad se encuentra fuera del alcance del tipo135. Esto se debe
a que el núcleo típico de los injustos contra la administración pública no
busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la
concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de
la administración pública.
Dicho esto, nos permite colegir que la deslealtad no es un criterio idóneo
para determinar el contenido de la infracción de los deberes positivos, por el
contrario es poco feliz, pues pervierte las estructuras de la teoría del delito,
ya que convierte riesgos permitidos en riesgos prohibidos. Por todo ello, la
deslealtad de los ciudadanos que poseen deberes positivos no puede funda-
mentar la imputación penal de la autoría en los delitos de infracción de deber.

III.2.2. Los extranëus son portadores de deberes positivos y, por tanto,

la infracción de un deber positivo mediato fundamenta la partici-
pación de los extranëus?
La tesis que configura la participación de los extranëus en virtud a la
infracción mediata de un deber positivo, no es compartida por nosotros, en-
tre otras por las siguientes consideraciones:
1. En un Estado democrático los ciudadanos particulares no poseen de-
beres positivos136 pues dichos deberes son propios de los intranëus
[v .gr. los funcionarios o servidores públicos respecto de la adminis-
tración pública, los padres respecto de la alimentación, vida, salud
y educación de sus menores hijos, etc.], más no de los sujetos ex-
tranëus. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de cuidar
los bienes jurídicos que se encuentran bajo la tutela de los sujetos
especiales, sino únicamente el deber negativo de no dañarlos.

(135)
Sobre el alcance del tipo, entre otros, véase Roxin, C. [1997]. Derecho Penal / Parte
General; Tomo I [Fundamentos. La estructura de la teoría del delito]; Traducción y
notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García Conlledo / Javier De Vicente
Remesal. 1ª ed. Madrid. Civitas. § 11/85 y ss. pp. 386 y ss. Asimismo, Feijóo Sánchez,
J. B. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 323 y ss.
(136)
Vid. Velarde Queipo De Llano, C. [1994] Hayek. Una teoría de la justicia, la moral y el
derecho; Madrid. Civitas. p. 156.

− 289 −
 Nelson Salazar Sánchez

Ya habíamos señalado137 que los deberes positivos no atañen a cual-

quier ciudadano, sino sólo a un determinado sector. Este sector de
ciudadanos, a quienes compete el cultivo de los deberes instituciona-
les, sólo está conformado por los intranëus, porque sólo a ellos –pre-
vio consentimiento de éstos– les ha otorgado la comunidad jurídica el
estatus de ser portadores de los deberes positivos. En ese contexto,
sólo ellos pueden ser infractores de los deberes institucionales, por el
contrario, al extranëus no se le ha otorgado ese status y, por tanto, no
puede ser portador de deberes positivos. Este estatus del extranëus
hace que se encuentre al margen del sistema de las instituciones po-
sitivas –en el sentido de estar vinculado institucionalmente– lo cual
imposibilita la infracción de dichos deberes.
2. La tesis que afirma que la imputación de los particulares como par-
tícipes –cuando éstos colaboran con un sujeto especial– se debe a
que infringen un deber positivo mediato, que surge de la infracción del
deber por parte del sujeto especial, viola uno de los fundamentos del
Derecho penal [el principio de responsabilidad por el hecho propio],
ya que se está trasladando al particular cualidades que pertenecen
únicamente al sujeto especial, y con ello, se lo hace responsable por
un hecho que no le pertenece [en este caso por el hecho del sujeto
especial], mas no del suyo. Esto es así, porque sólo imputándole al
extranëus las cualidades y el hecho del intranëus se puede decir –a
nivel normativo– que el particular infringe los deberes positivos de ma-
nera mediata. De otra forma, no es posible sostener que el extranëus
infringe los deberes positivos.
3. Si fuera posible que el extranëus, a través de la infracción del deber
del funcionario público, adquiriese un deber positivo mediato, no es
posible sustentar que la infracción de dicho deber fundamenta la im-
putación en calidad de partícipe, por cuanto la infracción de un deber
positivo fundamenta la autoría, mas no la participación. Por lo que el
particular ya no sería partícipe, sino autor.
4. De lo dicho se infiere que el planteamiento cuestionado viola el princi-
pio de legalidad, pues mediante la asignación de deberes positivos al
extranëus se está convirtiendo a éste en sujeto especial y, por tanto,
en autor, mas no en partícipe, lo cual es inaceptable, porque la ley
señala que los extranëus no pueden ser autores.

(137)
Ver supra: ¿Quienes son portadores de los deberes positivos? Todos los ciudadanos?
[Cap. 2.2]

− 290 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

IV. TOMA DE POSTURA: EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD Y LA IM-

PUTACIÓN OBJETIVA COMO ELEMENTOS NORMATIVOS ESTRUC-
TURALES DEL FUNDAMENTO DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS EX-
TRANËUS EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

IV.1. Generalidades
Qué queda, entonces, ante el fracaso de la falta del dominio del hecho
o la infracción de un deber positivo mediato como criterios determinantes para
fundamentar la imputación jurídico-penal de los extranëus –en calidad de par-
tícipes138– cuando intervienen en la realización de algún delito de infracción
de deber? Desde nuestra óptica, la fundamentación y justificación de la par-
ticipación de los extranëus en los delitos de infracción de deber se encuentra
en el quebrantamiento de los parámetros correctos de autoorganización per-
sonal del extranëus139, es decir, en la realización de un comportamiento que
es incompatible con el respeto de las esferas institucionales que atañen a
los intranëus. Dicho de otra manera, el fundamento de la participación de los
extranëus, en los delitos de infracción de deber, se encuentra en la infracción
del deber de no lesionar140 esferas de libertad de los demás –que posee el
extranëus– como reflejo vinculante al ejercicio de sus propios derechos141.

(138)
Entre las diversas falencias que contribuyen al fracaso de estos planteamientos –
respecto de considerar a la falta de dominio como fundamento de la participación de
los extranëus en los delitos especiales– se pueden citar, a las deficiencias de índole
político-criminal, dogmática, justicia material, etc.
(139)
En sentido similar, Jakobs: “El injusto de la participación consiste, pues en el ataque
propio –pero no en concepto de autor – a un bien [las instituciones positivas] por medio
de la causación imputable de un hecho en concepto de autor [intranëus]”. Cfr. Jakobs,
G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la imputación].
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 22/9, I/A. p. 798. Las negritas son nuestras. Así,
Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 153.
(140)
Jakobs trata el deber de no lesionar desde el punto de vista de la organización
defectuosa. En ese sentido –respecto de la participación de los extranëus en los delitos
d e infracción de deber– sostiene que la responsabilidad por organización no sólo se
expresa por medio de una organización defectuosa actual [autoría], sino también a
través de la organización conjunta con otros [participación]. Cfr. Jakobs, G. [1996]. La
imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid.
Civitas. p. 148.
(141)
Sobre el carácter jurídico-penal del comportamiento defectuoso del sujeto que no posee
características especiales [extranëus] Cfr. Jakobs. G. [1996]. La imputación objetiva en
Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 147.

− 291 −
 Nelson Salazar Sánchez

En los delitos de infracción de deber, la estructura normativa de la

infracción del deber de no lesionar, que compete al extranëus, se configu-
ra en función de las reglas generales de la participación que extienden la
responsabilidad delictiva142. Porque, en los delitos de infracción de deber, el
comportamiento del extranëus sólo puede ser vinculado normativamente,
al hecho principal del intranëus, mediante las reglas generales de la partici-
pación143. Sin estas reglas, se hace imposible la vinculación del extranëus
con la lesión de las instituciones positivas y, por tanto, la impunidad del ex-
tranëus –por falta de imputación penal normativa– se hace inexorable.
Pero, si el fundamento de la imputación del extranëus –como partícipe
en los delitos de infracción de deber– se levanta sobre las reglas generales
de la participación, es ineludible dar respuesta a la interrogante: ¿cuáles son
las reglas de la participación que contienen a las normas prohibitivas infrin-
gidas por el partícipe? o dicho de otra manera ¿cuáles son los reglas de la
participación que deben ser cumplidas por el extranëus para que sea consi-
derado partícipe de un delito de infracción de deber?. En nuestra opinión, los
institutos que configuran las reglas de la participación –a nivel objetivo– son
el principio de accesoriedad y los criterios de imputación objetiva.
Sólo los criterios de imputación objetiva y el principio de accesoriedad
constituyen elementos normativos correctos de imputación penal de los par-
tícipes extranëus, en tanto son respetuosos de las categorías dogmáticas
del Derecho penal funcional y de las garantías del Estado constitucional144.

(142)
Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la
edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § III/3. p. 322. “[...] en un Derecho penal
que distinga entre autoría y participación parece justificado recurrir a la complicidad [...].
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 221. Peñaranda Ramos, E. [1990]. La
participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid. Tecnos. p. 326.
(143)
Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la
edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § III/3. p. 322. “[...] esto lo cumplen,
asimismo, las creaciones de riesgo captadas mediante las reglas complementarias
de la participación [...]”. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el
Derecho penal. Granada. Comares. p. 304. Según este autor, dicha vinculación se debe
a que: “En principio, y dado que no se suelen establecer restricciones respecto de las
personas que pueden participar en un hecho ajeno, las normas de los delitos especiales
se dirigen sólo a los autores mientras que las normas de la participación no tiene en
cuenta para nada la especialidad o no del delito, sólo se prohíbe la colaboración o
ayuda a que se cometan delitos, sean comunes o especiales”.
(144)
Así, Feijóo Sánchez. J. B. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código

− 292 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

El principio de accesoriedad y los criterios de imputación objetiva, en tanto

son elementos netamente normativos y sistemáticos145, permiten configurar
la participación de los extranëus sin pervertir las categorías dogmáticas146 [v.
gr. el principio de responsabilidad por el hecho propio] y sin violentar las ga-
rantías del Estado de constitucional de derecho [por ejemplo, el principio de
legalidad]. Por el contrario, permiten proteger adecuadamente a la sociedad
y permiten salvaguardar la dignidad de la persona humana147.
Esto es así, porque, por una parte, el principio de accesoriedad impide
que los extranëus sean considerados autores de los delitos de infracción
de deber, en tanto, las exigencias del tipo penal no lo permiten acceder de
modo principal; por otro, los criterios de imputación objetiva, exigen que el
fundamento de la participación de los extranëus no vaya más allá de la es-
fera de responsabilidad por la propia organización defectuosa148 y, a su vez,
no se levante sobre riesgos permitidos.

penal de 1995. Madrid. Colex. p. 27, “la interpretación del Derecho positivo debe ser
siempre una interpretación constitucional, es decir, se debe partir metodológicamente de
la existencia de un sistema político y social con una mínima legitimidad constitucional y
en el marco de ese sistema constitucional es donde se debe tener en cuenta la función
del Derecho penal”.
(145)
Vid. Cancio Meliá, M. [1995]. Los orígenes de la teoría de la adecuación social. Bogotá.
Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. p. 54.
(146)
En ese sentido, Perdomo Torres sostiene que “la imputación objetiva en aquél
mecanismo que permite determinar las fronteras entre la normalidad social y el posible
del sentido delictivo de un comportamiento [...]”. Cfr. Perdomo Torres, J. F. [2001]. El
delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. p. 31.
(147)
Sobre el papel garantista de la imputación objetiva Naucke sostiene que este instituto
de imputación jurídico-penal es compatible con la Ley Fundamental, pues permite
salvaguardar la dignidad humana, la personalidad humana y la libertad personal. Vid.
Naucke, W. “Sobre la prohibición de regreso en Derecho penal”: en Naucke, W. / Otto,
H. / Kakobs, G. / Roxin, C. [autores]. [1998]. La prohibición de regreso en Derecho
penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. p. 50. Por su parte, respecto del papel garantista que desempeña el
principio de accesoriedad vid. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La autoría y la complicidad
[necesaria] en Derecho penal. Granada. Comares. p. 329. Este autor señala: “El
principio de accesoriedad se concreta en una serie de presupuestos que han de
cumplirse necesariamente para poder exigir responsabilidad criminal al partícipe. En
consecuencia, el principio de accesoriedad cumple, de entrada, una función de garantía
respecto de la punibilidad de los partícipes”.
(148)
Esto se observa, por ejemplo, cuando no se consideran formas de inducción los su-

− 293 −
 Nelson Salazar Sánchez

IV.2. Principio de accesoriedad

Lo primero que debemos señalar es la relación de dependencia en
que se encuentra la participación respecto de la autoría, tanto en los deli-
tos de infracción de deber como en los delitos de dominio. Esta relación de
dependencia, entre la participación con el hecho principal, se conoce con
el nombre de principio de accesoriedad149, en virtud del cual la actividad
del partícipe sólo puede ser objeto de imputación jurídico-penal si existe un
autor principal150. En otras palabras, por exigencias del principio de acce-
soriedad, no se puede hablar de participación sin referirse, al mismo tiempo,
a aquél hecho principal en el que se participa151. Esto significa que, en los
delitos de infracción de deber, el extranëus no puede acceder a contribuir
con la lesión de las instituciones positivas, si no es a través de la conducta
del intranëus152.

puestos en los que el comportamiento inocuo del extranëus es utilizado por un intranëus
para cometer un delito. Vid. Infra Cap. Riesgo permitido y formas de participación delic-
tiva [Cap. 4.4].
(149)
Vid, Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de
accesoriedad. Madrid. Tecnos. p. 326.
(150)
Sobre la vinculación entre la participación de los extranëus y la existencia de un
autor principal Cfr. Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y
Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 22/7, I/D. p. 797. Este autor
sostiene. “Sólo a través de una persona cualificada, la aportación del no cualificado
llega a constituir defraudación de expectativas”. Gómez Rivero, Mª Del C. [1995]. La
inducción a cometer el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 163 y ss. Pérez Alonso,
E. J. [1998]. La coautoría y la complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada.
Comares. p. 237. Asimismo, Peñaranda Ramos sostiene que: “En los sistemas como el
nuestro, la participación depende de que el hecho del autor principal muestre ciertas
cualidades mínimas. Es a esta dependencia cualitativa y no meramente fáctica a la
que se denomina accesoriedad. Vid, Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en
el delito y el principio de accesoriedad. Madrid. Tecnos. p. 337. Quintero Olivares, G.
[1996]. Curso de Derecho penal. 1ª ed. Barcelona. Cedecs. p. 494.
(151)
Vid, Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de
accesoriedad. Madrid. Tecnos. p. 326. Olmedo Cardenete, M. D. [1999]. La inducción
como forma de participación accesoria. Madrid. Edersa. p. 466. Pérez Alonso, E. J.
[1998]. La coautoría y la complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada. Comares.
p. 329.
(152)
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 221. “Estamos ante una accesoriedad
en el sentido del antiguo término accedere cuando: el extranëus participa del delito
de infracción de deber adhiriéndose a una lesión de deber ajena”. Las negritas son
nuestras.

− 294 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

Así, el principio de accesoriedad permite dilucidar la mayor parte de

las cuestiones dudosas que aparentemente se presentan en el ámbito de
la participación de los extranëus en los delitos de infracción de deber; por
ejemplo, plantear que si bien –tal como están regulados los tipos de infrac-
ción de deber en la Parte Especial del Código Penal– el extranëus no puede
ejecutar el núcleo de dichos injustos penales porque de lo contrario sería
autor153, sí quebranta las normas prohibitivas de no lesionar que subyacen
en las reglas de la inducción y la complicidad154, las cuales se encuentran
establecidas en la Parte General del Código Penal155.
De lo manifestado se infiere que, tanto en los delitos de dominio como
en los delitos de infracción de deber, el principio de accesoriedad es deter-
minante para configurar la intervención de los intervinientes como partíci-
pes156. Tanto en los delitos de dominio como en los delitos de infracción de
deber el principio de accesoriedad cumple una doble función: la primera
está orientada a impedir que el extranëus realice los elementos del tipo es-
pecífico157, sino que sólo acceda al injusto penal de infracción de deber que
realiza el intranëus [accesoriedad cualitativa]158; por su parte, la segunda

(153)
La imposibilidad de que el partícipe realice los elementos del núcleo típico se debe a que,
en los delitos de infracción de deber, la accesoriedad no se restringe a la causalidad, por
el contrario, adquiere naturaleza cualitativa, es decir, la participación depende de que el
hecho del autor principal muestre ciertas cualidades mínimas. Es a esta dependencia
cualitativa y no meramente fáctica a la que se denomina accesoriedad. Cfr. Peñaranda
Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid.
Tecnos. p. 337.
(154)
Cfr. López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo
blanch. p. 114. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber
y participación delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 222.
(155)
Vid los contenidos normativos de la inducción y la complicidad que se encuentran
regulados en los Arts. 24º y 25º CP respectivamente.
(156)
Vid. in extenso, Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y
Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 820 y ss. Jakobs, G. [1996].
La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.. Madrid.
Civitas. pp. 154, 164 y ss.
(157)
Ello obedece a que en un sistema de imputación como el nuestro, la dependencia
o accesoriedad del partícipe extranëus respecto del autor intranëus es cualitativa
y no meramente fáctica. Cfr. Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General
[Fundamentos y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 23/12 y ss.
II/B. pp. 824 y ss.
(158)
Sobre la naturaleza y función cualitativa que cumple el principio de accesoriedad Cfr.
Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel

− 295 −
 Nelson Salazar Sánchez

busca que para que el comportamiento del extranëus adquiera relevancia

jurídico-penal es necesario que el intranëus empiece la fase ejecutiva del
hecho delictivo [accesoriedad cuantitativa]159. En pocas palabras, el princi-
pio de accesoriedad consagra la exigencia que el extranëus será partícipe
de un delito de infracción de deber cuando su comportamiento –como se
señaló anteriormente– cumpla con los elementos de la inducción y la com-
plicidad160. En ese contexto, mientras en los delitos de dominio la falta de
dominio del hecho impide que el interviniente sea considerado autor161, en
los delitos de infracción de deber la falta de las características personales
también impiden que el extranëus sea considerado autor162. Dicho de otra
manera, así como en los delitos de dominio la participación no requiere del
dominio del hecho; así también, en los delitos de infracción de deber, la
participación no requiere que el interviniente cumpla con las características
del obligado especial163, es decir, el extranëus es partícipe de un delito de

Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 154 y ss. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La coautoría y la
complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada. Comares. p. 330.
(159)
Sobre la naturaleza y función cuantitativa que cumple el principio de accesoriedad Cfr.
Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá.. Madrid. Civitas. p. 154. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La coautoría y la
complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada. Comares. p. 329.
(160)
Olmedo Cardenete, M. D. [1999]. La inducción como forma de participación accesoria.
Madrid. EDERSA. p. 626. “[...] el inductor y el cómplice no infringen la norma
incriminadora del comportamiento del autor, sino una distinta formada por la conexión
sistemática entre las disposiciones generales reguladoras de la participación propias
contenidas [inducción y complicidad] y el tipo correspondiente de la parte especial
cometido por quien ejecuta directamente el hecho. Es lo que ha venido a denominarse
como tipos de participación”.
(161)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/IV. 2/ A. p. 399.
(162)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ IV. 2/ A. p. 399.
(163)
Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de accesoriedad.
Madrid. Tecnos. p. 337. Este autor, refiriéndose a la futilidad de que el extranëus reúna las
características del obligado especial para ser considerado partícipe, señala: “Las formas
de intervención distintas de la autoría serían superfluas si cada interviniente, para ser
responsable del mismo, hubiese de cumplir todos los requisitos que lo cualificarían ya
como autor”. Murach, R. [1995]. Derecho penal [Parte General]. Tomo II. Traducción de la
7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires. Astrea. § 50/77 y 78. p. 420.
López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. Pp.
61 y ss.

− 296 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

infracción de deber cuando interviene o coopera sin infringir deberes posi-

tivos164.
En suma, el principio de accesoriedad consagra: por un lado, si la
imputación del extranëus se debe al acceso a un hecho principal que es
realizado por el intranëus, entonces no puede responder como autor, sino
únicamente como partícipe del hecho al cual accede165; por otro, para que el
extranëus sea considerado partícipe de un delito especial es suficiente, pero
también mínimo, que éste acceda al hecho principal del intranëus166. De lo
contrario, imputar a un extranëus, la autoría de un delito de infracción de de-
ber, sin que aquél haya cumplido los requisitos típicos del delito en cuestión
es, por tanto, desde un punto de vista de lege lata, un atentado contra el
principio nullum crimen sine lege. Y lo mismo sucede si esa imputación, en
calidad de partícipe, se realiza sin que el extranëus acceda al hecho princi-
pal del autor167.

IV.3. Los criterios de imputación objetiva

Ya se ha señalado que el fundamento de la participación punible de
los extranëus, en los delitos de infracción de deber, radica en la naturaleza
cuantitativa y cualitativa del principio de accesoriedad y en la configuración
de riesgos prohibidos por los artículos 24º y 25º del Código Penal. Esto
significa que no todo acceso o relación causal del extranëus con el delito
especial es constitutiva de participación punible168, sino sólo aquellas contri-

(164)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ IV. 2/ A. p. 399.
(165)
Cfr. Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de accesoriedad.
Madrid. Tecnos. p. 337. Murach, R. [1995]. Derecho penal [Parte General]. Tomo II.
Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires. Astrea. §
50/45. p. 411. López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant
lo blanch. p. 84.
(166)
En sentido similar, Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio
de accesoriedad. Madrid. Tecnos. p. 337. “La misma existencia de normas que extienden
la responsabilidad de los intervinientes más allá de los estrictos límites del tipo obliga,
pues, a admitir que para la responsabilidad de cada interviniente puede ser suficiente
que otro de ellos cumpla el requisito típico del delito que se trate”.
(167)
Cfr. Peñaranda Ramos, E. [1990]. La participación en el delito y el principio de
accesoriedad. Madrid. Tecnos. p. 338. López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad en
el delito. Valencia. Tirant lo blanch. pp. 84 y ss.
(168)
Carazco Adriano, Mª. del M. [2002]. Los delitos plurisubjetivos y la participación
necesaria. Granada. Comares. p. 126. Feijóo Sánchez, B. [1997]. El injusto penal y su

− 297 −
 Nelson Salazar Sánchez

buciones que cumplen con los presupuestos típicos objetivos de la instiga-

ción y la complicidad169, es decir, la desvaloración jurídico-penal de riesgos.
Junto a la accesoriedad, la contribución del partícipe debe ser generadora
de riesgos con relevancia penal, porque sólo la creación de un riego [por
comisión u omisión] perteneciente a la inducción o complicidad puede confi-
gurar el tipo objetivo de las dos formas de participación de los extranëus en
los delitos de infracción de deber170.
Utilizar los criterios de imputación objetiva para determinar el funda-
mento de la participación de los extranëus en los delitos de infracción de
deber, significa, por un lado, que los criterios de valoración normativa –para
determinar la relevancia penal de los comportamientos que realizan los ex-
tranëus– tiene que ser configurada ex ante171; por otro, que los sujetos que

prevención ante el nuevo Código Penal de 1995. Madrid, Colex. p. 25. “El tipo objetivo
–sea en el tipo especial o en el tipo de la participación– no se reduce a una relación
causal”. Cancio Meliá, M. [1995]. Los orígenes de la teoría de la adecuación social.
Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. p. 51. Reyes Alvarado, Y. [1996]. La imputación
objetiva. 2ª ed. Bogotá. Temis. p. 5. Martínez Escamilla, M. “La imputación objetiva del
resultado [una primera aproximación]”. En Díaz Valcarcel, L. Mª. [1994]. Causalidad e
imputación objetiva. Madrid. Edersa. p. 87. Corcoy Bidasolo, M. “Imputación objetiva
en el delito imprudente”. En Díaz Valcarcel, L. Mª. [1994]. Causalidad e imputación
objetiva. Madrid. Edersa. p. 74.
(169)
En definitiva, el comportamiento del cómplice [extranëus] debe ser –desde el punto
de vista normativo– causa normativa de la realización del tipo específico del autor
[intranëus]. En ese sentido vid. Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a la participación
delictiva. Granada. Comares. p. 20. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La coautoría y la
complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada. Comares. p. 420. López Peregrín,
Mª C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. pp. 159 y ss.
(170)
Así Feijóo Sánchez, refiriéndose a la autoría y participación en general. Cfr. Feijóo
Sánchez, B. [1997]. El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de
1995. Madrid, Colex. p. 25.
(171)
Por eso, con razón, Feijóo señala que las reglas de la participación implica un desvalor
de la acción. Cfr. Feijóo Sánchez, B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima.
Grijley. p. 399. Asimismo, en torno a los criterios de valoración ex ante Cfr. Wolter, J.
“La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal”. En Gimbernat Ordeig,
E / Schünemann, B. / Woltwr, J. Omisión e imputación objetiva en Derecho penal.
Madrid. Madrid. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid. p. 74. López Peregrín, Mª. C. [1997]. La complicidad en el
delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 183. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e
imputación del resultado. Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons.
§ II/1. p. 85. “Se requiere un peligro constatable en el momento del actuar, no sólo uno
deducible desde la perspectiva ex post”. Martínez Escamilla, M. “La imputación objetiva

− 298 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

no realizan todos los elementos típicos [extranëus] –si bien no pueden ser
autores– no pueden quedar impunes, porque sí generan riesgos jurídico-
penales de la participación172. Si bien, el extranëus no puede lesionar las
instituciones positivas desde dentro del sistema porque no tiene acceso a él,
sí puede contribuir con la lesión o puesta en peligro de dichas instituciones
desde fuera del sistema173, porque para generar riesgos con relevancia pe-
nal, respecto del ámbito de acción de los artículos 24º y 25º del CP174, no se
requiere ser portador de deberes positivos, en tanto no se infringe la norma
del tipo175. Por tanto, la protección de dichas instituciones funcionales se
tiene que realizar frente a los riesgos que provienen de los intranëus como
de los extranëus.
En esa línea, los particulares serán considerados participes cada vez
que –según los criterios de imputación objetiva– contribuyan a la creación
de riesgos típicos para los deberes positivos que se encuentran asegurados
institucionalmente, porque si la regla es que todos los creadores de riesgos
no permitidos son objetos de imputación penal176, entonces a los extranëus

del resultado [una primera aproximación]”. En Díaz Valcarcel, L. Mª. [1994]. Causalidad
e imputación objetiva. Madrid. EDERSA. p. 87.
(172)
Vid. Ramos Pita, Mª. I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch.
p. 446. “[...] en los deberes institucionales “aún cuando un solo interviniente aporte un
deber, está abierta a todos los intervinientes la posibilidad de poner en tela de juicio
un institución, por lo demás inaccesible para ellos”. López Peregrín, Mª C. [1997]. La
complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 246. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La
coautoría y la complicidad [necesaria] en Derecho penal. Granada. Comares. p. 22 y ss.
(173)
Una comprobación ineludible que los riesgos para las instituciones positivas también
provienen desde fuera del sistema lo constituyen la criminalización de los particulares
que se encuentran fuera del sistema administrativo. Por ello, existen –a nivel de
los delitos contra la administración pública o administración de justicia– los delitos
cometidos por particulares. Conviene en que los particulares también pueden lesionar
las instituciones positivas Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en
Derecho penal. Granada. Comares. p. 302. “La exigencia de cualidades especiales de
autoría, sin embargo, no impide que un sujeto no cualificado pueda producir una lesión
externa del bien jurídico puesto que también algunos sujetos están en una posición
fáctica de lesionar bienes jurídicos, aunque el principio de legalidad impida castigarlos
como autores”.
(174)
Se dice que el extranëus sí genera riesgos desde fuera del sistema, y que estos riesgos
tienen relevancia penal sólo dentro del radio de acción de los artículos 24º y 25º del CP
porque fuera de los elementos normativos de la inducción [Art. 24º] y de la complicidad
[Art. 25º] el extranëus no crea riesgos jurídico-penales.
(175)
Así, Ramos Pita, Mª. I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo
blanch. p. 446.
(176)
Así, Roxin, C. [1997]. Derecho Penal / Parte General [Fundamentos. La estructura del

− 299 −
 Nelson Salazar Sánchez

se les imputará la participación cuando mediante su organización defectuo-

sa hayan contribuido –desde una perspectiva normativa– a la lesión de di-
chos deberes institucionales177. De ahí que, si el extranëus configura riesgos
prohibidos por la participación, mediante la inducción o la complicidad con
actos necesarios, entonces no es imprescindible –para ser considerados
partícipes– que quienes así actúen sean funcionarios públicos178
Pero esta imputación no puede realizarse de cualquier manera, por lo
que en este punto lo fundamental no es afirmar que los extranëus sólo res-
ponden como partícipes, y que dicha imputación se fundamenta en los crite-
rios de imputación objetiva, sino en determinar cuándo la contribución de un
extranëus, en un delito de infracción de deber, cumple con dichos requisitos
normativos de los Arts. 24º y 25º CP, y por tanto, se convierte en partícipe
de dichos injustos penales. En nuestra opinión, el extranëus configurará los
elementos normativos-objetivos de la inducción o la complicidad cuando su
contribución no se encuentre cubierta por el riego permitido179. Por ello, en lo
que sigue, trataremos de delimitar cuándo el extranëus configura los riegos
prohibidos. Para tal fin, se utilizarán los diferentes criterios normativos de
imputación objetiva [v. gr. adecuación social, prohibición de regreso, ámbi-
tos normados positivamente, ámbito de protección de la norma de cuidado,
principio de confianza etc.

delito]. Tomo I. Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña / Miguel Díaz y García
Conlledo / Javier De Vicente Remesal. Madrid. Civitas. § 11/43 y ss. pp. 365 y ss.
(177)
Vid. Hernández Plasencia, J. U.. [1996]. La autoría mediata en el Derecho penal. Granada.
Comares. p. 304. en ese sentido, este autor sostiene: “[...] el partícipe –intranëus o
extranëus – está obligado a no lesionar, a través de determinados comportamientos,
bienes jurídicos cuyos tipos penales se configuran a partir de una vinculación entre
determinados sujetos y un concreto entorno”.
(178)
Así, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y
participación delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 220. Este autor señala: “En
los supuestos de inducción o cooperación necesaria de un extranëus respecto de un
autor cualificado, en quien sí concurren las circunstancias establecidas en el tipo penal
la imputación no tienen mayores inconvenientes”.
(179)
Vid. Wolter, J. “La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal”. En
Gimbernat Ordeig, E / Schünemann, B. / Wolter, J. [1994]. Omisión e imputación objetiva
en Derecho penal. Madrid. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid. p. 68. Asimismo, vid., inextenso, López Peregrín,
Mª C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 247. Blanco
Cordero, I. [2001]. Límites de la participación delictiva. Granada. Comares. pp. 151 y
ss. Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá.. Madrid. Civitas. pp. 162 y ss. Martínez Escamilla, M. [1992]. La imputación
objetiva del resultado. Madrid. Edersa. pp. 30 y 73.

− 300 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

IV.4. Riesgo permitido y formas de participación delictiva

Una regla general que rige en la imputación objetiva es que las puras
contribuciones causales [materiales o psicológicas] de los extranëus en la
comisión de un delito de infracción de deber no constituye participación de-
lictiva180, porque no superan el riesgo permitido181. Que duda cabe respecto
de la irrelevancia jurídico-penal que tienen las meras aportaciones psicológi-
cas o materiales de los particulares cuando dichas aportaciones se encuen-
tran adecuadas socialmente o son expresión de conductas cotidianas182.
Como ya se afirmó, no siempre es un riesgo desaprobado por el Derecho
penal la relación causal que existe entre la contribución del extranëus con
la infracción de deberes positivos por parte del intranëus183. Lo cual es una

(180)
Sobre la irrelevancia jurídico-penal de la mera causalidad en la participación delictiva,
vid. Frisch, W. [1995]. Tipo penal e imputación objetiva. Traducción de Manuel
Cancio Meliá y otros. Madrid. Colex. p. 49. Feijóo Sánchez, J. B. [1999]. Límites de la
participación criminal [¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en
derecho penal?]. Granada. Comares. p. 63. Este autor, refiriéndose a la prohibición de
regreso como criterio determinante de la participación señala: “Creo que no quepa duda
una prohibición de regreso de la responsabilidad jurídico-penal ad infinitum cuando
se favorece el delito antes de que el autor tenga un plan delictivo”. Blanco Cordero,
I. [2001]. Límites a la participación delictiva. Granada. Comares. p. 21, refiriéndose al
comportamiento que adquiere el carácter jurídico penal de la participación punible señala:
“De acuerdo con los principios generales de imputación objetiva se ha de determinar
si la contribución del extranëus ha creado un peligro jurídicamente desaprobado [...]”.
Las negritas son nuestras. Martínez Escamilla, M. [1992]. La imputación objetiva del
resultado. Madrid. Edersa. p. 40 y 41. Las negritas son nuestras.
(181)
Sobre la impunidad de los comportamientos que se encuentran dentro del riesgo
permitido, Cfr. Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a la participación delictiva. Granada.
Comares. pp. 151 y ss. p. 5. Martínez Escamilla, M. “La imputación objetiva del
resultado [una primera aproximación]”. En: Díaz Valcarcel, L. Mª. [1994]. Causalidad
e imputación objetiva. Madrid. Edersa. p. 91. Feijóo Sánchez, B. [2002]. Imputación
objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. pp. 198 y ss. Él mismo, [2001]. Resultado
lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 267 y ss. Martínez Escamilla, M. [1992]. La
imputación objetiva del resultado. Madrid. Edersa. p. 41.
(182)
Sobre los comportamientos que no constituyen riesgos jurídico-penales, por ser
adecuados socialmente o cotidianos, Cfr. López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad
en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 255. Jakobs, G. “La prohibición de regreso
en los delitos de resultado”: en Naucke, W. / Otto, H. / Kakobs, G. / Roxin, C. [1998].
La prohibición de regreso en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y
Marcelo Sancinetti. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del
Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 36. Martínez Escamilla, M. [1992].
La imputación objetiva del resultado. Madrid. Edersa. p. 144 y ss.. Feijoo Sánchez,
B. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. p. 280 y ss. Él mismo:
[2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima Grijley. pp. 215 y ss.
(183)
Blanco Cordero señala: “En el ámbito de la cooperación punible se acentúa uno de

− 301 −
 Nelson Salazar Sánchez

consecuencia de concebir al Derecho penal como una institución que imputa

riesgos desaprobados, mas no meros procesos causales.
En un contexto normal, todos los comportamientos cotidianos o ade-
cuados socialmente, aunque concurren fácticamente a la realización de un
delito de infracción de deber, son impunes por encontrarse dentro del riesgo
permitido184. Ello se debe a que las conductas cotidianas están jurídicamen-
te permitidas, por cuanto constituyen procesos de comunicación básicos
dentro del sistema social185. Si se prohibieran penalmente, sin más, los com-
portamientos cotidianos o adecuados socialmente no sería posible ejercitar
la libertad186 y con ellos se haría imposible el funcionamiento del sistema
social187, porque: el vendedor, carpintero, albañil, taxista, etc. no realizaría

los elementos de la imputación objetiva” Vid. Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a la

participación delictiva. Granada. Comares. p. 21. Martínez Escamilla, M. [1992]. La
imputación objetiva del resultado. Madrid. Edersa. p. 41.
(184)
Esto se debe a que –como correctamente señala Cancio Meliá– existe una relación
directa entre la adecuación social y el riesgo permitido. Vid. Cancio Meliá, M. [1995].
Los orígenes de la teoría de la adecuación social. Bogotá. Centro de Investigaciones de
Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 54.
Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la
edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § III/3. pp. 316 y ss. Feijoo Sánchez, J. B.
[2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 267 y 268. En Gimbernat
Ordeig, E / Schünemann, B. / Woltwr, J. Op. Cit. pp. 72 y 73. Blanco Cordero, I. [2001].
Límites a la participación delictiva. Granada. Comares. p. 152. Feijóo Sánchez, J. B.
[2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. pp. 197 y 198. Martínez
Escamilla, M. [1992]. La imputación objetiva del resultado. Madrid. Edersa. p. 73.
(185)
Así, Frisch señala que son actividades básicas y que por eso no pueden ser
criminalizadas: la adquisición de la propiedad o posesión; contrato de arrendamiento;
préstamo; negocios, etc. Vid. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación
del resultado. Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras
y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. III/3. p.
316. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley.
pp. 199 y ss. Feijoo Sánchez, J. B. [2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona.
Bosch. pp. 268 y 269.
(186)
Cfr. Cancio Meliá, M. [2001]. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva.
Mendoza. Ediciones jurídicas Cuyo. p. 102. Cfr. Frisch, W. [2004]. Comportamiento
típico e imputación del resultado. Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial
Pons. § IV/2. p. 316. Este autor señala que no se prohíben este tipo de conductas porque:
“[...] se trata de un círculo de conductas que por su referencia de sentido no presentan
carácter delictivo, sino que se manifiestan objetivamente del desarrollo legítimo de la
libertad [...]”.
(187)
Véase in extenso: Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal.

− 302 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

ninguna actividad por temor a ser intervenido penalmente. De ahí que todos
los comportamientos cotidianos o neutrales no configuren riesgos jurídico-
penales de ninguna clase188.
En ese contexto, la venta de computadoras, tinta, papel, lapiceros y, en
general, todo tipo de útiles de oficina no tienen significado penal189, aunque,
desde la óptica fáctica, contribuyan, por ejemplo, a la comisión de los injus-
tos de prevaricato o falsificación de documentos cometido por funcionario
público. Así, si un extranëus vende a un Juez los objetos anteriormente des-
critos, sin que éste último haya decidido delinquir, pero después de la venta
el Juez decide prevaricar y utiliza los objetos comprados para cometer dicho
ilícito, el comportamiento del particular será impune190, porque –conforme a
los criterios normativos de imputación objetiva– el extranëus no ha creado ni
ha contribuido a crear riesgos jurídico-penalmente relevantes desaprobados
por la complicidad191 [Art. 25º]. Si bien, nadie puede dudar acerca de la exis-
tencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento [venta de objetos]
del particular y la configuración de los injustos de prevaricato o falsificación
de documentos, tampoco se puede afirmar que dicho comportamiento se
encuentra dentro del riesgo prohibido. Esto se debe a que el extranëus –en
tanto su conducta está estereotipada– no ha quebrantado su rol de ciuda-

Lima. Grijley. pp. 199 y ss. Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 156 Feijoo Sánchez, B. [2001].
Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 269 y ss. Blanco Cordero,
I. [2001]. Límites a la participación delictiva. Granada. Comares. p. 151. Este autor
señala: “[...] no se puede prohibir toda conducta peligrosa, porque ello anularía la
libertad general de acción y podría bloquear la vida social”.
(188)
Vid. Martínez Escamilla, M. [1992]. La imputación objetiva del resultado. Madrid. Edersa.
pp. 125 y 145. Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a la participación delictiva. Granada.
Comares. p. 155.
(189)
Así, más reciente, Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado.
Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § III/3. p. 316. Este
autor sostiene que “las prestaciones de esta índole ni son esencialmente delictivas o
configuradas delictivamente, ni el que las realiza cumple llevándolas a cabo la petición
de orden delictivo”. Frisch, W. [1995]. Tipo penal e imputación objetiva. Traducción de
Manuel Cancio Meliá y otros. Madrid. Colex. p. 49.
(190)
En el mismo sentido, Jakobs señala que “[...] el comerciante de alimentos que vende
buen género no responde como partícipe de un homicidio en caso de que sepa que
el adquiriente piensa manipular el género para cometer un asesinato por medio de
veneno”. Vid. Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción
de Manuel Cancio Meliá.. Madrid. Civitas. p. 157.
(191)
Así, Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 156.

− 303 −
 Nelson Salazar Sánchez

dano192, esto es vender útiles de oficina amparado por la costumbre o ade-

cuación social193, en virtud de que el riesgo que genera el comportamiento
del extranëus se encuentra descontextualizado del contexto jurídico-penal
prohibido. Esta descontextualización normativa es la que enmarca el com-
portamiento del particular dentro de lo jurídicamente permitido194. Por tanto,
los comportamientos socialmente adecuados o cotidianos no pueden ser
objeto de tratamiento jurídico-penal195, es decir, no puede ser convertidos en
formas de participación delictiva.
El comportamiento del extranëus –en el ejemplo y en general en todos
las conductas cotidianas– no puede constituir participación delictiva [com-
plicidad], porque no se puede prohibir penalmente las actividades que per-

(192)
Vid. Cancio Meliá, M. [2001]. Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva.
Mendoza. Ediciones jurídicas Cuyo. p. 110.
(193)
En sentido similar: Frisch señala que son actividades básicas: la adquisición de la pro-
piedad o posesión; contrato de arrendamiento; préstamo; negocios, etc. Vid. Frisch, W.
[2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la edición ale-
mana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § III/3. p. 316. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación
objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. pp. 199 y ss. Feijoo Sánchez, B. [2001]. Resul-
tado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 268 y 269. Cancio Meliá, M. [1995].
Los orígenes de la teoría de la adecuación social. Bogotá. Centro de Investigaciones
de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
pp. 50 y ss. Martínez Escamilla, M. [1992]. La imputación objetiva del resultado. Madrid.
Edersa. p. 145 y ss.
(194)
De esta manera, Cancio Meliá, M. [1995]. Los orígenes de la teoría de la adecuación so-
cial. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. p. 55. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e
imputación del resultado. Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. §
III/3. p. 317. “En realidad, el motivo profundo determinante para negar la referencia de
sentido delictiva en los “negocios normales de la vida cotidiana” obedece a que estas
conductas no sólo –lo que se ajusta a su naturaleza de normales o habituales– están li-
bres de elementos específicos sólo explicables delictivamente, sino sobre todo así mis-
mo a que “se nutren” de su referencia a estados [de donde reciben su sentido suficiente]
y como tales son ajustados a Derecho [...]”. Cfr. Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a
la participación delictiva. Granada. Comares. pp. 151 y ss. p. 5. Martínez Escamilla, M.
“La imputación objetiva del resultado [una primera aproximación]”. En Díaz Valcarcel, L.
Mª. [1994]. Causalidad e imputación objetiva. Madrid. Edersa. p. 91. Feijóo Sánchez, J.
B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. pp. 198 y ss. Él mismo,
[2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 267 y ss. Martínez Esca-
milla, M. [1992]. La imputación objetiva del resultado. Madrid. Edersa. p. 41
(195)
Así, Wolter, J. “La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal”. En
Gimbernat Ordeig, E / Schünemann, B. / Wolter, J. Op. Cit. p. 72.

− 304 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

miten el desarrollo de la sociedad196 [v. gr. los negocios de la vida cotidiana]

por el simple hecho de que terceros [v. gr. los intranëus] responsablemen-
te utilicen estos comportamientos –en sí mismo inocuos– para lesionar las
instituciones positivas197. Otorgarle relevancia penal a los comportamientos
cotidianos [como actos jurídicos de la compra-venta, alquiler, etc] implicaría
extender ad infinitum la participación delictiva, ya que todos los comporta-
mientos de los extranëus que, de alguna manera, posibilitan la comisión de
un delito de infracción de deber tendrían que ser punibles198. Esto es invia-
ble, pues, por un lado, se tergiversaría las reglas de la participación delictiva
y se violarían los intereses constitucionales de la libertad199; por otro, se
imposibilitaría el desarrollo normal de los procesos o flujos económicos200 y
con ello se ocasionaría la debacle del sistema económico y financiero201. Por
ello, los negocios de la vida cotidiana, aun cuando posibiliten la comisión de

(196)
Cfr. Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a la participación delictiva. Granada. Comares. p.
157. Este autor, sostiene, con razón que dicha imposibilidad se debe a que: “la sociedad
asume ciertos riesgos para posibilitar su desarrollo”. Feijóo Sánchez, J. B. [2002].
Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. pp. 203 y ss. Feijoo Sánchez, B.
[2001]. Resultado lesivo e imprudencia. Barcelona. Bosch. pp. 271 y ss.
(197)
Así, Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de
Manuel Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 157. Asimismo, Frisch señala que este tipo de
conductas “habituales y normales podrían llevarse a cabo sin reparos si no existiese en
el caso concreto cierto peligro de que podrían motivar un obrar delictivo a un tercero”.
(198)
Para evitar este tipo de imputaciones se ha diseñado la prohibición de regreso como un
criterio delimitador del riesgo permitido. Al respecto vid. Cancio Meliá, M. [2001]. Líneas
básicas de la teoría de la imputación objetiva. Mendoza. Ediciones jurídicas Cuyo. p.
100 y ss. Naucke, W. “Sobre la prohibición de regreso en Derecho penal”: en Naucke,
W. / Otto, H. / Kakobs, G. / Roxin, C. [1998]. La prohibición de regreso en Derecho
penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. p. 36 y ss. Jakobs, en la misma obra colectiva que escribe Naucke –Op.
Cit.–, p. 103 y ss. Feijóo Sánchez, B. [1999]. Límites de la participación criminal [¿Existe
una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho penal?]. Granada.
Comares. p. 55 y ss.
(199)
Vid. Wolter, J. “La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal”. En
Gimbernat Ordeig, E / Schünemann, B. / Wolter, J. Op. Cit. p. 72.
(200)
En ese sentido, López Peregrin, Mª C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant
lo blanch. p. 256. Esta autora sostiene que: “[...] la creación de situaciones normales
en la vida cotidiana que son aprovechadas por el autor para la comisión de un delito
no pueden ser prohibidas sin paralizar el normal desenvolvimiento de los intercambios
comerciales”.
(201)
Así, Blanco Cordero sostiene que: “[...] no se puede prohibir toda conducta peligrosa
porque ello [...] podría bloquear la vida social y económica general”. Cfr. Blanco Cordero,
I. [2001]. Límites a la participación delictiva. Granada. Comares. p. 151.

− 305 −
 Nelson Salazar Sánchez

delitos o faciliten a terceros [v. gr. los intranëus] su ejecución, quedan fuera
del ámbito del riesgo prohibido y, por tanto fuera del radio de la participación
delictiva202.
Bajo el mismo rasero, tampoco constituye participación delictiva [in-
ducción] de los delitos de infracción de deber el supuesto en que un ex-
tranëus [vendedor de videos] –ante la solicitud del comprador [v. gr. fun-
cionario público o cónyuge] aconseja observar unos filmes, en los cuales
la trama jira en torno a la realización perfecta de los delitos de peculado,
tortura, parricidio203, etc. Si en estos supuestos los intranëus, sugestionados
por el argumento de los filmes, deciden cometer los delitos de peculado [Art.
387º], tortura [Art. 321º] y parricidio [Art. 108º] respectivamente, el intranëus
no responde como partícipe por dichos delitos –ni de ningún delito– porque
no se ha cumplido con los requisitos de imputación objetiva de la induc-
ción [Art. 24º]. No puede haber inducción, cuando lo único que ha hecho el
extranëus es crear una situación que se encuentra adecuada socialmente
[se encuentra del riesgo permitido]. La recomendación y alquiler de filmes
–como ya hemos señalado en líneas anteriores– es parte de los compor-
tamientos cotidianos que, lejos de ser nocivos para la sociedad amplían la
libertad204, pues son necesarios y útiles para la difusión del arte, la cultura
y el buen funcionamiento del sistema económico205 y, por tanto, no pueden

(202)
Frisch, en relación a este tópico, sostiene que: “[...] no puede fundamentarse por
esta vía una creación de riesgo típicamente desaprobada en casos de venta, alquiler
o préstamo de objetos aprovechables delictivamente que se pueden obtener en
cualquier momento de otro modo [...]”. Cfr. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico
e imputación del resultado. Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial
Pons. § III/3. p. 316.
(203)
En sentido similar, Feijóo Sánchez, B. [1999]. Límites de la participación criminal
[¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho penal?].
Granada. Comares. p. 71. Este autor, refiriéndose a las conductas neutrales, sostiene
que no constituyen participación delictiva los supuestos en que un sujeto recomienda
una novela a su amigo que tiene graves problemas con su mujer en la que se narra la
organización de un crimen perfecto en un caso similar; o convencer a un marido celoso
de que vuelva pronto a casa de manera que descubra infraganti a su mujer con un
amante”.
(204)
Esto se debe a que los criterios de imputación objetiva impiden la restricción de la
libertad en forma arbitraria y, por el contrario, garantiza la seguridad jurídica. En ese
sentido, Cfr. Cancio Meliá, M. [2001]. Líneas básicas de la teoría de la imputación
objetiva. Mendoza. Ediciones jurídicas Cuyo. p. 102.
(205)
Cfr. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de
la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. III/3. p. 316.

− 306 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

ser riesgos prohibidos206. A ello se debe, que la sociedad no sólo tolere, sino
que promueva la realización de dichos comportamientos, pese a que espo-
rádicamente sean utilizados para cometer delitos. Es irrelevante –a efectos
jurídico-penales– que, sobre el comportamiento del particular, un tercero [el
intranëus] haya cometido peculado, tortura o parricidio207. El intranëus, por sí
mismo, a decidido delinquir, pues el comportamiento del extranëus no ha de-
terminado la decisión delictiva del intranëus ni psíquica ni técnicamente208;
por tanto, sólo a él se restringe la imputación.

IV.5. Riesgo prohibido y formas de participación delictiva

A nivel de la moderna teoría de la imputación objetiva, constituye una
regla de carácter general la afirmación de que los comportamientos que su-
peran el riesgo permitido adquieren –objetivamente– sentido delictivo209. Por
lo general [no siempre], la superación del riesgo permitido se lleva a cabo

(206)
Acerca de la irrelevancia penal de los comportamientos que son útiles o beneficiosos
a la sociedad Cfr. Así, Blanco Cordero, I. [2001]. Límites a la participación delictiva.
Granada. Comares. p. 155. López Peregrin sostiene que si el fundamento del riesgo
permitido es la utilidad social, entonces ciertas conductas peligrosas no pueden ser
prohibidas , sin mas, sólo por el hecho de que terceros lo utilizan en forma dolosa
para cometer un delito. Vid. López Peregrin, Mª C. [1997]. La complicidad en el delito.
Valencia. Tirant lo blanch. p. 271.
(207)
Esto se debe a que el sujeto que ha cometido el delito –autor– responsablemente ha
dado sentido delictivo al comportamiento cotidiano. Esto hace que cada uno responda
por sus hechos y, en consecuencia, sólo el autor responde jurídico-penalmente. En ese
sentido Cfr.. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [1995]. Intervención omisiva, posición de
garante y prohibición de sobrevaloración del aporte. Bogotá. Centro de Investigaciones
de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p.
22 y ss.
(208)
En ese sentido, Feijóo Sánchez señala que: “La participación por métodos psíquicos
debe implicar siempre un consejo técnico que facilite la ejecución del hecho principal una
motivación concluyente para realizar un delito determinado o un estabilización definitiva
de la resolución delictiva”. Vid. Feijóo Sánchez, J. B. [1999]. Límites de la participación
criminal [¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho
penal?]. Granada. Comares. p. 71. En sentido idéntico, Cancio Meliá, M. [1995]. Los
orígenes de la teoría de la adecuación social. Bogotá. Centro de Investigaciones de
Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 55.
”[...] en un primer nivel de imputación, el resultado debe ser imputado cuando la acción
generadora del peligro de que se realice el tipo sobrepase el riesgo permitido”.
(209)
Cfr. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de
la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. p. 369. Feijóo Sánchez, J. B. [2002].
Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. p. 399.

− 307 −
 Nelson Salazar Sánchez

cuando las contribuciones se realizan durante la ejecución de los actos típi-

cos210. Por tanto, tratándose de contribuciones que realizan los extranëus,
se debe señalar que sus aportaciones realizadas en la fase ejecutiva no
se encuentran cubiertas por el riesgo permitido y, en consecuencia, serán
formas de participación delictiva211. Esta forma de participación delictiva se
denomina complicidad [Art. 25º CP].
No obstante –que el obrar prohibido se dé, generalmente, a nivel de
los actos ejecutivos– la actuación no cubierta por el riesgo permitido se pue-
de dar –aunque excepcionalmente– en una etapa anterior212. Es decir, –así
como a nivel de los actos ejecutivos la regla es que las contribuciones consti-
tuyen formas de participación delictiva, pero a pesar de ello hay excepciones
[ciertas contribuciones no adquieren relevancia penal]– el intranëus puede
crear un riesgo prohibido de la participación –pese a que como hemos afir-
mado anteriormente la regla general es que las contribuciones que realizan
antes de la fase ejecutiva son impunes– antes de que el intranëus configure
los riesgos típicos. Estas forma de superar el límite del riesgo permitido se
denomina inducción y complicidad primaria213.

IV.5.1. La superación del riesgo permitido como inducción

Tal como se encuentra regulada la inducción en el Art. 24º del CP es
evidente que, para que el comportamiento del extranëus configure los ries-
gos jurídico-penales de esta forma de participación delictiva, es necesario

(210)
Cfr.. Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 162. Cfr. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e
imputación del resultado. Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello
Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons.
§ IV/2. p. 369. Este autor sostiene que generalmente los comportamientos adquieren
relevancia jurídico-penal en calidad de participación cuando la contribución se realiza
después de la resolución delictiva del autor.
(211)
Vid. Jakobs, G. [1996]. La imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 153. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva
en Derecho penal. Lima. Grijley. p. 400.
(212)
Así, Cfr. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción
de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. III/3. p. 370. Feijóo Sánchez, J.
B. [1999]. Límites de la participación criminal [¿Existe una prohibición de regreso como
límite general del tipo en derecho penal?]. Granada. Comares. p. 63.
(213)
La primera se da, como ya se mencionó, antes que el autor [intranëus] se determine
a delinquir. La segunda, se lleva a cabo durante los actos preparatorios y se puede
presentar mediante una contribución material o psíquica.

− 308 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

que el extranëus, a través de medios psíquicos, determine a un intranëus a

lesionar o poner en peligro las instituciones positivas214.
Lo afirmado significa que la influencia psíquica desplegada por el ex-
tranëus debe cumplir con el tipo objetivo de la inducción215, es decir, el influjo
psíquico no sólo tiene que manifestarse ontológicamente en el hecho prin-
cipal, sino que ,sobre todo, debe surtir efecto en la formación de la voluntad
delictiva del intranëus216. En otras palabras, la determinación de cometer el
delito por parte del intranëus debe ser explicación de la influencia psíquica
infligida por parte del extranëus217. Así, únicamente configurará los elemen-
tos objetivo-normativos del Art. 24º CP el influjo psíquico del extranëus que
implique un consejo técnico que facilite la ejecución del hecho principal218,

(214)
En sentido similar, Feijóo Sánchez, J. B. [1999]. Límites de la participación criminal
[¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho penal?].
Granada. Comares. p. 67. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho
penal. Lima. Grijley. p. 396. Cerezo Mir, J. [2004]. Curso de Derecho penal español.
Madrid. Tomo III. 1ª ed./4ª reimpresión. Tecnos. pp. 241 y ss.
(215)
Al respecto, vid. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado.
Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. b. p. 359. Hernández
Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el Derecho penal. editorial. Granada.
Comares. pp. 204 y ss.
(216)
Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la
edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. b. pp. 359 y ss. Gimbernat Ordeig,
E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. Universidad de Madrid [Facultad
de Derecho]. p. 229. “[..] La instigación es la determinante de que se decida a delinquir
quien aun no lo estaba”. Cobo Del Rosal, M. / Vives Anton, T. S. [1999]. Derecho penal
/ Parte General. 5ª ed. Valencia. Tirant lo blanch. p. 757. MURACH, R.. [1995]. Derecho
penal [Parte General]. Tomo II. Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill
Genzsch. Buenos Aires. Astrea. § 50/45. p. 411.
(217)
En sentido similar. Jakobs, refiriéndose a los elementos normativos de la inducción
señala: “[...] no es la comunicación acerca de todas las acciones que uno [intranëus]
puede realizar, sino la comunicación sobre las acciones que uno debe realizar, lo propio
de la inducción [...]”. Cfr. Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos
y Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 22/22, A. p. 805. Gimbernat
Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal. Madrid. Universidad de Madrid
[Facultad de Derecho]. p. 208.
(218)
Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la
imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 22/22, A. p. 805 “[...] no basta con que se de
cualquier influjo espiritual, sino que es necesario un influjo en el sentido de que ha de
llevarse a cabo el hecho”.

− 309 −
 Nelson Salazar Sánchez

una motivación concluyente para realizar un delito determinado o una esta-

bilización definitiva de la resolución delictiva219.
Bajo dicha perspectiva, los extranëus serán inductores –por citar algu-
nos ejemplos– en los siguientes casos: 1] un particular aconseja a un padre
de familia que mate a su hijo –del padre– en muestra de la fe que tiene en
Dios, lo cual le permitirá entrar en el paraíso; 2] un extranëus da pautas a
un policía [que ya ha decidido azotar a un recluso para que se declare cul-
pable] respecto de la forma como debe infligir el castigo a un reo para que
los maltratos no sean detectados por las autoridades [v. gr. torturar mediante
maltratos psíquicos y descargas eléctricas]; 3] un profesor de Derecho pe-
nal orienta a un Juez sobre la forma como debe fundamentar su resolución
arbitraria –no invocar pruebas falsas, sino utilizar la dogmática para aplicar
al caso una norma derogada, haciendo creer que está vigente– a efectos de
que no sea detectada por el Fiscal o el reo220; 4] un vendedor de tickets de
lotería convence a un funcionario público –después que éste a iniciado su
reflexión sobre su obrar delictivo– que se apropie de caudales del estado,
que se encuentran bajo la administración de dicho funcionario, para que
juegue la lotería y gane el premio mayor; 5º] la mujer del Juez que induce
a su marido a condenar al acusado, enemigo suyo, a pesar de la falta de
pruebas o a absolver a su antigua amiga de colegio a pesar de su evidente
culpabilidad221, etc.
En el primer caso, el influjo psíquico del extranëus es el que da inicio
y culmina la determinación del padre para matar a su hijo; en el segundo, el
asesoramiento del particular cambia la modalidad de tortura; en el tercero,
la orientación del profesor cambia y fortalece la fundamentación de la reso-
lución y; en el cuarto el consejo del vendedor acrecienta la voluntad delictiva
del intranëus. Por tanto, en el primer supuesto estaremos ante una induc-
ción delictiva, en virtud de que el influjo psíquico del extranëus constituye
una motivación concluyente para realizar un delito determinado, el parrici-

(219)
Así, Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. p.
399. López Peregrín, Mª C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch.
pp. 313 y ss / 446 y ss.
(220)
En ese sentido, Gómez Rivero sostiene que es inducción el supuesto en el cual “el
particular A induce al Juez a dictar sentencia injusta contra el reo en un procedimiento
criminal”. Cfr. Gómez Rivero, M. C. [1995]. La inducción a cometer el delito. Editorial
Tirant lo blanch. Valencia. p. 145.
(221)
Vid. Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo
blanch. p. 448.

− 310 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

dio222. En el segundo y tercer casos, los extranëus serán inductores debido

a que sus asesoramientos implican, cualitativamente, un perfeccionamiento
técnico223 de la tortura infligida y de la fundamentación de la resolución res-
pectivamente. Por último, en el cuarto y quinto supuestos el particular será
inductor porque su consejo ha estabilizado, en forma definitiva, la resolu-
ción delictiva del funcionario público224. De esta manera, los particulares res-
ponderán como inductores de los delitos de parricidio [primer caso], tortura
[segundo caso], prevaricato [supuestos tercero y quinto] y peculado [cuarto
supuesto].
De lo dicho hasta aquí se infiere que:
1. el influjo psíquico del intranëus –con independencia del fin que éste
persiga y aunque sea anterior a la decisión delictiva del intranëus– que
sólo crea un contexto de sugestión, pero no cumplen con los elemen-
tos normativos señalados no pueden ser calificados como formas de
inducción225. Porque en dicho contexto el influjo psíquico no tiene la
fuerza normativa suficiente para resistir las exigencias de la inducción
típica226, ya que el intranëus, por sí solo, pone en práctica el saber que
le ha transmitido el extranëus227. Por ejemplo, el vendedor de tickts de

(222)
López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 114.
(223)
López Peregrin, Mª. C. [1997]. La complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p.
311. Este autor, para ilustrar el aporte técnico, pone el siguiente ejemplo. “Si A aclara
a B como se abre una puerta con una lima de uñas, o le dice cuando es el mejor
momento para entrar a robar una casa su conducta es tan peligrosa como si se le
hubiera entregado una ganzúa ya que, ex ante, parece previsible que su aportación
facilite y acelere considerablemente la ejecución del delito”.
(224)
Al respecto, vid. Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado.
Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. bb. p. 362.
(225)
En ese sentido, Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado.
Traducción de la edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. b. b. p. 364, “[…]
para la inducción no basta la mera situaciones propiciadoras”.
(226)
Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la
imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 22/23, A. p. 806.
(227)
Esto se debe a que “una persona que goza de un campo libre –como es el del sujeto
que pone en practica la información que ha recibido– para poder autodeterminarse,
asume con ello siempre, también la propia responsabilidad por las consecuencias”. Vid.
LESCH, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. p. 32.

− 311 −
 Nelson Salazar Sánchez

lotería –antes de que el intranëus se apropie del dinero– comunica a

éste que no ganará el anhelado premio, o en el parricidio, el particu-
lar –antes de que se lesione la vida del hijo– informa al padre que
lo aconsejado anteriormente era una broma228. Pero no obstante, el
funcionario y el padre consuman su decisión delictiva esperanza-
dos en ganar el premio y entrar al paraíso respectivamente. Como
se observa, no es el influjo psíquico desplegado por el extranëus
el que determina la realización de los actos típicos por parte del in-
tranëus, sino la plena capacidad de autodeterminación de éstos229.
De ahí que, en tales casos, el aporte psíquico del extranëus –a nivel
jurídico-penal– se convierte en irrelevante230, y, a lo sumo, puede ser
objeto de un reproche moral231.
2. para que sea calificado como inducción el influjo psíquico que realiza
el extranëus, después que el intranëus a decidido cometer el delito, es
necesario que dicho instituto afecte a la calificación del injusto que el
intranëus ya había decidido cometer232, es decir, la influencia psíquica
debe ser determinante en la nueva configuración del delito233. Esta
influencia se observa, por ejemplo, en el asesoramiento que brida el
particular para cambiar la modalidad de tortura o en las pautas dogmá-
ticas que da el profesor al Juez para que cambie la fundamentación de
su sentencia. De no tener esas características, dicho influjo psíquico
dejará de tener connotación de inducción típica.

(228)
No obstante, la segunda información que se proporciona al que se ha sugestionado,
también debe poseer la fuerza normativa suficiente para anular el aporte psicológico
inicial causante de la formación de la voluntad criminal.
(229)
De manera similar, Feijóo rescata el caso “HELEN” de la jurisprudencia Suiza. En este
caso, se demuestra que no hay inducción. Vid. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación
objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. p. 395.
(230)
Así, Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. p.
397.
(231)
Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la
imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles De
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 22/22, A. p. 805.
(232)
Así, Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y Teoría de la
imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles
De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial. § 22/25. B. pp. 806 y 807. Gómez Rivero, M. C.
[1995]. La inducción a cometer el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 271
(233)
En el mismo sentido, Jakobs, G. [1995]. Derecho penal / Parte General [Fundamentos y
Teoría de la imputación]. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
Gonzáles De Murillo. Madrid-Barcelona Marcial Pons. § 22/23, A. p. 806.

− 312 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

IV.5.2. La superación del riesgo permitido como complicidad

La calificación del extranëus como cómplice, cuando su comporta-
miento supera el riesgo permitido, se debe a que –como ya se ha concluido
en pasajes anteriores– el extranëus no puede realizar los elementos típicos
del delito de infracción de deber234. Sin embargo, en dicho pronunciamiento,
no se había desarrollado el fundamento normativo del por qué el extranëus
no puede ser autor de los delitos de infracción de deber. Por ello, en lo que
sigue, nos dedicaremos a desarrollar los fundamentos normativos del por
qué los comportamientos del extranëus, que superan el riesgo permitido
durante la fase ejecutiva no constituyen formas de autoría, sino formas de
participación delictiva, en forma específica, complicidad.
Se debe precisar que, el extranëus puede llegar a ser cómplice de un
delito de infracción de deber, principalmente, en dos grupos de casos: a]
cuando el extranëus –desde la perspectiva del dominio del hecho– sólo coo-
pera con el intranëus para que lesione los deberes institucionales, es decir,
cuando el extranëus no tiene el dominio del hecho. b] cuando el extranëus
–también desde el punto de vista del dominio del hecho– tiene el control de
la realización de los típicos, o sea, cuando el extranëus domina el desenca-
denamiento del acontecer típico del delito de infracción de deber. Veamos.
A. Complicidad sin dominio del hecho.
En lo que respecta a la complicidad sin dominio del hecho, es necesa-
rio señalar que el extranëus no se aviene a realizar una prestación con
carácter normativamente neutral, como sucede, por ejemplo, en los
comportamientos cotidianos o adecuados socialmente, porque si fue-
ra así dichos comportamientos quedarían impunes. Por el contrario,
si bien, en este tipo de complicidad, el comportamiento del extranëus
no tiene el dominio, su contribución es necesaria para llevar adelan-
te la empresa delictiva emprendida por el intranëus235. Es decir, son

(234)
Respecto de las razones normativas que impiden que el extranëus realice los elementos
típicos del delito de infracción de deber Cfr., in extenso, Cap. ¿Quienes son portadores
de los deberes positivos?. ¿Todos los ciudadanos?. [Cap. 2.2].
(235)
Refiriéndose al contenido normativo de la complicidad en general, Gimbernat sostiene:
“se es cómplice siempre que sin realizar un acto ejecutivo –mejor dicho elemento típico–
se favorezca de algún modo el hecho del autor”. Cfr. Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor
y cómplice en Derecho penal. Madrid. Universidad de Madrid [Facultad de Derecho]. p.
211. Jakobs, G. [1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá.. Madrid. Civitas. p. 154. “se imputa a todo aquél que organiza un contexto
con consecuencias objetivamente delictivas [...]”. López Peregrín sostiene que para que
el comportamiento adquiera relevancia delictiva en calidad de complicidad debe ser:

− 313 −
 Nelson Salazar Sánchez

riesgos que objetivamente poseen la capacidad para hacer posible,

facilitar, intensificar o asegurar la lesión de las instituciones positivas
por parte del intranëus,236 de tal modo que dicha contribución ya no se
encuentra amparada por el riesgo permitido237, por el contrario, encaja
dentro de un contexto delictivo. Piénsese, por ejemplo, en los supues-
tos: 1] en que el padre quiere matar a su hijo y un particular le otorga
un cuchillo238; 2] en que un Juez está decidido a emitir una resolución
contraria al texto de la ley y un particular –pese a que le es objetiva-
mente asequible dicho comportamiento ilícito– le otorga papel y tinta,
sin cuyos elementos le sería imposible poner en marcha su actividad
delictiva; o tal vez, en el supuesto en que el Juez quiere dictar dicha
resolución ilícita invocando pruebas falsas y el extranëus facilita di-
chos elementos probatorios; 3] en el supuesto en que un funcionario
público durante la oscuridad de la noche se apodera de caudales o
efectos que se encuentran bajo su administración y el carpintero que
hizo la puerta le proporciona una réplica de las llaves originales239; 4]
en que un policía abre la puerta para que un recluso huya del centro
penitenciario –a pesar de que se encuentra bajo su vigilancia– y un

a] jurídico-penalmente peligroso desde un punto de vista ex ante; b] Debe motivar el

comportamiento delictivo del tercero en el caso concreto; c] el resultado delictivo debe
pertenecer al ámbito de protección de la norma. Vid. López Peregrín, M. C. [1997]. La
complicidad en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. pp. 183 - 185.
(236)
Al respecto, Cfr. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La autoría y la complicidad [necesaria] en
Derecho penal. Granada. Comares. p. 333. López Peregrín, Mª C. [1997]. La complicidad
en el delito. Valencia. Tirant lo blanch. p. 244. Esta autora señala que “la conducta del
cómplice eleva de forma objetivamente previsible el riesgo de lesión o puesta en peligro
del bien jurídico protegido, si es adecuada para facilitar acelerar o asegurar el hecho
principal o para intensificar el resultado”.
(237)
Según Jakobs, estos supuestos serían aquellos que no están socialmente estereotipados
como adecuados. Vid. Jakobs, G. [1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 162.
(238)
De manera similar Feijóo pone de ejemplo el supuesto en que un tercero llega a una
ferretería arrastrando de forma violenta y con golpes y dice que quiere comprar un
cuchillo, la entrega del cuchillo ya ha perdido todo sentido que no sea el de facilitar la
comisión de un delito. Véase, Feijóo Sánchez, J. B. [1999]. Límites de la participación
criminal [¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho
penal?]. Granada. Comares. p. 72. Asimismo, Cfr. Los ejemplos que utiliza Jakobs, G.
[1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
Madrid. Civitas. p. 162.
(239)
En sentido similar, Jakobs, G. [1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal.
Traducción de Manuel Cancio Meliá.. Madrid. Civitas. p. 162.

− 314 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

particular le otorga las llaves que abren dicha puerta240 o una ganzúa
que cumple la misma función, etc.
En los supuestos mencionados y en otros similares el comportamiento
del extranëus ya no se encuentra cubierto por el riego permitido de
la adecuación social o de las conductas estereotipadas, porque no
pueden subsumirse dentro del riesgo permitido comportamientos que
se adecuan a un plan delictivo241. Por contra, este tipo de conductas
configuran el radio de acción del riesgo prohibido por el Art. 25º242 del
CP, pues –independientemente del fin subjetivo que persigan243 los ex-
tranëus– dichos comportamientos adquieren el sentido de favorecer,
asegurar la lesión de las instituciones positivas. Esto se debe a que,
en los supuestos sub examine, lo que determina el sentido delictivo ya
no es el comportamiento en sí, sino el contexto en el que se presta la
contribución244. No tiene la misma connotación jurídico-penal entregar
un cuchillo a un padre de familia, tinta o papel a un Juez, llaves o gan-
zúas a un funcionario en circunstancias normales, que entregar dichos
instrumentos en un contexto delictivo245. En un contexto normal dichos

(240)
Jakobs, G. Op. Cit. p. 162.
(241)
Jakobs, G. Op. Cit. p. 162. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho
penal. Lima. Grijley. pp. 400 y 401.
(242)
En sentido similar, Jakobs señala que: la explicación sobre como puede neutralizarse
a los vigilantes de un banco, la organización de la ruta de huida , la venta de un juego
de llaves de reserva, la espera delante del lugar del delito con el motor en marcha,
etc. Constituyen modalidades de participación delictiva. Vid. Jakobs, G. [1996]. La
Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.. Madrid.
Civitas. p. 162. Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal.
Lima. Grijley. pp. 400 y 401.
(243)
Sobre la irrelevancia penal de del contenido psicológico del colaborador Cfr. Jakobs, G.
[1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
Madrid. Civitas. pp. 161 y 163.
(244)
Así. Jakobs, G. [1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá. Madrid. Civitas. pp. 153 y 164. En ese sentido Cfr. Frisch, W. [2004].
Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la edición alemana de
1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid-
Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. p. 368.
(245)
En ese sentido, Feijóo resalta la naturaleza delictiva de las contribuciones responsables
que se realizan en el contexto marcadamente delictivo. Este autor sostiene que una
contribución –pese a que en circunstancias normales es inocua– adquiere relevancia
jurídico-penal cuando el que realiza la contribución tiene motivos objetivos concretos
para sospechar de un comportamiento antijurídico la persona con quien se contribuye”.
Feijóo Sánchez, J. B. [2002]. Imputación objetiva en Derecho penal. Lima. Grijley. p. 313.
Frisch, W. [2004]. Comportamiento típico e imputación del resultado. Traducción de la

− 315 −
 Nelson Salazar Sánchez

comportamientos se encuentran cubiertos por el riesgo permitido aun-

que sean aprovechados por terceros para cometer delitos; pero den-
tro de un contexto marcadamente delictivo –como el descrito– dichos
comportamientos adquieren connotación de participación delictiva en
la forma de complicidad246.
Lo afirmado se debe a que a nadie le está permitido entregar: un cu-
chillo al padre que está dispuesto a matar a su hijo, papel y/o tinta al
Juez que está dispuesto a prevaricar, llaves a un funcionario público
que ha puesto en marcha su afán de apropiarse del dinero del Es-
tado que se encuentra a buen recaudo, ganzúas al policía que está
intentando abrir la puerta de un centro penitenciario para que huyan
los reos247, etc. Por ello, en los supuestos analizados, los extranëus
responden como cómplices del delito de infracción de deber en el cual
han contribuido. Así, el extranëus que entrega el cuchillo al padre res-
ponderá como cómplice del delito de parricidio [Art. 107º CP]; de la
misma manera, el particular que otorga el papel y/o la tinta al Juez
será objeto de imputación, en calidad de cómplice, del delito de preva-
ricato [Art. 418º CP]; lo mismo ocurre con el extranëus que otorga las
llaves a al funcionario público, ya que se le imputará la complicidad del
delito peculado [Art. 387º CP]; finalmente, al particular que entrega al
policía las llaves de la puerta del penal se le imputará la complicidad
del delito de favorecimiento a la fuga [Art. 414º segundo párrafo CP].
En conclusión, los comportamientos de los extranëus, recientemente
mencionados, constituyen participación delictiva, en la forma de com-
plicidad, debido a que la regla de la complicidad delictiva señala que
se es cómplice cuando –según los criterios de imputación objetiva– se
accede, con riesgos objetivamente prohibidos, al hecho principal del

edición alemana de 1988 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § IV/2. pp. 361 y ss. Jakobs, G. “La prohibición
de regreso en los delitos de resultado” En Naucke, W. / Otto, H. / Kakobs, G. / Roxin, C.
[1998]. La prohibición de regreso en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá
y Marcelo Sancinetti. Bogotá. Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía
del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p. 116.
(246)
Jakobs, G. “La prohibición de regreso en los delitos de resultado”. En Naucke, W. / Otto,
H. / Kakobs, G. / Roxin, C. [1998]. La prohibición de regreso en Derecho penal. Traducción
de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Bogotá. Centro de Investigaciones de
Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p.
116.
(247)
Esta conclusión se extrae de lo consagrado por el artículo 25º CP, ya que el mencionado
dispositivo prohíbe todo tipo de prestaciones de auxilio normativas que sean vitales –
por ejemplo, las mencionadas– para la realización del hecho punible.

− 316 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

autor248. Siguiendo dicha lógica, los extranëus mediante la entrega del

cuchillo, papel o tinta, llaves o ganzúas –en un contexto delictivo– han
accedido al delito del intranëus. Dicho de otro modo, la imputación de
los extranëus, en calidad de cómplices, se debe a que éstos, con sus
contribuciones, han configurado una razón normativa249 para que se
les impute, en forma extensiva, los actos ejecutivos realizados por el
intranëus. Puesto que quien realiza [el extranëus] una de estas presta-
ciones no se distancia de las connotaciones jurídico-penales que trae
consigo la participación delictiva250, por el contrario, los riesgos desa-
probados que genera el intranëus también inciden en la esfera de com-
petencia del particular a través de la complicidad, en tanto no se puede
negar que quien realiza este tipo de contribuciones se pone en un nivel
solidario con quien infringe los deberes institucionales251.
B. Complicidad con dominio del hecho.
En lo que respecta a la complicidad con dominio del hecho se debe se-
ñalar que ésta se da en dos formas distintas: la primera se da cuando
el extranëus realiza fácticamente los actos ejecutivos; la segunda se
realiza cuando “el extranëus domina la voluntad del intranëus y obliga
a éste a realizar los actos ejecutivos”252. A su vez, la complicidad en la
cual el extranëus ejecuta los elementos típicos –que normativamente
los configura el intranëus– se expresa fenomenológicamente en for-
ma individual o en forma funcional. La ejecución individual y directa
se presenta cuando el intranëus permite que el extranëus lesione las
instituciones positivas; la ejecución conjunta se da cuando intranëus
y extranëus se dividen el trabajo253. Por ello, en adelante hablaremos

(248)
Vid. supra Cap. Principio de accesoriedad [Cap. 4.2].
(249)
Al respecto, aunque desde un punto de vista general de la participación Cfr. Jakobs, G.
[1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá.
Madrid. Civitas. p. 165.
(250)
Así, Jakobs, G. [1996]. La Imputación objetiva en Derecho penal. Traducción de Manuel
Cancio Meliá. Madrid. Civitas. p. 161.
(251)
Maurach, refiriéndose a las formas generales de colaboración que adquieren
connotación de complicidad, señala que dichos aportes solidarios del cómplice pueden
darse en forma intelectual o en forma física. Vid. Maurach, R. [1995]. Derecho penal /
Parte General. Tomo II. Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch.
Buenos Aires. Abeledo Perrot. § 52/II. 2. p. 452.
(252)
Las utilización del concepto que aparece con negritas –en puridad y como se verá más
adelante– no constituye complicidad. Sólo se ha utilizado para expresar una de las
formas como el extranëus puede tener el dominio del hecho.
(253)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª

− 317 −
 Nelson Salazar Sánchez

de: la complicidad con dominio directo, la complicidad con dominio

funcional y la complicidad con dominio mediato.
Antes de hablar de estas tres formas de complicidad, no está demás
recordar que en los supuestos mencionados el extranëus no respon-
de como autor, porque no estamos ante los delitos de dominio, sino
frente a los delitos de infracción de deber, por tanto, la afirmación que
el extranëus no puede ser autor de un delito de infracción de deber no
se restringe a la autoría directa, pues también se hace extensiva a las
denominadas coautoría.y autoría mediata254 Si el extranëus no puede
ser autor directo, tampoco puede ser coautor, o autor medito pues, en
ambos supuestos, el extranëus –desde la óptica normativa– tampoco
realiza los elementos típicos que se encuentran en los tipos de infrac-
ción de deber.
a. Complicidad con dominio directo.
Dentro de la complicidad con dominio directo se encuentran aque-
llos supuestos en los que el extranëus realiza personalmente la
fase ejecutiva del delito de infracción de deber. En este tipo de
complicidad se observan dos tipos de comportamiento: uno co-
misivo y otro omisivo. El comportamiento comisivo lo realiza el
extranëus y el comportamiento omisivo es perpetrado por el in-
tranëus. Esto se debe a que el intranëus –pese a tener el deber
de garante respecto de las instituciones positivas– permite que el
particular lesione dichos deberes institucionales.
En este grupo de supuestos se encuentran las denominadas ins-
trumentalizaciones dolosas no cualificadas, por ello, –como ya
se señaló anteriormente– el intranëus siempre va a responder en
calidad de autor en virtud de la infracción de su deber institucio-
nal255. Por el contrario, el extranëus, a pesar de tener el dominio
del hecho, sólo responde como cómplice, pues su condición de
extranëus no le permite ser calificado como autor.

ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. Barcelona. § 34/II. p. 386.
(254)
Para mas detalles sobre las razones por las cuales el extranëus no puede ser autor
directo, autor mediato y coautor vid. supra Cap. Fundamento normativo de la Infracción
de instituciones positivas [Cap. 2.1].
(255)
En sentido similar, Jakobs, G. [1994]. La competencia por organización en el delito
omisivo. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá. Centro de Investigaciones
de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. p.
44.

− 318 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

En ese contexto, el intranëus siempre será autor256 –por infringir

su deber institucional– y el particular siempre será cómplice –por
contribuir con la lesión de las instituciones positivas– en los su-
puestos que: a] un padre permite a un particular que mate a su
hijo [del padre]; un funcionario público permite que un extranëus
se apropie del dinero del Estado que se encuentra bajo su admi-
nistración; un funcionario de prisión observa pasivamente como un
particular abre las puertas del centro penitenciario para que huyan
los reclusos; un policía autoriza a un particular para golpear a un
ciudadano que se encuentra bajo su custodia; un administrador de
una persona jurídica permite que un tercero cause el ocultamiento
de la verdadera situación de la empresa; etc.
En consecuencia, en estos ejemplos, así como en todos los su-
puestos en que el intranëus infringe su deber [permite a un par-
ticular o motiva a éste a lesionar los deberes institucionales] y el
extranëus realiza –personal y sólo causalmente– los actos ejecuti-
vos, la autoría del delito de infracción de deber se le imputará al in-
tranëus y la complicidad al particular. De ello se infiere, que en los
supuestos analizados el extranëus será calificado como cómplice
de los delitos de parricidio [Art. 107º], peculado [Art. 387º], favore-
cimiento a la fuga [Art. 414], tortura [321º] y administración desleal
de persona jurídica [Art. 198º] respectivamente. Por lo demás, el
intranëus será autor de los delitos mencionados.
En todos estos supuestos, la contribución de los extranëus es ca-
lificada como participación delictiva porque han cumplido con los
requisitos objetivo-normativos del artículo 25º CP. Es decir, dichas
organizaciones defectuosas en libertad han configurado riesgos
jurídico-penales prohibidos que se encuentran consagrados en
el instituto de la complicidad. En consecuencia, a los extraneus
colaboradores o auxiliadores se tiene que imputar la complicidad
de los injustos de infracción de deber en los que han prestado su
colaboración o auxilio.
b. Complicidad por dominio funcional.
Suele suceder que, cuando concurren intranëus y extranëus, en la
realización de un delito de infracción de deber, el extranëus no se

(256)
En sentido similar, Jakobs, G. [1994]. La competencia por organización en el delito
omisivo. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá. Centro de Investigaciones
de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
p. 44.

− 319 −
 Nelson Salazar Sánchez

limita a contribuir con el hecho principal sin disponer del dominio

del hecho. Por el contrario, su acceso al delito de infracción de
deber se lleva a cabo mediante el dominio compartido del suceso
delictivo. Es decir, intranëus y extranëus se dividen el trabajo.
Este codominio del hecho –como ya se señaló anteriormente– ha
llevado a un sector de la doctrina a considerar que el extranëus
puede ser objeto de la aplicación de una pena más grave respecto
del intranëus257. Sin embargo, pese a que es innegable –en es-
tos casos– el dominio funcional del hecho por el intranëus y el
extranëus, no se puede afirmar que existe coautoría respecto del
delito especial. Veamos por qué.
En los delitos de dominio es un requisito imprescindible de la coau-
toría que los sujetos, entre quienes se dividen el trabajo, realicen
los elementos típicos del tipo específico258. De aquí se infiere que
la coautoría no sólo implica una distribución material del trabajo,
sino, sobre todo, la configuración de riesgos típicos que desvalora
el tipo penal correspondiente259, de tal manera que se pueda impu-
tar a todos o cualesquiera de los sujetos ejecutores la imputación
total del tipo aunque fácticamente no realicen todos los elemen-
tos260. Esto sucede por ejemplo, cuando dos sujetos codominan el
hecho en un delito contra la libertad sexual [uno de ellos ejerce la
violencia o amenaza sobre la víctima y el otro realiza el acto se-
xual261]. En este caso, se observa no sólo una división del trabajo

(257)
Cfr., entre otros, Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal.
Madrid. Universidad de Madrid [Facultad de Derecho]. pp. 256 y 257.
(258)
Vid. Pérez Alonso, E. J. [1998]. La autoría y la complicidad [necesaria] en Derecho penal.
Granada. Comares. p. 327 y ss. Maurach, R. [1995]. Derecho penal / Parte General.
Tomo II. Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzcsh. Buenos Aires.
Abeledo Perrot. § 49/I. 6 y ss. pp. 369 y 370. Jakobs, G. [1996]. La Imputación objetiva
en Derecho penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid. Civitas. pp. 148 y ss.
(259)
Respecto de la división de trabajo, como elemento característico de la coautoría,
Críticamente Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción
de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De
Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 28/V. pp. 329 y ss.
(260)
Vid Maurach, R. [1995]. Derecho penal / Parte General. Tomo II. Traducción de la 7ª
edición alemana por Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires. Abeledo Perrot. § 49/I. 4. p.
367. “Coautoría es la concurrencia querida, consciente y con división del trabajo de varios
autores con el fin de obtener el mismo resultado típico”. Cerezo Mir, J. [2004]. Curso de
Derecho penal español. Madrid. Tomo III. 1ª ed./4ª reimpresión. Tecnos. pp. 224 y 225.
(261)
En sentido similar Castillo Alva, J. L. [2002] Tratado de los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales. Lima. Gaceta Jurídica. p. 195.

− 320 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

y dominio funcional del hecho, sino principalmente la realización

de los elementos típicos del Art. 170º por cada uno de los sujetos.
De ahí que pueda ser posible imputar la totalidad de los elemen-
tos típicos a cada uno de estos sujetos codominantes262, esto es,
la coautoría. En cambio, cuando existe un codominio del hecho,
entre el extranëus y el intranëus, si bien, existe división del trabajo,
no existe realización de los elementos típicos por cada uno de los
sujetos, sino sólo por el intranëus.
En los delitos de infracción de deber, aunque intranëus y extranëus
se dividan el trabajo y, por tanto, tengan el dominio del hecho, sólo
el intranëus puede realizar los elementos típicos de autor263, por-
que sólo él configura riesgos prohibidos por el tipo de infracción de
deber. Sólo el intranëus posee deberes positivos, y como tal, sólo
él puede crear riesgos jurídico-penales típicos. Por el contrario, el
extranëus –no obstante, tener el dominio funcional del hecho– no
crea riesgos pertenecientes al tipo penal específico. El extranëus
no es portador de deberes positivos institucionales y, en conse-
cuencia, no puede crear riesgos subsumibles en el tipo que prote-
ge dichas instituciones.
Desde la misma perspectiva –pero con otro ropaje– el extranëus
no realiza los riesgos normativos que prohíbe el delito de infracción
de deber, porque para configurar dichos riesgos es necesario estar
vinculado a las instituciones positivas, pues esta vinculación cons-
tituye el elemento normativo principal de la creación de riesgos
típicos en los delitos de infracción de deber264. Esta relación insti-
tucional sólo es posible cuando el sujeto es un intranëus [padre,
madre funcionario público, tutor, curador, etc.], más no cuando se
trata de un extranëus. Por tanto, si el extranëus no se encuentra
vinculado a las instituciones positivas, entonces no puede crear
riesgos típicos respecto de los deberes positivos y, en consecuen-
cia, no puede ser autor del delito de infracción de deber.
De lo afirmado surgen dos interrogantes: ¿Cuáles son, entonces,
los riesgos jurídico-penales que crea el extranëus, si no crea ries-

(262)
Castillo Alva, J. L. [2001]. La violación sexual en el Derecho penal peruano. Lima.
Jurista editores. p. 112.
(263)
Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Traducción de la 6ª
ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González De Murillo.
Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/II. pp. 387 y ss.
(264)
Vid. infra Cap. Principio de accesoriedad [Cap. 4.2].

− 321 −
 Nelson Salazar Sánchez

gos típicos pertenecientes al delito específico?, ¿Si no responde

como autor, entonces a título de qué se imputa su contribución?
Par responder a estas interrogantes –en concordancia con lo se-
ñalado en el fundamento de la participación– es imprescindible
reafirmar que los riesgos penales que configura el extranëus son
aquellos que están prohibidos por la complicidad [Art. 25º del CP].
Porque, a pesar de que ha tenido el dominio del hecho, sólo ha
contribuido accesoriamente a la creación de riesgos típicos del in-
tranëus. Dicho de otra manera, el extranëus no realiza los elemen-
tos típicos del delito especial, sino únicamente los riegos norma-
tivos de la extensión de la responsabilidad criminal que subyacen
del artículo 25º CP265.
Estos riesgos que realiza el extranëus, en la fase ejecutiva, son los
pertenecientes a la complicidad, los cuales se presentan mediante
la prestación de auxilio del extranëus hacia el intranëus. Pero este
auxilio no debe entenderse como la tradicional colaboración que
presta el cómplice al autor principal para que este último tenga el
dominio del hecho, sino como organización conjunta del extranëus
con un obligado institucionalmente, para que el primero de estos
sujetos ayude –codominando el hecho– al segundo a menoscabar
las instituciones funcionales positivas.
Bajo esta perspectiva, no constituirá coautoría el supuesto en que
un particular se organiza y se distribuye funcionalmente el trabajo
con un funcionario público para apropiarse de caudales o efectos
que se encuentran bajo la administración del intranëus266. En este
caso, el particular no será coautor del delito de peculado, porque –
aunque haya codominado el hecho con el intranëus– no ha realiza-
do los elementos típicos del artículo 387º CP, pues no ha generado
riesgos jurídico-penales desaprobados por el tipo de peculado, lo
cual se debe a que está ausente el elemento normativo principal
del injusto del artículo 387º CP, ser funcionario público. Por ello,

(265)
Esto se debe a que el artículo 25º del CP exige que la complicidad requiere que el
sujeto [extranëus] : “dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible,
sin el cual no se hubiere perpetrado, [...]”. Las negritas son nuestras.
(266)
En sentido similar, sobre la autoría del intranëus Cfr. el ejemplo de los padres que
provocan que terceros sustraigan el patrimonio de su hijo. Vid. Jakobs, G. [1994]. La
competencia por organización. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá.
Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. p 43.

− 322 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

lo dogmática y jurídicamente defendible es la existencia de una

autoría directa respecto del intranëus por el delito de peculado267 y
una complicidad de un delito de infracción de deber por parte del
particular. No puede realizarse imputación distinta, [coautoría del
delito de peculado ni de otro delito268] porque no cabe duda que
sólo el funcionario público ha violentado los deberes subyacentes
a la correcta administración pública; mientras que el particular sólo
ha creado riesgos, con relevancia penal, pertenecientes a la par-
ticipación delictiva, específicamente a la complicidad del mismo
delito.
Bajo el mismo baremo, la actuación conjunta y organizada de un
extranëus e intranëus –a pesar de la división del trabajo y del codo-

(267)
En sentido similar, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de
deber y participación delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 224. “Si una madre
junto con un tercero mata a su hijo [de la madre] estamos, por lo que respecta a la
madre, ante un claro delito de infracción de deber –la madre ha quebrantado, sin duda,
los deberes inherentes a la patria potestad [...]”.
(268)
Al respecto, un sector de la doctrina tiene un parecer distinto. Este sector doctrinal señala
que cuando el extranëus y el intranëus codominan el hecho en un delito de infracción de
deber, si bien no puede existir coautoría respecto del delito especial, sí habría coautoría
respecto de un delito común. Para demostrar su tesis, este sector doctrinal utiliza el dominio
funcional del hecho en los denominados “delitos de infracción de deber impropios”, por
ejemplo, el delito de parricidio. Señalan que, en esta clase de delitos, si bien no existe
la coautoría respecto del artículo 107º CP, sí existe coautoría respecto del delito común
correspondiente, en el ejemplo, homicidio simple. Sin embargo, este planteamiento no es
correcto, pues cabe hacerle, entre otras, dos objeciones: la primera es respecto de los
delitos especiales propios, donde no existe un delito común correspondiente, respecto
del cual extranëus e intranëus puedan ejercer un codominio y, en consecuencia, no
pueden ser autores. Pero una segunda objeción –la más importante– que recae sobre el
planteamiento en cuestión es respecto de la existencia de coautoría de un delito común que
subyace al delito de infracción de deber propio. En este caso, su planteamiento también
es incorrecto, porque aceptar dicha coautoría significaría negar la existencia del delito de
infracción de deber. Sólo eliminando la existencia del delito de infracción de deber cobra
existencia normativa el delito común subyacente para efectos de subsumir las conductas
del intranëus y del extranëus que han ejercido el dominio. Pero esta negación del delito
de infracción de deber no es posible, ya que los principios constitucionales que rigen la
interpretación y aplicación de las leyes señalan que la ley especial se superpone sobre la
ley general [principio de especialidad], en el caso bajo análisis, el delito de infracción de
deber sobre el delito común. Por todo ello, a lo sumo, se puede hablar de una aparente
coautoría de un delito común, pero no de una real coautoría. Para mayores detalles sobre
el planteamiento en cuestión, Resalta la aparente coautoría. Sánchez-Vera Gómez-Trelles,
J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid-Barcelona. p.
224. Es partidario de la aplicación del principio de especialidad Olmedo Cardenete, M. D.
[1999].La inducción como forma de participación accesoria. Madrid. Edersa. p. 472.

− 323 −
 Nelson Salazar Sánchez

minio del hecho– en la emisión de una resolución judicial contraria

al texto expreso de la ley, tampoco constituye coautoría del delito
de prevaricato269. Si, en el caso, el extranëus elabora la resolución
–invoca una ley inexistente o pruebas falsas– y el Juez solamente
firma, aun así no cobra existencia normativa la coautoría., porque
aquí el extranëus tampoco ha configurado los riesgos normativos
del artículo 418º CP, pues también está ausente –igual que en to-
dos los supuestos de infracción de deber donde interviene el ex-
tranëus– los elementos normativos pertenecientes a las cualida-
des especiales de autor270. Por tanto, con lo único que ha cumplido
el extranëus son los riesgos inmanentes de la participación delicti-
va y, como tal, no puede ser coautor del delito de prevaricato271.
De lo sustentado hasta aquí –si los extranëus, aunque tengan el
dominio funcional del hecho, no configuran los elementos típicos
del delito de infracción de deber– cada vez que nos encontremos
en esta clase de supuestos no se puede afirmar que el extranëus
concurre en coautoría con el intranëus respecto del delito de in-
fracción de deber272. Lo correcto es hablar, entonces, que: 1º] el
extranëus sólo configura riesgos pertenecientes a la participación
criminal; 2º] el extranëus responde únicamente como cómplice
[Art. 25º CP] y; 3º] también aquí el intranëus es autor directo.
c. Complicidad del extranëus con dominio mediato?
En la actualidad constituye un punto de debate la forma como debe
responder jurídico-penalmente un extranëus, cuando éste instru-
mentaliza al intranëus para realizar el hecho273. Como se podrá
observar, en este supuesto también existe dominio del hecho por
parte del extranëus, porque mediante coacción o engaño conlleva

(269)
Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p.
448. Bolea Bardón, C. [2000]. La autoría mediata en Derecho penal. Valencia. Tirant lo
blanch. p. 408.
(270)
De esta manera Quintero Olivares, G. [1974]. Los delitos especiales y la teoría de
la participación. Barcelona. Cymis. p. 115. Rodríguez Castro, J. [1998]. El delito de
prevaricación judicial y su problemática jurídico-penal. ADP. I. p. 332.
(271)
Ramos Pita, Mª I. [2000]. El delito de prevaricación judicial. Valencia. Tirant lo blanch. p.
448.
(272)
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. pp. 225 y ss.
(273)
Vid. Olmedo Cardenete, M. D. [1999]. La inducción como forma de participación
accesoria. Madrid. Edersa. p. 624 y ss.

− 324 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

al intranëus a lesionar –aunque sólo causalmente– los deberes

positivos274. Debido a este tipo de dominio del hecho surge la po-
lémica sobre ¿cómo responde jurídico-penalmente el extranëus?
Si estuviéramos ante un delito de dominio el extranëus responde-
ría como autor mediato, porque habría cumplido con los elementos
típicos del delito de dominio y, con ello, la autoría del delito respec-
tivo, porque no olvidemos que en los delitos de dominio, la tipicidad
y la autoría mediata pasan por la realización de riesgos prohibidos
con dominio del hecho275. Sin embargo, como nos encontramos –
igual que en los casos anteriores– ante un delito de infracción de
deber, aquí el dominio del hecho tampoco puede fundamentar la
tipicidad y la autoría mediata del extranëus276. Igual que en el domi-
nio directo como en el dominio funcional, en el dominio mediato –
para que el sujeto de atrás sea autor– se requiere que el extranëus
[sujeto de atrás] quebrante directamente el deber positivo277. Pero
como ya se afirmó, el extranëus no se encuentra vinculado a los
deberes institucionales, por lo que no puede violarlos y, por tanto
–no obstante tener el mediato dominio del hecho [instrumentaliza-

(274)
Esta forma de dominio del hecho por el extranëus, en la realización de un delito de
infracción de deber, probablemente haya llevado a un sector de la doctrina a afirmar que
el extranëus infringe los deberes institucionales en forme mediata, tal como sucede con
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. pp. 219 y ss.
(275)
Así la doctrina mayoritaria: Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el
Derecho penal. Granada. Comares. p. 175 y ss.
(276)
Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el Derecho penal. Granada.
Comares. p. 303. “mientras en los delitos comunes [de dominio] cualquiera puede ser
autor con tal que domine el hecho, en los delitos especiales tan sólo unos pocos pueden
realizar el injusto típico, en ellos el sólo dominio del hecho, según la opinión dominante,
no sería suficiente ni constituiría el criterio decisivo para determinar la autoría”. Asimismo,
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid.
Dykinson. p. 150. “[...] aunque un extranëus a un intranëus como instrumento, es obvio
que en tal caso falta ya la condición ineludible de toda responsabilidad en estos delitos:
el extranëus no estaba especialmente obligado”. En contra –pero relativamente–
Olmedo Cardenete, M. D. [1999].La inducción como forma de particiapción accesoria.
Madrid. Edersa. p. 625. Este autor señala “sólo en el caso de que se tratara de un delito
especial impropio podría el sujeto no cualificado responder por autoría medita del delito
común”.
(277)
Así, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y
participación delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 226. Sánchez-Vera Gómez-
Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. p. 149.

− 325 −
 Nelson Salazar Sánchez

ción del intranëus]– no puede ser autor de un delito de infracción

de deber278.
Si el extranëus que instrumentaliza a un intranëus no es autor de
un delito de infracción de deber, puede plantearse, entonces, la po-
sibilidad de que sea partícipe en dicho delito?. La respuesta es ne-
gativa, porque –a diferencia de lo que sucede cuando el extranëus
tiene el codominio con el intranëus o cuando tiene el dominio di-
recto con consentimiento del intranëus– aquí no se puede soste-
ner que el extranëus cumple con los elementos normativos de la
participación respecto del delito de infracción de deber279. Porque el
extranëus configura los elementos típicos de la participación de un
delito de infracción –por exigencia del principio de accesoriedad–
únicamente cuando el intranëus cumple con los presupuestos nor-
mativos del autor del delito especial280. Pero cuando el intranëus
es instrumento del extranëus, no se lesionan las instituciones po-
sitivas281, porque, por un lado, el extranëus no cumple con las cua-
lidades personales del obligado institucionalmente y, por otro, el
intranëus a actuado sin libertad. Es decir, el intranëus tampoco
cumple con los presupuestos de la autoría de los delitos de in-
fracción de deber, porque los deberes positivos sólo pueden ser
lesionados cuando los intranëus han actuado libremente, mas no
cuando han sido coaccionados, engañados o inducidos a error282.

(278)
En esa misma línea, Gimbernat Ordeig, E. [1966]. Autor y cómplice en Derecho penal .
Madrid. Universidad de Madrid [Facultad de Derecho]. p. 229. “si extranëus utiliza a un
funcionario como instrumento [funcionario inimputable o que actúa bajo miedo insuperable,
por ejemplo] no por ello se convierte aquél en autor mediato del delito especial; pues “falta
un elemento típico en el aspecto personal”. Sánchez-Vera “Un extranëus no puede ser
autor mediato de un delito de infracción de deber; de la misma manera que no puede
ser autor inmediato”. Cfr. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito
de propia mano. Madrid. Dykinson. pp. 149 y 150. Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La
autoría mediata en Derecho penal. Granada. Comares. p. 307.
(279)
Hernández Plasencia, J. U. [1996]. La autoría mediata en el Derecho penal. Granada.
Comares. pp. 175 y ss.
(280)
En sentido similar, Schmoller, K. [2004]. “¿Participación sucesiva?”. Revista de
Derecho penal y criminología. Nº 13. 2ª época. Madrid. Departamento de publicaciones
de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. p. 207. “La responsabilidad de los
partícipes no depende de los componentes del injusto que [co] realiza él mismo, sino
del injusto que realiza el autor, a cuyo hecho coopera el partícipe [...]”.
(281)
Cfr. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2002]. El delito de infracción de deber y participación
delictiva. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. p. 226.
(282)
Si el extranëus instrumentaliza al intranëus, entonces el aporte fáctico que realiza el su-
jeto especial carece de connotación jurídico-penal. Si el intranëus actúa sin libertad no se

− 326 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

De lo manifestado, los extranëus que instrumentalizan a un in-

tranëus mediante coacción o engaño, tampoco pueden ser par-
tícipes de un delito de infracción de deber. Esta consecuencia es
inevitable en tanto no se puede ser partícipe de un delito que no
tiene autor. Sólo se puede acceder a ser partícipe de un delito [sea
de dominio o de infracción de deber] cuando se contribuye con el
autor principal283; pero en los supuestos en que el extranëus ins-
trumentaliza al intranëus no hay dicha contribución, porque no hay
autor284.
Bajo está óptica quedarán impunes, respecto del delito de adminis-
tración fraudulenta, los extranëus que, por ejemplo, coaccionen a
un “miembro del directorio o del consejo de administración, geren-
te, administrador [...] de una persona jurídica a promover, por cual-
quier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones títulos o
participaciones”285. Lo mismo sucede cuando un particular engaña
a un Juez y logra que dicho magistrado dicte una resolución con-
traria al texto expreso de la ley que, cumple con los elementos
objetivo-normativos del delito de prevaricato286.
En el primer caso, el extranëus no puede ser considerado autor
ni partícipe del delito de administración fraudulenta porque: 1º] el
extranëus –en tanto no es miembro del directorio o del consejo
de administración, gerente o administrador de la persona jurídica
a la cual se defrauda– no puede promover falsas cotizaciones de
acciones títulos o participaciones287. Dicho de otra manera, un ex-

puede hablar, entonces, de lesión de las instituciones positivas, porque la lesión de dichas
instituciones se realiza únicamente cuando el intranëus actúa responsablemente, esto
es, con libertad. Al respecto, Cfr. In extenso, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El
denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. p. 150 y ss. Hernández Plasencia,
J. U.[1996]. La autoría mediata en el Derecho penal. Granada. Comares. p. 206
(283)
Cobo Del Rosal, M. / Vives Anton, T. S. [1999]. Derecho penal / Parte General. 5ª ed.
Valencia. Tirant lo blanch. p. 754.
(284)
Lesch, H. H. [1995]. Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá. Centro de
Investigaciones de Derecho penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado
de Colombia. p. 71.
(285)
Sobre los elementos normativos que configuran la imputación y la autoría en el delito de
administración desleal vid. Art. 198º CP.
(286)
Sánchez-Vera utiliza un ejemplo parecido. Vid. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004].
El denominado delito de propia mano. Madrid. Dykinson. p. 150.
(287)
En ese mismo sentido, Roxin, C. [1998]. Autoría y dominio del hecho en derecho penal.
Traducción de la 6ª ed. alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González De Murillo. Madrid-Barcelona. Marcial Pons. § 34/ III. pp. 391 Y 392.

− 327 −
 Nelson Salazar Sánchez

tranëus no puede infringir los deberes institucionales que atañen

a los miembros del directorio, gerentes o administradores de la
persona jurídica, porque las cualidades personales de la autoría
que exige el artículo 198º CP impide que al extranëus se pueda
imputar la infracción de deberes positivos288 y, por ende, la autoría
de dicho delito. 2º] el extranëus –pese a tener el dominio mediato
del hecho– no ha configurado los elementos normativos de la parti-
cipación. Como ya se señaló la participación delictiva –en tanto es
expresión de la ampliación de la responsabilidad criminal– requie-
re que el partícipe acceda al hecho principal del autor289; pero en el
caso bajo análisis, no hay un hecho y autor principales a los cuales
pueda acceder el sujeto que realiza la coacción. Como ya se de-
mostró, el miembro del directorio o del consejo de administración,
gerente o administrador de la persona jurídica no ha cumplido con
los elementos normativos [objetivos y subjetivos] del injusto penal
de administración desleal [Art. 198º CP]. Por tanto, no hay injusto
ni autor del delito de administración desleal al cual pueda acceder
el extranëus que ha ejercido la amenaza. En ese contexto, el ex-
tranëus no podrá ser cómplice o inductor del delito de administra-
ción desleal de personas jurídicas, porque no ha contribuido con la
lesión de los deberes positivos que se cobijan en el Art. 198º.
Lo mismo ocurre cuando un extranëus engaña a un Juez para que
éste dicte una resolución ilegal, porque aquí, tampoco se puede
imputar, al extranëus, la autoría del delito de prevaricato [Art. 418º].
Si bien no se puede negar que el extranëus es quien ha tenido el
control del comportamiento del Juez que ha terminado en la emi-
sión de la resolución arbitraria, tampoco es posible sostener que el
particular ha infringido los deberes institucionales que le incumben
al Juez290. El extranëus no puede infringir el deber positivo de emi-
tir o dictar resoluciones con sujeción a la ley, porque no es Juez; y,

(288)
La imposibilidad de que el extranëus realice falsas cotizaciones de acciones títulos o
participaciones se debe a que el artículo 198º CP delimita, sin excepciones, el círculo
de personas que están proclives a realizar dichos comportamientos [fundador, miembro
del directorio o del concejo de administración o del concejo de vigilancia, gerente,
administrador o liquidador de una persona jurídica]. Como se ve el extranëus no se
encuentra dentro de ese círculo de personas. Al respecto vid. Art. 198º inciso 3 CP.
(289)
Vid. supra Cap. Principio de accesoriedad [Cap. 4.2].
(290)
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid.
Dykinson. p. 150. “El deber del funcionario de no dictar resoluciones arbitrarias no
incumbe al hombre de atrás [...]”.

− 328 −
 Imputación objetiva y participación de los extranëus en los delitos ...

como tal, no puede ser autor del delito de prevaricato291. Pues si la

infracción del deber de sujeción del Juez a la ley, en la emisión de
las resoluciones, es el fundamento de la imputación del delito de
prevaricato así como de la autoría292, entonces no se puede hablar
de la configuración del injusto y la autoría del delito de prevaricato
cuando no se infringe dicho deber. Por tanto, en el caso sub exa-
mine, al extranëus, no se puede imputar el delito de prevaricato.
Pero tampoco se puede imputar la participación [inducción o com-
plicidad] del delito de prevaricato, porque el Juez no ha infringido
su deber institucional de sujetar su resolución a la observancia de
la legalidad. Si el Art. 418º CP, para que el Juez infrinja el deber
institucional “legal dictado de resoluciones”, requiere que éste ac-
túe dolosamente, entonces esta infracción de deber no se da cuan-
do el Juez no actúa con dolo [imprudencia, engaño o error]. Así las
cosas, en el supuesto en cuestión, el Juez no habrá infringido su
deber, porque no ha actuado con dolo [conocimiento del carácter
ilegal de su resolución], sino con desconocimiento de la ley vigente
o pruebas falsas en las que ha fundamentado su resolución. Este
desconocimiento, producido por el engaño, impide que el Juez
configure la infracción de su deber institucional y, en consecuen-
cia, impide también: la configuración del delito de prevaricato y la
autoría de dicho delito por parte del Juez.
Por tanto, tal como sucede en el delito de administración fraudu-
lenta, aquí, el extranëus, tampoco ha configurado los elementos
normativos de la participación, porque el Juez no ha realizado el
delito de prevaricato. Y si no se ha configurado el delito de infrac-
ción de deber por parte del intranëus, tampoco se puede configu-
rar la participación del extranëus respecto del delito inexistente, el
prevaricato.
De lo dicho hasta aquí, en relación a la forma en que debe res-
ponder penalmente el extranëus cuando instrumentaliza a un in-
tranëus, se tiene que el extranëus siempre va a quedar impune
respecto del delito de infracción de deber293. Por ejemplo, en los
casos analizados, el extranëus es impune frente a los delitos de
administración fraudulenta de persona jurídica y prevaricato. Pues,

(291)
Vid. Maqueda Abreu, Mª . L. [1992]. Los delitos propia mano. Madrid. Tecnos. p. 128.
(292)
Maqueda Abreu, M. L. [1992]. Los delitos propia mano. Madrid. Tecnos. p. 128.
(293)
Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J. [2004]. El denominado delito de propia mano. Madrid.
Dykinson. p. 152.

− 329 −
 Nelson Salazar Sánchez

a la luz de los criterios normativos de imputación jurídico-penal

no se puede imputar, al extranëus, la autoría y la participación del
artículos 198º ó 418º porque de hacerlo se violarían el principio de
legalidad294 [en caso de imputar la autoría] y el principio de acce-
soriedad [en caso de imputar la participación].
No obstante, en los supuestos analizados y en otros similares, el
extranëus puede responder como autor de un delito común. Así, en
lo que respecta al extranëus que coacciona al intranëus [miembro
del directorio [...] o administrador [...] de una persona jurídica] para
promover falsas cotizaciones de acciones títulos o participaciones,
puede responder como autor mediato de los delitos de coacciones
[Art. 151º CP]. En lo que concierne al extranëus que engaña al
Juez para que dicte una resolución ilegal, aquél puede ser obje-
to de imputación como autor mediato de los delitos de aporte de
prueba falsa [Art. 412º295 CP], secuestro [Art. 152º296 CP], favoreci-
miento a la fuga [Art. 414º297 CP], etc. Por lo demás, si el extranëus
con el dominio mediato [por: engaño, coacción o violencia] realiza
varios delitos comunes, la subsunción de su comportamiento típico
se resuelve con forme a las reglas del concurso de delitos.

V. BIBLIOGRAFÍA
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(294)
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Derecho penal. Barcelona. PPU. 736. Nota 66.
(295)
El extranëus responderá como autor mediato del delito de aporte de prueba falsa cuan-
do el engaño se expresa mediante la expedición de una prueba o informe falsos.
(296)
El extranëus responderá como autor mediato del delito de secuestro cuando el engaño
hace que el Juez dicte una resolución que restringe, en forma ilegal, la libertad personal
del ciudadano. Por ejemplo, cuando la resolución ordena la detención de una persona
o no otorga la libertad de un ciudadano que se encuentra en un centro penitenciario.
(297)
El extranëus responderá como autor mediato del delito favorecimiento a la fuga cuando
el engaño [astucia del extranëus] conlleva al Juez a dictar una resolución que ordena la
liberación del recluso.

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− 336 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

Hacia la superación de la teoría de la

imputación objetiva del resultado*
Traducción de una concepción
personal de lo injusto en términos
de imputación

Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

Universidad de La Laguna
España

Sumario: I. Aproximación al problema. II. Observaciones críticas so-

bre el modelo de desarrollo de la teoría de la imputación objetiva del
resultado. III. Esbozo de un criterio de imputación personal: hacia
una teoría de la imputación personal del resultado. IV. Aplicación
del modelo propuesto. V. Anotación final. VI. Bibliografía.

La concepción que subyace a las siguientes reflexiones entiende el

resultado como elemento que integra –aunque no siempre constituye– el
contenido de injusto sobre el que se sustenta la pena en estos delitos1.

(*)
Este trabajo fue elaborado durante una estancia de investigación realizada entre los
meses de julio y septiembre de 2004 en el Instituto de Ciencia Criminal de la Univer-
sidad de Colonia, y es deudor de los comentarios y sugerencias realizados por los
Profesores Doctores Hans Joachim Hirsch y Thomas Weigend, a quienes reitero mi
agradecimiento.
(1)
Así, v. Cerezo Mir, José: “La polémica en torno a la doctrina de la acción finalista en la
ciencia del Derecho Penal española”, en: Problemas fundamentales de Derecho Penal,

− 337 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

Sobre esta comprensión se asienta la crítica y ulterior desarrollo que se

propone para el juicio de atribución de resultados lesivos, esto es, la teoría
de la imputación objetiva en sentido estricto, y se entiende necesaria una
superación de las concepciones objetivas imperantes2. Desde el momento
en que el resultado es concebido como elemento integrante –constitutivo o
no– de lo injusto la clave de la imputación objetiva del resultado no se puede
ubicar unilateralmente en su carácter objetivamente previsible o en la ratio
de su introducción y función en los distintos tipos penales3, sino también, y al
menos en la misma medida, en la concepción que se sustente de lo injusto
y sus razones de imputación.

I. Aproximación al problema

De las diferentes acepciones que en la actualidad se atribuyen al con-

cepto de imputación objetiva, posiblemente, la más usual −aún− sea aquella
que hace referencia a ciertos criterios empleados en el juicio sobre la atri-
bución de resultados lesivos. La teoría de la imputación objetiva se entien-
de, en este sentido, como una categoría dogmática que permite valorar la
procedencia o no de la imputación al actor del concreto resultado de lesión
producido4. Se trata de un instituto o categoría dogmática que se ubica en

Tecnos, Madrid, 1982, pp. 125-8; el mismo: Curso de Derecho Penal español. Parte
General II. Teoría Jurídica del delito, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1998, pp. 186-8. También,
Sola Reche, Esteban: La llamada “tentativa inidónea” de delito, Comares, Granada,
1996, pp. 108 y ss. En la doctrina alemana, por ejemplo, Frisch, Wolfgang: Tatbestand-
mässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, C. F. Müller, Heidelberg, 1988, pp.
513 y ss., donde expone, pp. 516 y ss., distintas hipótesis sobre las que asentar la des-
valoración y función del resultado. Para más referencias bibliográficas, Sánchez Lázaro,
Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e imprudencia, Comares, Granada, 2004,
capítulo sexto, apartado A, II, 1, d).
En relación con las concepciones monistas, críticamente, v. Gimbernat Ordeig, Enrique:
Prólogo a Alcácer Guirao, Rafael: La tentativa inidónea. Fundamento de punición y
configuración del injusto, Comares, Granada, 2000, pp. XV y ss.
(2)
Con carácter general, señalando la necesidad de erigir el juicio de atribución de resulta-
dos sobre sus razones normativas, v. Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, pp. VII y s., 509, 511, 518 y ss.
(3)
Como, sin embargo, unilateralmente propone Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässiges
Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, p. 511.
(4)
Así, por ejemplo, v. Cerezo Mir, José: Curso de Derecho Penal español. Parte general
II. Teoría jurídica del delito, cit. nº 1, pp. 106 y ss., y especialmente, en relación con los
hechos imprudentes, pp. 179 y ss.; Luzón Peña, Diego-Manuel: “Causalidad e imputa-
ción objetiva como categorías distintas dentro del tipo de lo injusto”, en: Derecho penal
de la circulación, Bosch, Barcelona, 1985, pp. 36, 37 y 39, señalando, en este último

− 338 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

lugar, que esta categoría permite establecer “mediante determinados criterios extraídos
de la interpretación de la esencia y función del tipo de injusto” cuando “desde el pun-
to de vista jurídicopenal… un resultado es objetivamente atribuible, imputable a una
acción”; el mismo: “Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración
de las aportaciones causales” en: Derecho penal de la circulación, cit. nº 4, p. 92 nº 8;
más recientemente, el mismo: Curso de Derecho Penal. Parte general I, Universitas,
Madrid, 1996, p. 376; Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la imputación objetiva
del resultado en el delito doloso de acción (Una investigación, a la vez, sobre los lími-
tes ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito de lo injusto), J. M.
Bosch, Barcelona, 2001, pp. 353 y 444, por ejemplo. También Bustos Ramírez, Juan:
“Imputación objetiva (Cuestiones metodológicas y sistemáticas)”, Estudios penales y
criminológicos, XII, 1989, pp. 138 y 144. En la doctrina alemana, por ejemplo, v. Frisch,
Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, p. VII,
hablando de la teoría de la imputación del resultado en sentido estricto; el mismo: Tipo
penal e imputación objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 107, para quien esta cuestión cons-
tituye el “primigenio y genuino círculo de problemas de la teoría de la imputación”; el
mismo: “Zum gegenwärtigen Stand der objektiven Zurechnungslehre”, GA, 2003/10, p.
722; Jescheck, Hans Heinrich/Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner
Teil, 5ª ed., Duncker & Humblot, Berlin, 1996, pp. 286 y ss.; Puppe, Ingeborg: La impu-
tación objetiva. Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia de los altos
tribunales (trad. castellana de Percy García Cavero), Comares, Granada, 2001, p. 3,
quien habla, igualmente, de imputación objetiva en sentido estricto.
Para una concepción más amplia de esta teoría, principalmente, v. Wolter, Jürgen:
Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem
funktionalen Straftatsystem, Duncker & Humblot, Berlin, 1981, pássim; más reciente-
mente, el mismo: “La imputación objetiva y el sistema moderno del Derecho penal”, en
Enrique Gimbernat, Bernd Schünemann y Jürgen Wolter (edit.): Omisión e imputación
objetiva en Derecho penal, Servicio de Publicación de la Universidad Complutense,
Madrid, 1994, pp. 68 y ss. En nuestra doctrina, por ejemplo, Gimbernat Ordeig, Enri-
que: “¿Qué es la imputación objetiva?”, en Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., Tecnos,
Madrid, 1990, pp. 215 y s. También, Anarte Borrallo, Enrique: Causalidad e impu-
tación objetiva en Derecho Penal. Estructura, relaciones y perspectivas, Universidad
de Huelva, 2002, p. 143, tratando de responder a la crítica de Frisch, y pp. 203 y ss.,
especialmente, pp. 371 y s.; Corcoy Bidasolo, Mirentxu: El delito imprudente. Criterios
de imputación del resultado, PPU, Barcelona, 1989, pp. 293 y ss. (no obstante, poste-
riormente, v. la misma: “Imputación objetiva en el delito imprudente”, CDJ, Causalidad e
imputación objetiva, 1994, p. 49); Martínez Escamilla, Margarita: La imputación objetiva
del resultado, Edersa, Madrid, 1992, pp. 45, 47, 61 y ss.; Reyes Alvarado, Yesid: “Fun-
damentos teóricos de la imputación objetiva”, ADPCP, 1992, pp. 959 y ss.; el mismo:
“Theoretische Grundlagen der objektiven Zurechnung”, ZStW, 105, (1993), pp. 128 y
ss.; Torío López, Ángel: “Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva”,
ADPCP, 1986, pp. 34 y ss., y especialmente v. pp. 41 y ss. Más recientemente, Mir
Puig, Santiago: “Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal”,
RECPC, 05-05 (2003), apartados II y III, si bien criticando la tendencia a equiparar esta
categoría con la imputación de la parte objetiva del tipo. En sentido contrario a estas in-
terpretaciones, Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhalten und Zurechnung des
Erfolgs, cit. nº 1, pp. V y ss., 7 y s., 37 y ss., 41 y ss., 66 y ss., 508, 512 y ss.; el mismo:

− 339 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

el tipo, por lo general, en el tipo objetivo5. Y que permite valorar la atribución

o no de desvalor, concretamente, de desvalor –típico– de resultado. Sin em-
bargo, pese a que su objeto consiste en imputar injusto, en decidir sobre la
concurrencia o no del desvalor de resultado, su desarrollo doctrinal nunca se
ha orientado a fundamentar y argumentar positivamente por qué –esto es,
las concretas razones materiales de– tal juicio de imputación, simplemente
se ha tratado de delimitar o restringir el ámbito de los sucesos imputables o
desvalorables –mediante criterios como la previsibilidad objetiva, etc.– fren-
te al mero azar.
Esta orientación unilateral de la teoría de la imputación del resultado
hacia los problemas de delimitación –frente a los de fundamento– explica
también, que, pese a la concepción imperante de lo injusto, se haya obviado
en su configuración estructural y desarrollo que toda atribución de injusto
–también del desvalor de resultado– presupone su explicación como injusto
personal. Por tanto, imposible de explicar unilateralmente mediante criterios
estrictamente objetivos –y despersonalizados– como la previsibilidad obje-
tiva, incremento del riesgo o el ámbito de protección de la norma, por poner

Tipo penal e imputación objetiva, cit. nº 4, pp. 102 y ss.; el mismo: “Zum gegenwärtigen
Stand der objektiven Zurechnungslehre”, cit. nº 4, pp. 733 y ss. y, en relación con estas
últimas concepciones extensivas de la categoría, pp. 739 y ss. En nuestra doctrina, en
esta última línea, también, Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia.
Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del
«fin de protección de la norma de cuidado», J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 215 y ss.;
Luzón Peña, Diego-Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte general I, cit. nº 4, pp. 387
y s.; Paredes Castañón, José Manuel: El riesgo permitido en Derecho Penal (Régimen
jurídico-penal de las actividades peligrosas), Ministerio de Justicia e Interior. Secretaría
General Técnica. Centro de Publicaciones, Madrid, 1995, pp. 49 y ss.; Rueda Martín,
María Ángeles: La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de
acción, cit. nº 4, pp. 349 y ss., 443 y s., con más referencias bibliográficas en pp. 351 y
s. Relativizando la importancia de esta discusión, Schünemann, Bernd: “Über die objek-
tive Zurechnung”, GA, 1999/5, p. 216.
No obstante, sobre esta cuestión también v. Kaufmann, Armin: “Objektive Zurechnung“
beim Vorsatzdelikt?”, en Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag,
Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 251 y ss., especialmente pp. 258 y ss. Y más
recientemente, Hirsch, Hans Joachim: “Zur Lehre von der objektiven Zurechnung”, en
Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, C. H. Beck, München, 1998, pp.
127 y ss., y en relación con la crítica realizada por Frisch, p. 142 nº 66; Koriath, Heinz:
Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pp. 524 ss.
y 534 ss.
(5)
De otra opinión, por ejemplo, v. Bustos Ramírez, Juan: “Imputación objetiva (Cuestiones
metodológicas y sistemáticas)”, cit. nº 4, pp. 114 y ss., quien opta por situar este instituto
en la antijuridicidad.

− 340 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

tres ejemplos6. Puesto que si se trata de imputar injusto, también es preciso

analizar la procedencia de la imputación del resultado –en cuanto injusto–
como injusto personal, esto es, reconducible también en tales términos a la
persona del autor.
En el presente trabajo se pretende, ante todo, mostrar como prole-
gómeno a una discusión –que entiendo cada vez más– urgente en nuestra
disciplina, la necesidad de desarrollar y superar las actuales concepciones
existentes sobre el juicio de atribución de resultados lesivos. En este sen-
tido, considero que no debe existir una teoría de la imputación objetiva o
subjetiva del resultado, sino simplemente una teoría personal que integre
los criterios objetivos que ha venido proponiendo la comprensión mayoritaria
con elementos de carácter personal –subjetivo o normativo– que sustenten
materialmente la atribución del resultado como injusto del actor. Se pretende
también, aunque en un segundo plano, aproximar –sistemáticamente y– en
mayor medida diferentes juicios de atribución presentes en la teoría jurídica
del delito, y es que no es concebible que los diferentes juicios de atribución
de lo injusto, principalmente, el juicio de imputación recíproca –que subyace
y determina de forma decisiva la configuración del instituto de la coautoría– y
la imputación objetiva en sentido estricto, sean tratados como cuestiones ab-
solutamente independientes cuando muestran identidad de objeto: lo injusto,
y –debieran mostrar, sino absoluta coincidencia, cuando menos– proximidad
de razones materiales.
La investigación se presenta estructurada en tres partes. Primero co-
mienzo, muy resumidamente y de forma crítica, con la exposición de algunos
de los principales criterios propuestos por la doctrina para el juicio de atribu-
ción de resultados (II). No se trata –ni es posible aquí– de explicar las dife-
rentes teorías existentes en todos sus detalles7, tampoco de someterlas a
una crítica frontal y profunda. En esta primera parte, persigo únicamente evi-
denciar que la teoría de la imputación del resultado, ya desde sus primeras
formulaciones, se configura unilateralmente como un juicio de delimitación,
no de fundamento, cuya estructura y contenido se ha desarrollado siempre
desde perspectivas objetivas, o con otras palabras, perspectivas que no han
tenido presente de modo suficiente que su objeto de imputación, en cuanto
componente de lo injusto, a partir de un determinado momento dogmático

(6)
Así, v. Gimbernat Ordeig, Enrique: “¿Qué es la imputación objetiva?”, cit. nº 4, pp. 212
y s. Más recientemente, también, Frisch, Wolfgang: “Zum gegenwärtigen Stand der
objektiven Zurechnungslehre”, cit. nº 4, pp. 722 y s.
(7)
Para ello v. Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la imputación objetiva del resul-
tado en el delito doloso de acción, cit. nº 4, pássim.

− 341 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

constituye injusto personal, en consecuencia, debe reconducirse, también

en dichos términos, a la persona del autor. En segundo lugar, y una vez ex-
puestas las carencias señaladas, se trata de esbozar una posible vía –más
que una propuesta concreta y perfilada– de solución mediante la presenta-
ción –para su discusión– de un ulterior criterio, en principio complementario
a los tradicionales parámetros de carácter objetivo, que nos permita valorar
en el juicio de atribución de resultados la procedencia o no de su imputación
–atribución personal, según se propone– al autor según la perspectiva aquí
apuntada (III), es decir, determinar –con anterioridad o una vez establecida
la relación objetiva de riesgo, luego se verá– si el resultado es concebible
como injusto personal del actor. Y finalmente, se concluye mostrando algu-
nas consecuencias prácticas de la perspectiva propuesta (IV).

II. Observaciones críticas sobre el modelo de desarrollo

de la teoría de la imputación objetiva del resultado

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva en el sentido aquí

referido, esto es, en cuanto filtro teleológico diferenciado y ulterior a la cau-
salidad que tiene lugar en el juicio de atribución del resultado, nace para
nuestra disciplina en el año 1930 en Alemania. Un penalista alemán llamado
Richard Honig, sobre un importante trabajo del civilista hegeliano Karl La-
renz, encontró en esta nueva categoría dogmática una salida satisfactoria
al laberinto que se había generado en el plano de la causalidad8. Honig, a
través de la categoría de la imputación objetiva, propone separar el proble-
ma de la causalidad de la cuestión –estrictamente– normativa referente a
la valoración jurídico-penal que merece la concreta relación de causalidad
existente entre una conducta típica y el resultado de lesión subsiguiente.
Para resolver este último grupo de problemas, la valoración jurídico-penal

(8)
V. Honig, Richard: “Kausalität und objektive Zurechnung”, en Festgabe für Reinhard
von Frank zum 70. Geburtstag. Beiträge zur Strafrechtswissenschaft. I, 1930, reimpr.
de 1969, Scientia, Aalen, pp. 174 y ss., especialmente, pp. 179 y s. En esta misma
línea señalaba ya Larenz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven
Zurechnung, A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung Dr. Werner Scholl, Leipzig, 1927,
pp. VII y s., „die objektive Zurechnung, die Abgrenzung der eigenen Tat vom zufälligen
Geschehen, wird von der gegenwärtigen Rechtswissenschaft fast ausschließlich un-
ter dem naturalistischen Gesichtspunkt der Kausalität gesehen. Demgegenüber wird
hier versucht, im Anschluß an die Lehren des kritischen Idealismus und besonders an
Hegels Zurechnungslehre den teleologischen Charakter der objektiven Zurechnung
und der damit zusammenhängenden Begriffe,... zu erweisen und zu zeigen, wie sie
im ethisch-teleologischen Charakter des Rechts ihre Begründung finden“; en el mismo
sentido, ampliamente, pp. 61 y ss. Sobre el planteamiento dogmático de este último
autor, con carácter general, v. ult. cit., pp. V y ss.

− 342 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

de los cursos causales, Honig propone realizar un juicio de imputación a par-

tir del ámbito –objetivamente– posible a la voluntad del sujeto, presentando
la “perseguibilidad objetiva” o –quizá, de forma más correcta– la susceptibi-
lidad objetiva de ser adoptado como fin (“objektive Zweckhaftigkeit”) como
criterio para determinar la imputabilidad a un actor de un resultado lesivo y
la delimitación de estos sucesos imputables frente a las consecuencias de
carácter fortuito9.
Ya desde sus formulaciones originarias, se advierte que la teoría de la
imputación objetiva del resultado –y con ello el juicio de atribución sobre las
consecuencias lesivas del comportamiento delictivo– es concebido como un
juicio de delimitación –obviándose toda cuestión referente al fundamento–
de carácter estrictamente objetivo que versa sobre las relaciones existentes
entre el concreto comportamiento del actor y el resultado de lesión subsi-
guiente10. Se presenta como una categoría para delimitar y diferenciar los

(9)
Expresamente, apunta Honig, Richard: “Kausalität und objektive Zurechnung”, cit. nº 8,
pp. 183 y s., “da gerade das zweckhafte Eingreifen in die Naturvorgänge das Wesen
des menschlichen Verhaltens ausmacht, ist objektive Zweckhaftigkeit das Kriterium für
die Zurechenbarkeit eines Erfolges und damit auch für seine Abgrenzung vom zufälli-
gen Ereignis. Zurechenbar ist demnach derjenige Erfolg, welcher als zweckhaft gesetzt
gedacht werden kann”. En el mismo sentido, señala, p. 185, que “dieses Urteil nicht auf
dem aktuellen Wissen und Wollen des Täters beruht, so doch auf seinen potentiellen
– intellektuellen und psysischen – Fähigkeiten. Maβgebend ist ob der Täter durch sein
Verhalten im Zusammenwirken mit den auMediumerhalb seiner selbst gelegenen Fak-
toren auf den Erfolgseintritt bzw. die Erfolgsabwendung überhaupt hinwirken konnte”.
En un sentido próximo, señalaba ya Larenz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der
Begriff der objektiven Zurechnung, cit. nº 8, p. 68, que se trata no de “die Möglichkeit
eines bestimmten Kausalverlaufs, sondern die seiner Beherrschung durch den Willen”;
en relación con los comportamientos omisivos, v. pp. 86 y ss.; sobre el fundamento de
su postura, pp. 80 y s. Críticamente con la comprensión de Hegel, también, v. Larenz,
Karl: op. cit., pp. 52 s. y 76 s., no obstante, igualmente, v. p. 55. Para una amplia ex-
posición de la construcción de Larenz, v. Koriath, Heinz: Grundlagen strafrechtlicher
Zurechnung, cit. nº 4, pp. 116 y ss., y en sentido crítico, 141 y s.
(10)
Expresamente, señala Larenz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der ob-
jektiven Zurechnung, cit. nº 8, p. 51, „die Zurechnung hat es nun mit der Frage zu
tun, was einem Subjekt als seine Handlung zuzuschreiben, wofür es verantwortlich zu
machen sei. Diese Frage kann zunächst unabhängig von dem rechtlichen oder morali-
schen Wert der Handlung gestellt werden; ihre Beantwortung erfordert dann kein Wert-
urteil, insbesondere auch keine Berücksichtigung der für die Bewertung der Tat bedeu-
tungsvollen individuellen Eigenschaften des Täter (...), sondern lediglich ein Urteil über
einen objektiven Zusammenhang. Dieses Urteil wollen wir die objektive Zurechnung
nennen. Sie sagt uns also, ob ein Geschehen Tat eines Subjekts sei“. En este sentido,
también apunta Honig, Richard: “Kausalität und objektive Zurechnung”, cit. nº 8, p. 185,
que la imputación objetiva constituye “nur ein Urteil über die vom objektiven Standpunkt
aus zu beurteilende Möglichkeit eines teleologischen Zusammenhanges des Verhalten

− 343 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

resultados imputables –a título de injusto– de los que no. Sin embargo, más
allá de las restricciones y los concretos criterios normativos propuestos por
estos autores, se echan en falta argumentos positivos –y personales– que
expliquen por qué y sobre qué razones –de carácter personal– procede la
imputación a un concreto autor. Según el esquema esbozado por Richard
Honig, imputable sólo es aquel resultado –o consecuencia lesiva– que pue-
da ser pensado por el actor como perseguible11.
Este primer modelo de configuración de la teoría de la imputación ob-
jetiva del resultado hace ya tiempo que puede considerarse como supera-
do. La exposición de las concretas razones esgrimidas en su crítica y las
posteriores fases de evolución no son de relevancia para el desarrollo de
la presente investigación12. Aquí, por el contrario, la formulación de Honig
interesa porque en ella se recoge implícitamente un modelo de juicio –de im-
putación– cuya estructura e insuficiencias se encuentran presentes en todas
las diferentes teorías y criterios que se han propuesto desde entonces para
explicar y fundamentar el juicio de atribución del –desvalor de– resultado. La
teoría de la imputación objetiva del resultado se encuentra configurada, ya
en sus primeros pasos, como un juicio de imputación de injusto de carácter
estrictamente objetivo. En concreto, se plantea como un juicio –estrictamen-
te– objetivo que pretende delimitar las consecuencias lesivas imputables a
partir de la idea de la susceptibilidad del resultado lesivo de ser adoptado
como fin por parte de un actor. Sobre ello asienta Honig la atribución de
desvalor de resultado. Sin embargo, este modelo, quizá consecuente con la
concepción de lo injusto entonces imperante, plantea hoy una urgente nece-
sidad de superación. Porque desde una concepción personal de lo injusto,
la atribución tanto de desvalor de acción como de desvalor de resultado, no
puede asentarse en criterios valorativos tendentes a restringir los cursos
causales imputables. Tampoco en la mera causalidad. Toda imputación de
injusto debe asentarse sobre razones positivas, y más concretamente, so-
bre razones personales13.

mit dem Erfolg, über die Erreichbarkeit oder Abwendbarkeit des Erfolges für jemanden,
der in der in Betracht kommenden Situation steht”. Ampliamente, sobre la construcción
de este penalista, Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la imputación objetiva del
resultado en el delito doloso de acción, cit. nº 4, pp. 81 y ss.
(11)
Expresamente, v. Honig, Richard: “Kausalität und objektive Zurechnung”, cit. nº 8, pp.
184, 186, 188 y 192, por ejemplo.
(12)
Para ello, ampliamente, v. Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la imputación
objetiva del resultado en el delito doloso de acción, cit. nº 4, pp. 81 y ss.
(13)
En esta línea, señalando la necesidad de personalizar e individualizar en distintos as-
pectos la imputación objetiva a título de injusto, también v. Wolter, Jürgen: “Imputación

− 344 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

Con independencia de la controversia todavía existente sobre el con-

creto carácter de los elementos constitutivos –y/o conformadores– de lo
injusto, existe cierto consenso en lo que respecta a su carácter personal.
También sobre su definición: injusto personal es injusto de –esto es, atribui-
ble a– una persona14. En consecuencia, sus juicios de atribución –sea de
desvalor de acción o de resultado– sólo pueden asentarse sobre momentos
positivos y explicativos de tal naturaleza, no sobre unos criterios valorativos
que –a lo sumo– ayudan a deslindar los cursos causales disvaliosos de los
considerables como azar.
Según el modelo de Honig, la imputación de un resultado lesivo se
asienta sobre la susceptibilidad –objetiva– de ser perseguido por la voluntad
del sujeto. En concreto, señala esta penalista, que los resultados imputa-
bles deben limitarse a aquellos que pueden ser pensados por el actor como
perseguibles15. Se observa en su construcción la idea de “previsibilidad ob-
jetiva”, y con ello cierta proximidad con la teoría de la causalidad adecuada,
pero entrelazada con la idea “dominio”. Sobre ambos pilares sustenta su
formulación del juicio de imputación de resultados. La principal deficiencia
de esta formulación es, como se ha avanzado, de carácter estructural: la
apreciación de una relación de naturaleza –insisto, estrictamente– objetiva
entre el comportamiento típico y el resultado no puede justificar sin más su
imputación a un actor. El hecho de que un resultado –por ejemplo, la muerte
de A– anudado causalmente a un comportamiento típico –el disparo de B–
pudiera ser pensado como realizable o alcanzable por parte de este último
en el momento de la acción no constituye un argumento suficiente para jus-
tificar su imputación. Se obvia una argumentación positiva –sobre el funda-
mento de tal juicio– ineludible. Porque tanto en la atribución del resultado, la
muerte de A, como de la conducta típica, la acción de disparar, se trata en
todo caso de imputación de injusto. En consecuencia, es preciso algo más:

objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la abe-

rratio ictus”, en Bernd Schünemann (comp.): El sistema moderno del Derecho penal:
Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50.º aniversario,
introducción, trad. y de Jesús-María Silva Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 113 y ss.,
y expresamente, v. p. 122.
(14)
Así, por ejemplo, v. Wolter, Jürgen: Objektive und personale Zurechnung von Verhal-
ten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, cit. nº 4, p. 153. Ante-
riormente, también, Lampe, Ernst-Joachim: Das personale Unrecht, Duncker & Humblot,
Berlin, 1967, p. 208.
(15)
Honig, Richard: “Kausalität und objektive Zurechnung”, cit. nº 8, pp. 184 y ss. En este
sentido también, Larenz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven
Zurechnung, cit. nº 8, pp. 61 y ss., espresamente, p. 63.

− 345 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

explicar que el resultado de lesión constituye efectivamente –no pensable o

posible– realización de injusto atribuible al actor. Dicho con otras palabras,
para concretar si B debe responder o no por un homicidio consumado, no
se debe atender tanto a lo que le era posible en el momento de la acción
o cualquier otro tipo de baremos de similar naturaleza, cuanto al hecho de
que el resultado de lesión, en cuanto momento integrante de lo injusto, le
es íntegra y personalmente imputable. Habrá que atender si el riesgo no
tolerado realizado en la muerte de A, esto es, su significado en términos de
desvalor, es reconducible –directa o indirectamente, pero en su totalidad– a
la persona del actor.
La teoría de la imputación objetiva del resultado, según su modelo
de configuración originario, se evidencia ya como una construcción dog-
mática incompleta. Constituye una teoría que si bien ayuda –con mayor o
menor acierto– a determinar cuando un resultado de lesión puede ser –o
no– jurídico-penalmente desvalorado16, frente a las consecuencias lesivas
concebibles como azar, carece de criterios y razones materiales sobre las
que establecer cuando el mismo es atribuible como injusto a la persona del
autor17. La teoría de la imputación objetiva del resultado obvia, con ello, dos
cuestiones trascendentes en el juicio de atribución del –desvalor de– resul-
tado, esto es: cuándo es imputable –no meramente desvalorable– un resul-
tado de lesión y sobre qué razones a la persona del autor o, planteado en
otros términos, cuándo el resultado constituye injusto personal.
Las deficiencias señaladas en el modelo de Honig son, según lo argu-
mentado, independientes del concreto criterio de imputación por él propues-
to, esto es, la susceptibilidad objetiva del resultado lesivo de ser adoptado
–por parte del actor– como finalidad de su actuación. Aunque se trata de un

(16)
En este sentido, expresamente, señala Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhal-
ten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, p. 512, como principio rector de la confi-
guración del juicio de atribución del resultado a las razones materiales que llevan al
legislador a la introducción de éste –en determinada relación con la conducta típica–
como elemento fundamentador o agravatorio de la pena. No obstante, la perspectiva
propuesta por este penalista se muestra notoriamente insuficiente. Puesto que permite
sustentar y conformar un juicio de desvaloración, pero nunca un juicio de atribución.
(17)
Criticando la desatención de los aspectos personales de lo injusto en la teoría de la
imputación objetiva, también, v. Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhalten und
Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, pp. 526 y s.; el mismo: Tipo penal e imputación ob-
jetiva, cit. nº 4, pp. 93 y s., quien no obstante aboga, pp. 115 y s., por el desarrollo de
tales aspectos en el marco de la conducta típica y reducir el contenido de la imputación
objetiva a una mera –y, a mi juicio, insuficiente– comprobación fáctica de los cursos
causales efectivamente realizados.

− 346 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

criterio excesivamente amplio y carente de referencias normativas, nuestra

crítica se sustenta exclusivamente en la forma en que ha configurado el
juicio de atribución del resultado: lo estructura como un juicio de carácter
estrictamente objetivo, un juicio que pretende deslindar o delimitar el ámbito
de lo imputable, pero no fundamentar materialmente su imputación. De ahí
que esta crítica sea extrapolable también a todos los ulteriores intentos de
explicación de este instituto, dado que la estructura del juicio de atribución
del resultado –con independencia del desarrollo y sucesión de los diferentes
criterios doctrinales propuestos con posterioridad– ha permanecido invaria-
ble. Y ello pese a la evolución en la concepción de lo injusto producida tras
la irrupción del finalismo.
Así, por ejemplo, en relación con la teoría del fin de protección de la
norma, desarrollada por Gimbernat Ordeig “generalizando para los delitos
imprudentes –y también para los dolosos– un criterio establecido en 1888
por v. Kries para determinar cuál era la relación típica entre delito base y
resultado cualificante en los delitos cualificados por el resultado”18, encontra-
mos de nuevo la misma deficiencia estructural que acabamos de señalar en
la propuesta de Honig. La teoría del fin de protección de la norma no ofrece
una respuesta a la cuestión relativa a la procedencia o no de la imputación
al actor del resultado de lesión producido. La construcción de Gimbernat, si
bien ofrece un criterio –a mi juicio– idóneo para determinar la (des)valora-
ción jurídico-penal que pueda merecer un resultado de lesión19, carece de

(18)
Gimbernat Ordeig, Enrique: “Causalidad, omisión e imprudencia”, ADPCP, 1994, p. 30
nº 36; el mismo: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 171 y ss. Ampliamente, sobre las distintas concep-
ciones de esta teoría, de forma crítica, v. Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la
imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, cit. nº 4, pp. 360 y ss.
(19)
En el mismo sentido, por ejemplo, Cerezo Mir, José: “El tipo de lo injusto de los de-
litos de acción culposos”, ADPCP, 1983, pp. 495 y 499; el mismo: “El finalismo hoy”,
ADPCP, 1993, p. 15; más reciente, el mismo: Curso de Derecho Penal español. Parte
General II. Teoría Jurídica del delito, cit. nº 1, pp. 180 y 183; Corcoy Bidasolo, Mirentxu:
El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, cit. nº 4, pp. 561 y ss., con
más referencias bibliográficas en nº 1119; con exhaustivas referencias bibliográficas y
jurisprudenciales, Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio
sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de
protección de la norma de cuidado», cit. nº 4, pp. 323 y ss.; Luzón Peña, Diego-Manuel:
Curso de Derecho Penal. Parte general I, cit. nº 4, pp. 377, 382 y ss.; Puppe, Ingeborg:
La imputación objetiva. Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia de
los altos tribunales, cit. nº 4, pp. 81 y ss., especialmente, pp. 99 y ss., quien atiende, en
su concreción, a la idoneidad de la norma para reducir significativamente la frecuencia
de daño; Romeo Casabona, Carlos María: El médico y el Derecho Penal. I. La actividad
curativa (Licitud y responsabilidad), Bosch, Barcelona, 1981, pp. 226-8; el mismo: El

− 347 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

argumentos y razones materiales sobre los que sustentar la atribución del

mismo. Con otras palabras, la idea del fin de protección de la norma puede
servir para argumentar por qué un resultado de lesión merece desvaloración
jurídico-penal, pero no ofrece una razón que explique por qué tal resultado
es atribuible a una persona en cuanto injusto personal. La pertenencia o no
de un resultado al conjunto de sucesos lesivos que pretende evitar una nor-
ma de cuidado puede ayudarnos a determinar porque el resultado debiera
considerarse azar o injusto, pero, en este segundo caso, no nos dice por
qué es injusto de –esto es, atribuible a– la persona del autor. De esta forma,
la teoría del fin de protección de la norma obvia –también– las cuestiones
materiales sobre las que debe sustentarse todo juicio de imputación de re-
sultados. Lo explico con más detalle.
Según Gimbernat Ordeig, la imputación de un resultado lesivo sólo pa-
rece razonable cuando –el mismo– pertenece a la clase de resultados que
pretende evitar la norma de cuidado infringida por el autor20. Gimbernat entien-
de que “las normas que imponen deberes de diligencia los imponen no para
impedir un resultado en general, sino uno bien determinado”21, por tanto, sólo
cuando el resultado producido por el comportamiento doloso o imprudente es

médico ante el Derecho, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1985, p. 85; el

mismo: “Los delitos culposos en la reforma penal”, ADPCP, 1990, p. 448. Recientemen-
te, también, Anarte Borrallo, Enrique: Causalidad e imputación objetiva en Derecho
Penal. Estructura, relaciones y perspectivas, cit. nº 4, pp. 247 y s., 276 y ss., 363 y
s., por ejemplo. En sentido contrario, también v. Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässi-
ges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, pp. 65 y ss. Más recientemente,
Degener, Wilhelm: „Die Lehre vom Schutzzweck der Norm“ und die strafgesetzlichen
Erfolgsdelikte, Nomos, Baden-Baden, 2001, pássim.
(20)
Críticamente, Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la imputación objetiva del re-
sultado en el delito doloso de acción, cit. nº 4, pp. 363 y ss., quien entiende, p. 383, que
las relaciones que deben establecerse entre los elementos del tipo objetivo para que
el hecho sea jurídico-penalmente relevante “deben constatarse en la esfera ontológica
a través de la imputación cuyo elemento nuclear está constituido por la voluntad ...
es necesario partir primeramente de un sustrato material en el que hay imputación y,
posteriormente, si ese es el suceso que ha sido abarcado por el dolo está desvalorado
por la norma el hecho pertenecerá al fin de protección de la norma”. En sentido contra-
rio, sin embargo, v. Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, cit. nº 18, pp. 117 y s. Sobre ello también v. Puppe, Ingeborg: La imputación
objetiva. Presentada mediante casos ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribu-
nales, cit. nº 4, pp. 1 y s.
(21)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº
18, pp. 140 y s. Para un desarrollo de este criterio en el ámbito de la responsabilidad
por imprudencia, v. Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio
sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de
protección de la norma de cuidado», cit. nº 4, pp. 324 y ss.

− 348 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

uno de los que se quería evitar con el establecimiento de las respectivas nor-
mas de cuidado cabe apreciar su responsabilidad y, en concreto, en relación
con los delitos dolosos, por delito consumado22. Ilustrado con un ejemplo: “el
conductor de un automóvil circula, imprudentemente, por el lado izquierdo de
la carretera. Un niño, que va a recoger una pelota que se halla en dicho lado
izquierdo, se le cruza de repente, siendo atropellado y muerto. Si el conductor
hubiese obrado prudentemente –es decir, si hubiese conservado el lado dere-
cho– no habría matado al niño, pues éste no habría invadido el lado derecho,
ya que la pelota se quedó en el izquierdo”23. Según el razonamiento de Gim-
bernat, en este supuesto no es posible condenar al conductor por un homici-
dio por imprudencia pues la norma de cuidado que ha infringido no se impone
en la proximidad de las escuelas y en atención a los menores de edad, sino
que se impone de modo completamente general con la finalidad de ordenar
la circulación, evitando choques entre los vehículos que circulan en direccio-
nes contrarias y facilitando también la orientación de los peatones mediante
la racionalización del tráfico, en ningún caso pretende “impedir la muerte de
los niños que inopinadamente van a buscar una pelota que ha ido a parar a la
carretera”24. Por eso, entiende, hay que absolver.
La teoría del fin de protección de la norma evidencia que los riesgos
típicos en tanto que son los únicos que se encuentran en la base de ela-
boración de la normas de cuidado, constituyen el presupuesto lógico de su
aplicación25. Hasta ahí merece una valoración positiva26. Y en general, en-

(22)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
pp. 146 y s.
(23)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
pp. 140 y s.
(24)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
p. 142. En el mismo sentido, expresamente, Martínez Escamilla, Margarita: La imputa-
ción objetiva del resultado, cit. nº 4, pp. 234, 259, 264, 268 y ss., por ejemplo; la misma:
“¿Relevancia de los comportamientos alternativos conformes a Derecho en la imputa-
ción objetiva del resultado?”, en Enrique Gimbernat, Bernd Schünemann y Jürgen Wolter
(edit.): Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Servicio de Publicación de la
Universidad Complutense, Madrid, 1994, pp. 106 y ss. No obstante, v. esta misma auto-
ra, La imputación objetiva del resultado, cit. nº 4, pp. 365-7. En relación con un supuesto
similar, también, v. Puppe, Ingeborg: La imputación objetiva. Presentada mediante casos
ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, cit. nº 4, pp. 104 y s.
(25)
Como señala Rueda Martín, María Ángeles: La teoría de la imputación objetiva del re-
sultado en el delito doloso de acción, cit. nº 4, p. 385.
(26)
No obstante, críticamente, v. Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia.
Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del
«fin de protección de la norma de cuidado», cit. nº 4, pp. 208 y ss.

− 349 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

tiendo que pueden compartirse muchas de las soluciones que ofrece este
penalista en sus importantes trabajos. No sólo la propuesta para el anterior
ejemplo del conductor. También la solución que ofrece para el caso del guar-
dabarreras que, imprudentemente, no cierra la barrera cuando va a pasar un
tren, y un sujeto aprovecha esta situación para suicidarse27. O el ejemplo del
conductor que, en vez de reducir la velocidad a los límites prescritos para las
horas de entrada y salida de alumnos, circula a velocidad endiablada y em-
biste a un suicida que se arroja delante de su vehículo para acabar así con
su vida28. En todos estos supuestos, parece razonable la solución que pro-
pone Gimbernat: hay que absolver. Puesto que, como señala este penalista,
“las normas que imponen deberes de diligencia los imponen no para impedir
un resultado en general, sino uno bien determinado”29, y en la medida en
que las normas infringidas por los actores anteriores no pretenden evitar la
muerte de niños que inopinadamente van a buscar una pelota que ha ido a
parar al lado izquierdo de la carretera, ni de las personas que voluntariamen-
te deciden poner fin a su vida, parece que no se puede atribuir a ninguno de
los actores anteriores el resultado de lesión producido30.
Sin embargo, a medida que los supuestos planteados van adquirien-
do mayor complejidad, se hacen más patentes las insuficiencias de este
segundo criterio. Cuando no se trata de suicidas que se arrojan delante de
un vehículo o un tren, sino del conocido ejemplo del asesino que “quiere
envenenar a su víctima a las siete de la tarde. A las cinco de la tarde va a la
farmacia. Lleva una receta del veneno que quiere utilizar que le ha entrega-
do un amigo suyo médico, quien conoce las intenciones del autor. Para no
comprometer a su amigo, el asesino está decidido a hacer uso de la receta
sólo si el farmacéutico se niega a despacharle el producto. Pero el farma-
céutico infringe su deber y vende el preparado venenoso sin exigir presen-
tación de la autorización médica”31. Entonces, la complicación del proceso
lesivo mediante la introducción de diferentes riesgos –y respectivos sujetos
competentes– y la procedencia, según Gimbernat, de condenar al farma-
céutico que ha infringido el deber de diligencia con independencia de que

(27)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
p. 141.
(28)
Ibídem.
(29)
Ibídem.
(30)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
pp. 141 y s.
(31)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
p. 135.

− 350 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

el autor poseyese una receta, y que tanto la acción imprudente ejecutada

por el farmacéutico como la exigencia de la receta hubiesen conducido a la
lesión del bien jurídico32, acentúan la urgencia de ulteriores explicaciones.
Para solucionar este último ejemplo no basta con afirmar que “el far-
macéutico responderá, … por la muerte … [porque] se comportó impruden-
temente y… el resultado que se produjo (envenenamiento doloso, es decir:
un uso prohibido del preparado) fue precisamente uno de los que la ley
quiso impedir al establecer el deber de vender productos venenosos sólo
a los que presentan la correspondiente autorización médica”33. Porque en
este supuesto, el resultado de lesión producido no sólo es consecuencia del
comportamiento imprudente del farmacéutico, también del comportamiento
doloso del asesino. Del riesgo total desencadenante del resultado sólo una
parte es atribuible al primer actor, esto es, al farmacéutico34. Luego, parece
que para afirmar responsabilidad penal del mismo por la muerte en la que
desemboca el proceso lesivo habrá que explicar previamente por qué le es
atribuible en su integridad un resultado de muerte en cuya producción inter-
vino activa y decisivamente otra persona de cuyas intenciones ni siquiera
sospechaba. Porque fue el asesino, no el farmacéutico, quien envenenó a
la víctima a las siete de la tarde. Por ello, para solucionar este supuesto, y

(32)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
pp. 135, 140 y 144.
(33)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18,
p. 144. En concreto, entiende Gimbernat, op. cit., p. 139, que la norma infringida pre-
tende “evitar una administración de la medicina en contra de la lex artis, pues si la ley
hubiese querido impedir asimismo su aplicación correcta desde el punto de vista cien-
tífico habría prohibido también su venta con receta”. Críticamente, objetandole cierta
imprevisiblidad en sus soluciones, señala Ulsenheimer, Klaus: Das Verhältnis zwischen
Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, Ludwig Röhrscheid, Bonn,
1965, p. 117, que “...läßt sich oft nicht oder zumindest nicht zweifelsfrei der Zweck her-
ausfinden, den der Gesetzgeber bei der Aufstellung eines bestimmten Rechtssatzes vor
Augen hatte. So könnte man ... die ratio des Verbotes, gefährliche Medikamente ohne
Rezept zu verkaufen, statt wie Gimbernat-Ordeig nur in der Verhütung von Mißbrauch,
auch darin sehen, daß ganz generell solche Arzneimittel ohne spezielle ärtzliche Autori-
sation nicht verabfolgt werden dürfen, um den Arzt jederzeit –auch bei wissenschaftlich
an sich einwandfreier Verwendung– die Möglichkeit zum Eingriff, etwa bei plötzlich auf-
tretenden Änderungen im Gesundheitszustand des Patienten, zu geben”.
(34)
Como con razón advierte Corcoy Bidasolo, Mirentxu: El delito imprudente. Criterios de
imputación del resultado, cit. nº 4, p. 363, en relación con los supuestos de concurrencia
de conductas imprudentes en los que no es viable una estructura de codelincuencia. Si
bien no compartimos la solución que propone esta penalista, v. pp. 362 y ss. Sobre ello,
con detalle, v. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e impru-
dencia, cit. nº 1, capítulo quinto.

− 351 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

una vez constatado el carácter disvalioso del resultado, parece que habrá
que buscar ulteriores componentes personales sobre los que asentar su
imputación35. Sin embargo, este último paso se encuentra aún más allá de
la actual configuración –unilateral y objetiva– de la teoría de la imputación
del resultado.
La mayor urgencia en la búsqueda de razones personales sobre las
que asentar la imputación del resultado se explica, en relación con este
último ejemplo, por la complicación del proceso lesivo. En algunos de los
supuestos anteriores, cuando concurre un único actor imprudente, se apre-
cia implícitamente una de las posibles razones –personales– sobre las que
asentar su imputación o atribución personal al autor: el resultado constituye
única y exclusivamente realización del riesgo antijurídico generado por el
autor. Por eso, si se entiende que el resultado es de aquellos de los que
pretende evitar la norma de cuidado infringida, podría parecer razonable su
imputación. Sin embargo, cuando concurren riesgos de diferente proceden-
cia, urge señalar razones adicionales sobre las que asentar la imputación
al autor de los riesgos –es decir, de su realización como lesión– originados
por terceros. Pero sobre esta cuestión nos detendremos con posterioridad.
Estas mismas razones impiden aceptar las soluciones que ofrece Fei-
jóo Sánchez para el ejemplo del conductor que “supera los límites de veloci-
dad y otro se salta un ceda el paso provocando un accidente”, o para el su-
puesto del atropello del niño de 5 años al que “han contribuido causalmente
no sólo la infracción de deberes por parte del conductor que atropella, sino
también por parte de la persona encargada de custodiar y vigilar al niño”36.
Porque la más plausible de las tres soluciones que ofrece este penalista, la
de la imputación del resultado a la conducta de ambas personas37, requiere

(35)
De otra opinión, aparentemente, Martínez Escamilla, Margarita: La imputación objetiva
del resultado, cit. nº 4, p. 264, quien entiende que en estos casos de concurrencia de
riesgos únicamente se trata de demostrar ”que el resultado es el reflejo del desvalor
de la acción…, de demostrar si el riesgo que se ha materializado en el resultado es de
aquellos que la norma lesionada tenía por finalidad evitar”. En la doctrina alemana, por
ejemplo, v. Wolter, Jürgen: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr
und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, cit. nº 4, p. 50. Una perspectiva
distinta apunta Puppe, Ingeborg: La imputación objetiva. Presentada mediante casos
ilustrativos de la jurisprudencia de los altos tribunales, cit. nº 4, pp. 8 y s.
(36)
Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de
la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protección de la norma
de cuidado», cit. nº 4, p. 328.
(37)
Frente a la atribución unilateral del mismo a la persona lesionada o la que causa la
lesión, v. Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los

− 352 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

una previa explicación de los aspectos antes señalados, esto es, porque la
muerte del niño, pese a la concurrencia en su producción de riesgos de dis-
tinta procedencia, constituye injusto personal tanto del conductor como de
la persona encargada de su vigilancia, siguiendo con este último ejemplo. Si
Feijóo pretende convencer, además de (des)valorar la relación causal exis-
tente entre los comportamientos imprudentes y el resultado lesivo conforme
a los tradicionales criterios objetivos de imputación, deberá señalar primero
los momentos personales sobre los que se asienta la íntegra imputación a
ambos actores del resultado de lesión producido.
Razonamientos que invitan a “acudir al riesgo creado o no evitado im-
prudentemente para poder explicar (total o parcialmente) el proceso lesivo
que ha conducido al resultado”38 deben rechazarse de antemano. Puesto
que la responsabilidad por un hecho consumado presupone que éste, el
resultado lesivo, se ha imputado de forma unitaria e íntegra a la persona
del autor. Luego, debe constituir –obviamente– en su integridad injusto per-
sonal. En términos jurídico-penales el 80% –del desvalor de resultado– de
un homicidio quizá pueda calificarse como tentativa de tal delito o/y como
un delito de lesiones, o con otras palabras: como un hecho que no supera
el umbral de desvalor –de resultado– de un homicidio en grado de consu-
mación. Ahora bien, si se trata de responsabilidad por hechos consumados
no puede bastar con explicaciones parciales. El resultado lesivo debe ser
íntegramente atribuible al autor, y aquella magnitud de injusto que no se ex-
plique a través de la propia actuación del primer conductor, sino a través de
la que realiza quien se salta la señal de ceda el paso o la persona encargada
de la vigilancia del menor, le debe ser –igual y– personalmente atribuible.
Esta configuración del juicio de atribución del resultado lesivo no debe
extrapolarse sin más a otros sectores del ordenamiento jurídico. La imputa-
ción jurídico-penal de un resultado lesivo, en cuanto fundamento de castigo
por un delito consumado, exige una atribución de lo injusto típico –materia-
lizado en forma de lesión– estrictamente personal. También, como señala
Schünemann, presupone un juicio sobre la idoneidad preventiva de su des-
valoración39. En cuanto al concreto objeto de imputación, la subsunción de

límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protección

de la norma de cuidado», cit. nº 4, p. 328.
(38)
Como señala Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre
los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protec-
ción de la norma de cuidado», cit. nº 4, p. 325.
(39)
Schünemann, Bernd: “Über die objektive Zurechnung”, cit. nº 4, pp. 214 y ss. Desde la
perspectiva del principio de subsidiariedad señala la diferencia frente a los juicios de

− 353 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

un proceso lesivo en el delito de homicidio –sin acudir a la cláusula de la

tentativa– precisa en todo caso de la íntegra atribución del resultado típico,
esto es, del resultado de muerte, al actor. Sólo entonces se entra en el ámbi-
to del delito de homicidio. Una imputación porcentual –inferior al 100%, por
ejemplo, del 40%– de un resultado de muerte –suponiendo que sea deter-
minable– podrá subsumirse en un delito de lesiones, si procede. Ahora bien,
impide la apreciación de un homicidio –doloso o imprudente– en grado de
consumación. Por el contrario, en el ámbito civil, particularmente en materia
de responsabilidad extracontractual, no se trata de atribuir magnitudes típi-
cas de desvalor, simplemente se trata de indemnizar daños que no se consi-
dera justo que el perjudicado soporte. Luego si el perjudicado u otro tercero
contribuyen en la producción del daño, no se aprecian grandes inconvenien-
tes para que el mismo se cuantifique económicamente y se atribuya al autor
aquella parte de los daños que, se entiende, no debe soportar el perjudicado
en función de la importancia de su intervención. Por ejemplo, si al comporta-
miento imprudente de un primer actor “se une, en la producción del resulta-
do, la actuación imprudente de la víctima, de forma que las dos actuaciones
(empresario y víctima) determinan la producción del resultado fatal, por lo
que se está en el supuesto, generalmente conocido en el foro por concu-
rrencia de culpas, concurrencia de actuaciones culposas, de importancia
decisiva para la determinación de la cuantía de la indemnización”, entonces,
puede resultar procedente reducir en un tercio la indemnización reclamada
por el perjudicado, como se hace en la STS 25 mayo 200340. Sin embargo,
en materia penal, si se entiende que el resultado lesivo es atribuible en un
tercio a la víctima, y los riesgos generados por ésta no son en absoluto re-
conducibles a la persona del autor, ello impedirá la imputación –íntegra– del
resultado lesivo y, en consecuencia, que se aprecie consumación41.

atribución en el Derecho privado, Anarte Borrallo, Enrique: Causalidad e imputación

objetiva en Derecho Penal. Estructura, relaciones y perspectivas, cit. nº 4, pp. 78 y s.
Señalando ya la diferente conformación de los juicios de atribución y su necesaria y
mayor personalización en el Derecho penal frente al Derecho privado, también, v. La-
renz, Karl: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, cit. nº
8, pp. 98 y ss.
(40)
A. 3930. En el mismo sentido, por ejemplo, v. STS 2 diciembre 2002 (A. 22); STS 29
abril 2003 (A. 4535).
(41)
Sobre estas y otras cuestiones, en nuestra civilística, v. Pantaleón Prieto, Fernando:
“Causalidad e imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual”, en Carlos
María Romeo Casabona (ed.): Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los
profesionales, Centro de Estudios Criminológicos, Universidad de La Laguna, 1993, pp.
245 y ss., con más referencias bibliográficas en p. 254.

− 354 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

La teoría del fin de protección de la norma, aunque permite determinar

cuando un resultado de lesión debe ser objeto de (des)valoración jurídico-
penal o, con otras palabras, cuando debe entenderse –jurídicamente– como
consecuencia de una acción antijurídica y no como producto del azar, no
ofrece razones materiales sobre las que establecer cuando el mismo es atri-
buible como injusto a la persona del autor. Esta construcción presenta como
criterio de atribución lo que, en realidad, y según sus componentes estruc-
turales, no puede ser más que un criterio de (des)valoración y delimitación.
Con independencia de la mayor o menor idoneidad de los concretos crite-
rios de imputación, la teoría de la imputación objetiva del resultado, como
juicio de atribución de injusto, conserva aún la estructura presente en los
planteamientos de Honig: se sigue resolviendo la cuestión de la imputación
del –desvalor de– resultado mediante un juicio de carácter estrictamente
objetivo, mediante la constatación de relaciones de naturaleza objetiva –so-
bre baremos del mismo carácter: susceptibilidad objetiva de ser adoptado
como fin, fin de protección de la norma, etc.– entre el comportamiento típico
y el resultado de lesión. La imputación del resultado se sigue concibiendo
como un juicio de delimitación, no de atribución, donde se obvian todas las
cuestiones relativas a la procedencia –o no– y razones de imputación. Sin
embargo, tal proceder debió mostrarse insuficiente, especialmente, desde el
momento en que lo injusto se concibe como injusto personal. Porque, desde
entonces, toda imputación de injusto precisa de momentos concretos de tal
carácter que conduzcan al autor.
La necesidad de revisar y desarrollar –mediante la introducción de
elementos personales o de vinculación al autor– el juicio de atribución de
resultados se ha acentuado, en las últimas décadas, por la creciente implan-
tación de su estructura en la solución de importantes problemas de natura-
leza –presumiblemente– causal. Se advierte una tendencia a simplificar los
problemas de imputación como problemas de (des)valoración y a prescindir
en su solución de argumentos de carácter personal. Un buen y último, ejem-
plo encontramos en la teoría del incremento del riesgo, elaborada por Roxin
para la solución de los problemas referentes a los comportamientos alterna-
tivos adecuados a Derecho42. Como, con razón, se ha advertido en la doctri-

(42)
Roxin, Claus: “Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten”, ZStW, 74, (1962),
pp. 430 y ss.; más recientemente, el mismo: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I: Grund-
lagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3ª ed., C. H. Beck, München, 1997, 11/72 y
ss. Sobre esta problemática, en nuestra doctrina, ampliamente, v. Martínez Escamilla,
Margarita: La imputación objetiva del resultado, cit. nº 4, pp. 193 y ss.; la misma, “¿Re-
levancia de los comportamientos alternativos conformes a Derecho en la imputación
objetiva del resultado?”, cit. nº 24, pp. 100 y ss. Sobre esta propuesta de Roxin, desde

− 355 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

na, en estos particulares supuestos se replantea, en esencia, “el problema

nuclear de la imputación objetiva: la necesidad o no de un nexo específico,
más allá de la causalidad, entre lesión del deber de cuidado y resultado”43.
De ahí que no sorprenda que esta última teoría muestre las deficiencias es-
tructurales señaladas en las precedentes construcciones.
La teoría del incremento del riesgo ha sido objeto de importante crítica.
Se le ha reprochado desde una más que cuestionable practicabilidad44, has-
ta que simplifica la estructura de los tipos imprudentes de resultado median-
te la conversión en tipos consumados de sucesos que no debieran superar
el estadio de la tentativa45. Aun cuando entiendo que la cuestión de la atribu-

una perspectiva crítica, ampliamente, también v. Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado

lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por impru-
dencia y el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado», cit. nº 4, pp. 162 y
ss., con amplias referencias bibliográficas en nº 449.
(43)
Martínez Escamilla, Margarita: “¿Relevancia de los comportamientos alternativos con-
formes a Derecho en la imputación objetiva del resultado?”, cit. nº 24, p. 103.
(44)
Así, v. Gimbernat Ordeig, Enrique: “Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en
los delitos culposos”, RDCir, 1965/11-12, p. 675. En el mismo sentido, Feijóo Sánchez,
Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabili-
dad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protección de la norma de cuidado»,
cit. nº 4, p. 168; Luzón Peña, Diego-Manuel: Curso de Derecho Penal. Parte general I,
cit. nº 4, p. 385; Romeo Casabona, Carlos María: El médico y el Derecho Penal. I. La
actividad curativa (Licitud y responsabilidad), cit. nº 19, pp. 227 y s., quien advierte que
la teoría del incremento del riesgo “no es un procedimiento practicable, puesto que
si partimos de que la conducta es imprudente, habrá superado los límites del riesgo
permitido (que se halla dentro del cuidado debido) y necesariamente se habrá aumen-
tado el riesgo en todos los casos”. Más recientemente, también, Serrano González de
Murillo, José Luis: Teoría del delito imprudente: Doctrina general y regulación legal,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 95 y s. En la doctrina alemana, por ejemplo, v.
Küpper, Georg: Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Duncker & Hum-
blot, Berlin, 1990, pp. 101 y s. En sentido contrario, sin embargo, v. Schünemann, Bernd:
“Über die objektive Zurechnung”, cit. nº 4, pp. 226 y s. Anteriormente, también, Wolter,
Jürgen: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in
einem funktionalen Straftatsystem, cit. nº 4, pp. 335 y ss. Con matices, atribuye a esta
construcción un papel heurístico o de complemento para determinar el fin de protección
de la norma, Anarte Borrallo, Enrique: Causalidad e imputación objetiva en Derecho
Penal. Estructura, relaciones y perspectivas, cit. nº 4, p. 279.
(45)
Feijóo Sánchez, Bernardo: Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de
la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del «fin de protección de la norma
de cuidado», cit. nº 4, p. 169. En este sentido, también, Cerezo Mir, José: Curso de De-
recho Penal español. Parte General II. Teoría Jurídica del delito, cit. nº 1, p. 182, quien
señala, con razón, que “desde una contemplación ex ante, toda acción que no respon-
de al cuidado objetivamente debido supone un aumento del riesgo” y que esta teoría
transforma, “prescindiendo de la voluntad de la ley, los delitos imprudentes de resultado

− 356 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

ción o no de un resultado de lesión debe ser un juicio sobre este último, esto
es un juicio sobre el desvalor y procedencia de la imputación del resultado,
no sobre la entidad del riesgo que genera el comportamiento típico, de ahí
el substrato de razón de algunas de las críticas que se han formulado contra
esta teoría, especialmente, la relativa a la transformación de los delitos de
resultado en delitos de peligro. En este punto, sólo interesa señalar que la
teoría del incremento del riesgo –también– responde y simplifica inadmisi-
blemente el juicio de atribución del resultado lesivo.
En la construcción de Roxin se observa nuevamente un juicio de atri-
bución del –desvalor de– resultado en el que no se atiende a la existencia
de componentes personales que justifiquen tal atribución. Este penalista
alemán no se preocupa de constatar nexos adicionales específicos ulterio-
res sobre los que sea fundamentable la atribución del resultado lesivo al
autor. Simplemente, atiende a la entidad del riesgo que genera la conducta.
Según el modelo propuesto por Roxin, un resultado constituye realización
de –luego, se entiende imputable a– una conducta imprudente cuando ésta
aumenta intolerablemente sus probabilidades de materialización, esto es,
una vez que se constata que los riesgos que genera exceden de los nive-
les que producen los comportamientos adecuados. Pero aquí, al igual que
en los supuestos anteriores, se trata de la imputación de resultados y las
razones materiales que permiten sustentar su atribución al actor, no de los
riesgos que genera la conducta. Se trata, por tanto, de un juicio de atribución
del –desvalor de– resultado que obvia –nuevamente– la cuestión material

material en delitos de peligro concreto”. Anteriormente, ya Hirsch, Hans Joachim: StGB.

Leipziger Kommentar, 9ª ed., Walter de Gruyter, Berlin, 1971, § 230 Rn. 7; Samson,
Erich: Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, Metzner, Frankfurt am Main, 1972,
pp. 155 y ss.; Ulsenheimer, Klaus: “Erfolgsrelevanz und erfolgsneutrale Pflichtverlet-
zungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte”, JZ, 1969, pp. 366 y ss. Con matices, v.
Sancinetti, Marcelo A.: Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal, Universi-
dad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 139 y ss. Críticamente, también, Frisch,
Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, pp. 540
y ss. De otra opinión, defendiendo esta teoría frente a las críticas expuestas, Gimbernat
Ordeig, Enrique: “Causalidad, omisión e imprudencia”, cit. nº 18, pp. 30 y s.; el mismo:
“Das unechte Unterlassungsdelikt”, ZStW, 111, (1999), pp. 319 y s.; el mismo: Artículo
11 en: Comentarios al Código Penal. Tomo I (dirigidos por Manuel Cobo del Rosal),
Edersa, Madrid, 1999, pp. 422 y s. También, con matices, en sentido contrario, Martí-
nez Escamilla, Margarita: La imputación objetiva del resultado, cit. nº 4, pp. 217 y ss.,
quien entiende, p. 218, que la critica anterior se apoya en la errónea comprensión del
“incremento del riesgo o riesgo prohibido como el riesgo real creado menos la medida
de riesgo permitido”. Para Martínez Escamilla, Margarita: op. cit., p. 229, “el gran fallo de
la teoría del incremento del incremento del riesgo es, pues, la ausencia de referencias
normativas”.

− 357 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

relativa a las razones personales que justifican su atribución –esto es, la

atribución del resultado lesivo– a la persona del autor, o planteado en otros
términos: por qué el resultado de lesión constituye injusto personal.
La importancia –material y problemática– de proceder a un análisis
de los aspectos personales que sustentan este juicio de imputación se ha
ido señalando en la crítica precedente. Resulta que cuando un ciclista es
atropellado por un conductor de un camión, y se constata que el primero
circulaba ebrio y el segundo no respetó la distancia de seguridad, no se
plantean únicamente problemas relativos a los niveles de riesgo generado
por la conducta del segundo o sobre la evitabilidad del resultado de lesión
producido. Además, se plantean problemas referentes a la imputación de
este último. Puesto que el resultado de lesión no es sólo materialización del
riesgo que genera el conductor del camión. También del que proviene del
comportamiento imprudente del ciclista, cuyo estado de embriaguez es lo
que precisamente suscita las dudas sobre su evitabilidad. Y estas circuns-
tancias deben valorarse y explicarse en el juicio de atribución del –desvalor
de– resultado. Porque se trata, insisto, de un juicio de atribución de injusto,
por tanto, de imputación personal.

III. Esbozo de un criterio de imputación personal: hacia una

teoría de la imputación personal del resultado

Las razones anteriores, según se ha ido exponiendo, no constituyen

tanto una crítica contra los concretos criterios doctrinales propuestos para el
juicio de atribución del –desvalor de– resultado, como contra la estructura y
forma de configuración de este último. El criterio del fin de protección de la
norma constituye, según entiendo, un criterio adecuado para determinar si
procede –o no– desvalorar el resultado de lesión, si éste puede entenderse
como realización de la conducta antijurídica y, por tanto, como antijuridici-
dad o, por el contrario, como un mero producto del azar sobre el que no
es posible sustentar el castigo. Sin embargo, en cuanto juicio de atribución
del –desvalor de– resultado, la teoría de la imputación objetiva se agota en
determinar –conforme al criterio del fin de protección de la norma o cualquier
otro de los elaborados por la doctrina– cuándo procede desvalorar el resul-
tado de lesión producido46. Pero esta cuestión, debido precisamente a su

(46)
Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº
18, pp. 108 y ss. Más recientemente, el mismo: “¿Qué es la imputación objetiva?”, cit.
nº 4, pp. 212 y s. En este sentido ya, Honig, Richard: “Kausalität und objektive Zurech-

− 358 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

carácter –estrictamente– objetivo y delimitador, no puede agotar un juicio de

atribución de injusto. Constituye, a lo sumo, un juicio sobre el ámbito posible
de lo imputable, es decir, un juicio a través del cual es viable delimitar los
contornos de lo potencialmente atribuible –y desvalorable– al actor a título
de injusto. No de lo que efectivamente se debe atribuir. La (des)valoración
del curso causal conforme a los criterios antes señalados se evidencia, en
consecuencia, como un primer paso necesario en el juicio de atribución del
resultado lesivo. Pero, al mismo tiempo, como un proceder insuficiente para
su imputación. Porque el resultado, en cuanto injusto personal debe recon-
ducirse en estos otros términos –esto es, términos de referencia personal–
al sujeto de imputación. Sólo entonces es determinable lo que procede efec-
tivamente imputar, dentro del concreto proceso lesivo, a la persona del actor.
Para atribuir un resultado lesivo a un sujeto no basta con demostrar
“que el resultado lesivo es la consecuencia de la lesión del deber objetivo de
cuidado en consideración al cual la conducta [por él realizada] se califica de
disvaliosa”47. El juicio de atribución del –desvalor de– resultado no se puede
reducir a “una mera comprobación fáctica”48, esto es, a la cuestión de si en el
proceso lesivo se ha verificado uno de aquellos cursos causales por los que
se encuentra prohibida la conducta realizada por el autor49. En tanto que se
trata de un juicio de atribución de injusto a una persona concreta, entiendo
que es necesario algo más. La teoría de la imputación del resultado precisa
de un ulterior desarrollo mediante la introducción de elementos personales
que le permitan superar la perspectiva unilateral objetiva perviviente desde
Honig, y justificar así no sólo la comprensión del resultado como injusto, sino
también su consideración y atribución como injusto del sujeto de imputación.
En un sentido próximo pueden entenderse unas recientes manifesta-
ciones de Mir Puig, donde alude a una exigencia del “principio de culpabi-
lidad, en sentido amplio, que requiere conexión al sujeto de cada nivel de

nung”, cit. nº 8, p. 178, señalaba que estas teorías pretenden “die Voraussetzungen dar-
zutun, die den kausalen Zusammenhang zwischen Handlung und Erfolg als geeignete
Grundlage strafrechtlicher Beurteilung erweisen”. Señalando la necesaria perspectiva
preventiva de este juicio de desvaloración, Schünemann, Bernd: “Über die objektive Zu-
rechnung”, cit. nº 4, pp. 214 y ss.
(47)
Como, sin embargo, entiende Martínez Escamilla, Margarita: La imputación objetiva del
resultado, cit. nº 4, p. 260. En similares términos, v. Frisch, Wolfgang: Tatbestandmäs-
siges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, pp. 525, 639 y s., por ejemplo.
(48)
Frisch, Wolfgang: Tipo penal e imputación objetiva, cit. nº 4, p. 116.
(49)
Ibídem.

− 359 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

lesividad de la teoría del delito, pero al mismo tiempo es necesaria para

completar la constitución del desvalor del tipo”50. Si bien de su discurso no
se deducen otros indicios a favor de la concreta línea aquí propuesta.
Según se ha avanzado en las reflexiones anteriores, la vía de solución
aquí estudiada no pasa por sustituir o suprimir el juicio de desvaloración
en que se ha agotado la actual configuración de la teoría de la imputación
–objetiva– del resultado, sino por proponer otro juicio complementario que
personalice –conforme a razones de tal carácter– la imputación de resul-
tados lesivos, superando así la configuración unilateral y objetiva que con-
serva desde sus inicios. Se trata de configurar mediante la introducción de
elementos personales una verdadera teoría de la imputación del desvalor
de resultado, frente a su tradicional discurso de desvaloración y delimita-
ción. La configuración de este segundo juicio no se puede centrar y mucho
menos agotar en una reestructuración del contenido del dolo, en el sentido
propuesto por Wolter51. Porque los juicios de atribución de resultados lesi-
vos no sólo tienen lugar en este ámbito de la responsabilidad subjetiva in-
tencional. También, como han mostrado algunos de los ejemplos anteriores,
en el ámbito de la responsabilidad por imprudencia. En consecuencia, pa-

(50)
Mir Puig, Santiago: “Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal”,
cit. nº 4, apartado V.
(51)
Concretamente, mantiene Wolter, Jürgen: “Imputación objetiva y personal a título de
injusto. A la vez, una contribución al estudio de la aberratio ictus”, cit. nº 13, p. 116, que
“la doctrina de la imputación objetiva debe “personalizarse” en lo relativo a la imputa-
ción del riesgo, que subyace necesariamente a la imputación del resultado. No sólo es
preciso que el autor de un hecho doloso cree a sabiendas un riesgo adecuado. Más
bien se requiere asimismo, que este comportamiento peligroso produzca un incremento
del riesgo, en comparación con el comportamiento alternativo adecuado a Derecho,
y que esté abarcado por el fin de protección de la norma. Así pues, también a ello ha
de referirse el dolo del autor (en el sentido de la valoración paralela en la esfera de lo
profano). De este modo, los tradicionales elementos de la imputación objetiva del re-
sultado, el “incremento del riesgo” y el “fin de protección de la norma”, adquieren, en el
nivel previo de la imputación del riesgo, un “aspecto personal e individual”. Por recurrir
de nuevo a una frase hecha: La imputación objetiva del resultado se basa, pues, en
una imputación personal (§ 16) e individual (§§ 17 y 20) del riesgo”. Anteriormente, v. el
mismo: Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in
einem funktionalen Straftatsystem, cit. nº 4, pp. 121 y ss., y 133 y ss., por ejemplo. En
nuestra doctrina, en esta misma línea, entiende Corcoy Bidasolo, Mirentxu: “Imputación
«objetiva» en el delito imprudente”, CDJ, Causalidad e imputación objetiva, 1994, p. 76,
que “no sólo en el primer juicio de imputación se han de considerar al mismo tiempo los
aspectos subjetivos y objetivos, sino también en el segundo, ya que el dolo ha de abar-
car el resultado y la relación de riesgo. En consecuencia, la imputación del resultado no
podrá ser probada sin que se pruebe, al mismo tiempo, la existencia de dolo respecto a
éste”.

− 360 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

rece aconsejable asentar su personalización en un momento independiente

de la concreta forma de responsabilidad subjetiva del actor, aun cuando el
carácter doloso o imprudente del comportamiento condicione una diferente
relación entre el actor y el resultado lesivo o determine una –mayor o me-
nor– desvaloración y reproche.
En las líneas que siguen, se esboza una nueva vía de personalización
de la teoría de la imputación del resultado. La concreta configuración pro-
puesta centra el juicio de atribución del desvalor de resultado en el riesgo
materializado en la lesión. Más concretamente, se propone atender a la na-
turaleza o procedencia –propia o ajena– del riesgo no permitido materiali-
zado en el resultado objeto de imputación. Se trata de un juicio que atiende
y obliga a argumentar, principalmente, según la procedencia propia –esto
es, de la conducta realizada, personalmente o no, por el sujeto de la impu-
tación– o ajena –esto es, proveniente de comportamientos realizados por
terceros– del riesgo materializado en la lesión, y que presupone –y obliga a–
una cierta claridad sobre las razones materiales que subyacen a los juicios
de imputación en el ámbito de lo injusto, sea sobre el desvalor de acción o
de resultado.
Este esfuerzo por enriquecer con elementos personales la teoría de
la imputación del resultado nos permite, por otra parte, una mayor aproxi-
mación y engarce de los juicios de imputación que acontecen dentro de la
teoría jurídica del delito en sede de tipicidad, fundamentalmente, entre la
teoría de la imputación del resultado y el juicio de imputación recíproca que
subyace a determinada forma de codelincuencia. Ambos juicios muestran
una importante coincidencia en el objeto de imputación –lo injusto– y, como
se verá a continuación, de razones materiales sobre las que se asientan.
Aunque este último resultado no puede sorprender. De hecho, lo realmente
sorprendente es que hasta ahora, dos juicios de imputación tan próximos en
contenido y fundamento se hayan explicado y desarrollado de forma abso-
lutamente independiente.
En otro trabajo, relativo a los problemas que plantea la intervención
delictiva en los hechos imprudentes, he esbozado las razones por las que,
entiendo, procede la imputación de un resultado de lesión a un sujeto52.
En concreto, entiendo que la imputación de –riesgo o su realización como–
lesión sólo procede cuando, primero, constituyen –única y exclusivamen-
te– realización del riesgo antijurídico generado por el autor, se trata de los

(52)
Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e imprudencia, cit. nº 1,
capítulo tercero, apartado III, A, 2 y B, 2.

− 361 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

supuestos en los que interviene un único actor doloso o imprudente a lo

largo del proceso lesivo o, aun interviniendo varios, sólo se realiza el riesgo
generado por uno de los actores. Y en segundo lugar, en los supuestos de
concurrencia de riesgos, también cabe la imputación de resultados lesivos
en dos ulteriores constelaciones. Bien cuando el resto de riesgo concurrente
es comprendido –según se deduce de determinados indicios o circunstan-
cias– subjetivamente por el autor, siendo ésta la forma más tradicional de
fundamentar la imputación de injusto en la dogmática jurídico-penal. Bien
cuando el resto de riesgo concurrente en la producción del resultado de le-
sión, como consecuencia de la posición normativa que ostenta el sujeto o de
un deber jurídico que le exige su advertencia, debía haber sido comprendido
por el mismo, todos o algunos de los restantes intervinientes53. En los demás
supuestos, la concurrencia de riesgo ajeno impide la imputación –íntegra– al
actor del resultado de lesión –donde se realice– y la valoración de los he-
chos como consumación. Veamos las diferentes hipótesis con más detalle:
En relación con el primer grupo de supuestos, procesos lesivos en los
que el resultado constituye realización única y exclusivamente de riesgo no
permitido generado por un actor, la cuestión del segundo juicio de imputa-
ción –o atribución personal– del resultado presenta, por lo general, escasas
dificultades. De hecho, la simplicidad en la referente al número de actores
en los tradicionales ejemplos de imputación objetiva podría ser una de las
razones que explique por qué se ha obviado la problemática relativa al sus-
tento material de la imputación. Así, por ejemplo, si el homicida H encañona
y dispara con su arma a V, falleciendo éste de forma instantánea, o si el
conductor C embiste mortalmente con su vehículo al transeúnte T cuando
cruzaba correctamente por un paso de peatones. Una vez constatada la
relación de causalidad y que el resultado pertenece a aquellos que pretende
evitar la norma de cuidado infringida, sólo hay que comprobar si el riesgo no
permitido realizado en la lesión proviene de sus actuaciones: si la muerte de
V se debe al disparo realizado por el homicida H, y no, por ejemplo, porque
al delicado estado de salud provocado por el disparo se unió un error fatal
del cirujano que le atendió posteriormente en el hospital, o si la muerte de T
constituye únicamente realización de riesgo no permitido proveniente de la
embestida, y no –formulando el juicio negativamente– del riesgo generado
por otro transeúnte, OT, que, en su intento de socorrer a la víctima, movió
brusca, fatal e innecesariamente a T.

(53)
En un sentido distinto, por ejemplo, v. Koriath, Heinz: Grundlagen strafrechtlicher Zure-
chnung, cit. nº 4, pp. 571 y ss.

− 362 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

En este primer grupo de casos, el juicio de atribución personal del re-

sultado muestra una estructura muy sencilla: se agota en la constatación de
que éste, la lesión del bien jurídico, es sólo realización de riesgo no permiti-
do proveniente de las actuaciones de H y C. Se analiza el proceso lesivo, y
se constata que el riesgo no permitido realizado en la lesión procede de la
actuación del actor a quien se realiza el juicio de imputación, esto es: que
los disparos que causaron la muerte de V son los que realizó H, o, siguiendo
con el otro ejemplo, que las lesiones que provocaron la muerte de T provie-
nen de la embestida de C; sin que sea preciso indagar de nuevo en esta
sede sobre las razones –injerencia, infracción de deberes de aseguramien-
to, etc.– de la atribución del riesgo.
En relación con este último aspecto, se puede apreciar, no obstante,
que en los ejemplos expuestos la razón material que en última instancia
subyace a este juicio de imputación –sobre el desvalor de resultado– es la
misma que subyace al instituto de la injerencia, se trata del sinalagma liber-
tad de actuación-responsabilidad por las consecuencias, esto es, la misma
razón que sustenta la imputación del riesgo. La orientación de las fuentes
de peligro por parte de H y C hacia la producción del resultado, justifica
no sólo su responsabilidad por las respectivas conductas realizadas sino
también por las consecuencias –desvalorables– en que los mismos se han
concretado. Por eso, entiendo, puede simplificarse el contenido del juicio de
atribución del resultado lesivo y evitar duplicidades. Porque, en este primer
grupo de supuestos, el resultado, en cuanto realización –única y exclusiva-
mente– de riesgo no permitido generado por un actor, si es imputable, su
juicio de atribución se asienta sobre las mismas razones que permiten sos-
tener la imputación de dicho riesgo.
Sin embargo, la valoración y razones sobre las que se asienta este
juicio de atribución del resultado –según entiendo, juicio de imputación del
resultado en sentido estricto frente al primero o juicio de desvaloración–
adquieren mayor complejidad en los supuestos de concurrencia de riesgos
–procedentes, a su vez, de diferentes actores imprudentes– en el proceso
lesivo que desemboca en la afectación del bien jurídico. Se trata, con otras
palabras, de los supuestos en los que a la conducta del asesino precede un
error del farmacéutico que ha infringido su deber diligencia y vende el prepa-
rado venenoso sin exigir presentación de la autorización médica, o cuando
en la fase de ejecución ha concurrido otro de los enemigos del sujeto enve-
nenado que, sin saberlo, completó la dosis suministrada por el primero con-
firiéndole a la misma carácter letal, por poner dos ejemplos. En estos otros

− 363 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

casos, la creación de riesgo antijurídico –o más concretamente, las razones

sobre las que se sustenta la imputación al sujeto del riesgo antijurídico por el
generado– no bastan para justificar la atribución del resultado lesivo, puesto
que éste no es sólo realización del riesgo generado individualmente por A,
B o C, sino que es fruto de la confluencia de los mismos en el proceso que
conduce a su lesión. En estas otras constelaciones de casos, según el ac-
tual estado de desarrollo de la dogmática jurídico-penal, se dispone de dos
posibles razones –adicionales– sobre las que asentar la imputación.
La primera y más habitual de estas razones es de carácter subjeti-
vo, descansa en la comprensión –aparentemente subjetiva– por parte del
actor o actores del resto de riesgo concurrente en el proceso lesivo y que
finalmente se concreta en el resultado de lesión. Sobre este componente
descansa la estructura clásica de la coautoría así como la imputación de
ciertos procesos complejos a intervinientes dolosos, entre otros posibles su-
puestos. Así, por ejemplo, en relación con el caso planteado por Gimbernat,
observamos que mientras el asesino, que lleva la receta del veneno a la
farmacia, advierte e, incluso, utiliza el riesgo que genera el error del farma-
céutico que le despacha el producto. Este último, que vende el preparado
venenoso sin exigir presentación de la autorización médica, ni siquiera in-
tuye las intenciones del cliente. Y este desequilibrio cognoscitivo entre am-
bos actores tiene sus consecuencias en sede de imputación del resultado.
Mientras que el asesino, por los conocimientos que se desprenden de sus
actuaciones y posición en el proceso lesivo, ofrece una base para la impu-
tación a su persona del resto de riesgo –ajeno– concurrente en el resultado
lesión. Al farmacéutico no cabe imputarle el mismo. Aunque nos convenzan
más las razones de Gimbernat que las de Ulsenheimer y entendamos que la
norma infringida por el farmacéutico pretende “evitar una administración de
la medicina en contra de la lex artis” como la realizada por el asesino54. El
motivo reside en la conformación del resultado lesivo. Porque éste no sólo
es materialización del riesgo generado por el farmacéutico. También y prin-
cipalmente del generado por el asesino. En consecuencia, no cabe –frente
a aquel– su –íntegra– imputación.
Un proceder equivalente se aprecia en la solución de los tradicionales
problemas de coautoría. Cuando A y B acuerdan eliminar a C, y le disparan
a la entrada de un hotel, falleciendo éste de forma inmediata como conse-
cuencia de las heridas provocadas por los disparos de ambos, los elemen-
tos cognoscitivos introducidos en el tipo de la coautoría –por la doctrina

(54)
Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, cit. nº 18.
La argumentación crítica de Ulsenheimer se recoge parcialmente en nº 33.

− 364 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

mayoritaria– a través de la resolución conjunta permiten imputar a ambos

sujetos la totalidad del riesgo generado y su realización como lesión. En
ejemplos como el expuesto, la imputación de la muerte de C a uno u otro de
los actores dista de ser una cuestión obvia. La muerte de C es realización
tanto del riesgo generado por A como del riesgo generado por B, en conse-
cuencia, precisa de ulteriores explicaciones a las ofrecidas para la solución
del grupo anterior de supuestos –esto es, cuando el resultado es realiza-
ción única y exclusivamente del riesgo generado por un actor. La doctrina
más cualificada entiende que en estos casos, son determinados momentos
subjetivos apreciables en los actores –a mi juicio, los aspectos intelectuales
que se infieren, entre otros momentos, de la resolución conjunta– los que
permiten “hacer responder a cada uno de los coautores por lo que hacen los
demás”55. Entiendo que, sin perjuicio de las matizaciones que he realizado
en otros trabajos56, se trata de una respuesta convincente.
El juicio de atribución personal del resultado adquiere, también, mayor
complejidad en estos otros casos. Porque aquí no se trata de constatar una
correspondencia entre el riesgo generado por un actor y el realizado en el re-
sultado, sino entre el riesgo generado individualmente por éste más el –ries-
go de procedencia ajena– que comprende –según se infiere de la resolución
conjunta, de su situación en el proceso lesivo o cualquier otra circunstancia–
subjetivamente, y el realizado en el resultado de lesión. Volviendo al ejemplo
de Gimbernat, se trata de analizar si el riesgo concretado en la muerte de la
persona procede de los que genera el asesino personalmente al servirle el
veneno a la víctima más los provocados por el error del farmacéutico y que
aquel, según se desprende de los hechos, sin duda advirtió, o, en relación
con el otro ejemplo, si la muerte de C es sólo realización de riesgo no per-
mitido generado por los disparos de A más los disparos que, según había
acordado con el otro interviniente, realizaría B, y no –desarrollando un poco
más el supuesto y formulado negativamente– de los disparos realizados por
un tercer actor, D, con quien ninguno de los dos había contado.

(55)
Díaz y García Conlledo, Miguel: La autoría en Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1991, p.
656. Siguiendo al anterior, Roso Cañadillas, Raquel: Autoría y participación imprudente,
Comares, Granada, 2002, p. 587. En un sentido próximo, señala Mir Puig, Santiago:
Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p. 394 marg. 17, que
“el principio de imputación recíproca se funda en la aceptación por parte de todos de lo
que va a hacer cada uno de ellos”. Con amplias referencias bibliográficas, v. Sánchez
Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e imprudencia, cit. nº 1, capítulo
tercero, apartado III.
(56)
V. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e imprudencia, cit. nº
1, capítulo tercero.

− 365 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

De nuevo se trata aquí de verter sobre el juicio de imputación del resul-

tado ciertos aspectos y conclusiones deducibles del juicio sobre el desvalor
de acción. Se trata de constatar que el riesgo no permitido realizado en la le-
sión proviene, bien de la propia actuación irregular del sujeto de imputación,
bien de actuaciones irregulares de otras personas con las que contaba o
–debió contar, según inferimos de determinados aspectos naturalísticos– en
la ejecución de los hechos. Con otras palabras, consiste en comprobar que
el riesgo realizado en el –desvalor de– resultado constituye en su integri-
dad realización del riesgo –realizado personalmente o no, pero en cualquier
caso– imputado al actor.
Finalmente, en los supuestos donde el resultado de lesión no es ex-
clusiva realización del riesgo generado por un único actor, ni existe una vin-
culación subjetiva –en el sentido acabado de esbozar– entre los diferentes
actores concurrentes en su producción, cabe, en segundo lugar, otra razón
de carácter normativo que puede permitir reconducir el resto de riesgo no
permitido realizado en la lesión a la persona del autor. Me refiero funda-
mentalmente a los denominados ámbitos de corresponsabilidad, esto es,
a aquellos espacios sociales cuya configuración estructural o/y normativa
ofrece argumentos de esta última clase –normativos– sobre los que asen-
tar la imputación recíproca57. En estos casos, cuando un conductor irrumpe
bruscamente y sin señalizar en medio de una carretera principal y otro que
circulaba por ésta desatento y a una velocidad que duplica la permitida ori-
ginan un accidente en el que fallece una tercera persona, cabe también la
imputación del resultado lesivo. Aunque entre ambos actores, en el supues-
to concreto, no existiese efectivamente una vinculación subjetiva. A efectos
de imputación de injusto bastan ciertas vinculaciones normativas de origen
extra-penal.
Sobre los ámbitos de corresponsabilidad y la forma en que, entiendo,
es posible fundamentar la coautoría en deberes jurídicos provenientes de
fuentes normativas –también– extra-penales, me he ocupado con deteni-
miento en trabajos anteriores. Sostengo que ciertas relaciones normativas
existentes entre actores que intervienen en determinados ámbitos sociales,
como consecuencia de su actuación y ubicación en los mismos, ofrece una
base suficiente para cimentar la imputación recíproca58. Aquí sólo quiero

(57)
Ampliamente, v. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e impru-
dencia, cit. nº 1, capítulo tercero, apartado III, B, 2.
(58)
En el ámbito del Derecho internacional penal, señalando la interesante relativización
del tipo subjetivo de la coautoría en relación con ciertos supuestos extremos de cri-
minalidad intencional, también v. Vogel, Joachim R.: “Individuelle Verantwortlichkeit

− 366 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

señalar que, en tales casos, el procedimiento para determinar la imputación

o no del resultado lesivo es paralelo al acabado de exponer. Se trata de
nuevo de constatar que el riesgo no permitido realizado en la lesión provie-
ne, bien de la propia actuación irregular del sujeto de imputación, bien de
actuaciones irregulares de otras personas con las que debía contar como
consecuencia, aquí no de los conocimientos que se le presumen por la exis-
tencia de acuerdos, resoluciones o elementos de análoga naturaleza como
la ubicación en el proceso lesivo, etc., sino de su sujeción a deberes jurí-
dicos provenientes –por lo general, de fuentes normativas extra-penales,
como consecuencia– de su participación y posición en el concreto ámbito
de corresponsabilidad.
Luego, si entre los dos conductores del ejemplo anterior, el que cir-
culaba por la carretera principal y el que se incorpora irregularmente a la
misma, se constatan por su posición y circunstancias deberes de atención
recíproca, la imputación del resultado exige comprobar que éste es realiza-
ción del riesgo generado individualmente por el sujeto de imputación y, a lo
sumo, realización del riesgo generado por el otro interviniente con el que,
por su intervención y restantes factores concurrentes en el momento de los
hechos, debía –imperativamente– contar, pero no realización del riesgo –no
permitido– generado por un tercer conductor a quien ni siquiera pudieron
advertir ambos actores.
Y sólo una vez que se ha constatado, según estos parámetros, el ca-
rácter imputable del resultado, entiendo, procede plantearse el problema
de su atribución –esto es, del hecho en grado de consumación– a título de
dolo o imprudencia59. Si, por ejemplo, es atribuible a título de imprudencia el
resultado consecuencia de una conducta inicial dolosa, existiendo entonces
un concurso ideal de delitos entre un homicidio doloso en grado de tentativa
y un homicidio imprudente consumado, o se atribuye también a título de
dolo, tratándose entonces de un homicidio doloso consumado. En este últi-
mo supuesto, una vez que se ha comprobado la concurrencia de un resul-
tado disvalioso y la realización en el mismo –tan sólo– de riesgo antijurídico
generado por el autor, la admisión del elemento cognoscitivo como fuente de
imputación muestra el dolo, en cuanto conocimiento del riesgo concurrente
generado por el actor, como razón más intensa de imputación.

im Völkerstrafrecht. Zugleich ein Beitrag zu den Regelungsmodellen der Beteiligung”,

ZStW, 114, (2002), pp. 420 y ss., especialmente nº 86.
(59)
Sobre estas cuestiones, ampliamente, v. Frisch, Wolfgang: Tatbestandmässiges Verhal-
ten und Zurechnung des Erfolgs, cit. nº 1, pp. 588 y ss.

− 367 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

La ampliación de los ámbitos de responsabilidad personal que subya-

ce de forma –más o menos expresa– a estos dos últimos juicios de imputa-
ción –y correspondientes institutos jurídico-penales de los que inferimos al-
gunos de sus elementos–, mediante los cuales se extiende lo imputable más
allá de las propias actuaciones personales a riesgos generados por terceros
sobre la base de elementos normativos y subjetivos, no fricciona, entiendo,
con otros principios y fundamentos sobre los que se asientan modernas
construcciones dogmáticas, particularmente en la explicación de la teoría de
la tipicidad. Me refiero, en especial, al denominado principio de autorrespon-
sabilidad60. Hace algunos años un penalista alemán llamado Renzikowski,
en relación con la conformación de los tipos de participación en función del
hecho del autor, aludía a un momento de vinculación social (Sozialbindung),
llamando la atención sobre el hecho de que “la imagen del hombre presente
en la Constitución no se agota en la representación del individuo aislado, sin
ningún tipo de relación con sus semejantes, sino que muestra a la persona
como sujeto de Derecho responsable en un entramado de múltiples vínculos
[obviamente también, jurídicos y personales] con la sociedad”61. Autorres-
ponsabilidad no significa ni puede significar, en consecuencia, agotar el ám-
bito de lo jurídico-penalmente imputable en las actuaciones personales e in-
mediatas del sujeto. No se trata sólo de que unas estructuras de imputación
semejantes sean irreconciliables con tal imagen del hombre y los contenidos
de sentido de los sucesos en los que se involucre el mismo. Se trata de que
en la medida en que una persona se vincula o se encuentre –normativamen-
te– vinculada con riesgos y comportamientos ajenos, amplia su ámbito y
posibilidades de actuación e influencia y, con ello, de posibles competencias
e imputación. La recepción más expresa de esta concepción normativa de
la persona en nuestro Código Penal puede encontrarse en la definición de
la coautoría y figuras paralelas como las distintas formas de intervención ac-
cesoria, etc. Según este razonamiento, el principio de autorresponsabilidad
debe entenderse en la teoría del tipo como concreción del principio de cul-
pabilidad –o responsabilidad subjetiva– en un sentido próximo al que aludía

(60) Sobre el mismo, ampliamente, v. Cancio Meliá, Manuel: Conducta de la víctima e im-
putación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de
víctima y autor en actividades arriesgadas, 2ª ed., J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pp.
261 y ss.
(61) Renzikowski, Joachim: Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Mohr Sie-
beck, Tübingen, 1997, p. 136. Por lo demás, críticamente sobre esta construcción, v.
Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e imprudencia, cit. nº 1,
capítulos primero y sexto.

− 368 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

antes Mir Puig, esto es, como exigencia de íntegra “conexión al sujeto de
cada nivel de lesividad de la teoría del delito”62.
En cuanto a las concretas propuestas de desarrollo normativo que en
otro lugar he realizado para algunas de estas figuras63, entiendo que una
limitación de tales “conexiones personales” a momentos de carácter sub-
jetivo, como aún se pretende desde ciertas posiciones64, no es justificable
materialmente, e ignora la incidencia de los componentes y expectativas
normativas en la conformación de la persona y su responsabilidad. Desde
una perspectiva problemática, tales posiciones se muestran simplemente
insostenibles.
Una posible solución conceptual para reconducir estas tres manifes-
taciones del juicio de imputación del resultado –complementario a los tradi-
cionales criterios de valoración, más que de imputación, de carácter obje-
tivo– podría ser, entre otras opciones, el concepto de atribución personal.
Según el esquema propuesto, el juicio de atribución del resultado pasaría
a realizarse desde dos parámetros complementarios, un primer parámetro
objetivo que atiende –según considero correcto– a la finalidad de protección
de la norma de cuidado infringida, para ponderar o no si procede (des)valo-
rar como injusto la lesión del bien jurídico, y un segundo parámetro personal
que atiende a la atribución o conexión del riesgo realizado en la lesión con
la persona del autor. En este segundo juicio se trata, como se acaba de ex-
poner, de constatar la plena conexión con el sujeto del riesgo no permitido
realizado en la lesión, bien porque constituye realización de riesgo no per-
mitido proveniente exclusivamente de su actuar descuidado –intencional o
no; bien, en los supuestos de concurrencia de riesgos, porque el riesgo no
permitido que no ha generado personalmente fue comprendido –según se
infiere de determinadas circunstancias o indicios– subjetivamente o, dada
su posición o sujeción jurídica, debido –imperativamente– advertir por parte
del sujeto de imputación. A través del concepto atribución personal se pue-
den reconducir los tres elementos: realización íntegra del riesgo y, en su
defecto y complementariamente, comprensión subjetiva o normativa –del
riesgo concurrente no generado, que nos permiten valorar la procedencia o
no de la imputación del resultado al autor.

(62)
Cit. nº 50.
(63)
Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e imprudencia, cit. nº 1,
capítulo tercero.
(64)
En esta línea, por ejemplo, v. Koriath, Heinz: Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung,
cit. nº 4, pp. 571 y ss.

− 369 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

La doble estructura que se propone para el juicio de atribución del re-

sultado me permite, por otra parte, una mejor explicación y delimitación del
ámbito problemático a subsumir en el modelo de cláusula general de tenta-
tiva de delito imprudente que he propuesto –de momento, para su estudio y
discusión– de cara a la posible inserción de una solución legal al problema
subyacente –de forma principal– al instituto de la autoría accesoria en la
parte general del Código Penal65. Según he señalado en un trabajo previo,
la relación existente entre los dos elementos que, entiendo, deben caracte-
rizar los hechos intentados punibles en la imprudencia, el comportamiento
imprudente y el resultado lesivo no –íntegramente– atribuible, no se trata
de un problema causal, sino normativo66. Se trata de relaciones de riesgo y
desvaloración jurídico-penal. Pues bien, según lo expuesto, la tentativa de
delito imprudente sólo debe punirse –en su caso– en aquellos supuestos en
que el resultado de lesión producido sea objetiva pero no –íntegra y– per-
sonalmente imputable, esto es, cuando pertenezca a aquellos que pretende
evitar la norma de cuidado infringida, pero por la concurrencia de riesgos de
exclusiva incumbencia ajena no es posible su –íntegra– imputación al actor.
El enriquecimiento que se plantea para el juicio de atribución del re-
sultado mediante la introducción de elementos de vinculación personal, sub-
jetivos o normativos, no sólo supone un mayor grado de complejidad ope-
rativa y estructural, también aconseja –precisamente, como consecuencia
de ello– alguna reflexión de carácter sistemático. Porque la introducción de
los elementos personales señalados dificulta su consideración –a efectos
explicativos– como un requisito más del tipo objetivo. El enriquecimiento del
juicio de atribución de resultados mediante aspectos intelectuales y normati-
vos aconseja, según entiendo, optar por diferenciar, frente a la tradicional bi-
partición del tipo entre sus elementos objetivos y subjetivos67, entre los ele-

(65)
En concreto, he sometido a discusión un modelo similar al siguiente: “Artículo 16 bis. Tam-
bién podrán castigarse como tentativa aquellas conductas imprudentes que concurran en
la ejecución de un delito imprudente de resultado, cuando la lesión no les sea atribuible
en su totalidad”. Ampliamente, v. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención
delictiva e imprudencia, cit. nº 1, capítulo quinto, apartado IV; el mismo: “¿Cómo se ela-
bora una propuesta de lege ferenda? Reflexiones sobre la formulación de los preceptos
jurídico-penales. Primera parte: Tipicidad”, RDPC, en prensa, apartado II.
(66)
V. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: “¿Cómo se elabora una propuesta de lege
ferenda? Reflexiones sobre la formulación de los preceptos jurídico-penales. Primera
parte: Tipicidad”, cit. nº 65, apartado II.
(67)
Críticamente, v. Gracia Martín, Luis: Prólogo a María Ángeles Rueda Martín: La teoría
de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción (Una investigación,
a la vez, sobre los límites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito
de lo injusto), J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 21 y ss.

− 370 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

mentos que conforman el desvalor (típico) de acción y el desvalor (típico) de

resultado, y posteriormente, subdividir a su vez estas categorías entre sus
correspondientes elementos objetivos y normativos o subjetivo-personales.
En concreto, en relación con el juicio de imputación del resultado, entre la
imputación o desvaloración objetiva del resultado y su atribución personal.
De esta forma se posibilita una más fácil explicación y comprensión de los
juicios de atribución en sede de tipicidad.
La teoría de la imputación del resultado, en cuanto juicio de atribución
del –desvalor de– resultado, exige algo más que una mera constatación
fáctica de la mayor o menor normalidad objetiva del concreto curso causal
acontecido. Criterios como el “fin de protección de la norma” o la previsibili-
dad objetiva pasan a desempeñar un papel, en cierto modo, secundario den-
tro del juicio de atribución del resultado. Porque a través de esta teoría no
se trata ni se puede tratar sólo de desvalorar sucesos lesivos, sino también
y ante todo de explicar y justificar su imputación a un concreto actor. El jui-
cio de atribución del resultado debe ser comprendido en toda su magnitud,
como juicio de desvaloración y como juicio de atribución de desvalor –de
resultado– y erigirse material y positivamente sobre las razones personales,
subjetivas y normativas, que permiten justificar la imputación al autor. La
reformulación y desarrollo de la teoría de la imputación del resultado con-
lleva consecuencias de carácter sistemático que la ubican más allá del tipo
objetivo y con componentes y estructuras paralelas a los que conforman el
juicio de imputación sobre el desvalor de acción.
Según el esquema propuesto, la imputación de un resultado lesivo
presupone la realización de dos juicios. Un primero, donde se establece que
el resultado es consecuencia de la conducta típica y pertenece a aquellos
que persigue evitar la norma de cuidado infringida. Y un segundo, donde se
valora su atribución personal. Este último presupuesto se aprecia sólo en
los supuestos señalados: cuando el mismo es únicamente realización de
riesgo generado por el actor o, subsidiaria y complementariamente, cuando
el riesgo realizado en la lesión proviene de diferentes actores, pero existía
una vinculación subjetiva o normativa entre los mismos que permite susten-
tar su atribución. Veamos, con algunos ejemplos, la operatividad del modelo
esbozado.

IV. Aplicación del modelo propuesto

Ejemplo propuesto por Armin Kaufmann: un herido de bala fallece en

un hospital como consecuencia de una infección allí adquirida. En la deter-
minación del dolo se aprecia que el autor no había pensado siquiera en la

− 371 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

posibilidad de que el proceso lesivo terminase en un hospital, sino sólo en

que su disparo produciría inmediatamente la muerte de la víctima68.
Según el modelo esbozado, el juicio de atribución de un resultado lesi-
vo presupone la realización de dos ponderaciones. Primero, procede deter-
minar el carácter imputable a título de injusto de la lesión mediante su valo-
ración desde la perspectiva de la norma de cuidado infringida. Se trata, en
este primer momento, de la procedencia de su desvaloración jurídico-penal,
si nos encontramos ante un resultado de lesión jurídico-penalmente desva-
lorable, que puede entenderse jurídicamente como realización del riesgo
no permitido, o, por el contrario, ante una mera consecuencia del azar. Y
posteriormente, una vez esclarecida la cuestión relativa a su (des)valoración
jurídico-penal, debe ponderarse su atribución personal al autor. Pues bien,
en relación con este primer ejemplo, la solución se puede obtener ya tras
la realización del primero de los dos juicios indicados: mediante las normas
que prohíben apuntar, disparar o utilizar descuidadamente armas de fuego
contra otras personas no se pretende evitar la muerte de éstas en hospitales
como consecuencia de las infecciones allí producidas por la falta asepsia
en los instrumentos, siguiendo con el ejemplo expuesto. Este último fin sólo
puede corresponder a aquel específico sector normativo que se dirige a los
profesionales sanitarios69: médicos, enfermeras, etc. Luego, parece que no
se puede desvalorar –y mucho menos atribuir– al primer actor doloso el con-
creto resultado de muerte producido. Según este razonamiento, la solución
correcta es: el autor de los disparos responderá por la conducta realizada,
en principio homicidio o asesinato en grado de tentativa, también –si pro-
cede– por las diversas lesiones que produjo, pero, en ningún caso, por el
resultado de muerte en el que desemboca el proceso lesivo.
Sin embargo, los procesos lesivos suelen mostrar cursos menos extra-
ños, y a la acción de disparar o conducir suele anudarse un resultado lesivo
de muerte o lesiones que pertenece efectivamente a aquellos que pretenden
evitar las normas de cuidado que ha infringido el sujeto activo. Aunque la
eventual concurrencia de otros factores o comportamientos riesgosos pueda
suscitar dudas sobre la procedencia o no de su –íntegra– imputación al actor.
En estos otros casos, la imputación del resultado precisa de la realización del
segundo juicio de atribución señalado. El juicio de atribución del resultado
se presenta, ahora sí, como un juicio de atribución o imputación en sentido

(68)
Kaufmann, Armin: “„Objektive Zurechnung“ beim Vorsatzdelikt?”, cit. nº 4, p. 263.
(69)
Sobre estas y otras cuestiones, ampliamente, v. Romeo Casabona, Carlos María: El mé-
dico y el Derecho Penal. I. La actividad curativa (Licitud y responsabilidad), cit. nº 19,
pássim; el mismo: El médico ante el Derecho, cit. nº 19, pássim.

− 372 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

estricto. Porque ya no se pondera la desvaloración –jurídico-penal– o no del

resultado. Aquí no se trata de apreciar si el resultado es efectiva realización
de la conducta antijurídica o mero azar. En estas constelaciones de casos se
está ante resultados disvaliosos, y se trata de determinar si los mismos son
–íntegramente– atribuibles –en cuanto injusto– a la persona del autor.
Siguiendo con el ejemplo de Armin Kaufmann, supongamos que la muer-
te del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la herida de bala, y
que no concurre ninguna infección posterior producida por negligencia de
los profesionales que le atendieron en el hospital. Simplemente, y pese a
haber realizado todo lo posible, éstos no pudieron salvar su vida. Entonces,
una vez aclarado que el resultado pertenece a aquellos que persiguen evi-
tar las normas de cuidado infringidas: mediante las normas que prohíben
apuntar, disparar o utilizar armas de fuego contra personas se pretende evi-
tar muertes como la acontecida, esto es, la muerte de una persona como
consecuencia de una herida de bala; procede valorar su efectiva atribución
al autor. Pues bien, en esta primera variante del ejemplo, encontramos otro
supuesto muy sencillo. Porque el resultado, la muerte de la víctima como
consecuencia de los disparos, es exclusivamente realización de riesgo no
permitido generado por el único sujeto activo, la persona que efectuó tales
disparos. En consecuencia, procede su –íntegra– imputación.
Sin embargo, no siempre nos encontraremos ante procesos lesivos tan
lineales. De hecho, son frecuentes los casos en los que concurren dos, tres o
cuatro actores, y en los que el resultado de lesión se corresponde con aque-
llos que pretendían evitar las correspondientes normas de cuidado infringi-
das por cada uno de éstos en su actuar. Entonces, la complejidad de este
segundo juicio –juicio de atribución personal o de imputación del resultado en
sentido estricto, frente al primero o juicio de desvaloración– crece proporcio-
nalmente con la complejidad del proceso lesivo. Cuanto mayor es el número
de factores y riesgos que concurren en la producción del resultado lesivo más
difícil se presenta la valoración de su efectiva atribución al autor.
Así, por ejemplo, supongamos que en el supuesto de Armin Kaufmann
concurre una segunda persona que dispara igualmente contra la víctima y
le acierta, o que se trata de dos personas, A y B, que vierten –cada una de
ellas– una cantidad letal de veneno en la comida de O, y que éste, como
consecuencia de la reacción provocada por tales sustancias, fallece des-
pués de su ingestión. En tales casos, cuando no es posible determinar que
fue, en concreto, la primera o la segunda bala la que acabó de forma efec-
tiva con la vida del sujeto, o se constata que en la muerte de O incidieron

− 373 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

tanto el veneno vertido por A como el vertido posteriormente por B, se com-

plica notoriamente el juicio de atribución del resultado. Porque, en estos
casos, si no es posible determinar que el muerto es realización del riesgo no
permitido generado por A o por B, tenemos un resultado lesivo pero no un
resultado imputable a –o íntegra realización del riesgo generado por– A ni
un resultado –íntegramente– imputable a B. Muere una persona como con-
secuencia de la realización de ambos comportamientos. Pero la apreciación
de un homicidio o asesinato como consumado requiere algo más, precisa –
insisto– de la íntegra imputación del desvalor de resultado70. En tales casos,
el juicio sobre la atribución del resultado de lesión producido por ambos ac-
tores precisa imperiosamente de consideraciones ulteriores a su valoración
desde la perspectiva de las normas de cuidado infringidas –según entiendo,
juicio de valoración–. Pues, en principio, concurren factores extraños que
pueden impedir su –íntegra– imputación a los distintos intervinientes. En
consecuencia, es preciso valorar si es posible su atribución –como injusto–
a la persona del autor.
Según expuse más arriba, la imputación de un resultado lesivo pre-
supone la realización de dos juicios. En primer lugar, un juicio de (des)
valoración de carácter normativo, donde se establece que el resultado es
consecuencia antijurídica de la conducta típica, y pertenece a aquellos que
persigue evitar la norma de cuidado infringida. Y un segundo juicio, de atri-
bución personal o imputación en sentido estricto, donde se valora la proce-
dencia de su imputación –personal– al autor. En relación con este último
presupuesto de imputación del resultado, se señalaron los dos momentos
en los que procede. Bien cuando el riesgo realizado en la lesión es única
y exclusivamente realización del riesgo generado por un solo actor, tal y
como sucede en la primera modificación del ejemplo de Armin Kaufmann,
esto es, cuando la muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia
del disparo y no concurren ulteriores negligencias de los profesionales que
le atienden en el hospital. Bien cuando el riesgo realizado en la lesión pro-
viene de diferentes actores, pero estos advirtieron –según se deduce– por
la concurrencia de una resolución conjunta, ubicación en el proceso lesivo
–como sucede con el actor doloso del ejemplo del farmacéutico propuesto
por Gimbernat– o cualquier otra circunstancia que permita inferir tales aspec-
tos subjetivos, la totalidad del riesgo concurrente; o, aun cuando no sean
apreciables tales momentos subjetivos entre los actores, también cabe la

(70)
Puesto que no es admisible, a efectos de tipicidad en el sentido de estas figuras delicti-
vas, la imputación parcial o porcentual de un resultado de muerte: o se imputan lesiones
o se imputa un resultado de muerte, pero típicamente –y a efectos de consumación– lo
que no cabe imputar es medio muerto.

− 374 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

imputación del resultado si éstos debieron advertir la totalidad del riesgo aje-
no –no permitido realizado– como consecuencia de su posición normativa o
participación en un ámbito de corresponsabilidad.
Ciertamente, como me objetaba inicialmente Romeo Casabona, se trata
en esencia de un juicio sobre la atribución del riesgo –realizado en el resul-
tado–, sin embargo, entiendo correcta su autonomía y configuración como
juicio de atribución del resultado. Primero, porque posee un contenido propio:
no se trata de explicar la razón de la competencia sobre el riesgo antijurídico,
se trata de constatar la correspondencia entre éste y el resultado de lesión
producido. Y segundo, versa sobre el resultado de lesión, a través de él se
trata de constatar la concurrencia y, en tal caso, si procede la imputación del
desvalor típico de resultado a través de la relación del actor con la totalidad
de riesgo –no permitido– concurrente en la producción de la lesión. Con otras
palabras, lo que se pretende determinar es si la lesión finalmente producida
le es personalmente atribuible, si es realización de su desvalor –o desvalor
imputable– de acción.
Luego, en relación con los dos últimos ejemplos expuestos, la impu-
tación de un resultado de muerte a los dos actores, desechada la primera
posible justificación: la lesión no es sólo –o al menos, no es constatable–
realización del riesgo generado por uno de los dos intervinientes, sólo es
posible cuando ha mediado conocimiento por parte de uno o ambos actores
sobre la totalidad del riesgo concurrente o éste, por diferentes razones nor-
mativas apreciables durante el desarrollo del proceso lesivo, se debió ad-
vertir –imperativamente y también– en su totalidad. Esto último ocurre, por
ejemplo, cuando los dos pistoleros obran de común acuerdo, cuando ambos
planificaron detalladamente los hechos e intervinieron según lo establecido,
acertando ambos a la víctima en zonas vitales. Entonces, en la medida en
que comprendieron y contaban con el riesgo ajeno realizado, existe una
base personal sobre la que sustentar su imputación. Un fundamento parale-
lo puede inferirse también de ciertas posiciones normativas. Por ejemplo, si
en vez de armas de fuego, se trata del veneno vertido inintencionadamente
por A y B en la taza de O, una especia traída como regalo de Sudamérica por
un amigo común, que –como les había indicado éste de forma previa– era
mortal a partir de determinadas dosis, debiendo ambos, en cuanto titulares
de la fuente de peligro, garantizar su inocuidad mediante el control de las
dosis de aplicación frente a O71. En este caso, también cabe afirmar la im-
putación del resultado, pero no sobre elementos fenotípicos y presunciones

(71)
Como sucede en este ejemplo propuesto por Burgstaller, Manfred: Das Fahrlässig-
keitsdelikt im Strafrecht: unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Verkehrssa-
chen, Wiener rechtswissenschaftliche Studien, Manz, 1974, pp. 92 y s.

− 375 −
 Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

de conocimientos, sino sobre las posiciones normativas que cada uno de

los actores ostenta sobre la fuente de peligro, pues éstas, salvo distribución
adecuada de funciones, se extienden –cada una de ellas– sobre la totalidad
de los riesgos –no permitidos– provenientes de la fuente de peligro que se
debían controlar72.
El mismo proceder debe seguirse en la solución del ejemplo propuesto
por Martínez Escamilla: “Dos automóviles circulan en dirección contraria en
medio de una expresa niebla sobrepasando la línea mediana de la carre-
tera. Al encontrarse en una curva se produce la colisión. Se trata en este
caso de dos riesgos totalmente independientes entre sí, ambos causantes
del resultado”73. En este supuesto, descartadas las dos primeras hipótesis:
el resultado de lesión no es sólo realización del riesgo generado por uno
de los intervinientes: ambos sobrepasan la línea mediana; y, en principio,
parece que tampoco concurren elementos fenotípicos que nos permitan in-
ferir un conocimiento por parte de uno –o ambos– actores sobre el resto de
riesgo concurrente, la imputación del resultado –supongamos, la muerte de
un tercero– sólo procede si uno o ambos conductores dada su posición y
sujeción normativa debieron advertir el riesgo que generaba el otro intervi-
niente74. Solo entonces procede apreciar e imputar el resultado de lesión.
En los restantes supuestos, cuando no concurre resolución conjunta entre
los asesinos, deberes provenientes de posiciones normativas que ostentan
los cocineros frente a la fuente de peligro o de la participación de ambos
conductores en ese concreto ámbito social donde acontecieron los hechos,
no es posible una imputación íntegra del resultado lesivo y la valoración del
hecho delictivo como consumación.

V. Anotación final

En la primera mitad del pasado siglo, mediante la introducción del dolo

y la imprudencia en el tipo, el finalismo configuró lo injusto como injusto per-
sonal75, esto es, como suceso –injusto– únicamente reconducible a las per-

(72)
Sobre la coautoría en los supuestos de concurrencia de una única fuente de peligro,
ampliamente, v. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme: Intervención delictiva e impru-
dencia, cit. nº 1, capítulo tercero, apartado III, A.
(73)
Martínez Escamilla, Margarita: La imputación objetiva del resultado, cit. nº 4, p. 263.
(74)
Sobre esta última cuestión, ampliamente, v. Sánchez Lázaro, Fernando Guanarteme:
Intervención delictiva e imprudencia, cit. nº 1, capítulo tercero.
(75)
V. Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter, Berlin, 1969, pp. 30 y
ss., 48 y ss., 59 y ss. y 127 y ss.; el mismo: El nuevo sistema del Derecho Penal. Una

− 376 −
 Hacia la superación de la teoría de la imputación objetiva del resultado

sonas76. De este modo, la desvaloración jurídico-penal se limitaba a aquella

realidad a la que se dirige el Derecho penal en cuanto instrumento normativo
de control y conformación social: el comportamiento humano. Igualmente,
se introducían las razones que explicaban la imputación a título de injusto.
Sin embargo, con la introducción de estos elementos en el desvalor de ac-
ción no se agotó el proceso de configuración de lo injusto como injusto per-
sonal. Restaba personalizar el desvalor de resultado77. Este trabajo somete
a discusión una propuesta personal de solución.

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Derecho Penal español. Parte general II. Teoría jurídica del delito, cit. nº 1, pp. 28 y ss.,
y 120 y ss.
(76)
Frente a la concepción objetiva y despersonalizada que defendía su comprensión como
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Sobre ello, v. Cerezo Mir, José: “El fina-
lismo hoy”, cit. nº 19, pp. 11 y ss.; el mismo: Curso de Derecho Penal español. Parte
general II. Teoría jurídica del delito, cit. nº 1, pp. 28 y ss., y 120 y ss.
(77)
Pese a los intentos de autores como Wolter o Corcoy Bidasolo, cit. nº 51.

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Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

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 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

JURISPRUDENCIA EMBLEMÁTICA DE
IMPUTACIÓN OBJETIVA

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Imputación objetiva

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 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

I
PRINCIPIO DE CONFIANZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 1062-2004
LIMA

Lima, veintidós de diciembre de dos mil cuatro.-

VISTOS; oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado
LUIS WILLIAM POLO RlVERA O LUIS WILLIAMS POLO RIVERA o LUIS WILLIAMS
POLLO RIVERA contra la sentencia condenatoria de fojas tres mil trescientos se-
senta y cuatro; de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal Supremo en lo
Penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero: Que, confor-
me al principio acusatorio que informa todo proceso penal moderno, corresponde al
Ministerio Público –tal como lo define el artículo ciento cincuenta y nueve de la
Constitución y, en particular, el artículo doscientos veinticinco del Código de Proce-
dimientos Penales, modificado por la Ley número veinticuatro mil trescientos ochen-
tiocho– definir el ámbito temático de la sentencia penal, a cuyo efecto debe describir
la acción u omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad
del imputado, así como citar las normas jurídico penales correspondientes, requisito
último que es determinante para el adecuado ejercicio del derecho de defensa y, en
lo específico, para la vigencia del principio de contradicción. Segundo: Que el pro-
ceso en sede de jurisdicción penal ordinaria se inició a raíz de la inhibición de la
jurisdicción castrense, y bajo el cargo de colaboración terrorista –auto de apertura
de instrucción de fojas mil novecientos cincuenta, aclarado a fojas dos mil ciento
ochentinueve–, que por lo demás es una figura penal incorporada en nuestra legis-
lación punitiva desde la Ley Número veinticuatro mil seiscientos cincuenta y uno,
delveintiuno de marzo de mil novecientos ochentisiete; que los actos decolabora-
ción terrorista que se imputan al encausado Polo Rivera o Pollo Rivera datan de mil
novecientos ochenta y nueve hasta el año mil novecientos noventidós, y se expre-

− 385 −
 Imputación objetiva

san a través de varios actos reiterados en el tiempo y bajo un mismo propósito cri-
minal; que en la acusación fiscal de fojas dos mil ciento cincuenta y siete, se señala
que el acusado realizó actos de colaboración a favor de un organismo generado por
la agrupación terrorista «Sendero Luminoso» denominado «Socorro
Popular»,específicamente del Sector Salud del mismo, y, como tal, llevó a cabo
unaserie de actos de colaboración en el ámbito de la atención sanitaria y servicios
de salud a los heridos de dicha organización terrorista a consecuencia de acciones
terroristas que perpetraban; que, en concreto, se atribuye al imputado, de un lado,
haber brindado atención o tratamientomédico: a) en mil novecientos ochenta y nue-
ve al terrorista conocido como “Isaías”, quien se encontraba herido en el tobillo iz-
quierdo por pisar una mina, amputándole la pierna; b) en mil novecientos noventa y
uno a la terrorista conocida como «Camarada Ana», quien se encontraba herida
como consecuencia de la explosión de una mina; c) en mil novecientosnoventidós a
una terrorista herida en los pulmones por proyectil de arma de fuego como conse-
cuencia de la explosión de una mina, a la que atendió por disposición de Jacqueline
Aroni Apcho, encargada de la Sección Salud de Socorro Popular, hecho ocurrido en
San Gabriel–San Juan de Lurigancho; d) en el año mil novecientos noventidós a la
terrorista llamada Magaly, conocida como «Camarada Ángela», en el Distrito de La
Perla en el Callao; e) en fecha no determinada al conocido como «Jorge» en Canto
Grande, quien sufrió una herida profunda en el tobillo derecho al haber pisado una
mina; y, f) en fecha no determinada al conocido como «Adrián»; que, de otro lado,
también se imputa al citado encausado que en abril o mayo de mil novecientos no-
venta y uno concurrió al domicilio de la terrorista Elisa Mabel Mantilla Moreno, luego
que aquélla presentó su carta de capitulación, exhortándola a que continuara en la
organización; que, de este modo, los cargos se centran, tanto en una integración
periférica del acusado en un organismo generado de «Sendero Luminoso» dedica-
do específicamente al apoyo consciente y sistemático en medicamentos y atención
médica a los miembros de la organización que sufrían diversas lesiones o enferme-
dades como consecuencia de su actividad terrorista –a cuyo efecto por diversos
canales de comunicación de la propia organización se acercaban y atendían a di-
chas personas–, cuanto en garantizar que los miembros del Sector Salud de Soco-
rro Popular, vinculados a diversas áreas de la profesión médica, como es el caso de
la nutricionista Mantilla Moreno, den los servicios de apoyo a la organización, que
precisamente motivó su intervención cuando ésta se alejó de la organización y dio
por culminado su apoyo o favorecimiento a Socorro Popular. Tercero: Que el acusa-
do Polo Rivera o Pollo Rivera durante la secuela del proceso –manifestación policial
de fojas dos mil doscientos cuatro y en el acto oral, sesión del dieciséis de enero
último ha negado haber prestado auxilio médico a los heridos por acciones terroris-
tas, y su vinculación, de algún modo, a Socorro Popular-Sector Salud y a sus activi-
dades –ver de modo relevante su declaración en audiencia de fojas dos mil nove-
cientos setenticinco–; asimismo, alegó que las versiones de quienes lo sindican son
falsas y que, en su mayoría, han sido rendidas al margen de las formalidades esta-
blecidas por la ley para que puedan ser consideradas como pruebas válidas; por
tanto, se considera inocente de los cargos formulados por el Ministerio Público.

− 386 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

Cuarto: Que, sin embargo, las alegaciones de inocencia contrastan con las prueba
de cargo actuadas enel curso del proceso, que no sólo acreditan la realidad de los
hechos objeto de imputación sino también su responsabilidad penal; que, en efecto,
de fojas doscientos veintidós a fojas doscientos treinta y seis –obrante en copia
certificada–aparece la declaración de la beneficiada de clave A dos mil doscientos
treinta millones uno, realizada en presencia del representante del Ministerio Público,
quien manifiesta que Polo Rivera o Pollo Rivera, a quien conocía como «Camarada
Raúl», estuvo en varias oportunidades en el consultorio médico de Santiago Chalán
Murillo –lugar de donde ella recogía material quirúrgico y medicamentos–, además
de la camarada «Eva», quien en esa oportunidad se desempeñaba como mando
militar; que esa versión la ratificó en su declaración rendida a fojas dos mil ochenta
y cinco –y en el juicio oral anterior, que se interrumpió, a fojas dos mil quinientos
noventa y seis, hizo lo propio, dato que se resalta porque en la sesión del cuatro de
febrero de este año se remitió a lo expuesto en esa ocasión– donde refiriéndose a
Polo Rivera o Pollo Rivera agregó que el imputado –conocido como «Raúl»– perte-
necía a Sendero Luminoso, apoyaba al aparato de Socorro Popular, se dedicaba a
hacerlo con el suministro de medicamentos y víveres, así como prestaba atención
médica a los miembros de Sendero Luminoso, dedicándose en ese último rubro a
realizar intervenciones quirúrgicas a miembros de la organización terrorista Sende-
ro Luminoso; que esta sindicación se ve reforzada con la declaración de la senten-
ciada por delito de terrorismo Elisa Mabel Mantilla Moreno, quien en su manifesta-
ción policial de fojas seiscientos cincuenta y uno y ampliaciones de la misma –ver
copias certificadas de fojas seiscientos cincuenta y uno a fojas seiscientos setenta
y cuatro expresamente atribuyó a Polo Rivera o Pollo Rivera la intervención quirúr-
gica de amputación de una de las piernas del paciente de nombre «Isaías», asíco-
mo otras atenciones a varios terroristas: «Moisés», «Jorge», «Adrián» y «Ana»,
cargo que reiteró en su instructiva de fojas dos cientos treinta y nueve al reconocer
mediante fotografías al imputado; que la citada Mantilla Moreno –que ha intervenido
en numerosas diligencias de verificación y reconocimiento a partir de las cuales se
aclaró su intervención y de otros individuosen la red de Socorro Popular– precisó
que cuando quiso capitular al movimiento subversivo, el acusado Polo Rivera o Po-
llo Rivera, alias Raúl, arribó a su domicilio y la exhortó a que desistiera de su deci-
sión –lo que fue rechazada por ella–, versión que ratificó en las actas de audiencia
de fechas veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y seis –ver fojas mil se-
tecientos ochenta y ocho en copia certificada– y cuatro de febrero del año en curso
–ver fojas tres mil setenta y ocho–, aunque en esta última sesión inexplicablemente
señala que el «Raúl» a que se refería no es el imputado Polo Rivera o Pollo Rivera
–Ilegó a decir, incluso, que no recordaba lo que declaró respecto a la identificación–,
no obstante que en sede preliminar y de instrucción lo reconoció a través de su fo-
tografía; que en términos similares declara el testigo Odón Augusto Gil Tafur –véase
manifestación policial de fojas setecientos seis y setecientos quince–, quien en la
continuación de su declaración instructiva señaló que en un inmueble de Tahuantin-
suyo, lugar al que acudió para tomar una radiografía a un paciente, encontró que el
encausado y la conocida como «Eva» estaban tomando una radiografía aun pacien-

− 387 −
 Imputación objetiva

te que presentaba un proyectil de arma de fuego en el cuerpo, quienes lo amenaza-

ron de muerte a fin que no denunciara los hechos, –ver instructiva ampliatoria co-
rriente copia certificada a fojas dos mil doscientos veinticinco–; que el citado Gil
Tafur relata además otras participaciones del encausado en distintos inmuebles
adonde iba con la misma finalidad: sacar placas radiográficas a diferentes pacien-
tes, pero en viviendas particulares; sin embargo, en el acto oral se retracta de esas
sindicaciones –fojas trescientos ciento diecinueve–, aunque sin mayor convicción y
sin explicar con coherencia el motivo de semejante retracción; que otra testigo que
tiene similar comportamiento es Rocío Rosal Castillo Cross, pues luego de sindicar
claramente al imputado, en la sesión del veintinueve de enero se retracta únicamen-
te de la mención a Polo Rivera o Pollo Rivera; asimismo, es de mencionar a Jacque-
line Aroni Apcho, quien luego de sindicar directa y circunstanciadamente al imputa-
do en el acto oral señala que no tienecapacidad de reconocer a las personas pues
ha padecido de delirio de persecución. Quinto: Que la prueba de cargo se sustenta,
esencialmente, en el testimonio incriminador de coimputados, en tanto personas
vinculadasa la organización terrorista y, en su condición de tales, se relacionaron de
uno u otro modo con el imputado Polo Rivera o Pollo Rivera; que tales testimonios
incluyen un arrepentido; que, ahora bien, según tiene expuesto este Supremo Tribu-
nal como línea jurisprudencial consolidada, constituye prueba suficiente para ener-
var la presunción constitucional de inocencia la incriminación de coimputados, en
tanto en cuanto ésta no obedezca a razones espurias ni a móviles subjetivamente
reprobables, sea razonablemente circunstanciada y contenga un relato verosímil, y
esté rodeada de elementos objetivos adicionales o corroboraciones periféricas que
les otorguen verosimilitud; que tales requisitos son cumplidos acabadamente por los
medios de prueba glosados, siendo de significar que se trata de corroboraciones
cruzadas, pues provienen de fuentes –personas–diferentes o de origen plural –ex-
pedidas en circunstancias muy diversas–, y además no sólo están escoltadas de
actas de verificación e incautación –es particularmente relevante las muestras de
fojas novecientos treintitrés, que es una nota suscrita por «Eva» y dirigida al doctor
«Raúl», y de fojas novecientossetentiocho incautada a Marianela Torres Castillo,
que da cuenta de una relación de personas que apoyaban a Sendero Luminoso en
la que se encuentra eldenominado «Camarada Raúl»– sino también dan cuenta que
el imputado es médico traumatólogo y, en ese entonces, prestaba servicios en el
Hospital Dos de Mayo –laboró, según las constancias de autos, desde enero de mil
novecientos ochentiuno o hasta el treinta y uno de julio del dos mil en que fuedesti-
tuido, siendo la única persona con ese nombre en dicho nosocomio–, lo que cumple
la nota de corroboración periférica necesaria para otorgar verosimilitud a los coinci-
dentes sindicaciones de colaboración terrorista; que los cargos –y material probato-
rio especificado en el segundo fundamento jurídico del fallo recurrido, con las preci-
siones realizadas en esta decisión– están en función al hecho –y así se da por
probado– que el imputado prestó apoyo a Sendero Luminoso a partir de sus cono-
cimientos médicos y, esencialmente,desarrolló una serie de tareas para el Sector
Salud de Socorro Popular en aras de favorecer la actividad y fines de la organiza-
ción terrorista(proporcionar medicamentos y víveres); que, como ya se anotó, en el
juiciooral han declarado Jacqueline Aroni Apcho, su marido Cirilo Roque Valle, así

− 388 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

como Mantilla Moreno y Gil Tafur, quienes han retrocedido en sus declaraciones
prestadas en sede preliminar y de instrucción (Gil Tafurmanifiesta dudas en su reco-
nocimiento, y los demás se retractan frontalmente en sus anteriores testimonios);
que, sin embargo, como ya lo tiene expuesto esta Suprema Sala, la apreciación del
testimonio en estos casos comprende el análisis global de todo lo dicho en el curso
del proceso en sus diferentesetapas, estando autorizado el Tribunal de Instancia a
optar razonadamente por una de ellas, siendo claro en el caso de autos que las re-
tractaciones no tienen fundamento serio y las declaraciones sumariales, atento a
que son circunstanciadas y sin defectos que la invaliden, constituyen medios de
prueba que deben ser tomados en cuenta, de suerte que el aporte fáctico que pro-
porcionan –elemento de prueba– justifica, en función al análisis global de la prueba,
la conclusión incriminatoria a la que se arriba; que, por otro lado, las tachas y obje-
ciones formuladas por el imputado carecen de mérito y han sido debidamente ana-
lizadas por el Tribunal de Instancia en el tercer fundamento jurídico de la sentencia
impugnada, siendo de resaltarque la excepción de cosa juzgada deviene infundada
en tanto que el fallo invocado sólo corresponde a un hecho de los múltiples imputa-
dos. Sexto: Que el delito de colaboración terrorista, en sus diversas expresiones
normativas desde su introducción al elenco punitivo nacional, reprime al que se
vincula de algún modo a la ejecución material de cualquier acto de colaboración que
favorezca la comisión de los delitos de terrorismo o larealización de los fines de un
grupo terrorista; que, sin perjuicio de reiterar lo expuesto en la Ejecutoria Suprema
del veinte de diciembre de dos mil cuatro, es de agregar que los actos de colabora-
ción típicamente relevantes, en primer lugar, deben estar relacionados con las acti-
vidades y finalidades de la organización terrorista, y, en segundo lugar, deben puni-
ble el mero apoyo o respaldo moral, pues se requiere una actuación de colaboración
en las actividades delictivas de la organización–; que la conducta típica debe, pues,
contribuir por su propia idoneidad a la consecución o ejecución de un determinado
fin: favorecer la comisión de delitos de terrorismo o la realización de los fines de la
organización terrorista; que, asimismo, es de acotar que cuando el tipo penal hace
mención a «cualquier acto de colaboración» o»[...] actos de colaboración de cual-
quier modo favoreciendo» se entiende que los actos de colaboración que a conti-
nuación detalla (cinco o seis, según las leyes) tienen un valor meramente ejemplifi-
cativo, es decir, no constituyen una enumeración taxativa; que, ahora bien, los actos
imputados al encausado Polo Rivera o Pollo Rivera se sitúan –en todos los casos–
en el primer párrafo del tipo penal, pues no existe un supuesto específico en el que
se subsuma lo que hizo conforme aparece descrito en el quinto fundamento jurídico.
Séptimo: Que esta Suprema Sala, rectificando lo expuesto en el sexto fundamento
jurídico del fallo recurrido, toma en cuenta y–por imperativo constitucional y del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos– asume la doctrina que instituye la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del dieciocho de no-
viembre del año en curso, recaída en el Asunto De la Cruz Flores versus Perú; que
dicha Sentencia en el párrafo ciento dos estipula que el acto médico no se puede
penalizar, pues no sólo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber del
médico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede criminalizar la omisión de denun-
cia de un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él en

− 389 −
 Imputación objetiva

base a la información que obtengan en el ejercicio de su profesión; que, por tanto,

el acto médico constituye –como afirma un sector de la doctrina penalista nacional–
una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico,
que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser conside-
ra típica, en la medida en que en esos casos existe una obligación específica de
actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso –justificación– sino de un
deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple; que, ahora
bien, los cargos contra el encausado Polo Rivera o Pollo Rivera no se centran en
elhecho de haber atendido circunstancial y aisladamente a pacientes que por sus
características denotaban que estaban incursos en delitos de terrorismo, menos –
en esa línea– por no haberlos denunciado –hechos que por lo demás él niega cate-
góricamente–, sino porque estaba ligado o vinculado como colaborador clandestino
a las lógicas de acción, coherente con sus fines, de la organización terrorista «Sen-
dero Luminoso»; que, en su condición de tal, el citado imputado recabó y prestó su
intervención en las tareas –ciertamente reiteradas, organizadas y voluntarias– de
apoyo a los heridos y enfermos de «Sendero Luminoso», ocupándose tanto y de
prestar asistencia médica –cuyo análisis no puede realizarse aisladamente sino en
atención al conjunto de actos concretamente desarrollados y probados– y también
de proveer de medicamentos u otro tipo de prestación a los heridos y enfermos de
la organización –cuyo acercamiento al herido o enfermo y la información de su es-
tado y ubicación le era proporcionado por la propia organización, no que estos últi-
mos hayan acudido a él por razones de urgencia o emergencia y a los solos efectos
de una atención médica–, cuanto de mantenerla propia organización de apoyo es-
tructurada al efecto –con esta finalidad, como ya se destacó, trató de convencer a
una de sus integrantes a que no se aparte de la agrupación–; que, desde luego y en
tales circunstancias, los actos realizados por el acusado estaban relacionados con
la finalidad de la organización terrorista –de mantener operativos a sus militantes
para que lleven a cabo conductas terroristas–, a partir de una adecuación funcional
a lasexigencias de aquélla, y de ese modo favorecer materialmente la actividad de
«Sendero Luminoso». Octavo: Que, finalmente, los reiterados actos de colabora-
ción perpetrados por el acusado Polo Rivera o Pollo Rivera se perpetraron, en sus
últimas expresiones materiales –no hay prueba concreta de su comisión posterior–,
durante la vigencia del artículo trescientosveintiuno del Código Penal de mil nove-
cientos noventa y uno, antes de la entrada en vigor del Decreto Ley Número veinti-
cinco mil cuatrocientos setenta y cinco, por lo que dicha norma –que incluso es más
benigna que las anteriores– es la que finalmente rige la punibilidad; que la pena
privativa de libertad impuesta está dentro de la conminación prevista por dicha nor-
ma; que, empero, la pena de multa no es aplicable en tanto el tipo penal del origina-
rio Código Penal no la contempla. Noveno: Que como quiera que se está comple-
mentando la definición del delito de colaboración terrorista y se está estipulando la
atipicidad del acto médico, sin que ello obste el análisis de quienes consciente y
voluntariamente colaboran en diversastareas con el aparato de salud de una orga-
nización terrorista, es del caso aplicar lo dispuesto en el numeral uno del artículo
trescientos uno – A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decre-
to Legislativo Número novecientos cincuenta y nueve. Por estos fundamentos: de-

− 390 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

clararon NO HABER NULlDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil trescientos

sesenta y cuatro, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, que condena a
Luis William Polo Rivera o Luis Williams Polo Rivera o Luis Williams Pollo Rivera
como autor del delito contra la tranquilidad pública –colaboración terrorista en agra-
vio del Estado, a diez años de pena privativa de libertad, y fija en mil nuevos soles
el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor del Estado; con
lo demás que al respecto contiene; declararon NULA la sentencia en el extremo que
impone la pena de multa; ESTABLECIERON como precedente vinculante lo dis-
puesto en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la presente Ejecutoria;
MANDARON se publique en el Diario Oficial «El Peruano» y, de ser posible, en la
página Web del Poder Judicial; y los devolvieron.–

SS.
San Martín Castro / Palacios Villar / Barrientos Peña / Lecaros Cornejo / Molina Ordoñez

− 391 −
 Imputación objetiva

II
PROHIBICIÓN DE REGRESO

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 2270 – 2004
LA LIBERTAD

Lima, dieciséis de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS; oído el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por el imputado

Carlos Miguel Vílchez Pella contra el auto superior de fojas cuatrocientos veintinueve
en el extremo que declara infundada la excepción de naturaleza de acción; con lo ex-
puesto por el Señor Fiscal Supremo en lo penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que,
conforme aparece de la denuncia formalizada del Fiscal Provincial de fojas sesenta
y uno y del auto de apertura de instrucción de fojas sesenta y tres, se imputa al en-
causado Vílchez Pella que, en su condición de Jefe de Banca Personal I del Banco
de Crédito en Trujillo, facilitó el curso y destino de varias operaciones bancarias –cua-
tro en total realizadas por el encausado Inafuku Higa, Presidente en ese entonces
del Consejo Transitorio de Administración Regional de La Libertad, con dinero del
Consejo Regional de La Libertad, el cual tendría origen delictivo y sustenta, conjun-
tamente con otros hechos, el cargo por delito de enriquecimiento ilícito. Segundo:
Que el tipo de participación requiere que el sujeto, objetivamente, realice un aporte
cocausal –psíquico, o por medio de consejos, y/o material, mediante la ejecución de
los hechos concretos–, según las reglas de la imputación objetiva, respecto del hecho
del autor principal, y que lo haga en la etapa de preparación o, según el caso, en la
etapa de ejecución del delito; y subjetivamente, que su actuación sea dolosa, esto
es, que conozca que presta aporte a la realización de un hecho punible; que a los
efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe es de tener presente,
como anota la doctrina jurídico penal, que existe un ámbito de actuación de éste úl-
timo que es inocua y cotidiana, y que sólo mediante la puesta en práctica de planes
de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir
entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros realizan el tipo;
que, como explica Günther Jakobs, uno de los casos en que a pesar de la actua-
ción conjunta del participante con el autor decae la responsabilidad del primero se da

− 392 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

cuando «...nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una
obligación» (Derecho Penal–Parte General, Marcial Pons, Segunda Edición, Madrid
, 199 7, páginas ocho cientos cuarenta y dos ochocientos cuarenta y cinco). Tercero:
Que, en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a
la intervención del encausado Vílchez Pella, se relaciona con las prácticas bancarias
que están en el ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí
mismas, vulneración de la legislación bancaria ni una realización de actos fuera de lo
cotidiano de atención a un cliente de un banco; que las funciones que realizó el citado
imputado no están fuera de las que le correspondían, según la comunicación de fojas
doscientos cuarenta y uno; que, en efecto, mandar recoger o, en su caso, recepcionar
cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y
que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio Banco del entonces
Presidente Regional de La Libertad, aún cuando procedan de Bancos distintos al Ban-
co de Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del
Jefe de Banca Personal I y, en si mismas, no pueden considerase como actos idóneos
de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa
conducta –la propiamente delictiva realizada por el autor en función al plan criminal
adoptado– en todo caso es exclusiva de quien entregó el cheque al funcionario Ban-
cario y quien dispuso su depósito a una determinada cuenta personal del banco del
que era funcionario el encausado Vilchez Pella. Cuarto: Que, siendo así, la conducta
que se imputa al indicado procesado, tal como parece descrita en la denuncia forma-
lizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuentra comprendida en el tipo
penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilícito; que precisamente el artículo
cinco del Código de Procedimientos Penales, al incluir la excepción de naturaleza de
acción, hace viable su amparo, en uno de sus supuestos, cuando el hecho denuncia-
do no constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico, el cual precisamente
es aplicable cuando, como en el presente caso, la conducta que se describe importa
la realización de obligaciones funcionales, ajenas a conciertos previos con el autor
para materializar el delito cometido. Quinto: Que, la resolución de vista también se
pronuncia acerca de la impugnación de la resolución de primera instancia que dejo
sin efecto lo ordenado en la resolución de fecha doce de mayo de dos mil tres; em-
pero, tal extremo no constituye el ámbito del recurso de nulidad, dado que se trata de
una materia ajena al control recursal previsto en el articulo doscientos noventa y dos
del Código de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: declararon HABER
NULIDAD en el auto superior de fojas cuatrocientos veintinueve, su fecha quince de
diciembre de dos mil tres, en cuanto confirma el auto de primera instancia de fojas
trescientos ochenta y dos, fechado el dieciséis de mayo de dos mil tres, declara infun-
dada la excepción de naturaleza de acción deducida por el encausado Carlos Miguel
Vilchez Pella; revocando el primero y reformado el segundo: declararon FUNDADA
dicha excepción; en consecuencia: DIERON por fenecido el proceso, y MANDARON
archivar definitivamente la causa, anulándose los antecedentes policiales y judiciales
del imputado, y levantándose todas las medidas de aseguramiento y cautelares que
se han podido dictar en su contra; y los devolvieron.

S.S.
San Martín Castro / Palacios Villar / Barrientos Peña / Lecaros Cornejo / Molina Ordoñez

− 393 −
 Imputación objetiva

III
RIESGO PERMITIDO Y AL PRINCIPIO DE CONFIANZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. Nº 552–2004
PUNO

Lima, veinticinco de noviembre del año dos mil cuatro.

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO
además: Primero.– Que conoce el presente proceso esta Sala Suprema, al haber
interpuesto recurso de nulidad el representante del Ministerio Público, conforme se
aprecia en autos a fojas doscientos setenta y siete, fundamentándola a fojas dos-
cientos ochenta y dos. Segundo.– Que se imputa al acusado la comisión del delito
de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en el artículo doscientos noventa
y seis del Código Penal, al haber sido intervenido por la policía el día diecinueve de
enero del año mil novecientos noventicinco conduciendo el camión Volvo con placa
de rodaje WH – seiscientos cuarentisiete cargado de productos comestibles con
destino a la ciudad de Arequipa; encontrando dentro de la carga pequeños paque-
tes conteniendo hojas de coca de procedencia boliviana con un peso aproximado
de ciento cincuenta kilos, ocurriendo que el procesado ante la policía ha sindicado
como los verdaderos propietarios de las hojas de coca a los procesados Hilda Laura
Mamani y Mariano Usaja Chura, manifestando desconocer el contenido de la mer-
cadería que le fuera entregada por éstos. Tercero: Que es pertinente aplicar al caso
de autos los principios normativos de imputación objetiva, que se refieren al riesgo
permitido y al principio de confianza; ya que el acusado dentro de su rol de chofer
realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estánderes
objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resul-
tado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados
Hilda Laura Mamani y Mariano Usaja Chura y al hacerlo en la confianza de la buena
fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose
acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limi-
tado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del
camión sino sólo el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de

− 394 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento

exigido no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado
socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o alta-
mente criminógeno; y en aplicación del articulo ciento treinta y nueve inciso once de
la Constitución Política, concordante con el articulo doscientos ochenta y cuatro del
Código de Procedimientos Penales, siendo esto así, el fallo emitido se encuentra
con arreglo a ley; por estas consideraciones: Declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia recurrida de fojas doscientos setenta y cuatro, su fecha veinticuatro de
octubre del año dos mil tres, que ABSUELVE a TEOFILO VlLCANQUI HUARAHUA-
RA, de la acusación fiscal por el delito contra la salud pública – tráfico ilícito de
drogas, en agravio del Estado; ORDENARON la anulación de los antecedentes po-
liciales y judiciales derivados de esta causa; así como el levantamiento de la orden
de captura impartida contra el procesadomencionado, archivándose definitivamente
la causa en cuanto concierne al sentenciado; RESERVARON el juzgamiento de Hil-
da Laura Mamani y Mariano Usajara Chura hasta que sean habidos; MANDARON
que la Sala Superior reitere las órdenes de captura interpuestas en su contra, con lo
demás que contiene; y lo devolvieron.–

S.S.
Villa Stein / Balcazar Zelada / Cabanillas Zaldivar / Biaggi Gomez / Quintanilla Chacon

Caso taxista:
R.N. N° 4166–99
SALA PENAL
LIMA

Lima, siete de marzo del año dos mil.–

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO:
que, conforme fluye de autos, se imputa al encausado, Luis Alberto Villalobos Chum-
pitaz, ser co–autor del delito de robo agravado, en agravio de Sixto Rogato Basilio
Minaya, Víctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José Manuel Ignacio Chávez,
hecho que habría perpetrado el catorce de febrero de mil novecientos noventinueve,
en horas de la madrugada, en compañía de otros sujetos no identificados, siendo
su rol el de conducir el vehículo automotor a bordo del cual desplazaron las espe-
cies sustraídas del domicilio de los citados agraviados, hasta ser interceptados por
efectivos policiales, quienes procedieron a la captura del referido encausado, mas
no así de sus acompañantes, quienes lograron darse a la fuga; que, ha quedado es-
tablecidoa través de las pruebas aportadas al proceso, que Villalobos Chumpitaz, el
día de los hechos, se encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados,
ubicado en la manzana Q guión uno, lote once Villa Chorrillos, realizando su labor
habitual de taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo condujo
hasta el inmueble en mención; al llegar al lugar recibió la indicación de hacer ingre-
sar el vehículo hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos,
en número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al

− 395 −
 Imputación objetiva

vehículo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos

durante el trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha quedado sentado en
su manifestación policial obrante a fojas once con presencia del señor Fiscal Provin-
cial, en su instructiva de fojas treinticinco continuada a fojas setentitrés y durante el
interrogatorio llevado a cabo durante el juicio oral, recaído en el acta de audiencia de
fojas doscientos seis, el encausado Villalobos Chumpitaz afirmó haberse percatado
de las intenciones delictivas de los sujetos que tomaron sus servicios, en el instante
que lo hicieron ingresar a la cochera del inmueble, situación ante el cual, refirió, no
haber podido hacer nada dado que ya se encontraba dentro; que, siendo estos los
hechos que han quedado establecidos como presupuesto fáctico en la causa que
nos ocupa, corresponde calificar la participación de Villalobos Chumpitaz a efectos
de determinar si es posible imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto
inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente
relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de
la acción; así el concepto de rol está referido a “un sistema de posiciones definidas
de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables” (cfr. Jakobs, Günther,
La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meliá, Ed. Grijley,
Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone
dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez esta-
blecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas por una plura-
lidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ili-
mitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente,
no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro, que,
como hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalobos Chumpitaz,
se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual, podríamos calificar de inocuo, ya
que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo
agravado; que, de otro lado, se ha establecido en autos que el citado encausado,
en un momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de
la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sus-
tento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que
la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el sólo
conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto,
concluimos afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de
autos, su actuación se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que aun cuan-
do el comportamiento de los demás sujetos, fue quebrantador de la norma, el resul-
tado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina
que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándonos,
en consecuencia ante un supuesto de atipicidad]: declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintiséis, su fecha diez de setiembre
de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Luis Alberto Villalobos Chumpitaz,
de la acusación fiscal por el delito contra el Patrimonio –robo agravado–, en agravio
de Sixto Rogato Basilio Minaya, Víctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y José
Manuel Ignacio Chávez; con lo demás que contiene; y los devolvieron.–

S.S.
Serpa Segura / Almenara Bryson / Sivina Hurtado / Castillo La Rosa Sánchez / Gonzales López

− 396 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

Caso “Rock en río”

R.N. N° 4288–97
SALA PENAL
ANCASH

Lima, trece de abril de mil novecientos noventiocho.–

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es de-
recho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el parágrafo «e» del
inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución Política en vigor; que,
el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal proscribe la responsabili-
dad objetiva, entendida ésta como la responsabilidad fundada en el puro resultado
sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del autor; que, el
tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elemen-
tos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas,
normas de la experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar
diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado
típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo
jurídicamente relevante que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurí-
dico; que, en el caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en
la conducta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival
bailable «Rock en Río» el tres de junio de mil novecientos noventicinco en la loca-
lidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde del Concejo Provincial de
dicha ciudad, el mismo que fuera realizado en una explanada a campo abierto por
las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, tal como se
desprende de las tomas fotográficas obrantes a fojas cincuentisiete, cincuentiocho,
noventicinco y noventiséis, aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta
personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puen-
te colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a
los extremos, produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas
del Río Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmer-
sión y traumatismo encéfalo craneano conforme al examen de necropsia obrante
a fojas tres y cinco, quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no

− 397 −
 Imputación objetiva

puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un

festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo
tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pue-
den derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está
comportando con diligencias y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgos;
que, de otra parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de ac-
ceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso
los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en
el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó nin-
gún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo
por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir
las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la mo-
derna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos «el obrar a propio riesgo
de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal» (Cfr. Jakobs, Günther,
Derecho Penal. Parte General, Madrid 1995, p. 307), por lo que los hechos sub–
exámine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco
generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado José Luis
Soriano Olivera, conforme a lo previsto en el artículo doscientos ochenticuatro del
Código de Procedimientos Penales: declararon NO HABER NULIDAD en la senten-
cia recurrida de fojas doscientos ochenta, su fecha tres de julio de mil novecientos
noventisiete que absuelve a Walter Máximo Meléndez Sotelo de la acusación fiscal
por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio culposo– en agravio de
Zaida del Milagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos; y a Marcos Rodriguez Monge
de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública –usurpación de
autoridad– en agravio de la Policía Nacional del Perú; declararon HABER NULIDAD
en la propia sentencia en cuanto condena a José Luis Soriano Olivera por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio culposo– en agravio de Zaida del Mi-
lagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos; a dos años de pena privativa de la libertad,
suspendida en su ejecución; con lo demás que al respecto contiene; reformándola
en este extremo: Absolvieron a José Luis Soriano Olivera de la acusación fiscal por
el delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio culposo– en agravio de zaida
del Milagro Alegre Alegre y Félix Tuya Santos, Mandaron archivar definitivamente el
proceso; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte mil
quinientos setentinueve: Dispusieron la anulación de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron.–

S.S.
Sivina Hurtado / Roman Santisteban / Fernandez Urday / Gonzales Lopez / Palacios Villar

− 398 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N° 608 – 2004
UCAYALI

Lima, veinticuatro de Noviembre del dos mil cuatro.

VISTOS; de conformidad con el dictamen del Señor Fiscal Supremo; intervi-

niendo como ponente el Señor Vocal Supremo Julio Biaggi Gómez; y CONSIDE-
RANDO además: Primero.– Que, en autos no se encuentra acreditado que la en-
causada absuelta Gloria Valero Jara, hubiera incurrido en el ilícito penal materia de
autos, puesto que el ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no
supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo que está corroborado por
el sentenciado Pedro Lomas Salas, quien manifestó igualmente que las especies
con adherencias de droga (fojas sesenta y ocho) a que hace referencia el Señor
Fiscal Adjunto Superior al fundamentar su recurso, las utilizó para transportar la
Pasta Básica de Cocaína húmeda que se encontró en su poder; actuando ésta
dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; no siendo
así atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la
propietaria. Segundo.– Que, los argumentos expuestos en el recurso impugnatorio
pretenden sustraerse en apreciaciones que ya han sido oportunamente merituadas
por la Sal Penal Superior; en consecuencia, por estas consideraciones: Declararon
NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos setentidós, su fecha diez
de diciembre del dos mil tres, que ABSUELVE a GLORIA VALERIO JARA, de la
acusación fiscal por el delito contra la salud pública – tráfico ilícito de drogas – en
agravio del Estado; y RESERVA el JUZGAMIENTO A CARLOS LÓPEZ VIDAL (reo
ausente), y WILSON VELA SINARAHUA (reo contumaz); DISPUSIERON que la
Sala Superior retire los oficios correspondientes para sus capturas a nivel nacional
precisando sus características físicas; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S.
Villa Stein / Balcazar Zelada / Cabanillas Zaldivar / Biaggi Gómez / Quintanilla Chacón

− 399 −
 Imputación objetiva

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. Nº 538 – 2004
CALLAO

Lima, trece de diciembre de dos mil cuatro.–

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo; y CONSI-
DERANDO: además: Primero: Que, conoce del presente proceso esta sala supre-
ma, al haber interpuesto recurso nulidad del representante de la Superintendencia
de Administración Tributaria y el sentenciado Ernesto Ilquimiche Argomedo , con-
forme se aprecia en autos o fojas 2251 y 2252, fundamentandola a fojas 2260 y
2264, respectivamente, Segundo: Que, la responsabilidad el procesado Bonifacio
Orlando Jiménez Ruiz se circunscribe a tramitar la solicitud de reintegro tributario
luego de la intervención de los funcionarios de aduanas encargado de verificar el
reconocimiento físico de la mercadería en el lugar del destino, en este caso los
depósitos señalados por el comitente en la ciudad de Tarapoto, teniendo dicha pro-
cesado la calidad de empleado de la agencia de aduanas de su coprocesados Cé-
sar Alejandro Pérez Foinquinos; no siendo su contribución causal al resultado del
delito, imputable objetivamente al citado acusado, quien post facto a la realización
de los hechos actuó dentro de una esfera de confianza respecto a la documentación
que le entregó el convincente, habiendo incluso visado los funcionarios de aduanas
tanto la documentación como supuestamente verificado físicamente la existencia
de la mercadería importada. Tercero: Que, en lo que se refiere al procesado Cé-
sar Alejandro Pérez Foinquinos, su labor como agente de aduanas sólo se limitó
a despachar el reintegro de los impuestos de acuerdo a la documentación que le
presentó el comitente, siendo en todo caso la responsabilidad de este último la
adulteración de los documentos y demás trámites para la obtención del reintegro
tributario, y de los funcionarios de aduanas de verificar la existencia física de la
mercadería importada, por lo que en todo caso también habría procedido dentro de
riesgo permitido y dentro de un ámbito de confianza en el desarrollo de su conducta
como agente de aduanas. Cuarto: Que, en cuanto al extremo de la impugnación del
sentenciado Ernesto Ilquimiche Argomedo referente a la pena impuesta, se verifica
que para determinar judicialmente la pena, se ha tomado en cuenta lo señalado en

− 400 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

el artículo 45 y 46 del Código Penal a efecto de graduar el quantum de la misma; por

lo tanto no hubo omisión alguna, encontrándose la pena acorde con su agrado de
su participación; consideraciones por las cuales: declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas 2235, su fecha 23 de diciembre del año dos mil
tres, que absuelve a César Alejandro Pérez Foinquinos, de la acusación fiscal por el
delito de corrupción de funcionarios –corrupción activa de funcionarios, en agravio
del Estado; absuelve a Bonifacio Orlando Gutiérrez Ruiz y as César Alejandro Pérez
Foinquinos, de los cargos formulados en su contra por el delito de defraudación de
renta de aduanas agravado, y contra de la fé pública –Falsificación de Documentos
y uso de documento falso, en agravio del Estado; y condenan a los acusados Er-
nesto José Ilquimiche Argomedo y Estuardo Alejandro Angulo Toribio, como autores
del delito de defraudación de renta de aduanas agravado, y contra le fé pública
–Falsificación de Documentos y uso de documento falso, en agravio del Estado;
impone al sentenciado Ángulo Toribio cuatro años de pena privativa de la libertad
y suspendida condicionalmente por el plazo de tres años; y, al acusado Ilquimiche
Argomedo tres años de pena privativa de la libertad suspendía condicionalmente
por el término de dos años; bajo las reglas de conducta que allí se señalan; fija en
la suma de diez mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparación civil que
deberán abonar los sentenciados en forma solidaria, a favor del agraviado; impone
la pena de 365 días multa que deberán abonar los sentenciados a favor del Tesoro
Público; la integraron para fijar en observancia del artículo 43 del Código Penal, en
siete nuevos soles el día multa para el sentenciado Ernesto Ilquimiche Argomedo,
habiendo un total de 2550 nuevos soles, y en 25 nuevos soles el día día multa para
el sentenciado Estuardo Alejandro ángulo Toribio, lo que hace un total de tener 9125
nuevos soles; reservaron el proceso contra los acusados Benny Darwin Camacho
Faccio, Magali Clorinda Saravia Ponce y Juan Santiago Cedrón Alva; con lo demás
que contiene; y los devolvieron.–

S.S.
Villa Stein / Balcazar Zelada / Cabanillas Zaldivar / Biaggi Gómez / Quintanilla Chacón

− 401 −
 Imputación objetiva

IV
CREACIÓN Y REALIZACIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N° 3482–2008
CALLAO

Lima, veintinueve de enero de dos mil nueve.

VISTOS: interviniendo como ponente la señora Vocal Suprema Elvia Barrios
Alvarado; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Josef Barrutia Domín-
guez contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil ocho, fojas sete-
cientos sesenta y tres, en el extremo que lo condena como autor del delito contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud en la modalidad de Homicidio Calificado – Asesinato en
agravio de Eduardo Gilberto Castillo Gonzales, y le impone quince años de pena
privativa de libertad, y le fija en la suma de quince mil nuevos soles el monto que por
concepto de reparación civil deberá pagar a favor de los herederos legales del agra-
viado; con lo expuesto por la señora Fiscal Supremo en lo Penal y; CONSIDERAN-
DO: Primero: Que, el condenado expresa como agravios de la sentencia impugna-
da: que no obstante el recurrente no discutió, ni tuvo la intención y premeditación de
causar daño al agraviado, su conducta fue tipificada dentro de los alcances del inci-
so cuatro del artículo ciento ocho del Código Penal; que el Colegiado no ha tomado
en cuenta que el inculpado se hallaba en estado de ebriedad y que únicamente te-
nía la intención de efectuar un disparo al aire, pero por la condición en la que se
encontraba impactó a la altura de la cabeza del agraviado; que la acción no ha sido
intencional, por lo que no se justifica una condena por homicidio calificado, sino tan
sólo como autor de homicidio simple; Segundo: Que, conforme a la acusación fiscal
de fojas seiscientos veinte se le imputa al encausado Barrutia Domínguez los si-
guientes hechos: que el día veintitrés de junio de dos mil seis, a las dieciséis horas,
cuando el agraviado Eduardo Gilberto Castillo Gonzales regaba el césped del par-
que Ramón Castilla en el frontis de su domicilio sito en la urbanización Tarapacá –
Callao, advirtió la presencia de tres desconocidos, quienes se disponían a consumir

− 402 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

drogas, por lo que el agraviado los echó del lugar; empero, éstos se retiraron del
lugar profiriéndole amenazas, y al cabo de diez minutos retornaron acompañados
de aproximadamente diez sujetos, premunidos de palos, lampas, cadenas y esco-
bas, y atacaron verbal y físicamente al agraviado, saliendo sus hijos Patricia Yolan-
da Castillo Elías y Jimmy Jhon Castillo Gonzales, así como su nieta Denis Alexandra
Muñoz Castillo, en su defensa. Posteriormente, alrededor de las veintiún horas y
treinta minutos de ese mismo día, cuando el agraviado se encontraba en su domici-
lio acompañado de su familia conversando con Gianpercy Lar Castañeda Calle,
sorpresivamente los procesados Josef Barrutia Domínguez, Ramón Enrique Flores
Valdivia, Nicolás Martín Moscoso Flores y Germán Jonathan Moscoso Flores, llega-
ron a bordo del vehículo Daewo Tico amarillo de placa número LO–mil quinientos
ochenta y cinco, conducido por Mavel Berenice Manco Dueñas, quienes premuni-
dos de un arma de fuego realizaron un disparo al aire y patearon la puerta del pre-
dio, reclamando la presencia de Jimmy Jhon Castillo Gonzales, a quien buscaban,
atribuyéndole haber lesionado a su familiar Víctor David Ramos Flores; por lo que el
agraviado salió y les reclamó su mal proceder, mientras que los antes mencionados
a viva voz gritaban «mátalo», «mátalo», circunstancias en que Josef Barrutia Do-
mínguez disparó a la altura de la cabeza de Eduardo Gilberto Castillo Gonzales,
para luego proceder a huir en el vehículo citado. Siendo el agraviado conducido al
Hospital Daniel Alcides Carrión donde el médico de turno diagnosticó «herida pro-
ducida por arma de fuego en cráneo, exposición de masa encefálica región frontal
orificio de entrada llegó cadáver»; Tercero: Que, de evaluación previa, y en contra-
posición con lo opinado por la señora Fiscal Supremo, tenemos que si bien consti-
tuyen defectos en el trámite, que el acta de apertura de audiencia pública tenga
como fecha doce de marzo de dos mil ocho, cuando la apertura del juicio oral estu-
vo programada para el día once del mismo mes, y, además que se haya omitido la
suscripción del acta de dicha sesión, dichos defectos puramente formales no pue-
den justificar la nulidad de un juzgamiento en el que se han garantizado los princi-
pios que informan al Juicio Oral y se reconocen derechos de principal relevancia
como el de defensa, contradicción y publicidad, que de ser vulnerados, estos sí
afectarían directamente la decisión final del juicio. Además debe tenerse en cuenta
que la defensa particular del procesado, además de no haber considerado dicha
circunstancia como parte de sus agravios, no observó el acta de fecha doce de
marzo de dos mil ocho, ni la realización de la audiencia en tal oportunidad, pues
conforme lo establece el artículo doscientos noventa y uno Código de Procedimien-
tos Penales, «el acta de la audiencia será leída antes de la sentencia y firmada por
el Presidente y Secretario de la Sala, dejándose constancia de las observaciones
formuladas por las partes procesales. En el caso de sesiones consecutivas de la
audiencia, el acta se leerá y firmará en la sesión subsiguiente. Cuando se trata de
acta extensa, por disposición expresa de la Sala, y bajo responsabilidad, su lectura
podrá ser sustituida por la puesta en conocimiento en secretaria, con una anticipa-
ción no menor a cuatro horas antes del comienzo de la sesión de audiencia». Con-
validando la defensa ese defecto al no observar el acta respectiva, además de no
considerar en su impugnación que se haya vulnerado derecho alguno al respecto,
en consecuencia, no corresponde declarar la nulidad pues el vicio fue subsanado y

− 403 −
 Imputación objetiva

no afecta directamente el sentido de la resolución; Cuarto: Que, de los agravios

efectuados se advierte que el impugnante no cuestiona ni la materialidad del delito
–muerte del agraviado Eduardo Gilberto Castillo Gonzales ni su producción por la
objetiva participación del impugnante –disparo efectuado por el recurrente a la altu-
ra de la cabeza del agraviado–; por lo que el cuestionamiento se centra en dos
contradictorios aspectos alegados: i) en la existencia de una causa de justificación
–completa o incompleta– sustentada en haber actuado bajo los efectos del alcohol
y las drogas; y, ii) en la errónea tipificación de los hechos como homicidio calificado
y no como homicidio simple, sustentado en la ausencia de intención en el resultado
y/o falta de premeditación; Quinto: Que, respecto al primer aspecto, para que la
embriaguez pueda dar lugar a un trastorno mental transitorio con eficacia de exi-
mente, ésta debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad, se
exige así que sea fortuita, de grado pleno (gran intensidad) y total en cuanto al efec-
to en la conciencia; asimismo, para que se verifique la eximente incompleta con los
consecuentes efectos atenuantes, en la que la ingesta alcohólica contribuye a la
minoración de las facultades mentales del sujeto ésta debe haber logrado trastornos
en la conciencia que sobrepasen el límite de lo normal; por lo que queda claro que
no toda ingesta alcohólica da lugar a la aplicación de la eximente por grave altera-
ción a la conciencia. Ahora bien, del hecho probado no se advierte que el acusado
haya obrado bajo los efectos del alcohol disminuyendo su conciencia o albedrío,
pues si bien dos de sus coinculpados refirieron que le percibieron olor a licor, ningu-
no ha afirmado haber observado en su conducta o desplazamientos evidencias res-
pecto a un avanzado estado de ebriedad, así tampoco el recurrente refiere en qué
proporción se encontraba afectada su conciencia, voluntad y percepción por el men-
tado consumo del alcohol; lo que sumado a la inexistencia de prueba de alcohole-
mia o toxicológica alguna, genera la imposibilidad de determinar objetivamente la
intensidad de la intoxicación alcohólica; asimismo, las versiones del propio inculpa-
do a este respecto no son coherentes, pues en su declaración instructiva de fojas
trescientos veintisiete refirió que porque se asustó cuando comenzaron a discutir
efectuó el disparo; luego, en su ampliación de su declaración instructiva de fojas
cuatrocientos veinticuatro refiere que vio que los vecinos se estaban aglomerando,
alucinó y efectuó un disparo sin pensar; y en juicio oral refiere que la bala se le es-
capó de casualidad. Para finalmente, en su recurso impugnatorio, referir que quiso
efectuar un disparo al aire y por el estado de ebriedad en que se encontraba el
disparó impactó a la altura de la cabeza del agraviado; además, en anterior decla-
ración el recurrente refiere no recordar que sucedió en el momento del disparo, sin
embargo, brinda detalles de todos los hechos anteriores y posteriores al mismo;
versiones que por disímiles no son capaces de sustentar su alegato de defensa,
sumado a la inexistencia de prueba objetiva en que se apoye. Por el contrario, se
encuentra acreditada la plena conciencia del encausado al cometer el hecho impu-
tado, en razón a que los hechos periféricos anteriores al disparo efectuado por el
encausado, permiten inferir el conocimiento de su conducta homicida y su plena
conciencia para efectuarlo, así, se tiene que; a) el encausado al bajar del vehículo,
minutos antes de la discusión, rastrilló el arma de fuego –lo que se conoce por pro-
pia versión del encausado–, b) existe un móvil, aunque de mínima entidad, consis-

− 404 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

tente en que el agraviado había formado parte de una gresca anterior, de la que
había resultado lesionado el primo de un familiar a fin al encausado; c) el recurrente
huyó del escenario delictivo inmediatamente después de haber ocurrido los hechos
y guardó el arma de fuego, para después ir a entregársela a quien se la había pres-
tado; d) el inculpado se encontraba a una distancia aproximada de un metro del
agraviado a quien le apuntó y disparó directamente en la cabeza. Todo ello permite
determinar que en el momento de los hechos el imputado no se encontraba en es-
tado de ebriedad que haya implicado merma alguna de sus facultades selectivas o
volitivas. En razón de lo expuesto, no es posible la aplicación de eximente completa
o incompleta prevista en el inciso primero del artículo veinte de la norma sustantiva
vinculada a una grave alteración de la conciencia del imputado, no siendo posible
por tanto disminuir la pena por debajo del mínimo legal; Sexto: Que, respecto a lo
alegado como errónea tipificación por inexistencia de circunstancia agravada. Se
advierte que el impugnante incurre en error al señalar que la Sala Superior tipificó la
conducta de su patrocinado en el inciso cuatro del artículo ciento ocho del Código
Penal – Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas– , pues de los términos de la acusación del
Fiscal Superior y de la propia sentencia recurrida se advierte con claridad que la
agravante atribuida es la alevosía recogida en el inciso tres del artículo ciento ocho
de la misma norma sustantiva, agravante que se ajusta a la conducta atribuida y
adecuadamente probada en el plenario, en tanto el inculpado Josef Barrutia Domín-
guez, al haber efectuado sorpresivamente un disparo con arma de fuego a la altura
de la cabeza del agraviado Eduardo Gilberto Castillo Gonzales, aseguró la ejecu-
ción y resultado perseguido, evitando así todo riesgo o peligro, e imposibilitó, inten-
cionalmente, la defensa de la víctima; resultando irrelevante para estos efectos si la
voluntad homicida se generó repentinamente en el lugar de la discusión entre los
encausados y el agraviado, o si existía una premeditación de mayor data, pues esa
diferencia no permite asumir la atipicidad de la agravante por alevosía, menos aún
del propio delito de homicidio. Siendo que este particular modo de ejecutar el delito
de homicidio configuró la agravante prevista en el inciso tres del artículo ciento ocho
del Código Penal. En razón a lo expuesto se advierte que la resolución recurrida se
encuentra arreglada a Ley tanto en la condena como en la pena, fundamento por el
cual declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintiuno de mayo
de dos mil ocho, de fojas setecientos sesenta y tres, en el extremo que condena a
Josef Barrutia Domínguez como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud
en la modalidad de Homicidio Calificado –Asesinato– en agravio de Eduardo Gilber-
to Castillo Gonzales, y le impone quince años de pena privativa de libertad la que
computada desde su detención ocurrida el veintiocho de mayo de dos mil siete
vencerá el veintisiete de mayo de dos mil veintidós, y fija en la suma de quince mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de
los herederos legales del agraviado; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S.
Rodríguez Tineo / Biaggi Gómez / Barrios Alvarado / Barandiarán Dempwolf / Neyra Flores

− 405 −
 Imputación objetiva

Creación y realización del riesgo no permitido

SALA PENAL PERMANENTE
QUEJA Nº 1004–2005
CUSCO

Lima, veinticinco de setiembre de dos mil seis.

VISTOS: el recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Jesús
Aquiles Calvo Torres, contra el auto superior de fojas diecinueve, del cuatro de mayo
de dos mil cinco, que declaró improcedente el recurso de nulidad promovido contra
la sentencia de vista de fojas once, del quince de abril de dos mil cinco, que con-
firmando la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y siete, del veintidós
de setiembre de dos mil cuatro, lo condenó por delitos contra la Vida, el Cuerpo y
la Salud –homicidio culposo agravado– en agravio de Benji William Olivera Vélez,
Exposición a Peligro o Abandono de Personas en Peligro –omisión de socorro y
exposición al peligro– y, contra la Administración de Justicia –su tracción de respon-
sabilidad–, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución
por el período de tres años; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Su-
premo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el imputado Calvo Torres en
su recurso de queja excepcional de fojas setenta y seis sostiene que la sentencia
de vista vulneró el debido proceso –principio del indubio pro reo–, por haber sido
condenado no obstante la insuficiencia de pruebas que acredite su responsabilidad.
Segundo: Que, se imputa al encausado Calvo Torres haber impactado su vehícu-
lo contra los menores agraviados Benji William Olivera Vélez y otros, en circuns-
tancias que éstos se dirigían a pie en dirección de Huaro a Urcos –Provincia de
Quispicanchis–Cusco, quien luego de cometer el hecho se dio a la fuga, y que los
agraviados fueron evacuados al Hospital Regional para ser atendidos y, debido a la
gravedad del estado de salud del menor Benji William Olivera Vélez, fue conduci-
do a Essalud–Cusco, donde falleció por las lesiones traumáticas sufridas. Tercero:
Que, el Tribunal Superior estimó correctamente la materialización de los delitos i)
homicidio culposo agravado, pues el encausado en estado de ebriedad provocó la
muerte del menor Benji William Olivera Vélez; ii) omisión de socorro y sustracción
de responsabilidad, ya que después de provocar el accidente de tránsito –conducía
su vehículo en estado de ebriedad–, se dio a la fuga dejando heridos a los agravia-

− 406 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

dos, sin socorrerlos ni prestarles el auxilio, más por el contrario escondió el vehículo
causante del accidente, por lo que su responsabilidad penal en estos ilícitos ha
sido comprobada. Cuarto: que resulta evidente que no se ha vulnerado el principio
de legalidad penal ni norma legal alguna referida a la garantía genérica del debido
proceso, tanto más si los aspectos referidos actividad probatoria han concluido por
la responsabilidad penal del citado encausado, por lo que el principio del indubio pro
reo que alega en función a la suficiencia de la prueba de cargo, no le es aplicable.
Por estos fundamentos: declararon INFUNDADO el recurso de queja excepcional
interpuesto por el encausado Jesús Aquiles Calvo Torres, contra el auto superior de
fojas diecinueve, del cuatro de mayo de dos mil cinco, que declaró improcedente el
recurso de nulidad promovido contra la sentencia de vista de fojas once, del quince
de abril de dos mil cinco, en el extremo que confirmó la sentencia apelada que con-
denó al recurrente Calvo Torres por delito de homicidio culposo agravado en agravio
de Benji William Olivera Vélez, y por delitos de omisión de socorro y contra la Admi-
nistración de Justicia –sustracción de responsabilidad– en agravio de Benji William
Olivera Vélez y otros, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el término de tres años; MANDARON se transcriba esta Ejecutoria al
tribunal de origen; hágase saber y archívese.

S.S.
Sivina Hurtado / San Martín Castro / Valdez Roca / Lecaros Cornejo / Calderón Castillo

− 407 −
 Imputación objetiva

V
ATIPICIDAD POR RIESGO PERMITIDO

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 4057–2008
LA LIBERTAD

Lima, cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTOS: interviniendo como ponente el señor San Martín Castro; el recurso de
nulidad interpuesto por el encausado Manuel Alejandro Montoya Hernández contra
la sentencia de vista de fojas doscientos veintiocho, del veinticinco de junio de dos
mil ocho, que confirmó la sentencia de primera instancia de fojas ciento ochenta y
cinco, del trece de mayo de dos mil ocho, en cuanto declaró inadmisible la excep-
ción de prescripción y la nulidad deducida a fojas ciento cincuenta y cinco, y la de-
claró nula en el extremo que lo absolvió de la imputación formulada en su contra por
delito de difamación agravada por medio de prensa en agravio de Juan Julio Luján
Castro; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, el encausado Montoya Hernández en su recurso
formalizado de fojas doscientos cuarenta y siete alega que la sentencia de vista
omitió pronunciarse respecto del requerimiento de nulidad que dedujo, y que al ser
emplazado luego de quince meses se vulneró la naturaleza propia de los plazos de
los procesos por delitos privados; agrega que se ha hecho un análisis exagerado del
animus difamandi, que el honor objetivo no es apreciable por terceros, que, asimis-
mo, se hacen distinciones no permitidas por el artículo ciento treinta y dos del Códi-
go Penal; finalmente, puntualiza que no profirió las frases que se le atribuyen –que
no tiene experiencia y que forma parte del complot contra el Presidente de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad–, que no se ha determinado la intencionalidad
dolosa de la querella, y que se le han atribuido informaciones periodísticas ajenas a
los sucesos. Segundo: Que, si bien es cierto que entre la fecha de presentación de
la querella y el primer emplazamiento al imputado transcurrieron muchos meses,
ello en modo alguno determina la caducidad de la instancia o el abandono de la
causa: han mediado diversos factores, incluso inhibiciones y una contienda negati-

− 408 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

va de competencia que impidieron la inmediata calificación de la querella y la cita-

ción del querellado; que los plazos procesales dirigidos al órgano jurisdiccional,
salvo declaración expresa de la ley, son impropios, es decir, no impiden la realiza-
ción del acto y sólo generan posibles medidas disciplinarias. Tercero: Que, la acción
penal no ha prescrito, pues no han transcurrido los plazos prescriptorios fijados en
la ley (artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal, en concordancia con el
artículo ciento treinta y dos in fine del mismo Cuerpo de Leyes: la querella se calificó
antes de los tres años de cometido el delito objeto del proceso –el suelto periodísti-
co en cuestión es de la edición del diario Correo de fecha veintiuno de marzo de dos
mil seis– y, luego, interrumpida la prescripción –el auto de procesamiento es de fe-
cha veinte de noviembre de dos mil seis–, el plazo extraordinario aún no ha vencido.
Cuarto: Que, en el suelto periodístico del Diario Correo –La Libertad, de fojas diecio-
cho, aparece un artículo, que según su texto se estructuró sobre la base de las de-
claraciones del querellado, Decano del Colegios de Abogados de La Libertad; que
el título del mismo fue: «Montoya denuncia presunto complot contra Presidente de
la Corte. Están involucrados seis jueces entre paz letrados, jueces titulares y provi-
sionales. Estarían siendo manejados por Vocales de Corte Liberteña»; que, en di-
cha nota se consigna que el querellado se negó a proporcionar los nombres de esos
jueces, y bajo el subtítulo: «Inexperto» mencionó al querellante y lo calificó de inex-
perto en temas jurisdiccionales y agregó que el llamado de Carlos Tenorio sólo fue
un exhorto y no una manipulación, y que el querellante incurrió en exceso, resaltan-
do que por primera vez estaba viendo estos temas; que el querellado dice que el
caso de Victoria Moreno se viene resolviendo de manera correcta, y que el quere-
llante «...está siendo inducido por este grupo de jueces para que grabe llamadas y
haga la denuncia respectiva ante la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) «.
Quinto: Que, el encausado Montoya Hernández en su instructiva de fojas ciento
cincuenta y cinco no sólo negó haber recibido la carta de rectificación que el agra-
viado afirma haberle cursado al Colegio de Abogados de La Libertad, del cual es
Decano, sino que igualmente dijo no haber sido entrevistado por el Diario Correo ni
declarado lo que se le atribuye; que si bien la carta de fojas diecinueve aparece con
el sello de recepción del Colegio de Abogados de La Libertad, de suerte que la ver-
sión del imputado no tiene fundamento razonable, lo relevante es analizar el suelto
periodístico que determinó la incoación de esta querella –a él ha de referirse el
examen judicial de su contenido desde la perspectiva del delito contra el honor ob-
jeto de imputación–. Sexto: Que, del texto del suelto periodístico se infiere que el
encausado respondió diversas preguntas del periodista no identificado del Diario
Correo y que, en lo atinente al agraviado, lo habría tildado de inexperto en temas
jurisdiccionales y que el llamado del Presidente de la Corte no fue una manipula-
ción, sino un exhorto, así como que está siendo inducido por un grupo de jueces de
paz letrados y jueces titulares y provisionales para que grabe llamadas y haga la
denuncia respectiva ante la Oficina de Control de la Magistratura; que, aún cuando
no es lógico que frente a un emplazamiento de quien se considera lesionado por
unos comentarios que un Diario le atribuyó como suyos ni siquiera envíe una carta
rectificatoria a ese órgano de prensa o, en todo caso, se dirija al ofendido explicando
su posición y/o aclarando lo que aparece allí consignado, situación que, por el con-

− 409 −
 Imputación objetiva

trario, revela la existencia de esa entrevista, es de destacar una gran diferencia en

el texto periodístico en cuestión pues utiliza indistintamente la técnica del entreco-
millado y la atribución de determinadas frases al entrevistado sin destacarlas como
propias de este último; que en estos casos, sólo lo entrecomillado permitiría imputar
de modo directo, sin otras corroboraciones, lo que aquél exactamente expresó.
Séptimo: Que, ahora bien, el texto no entrecomillado, en sí mismo, no puede ser
calificado de constituir una ofensa penalmente relevante, pues importa una califica-
ción desde la valoración de un dirigente del gremio de abogados que se hace a un
juez por hechos vinculados a su función jurisdiccional, valoración que está cubierta
por la libertad de expresión, desde que las frases antes descritas no contienen ex-
presiones altisonantes o exageradas ni insultos desmedidos o manifiestamente fue-
ra de lugar; que, por otro lado, el texto entrecomillado hace referencia a excesos de
parte del juez debido a que por primera vez está viendo estos temas –se refiere a
delitos sexuales– y que el agraviado está siendo inducido por un grupo de jueces
–se menciona que estos forman parte de un complot contra el Presidente de la Cor-
te Superior, pero se infiere que a este grupo no pertenece el agraviado para grabar
llamadas y formular denuncia ante la Oficina del Control de la Magistratura; que, de
igual manera, más allá de que los conceptos vertidos por el imputado puedan pare-
cer fuertes y ciertamente incomoden al agraviado por la falta de explicación o justi-
ficación razonable de lo que expuso, lo concreto es que se refirió a un ámbito de la
actividad judicial que está sujeta al análisis crítico de la colectividad, y que si bien
entendió que las grabaciones que hizo se debieron a una instigación por grupos
objeto de sus ataques –lo que, desde luego, no tiene el menor fundamento probato-
rio–, es evidente, primero, que en ningún momento mencionó que las grabaciones
eran falsas o editadas, y, segundo, que sólo censuró el móvil que animaba esas
acciones, no la realidad de lo grabado ni la veracidad de la denuncia que podría
haberse generado como consecuencia de las grabaciones; que, en estas condicio-
nes, debe entenderse que el conjunto de expresiones que el agraviado cuestiona no
exceden la autorización constitucional de la libertad de expresión –que siempre
debe ser entendida de modo amplio y favorable a su ejercicio, atento a que contri-
buye a la configuración democrática y tolerante de la sociedad–: las frases no con-
tienen insultos manifiestos, están referidas al ámbito de la función pública que ejer-
ce el agraviado, no aparece probado que las dijo a sabiendas de su falsedad –la
presencia de una real malicia no está acreditada–, y los juicios de valor que entra-
ñan no son desproporcionados, aún cuando ciertamente son endebles y carentes
de rigor, defectos que por lo demás, en modo alguno, pueden justificar una conclu-
sión de ejercicio delictivo de la crítica; que a lo expuesto, que zanja la valoración de
las expresiones del querellado como protegidas por la libertad de expresión, cabe
resaltar que el análisis de otras declaraciones atribuidas al imputado y, a partir de
ellas, mencionar, como lo hace la sentencia de vista, que este último está acostum-
brado a realizar declaraciones grandilocuentes y sensacionalistas, constituyen refe-
rencias desde luego fuera de lugar y ajenas al juicio de subsunción que demanda
casos como el presente. Octavo: Que, en estas condiciones, debe confirmarse la
sentencia de primera instancia y revocarse la de segunda instancia en cuanto anuló
la absolución. Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD en la

− 410 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

sentencia de vista de fojas doscientos veintiocho, del veinticinco de junio de dos mil
ocho, en el extremo que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas
ciento ochenta y cinco, del trece de mayo de dos mil ocho, declaró inadmisible –en-
tendiéndose con el carácter de infundada la excepción de prescripción y la nulidad
deducida a fojas ciento cincuenta y cinco. II. Declararon HABER NULIDAD en la
propia sentencia en la parte que declaró nula la sentencia de primera instancia que
absolvió a Manuel Alejandro Montoya Hernández de la imputación formulada en su
contra por delito de difamación agravada por medio de prensa en agravio de Juan
Julio Lujan Castro; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: CONFIR-
MARON dicha sentencia en el extremo absolutorio antes referido; con lo demás que
al respecto contiene; y los devolvieron.

S.S.
San Martín Castro / Lecaros Cornejo / Prado Saldarriaga / Príncipe Trujillo / Calderón Castillo

− 411 −
 Imputación objetiva

Atipicidad por riesgo permitido

SALA PENAL PERMANENTE
R.N. Nº 3020–2007
LA LIBERTAD

Lima, veintiséis de febrero de dos mil ocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Zecenarro Mateus; el re-
curso de nulidad interpuesto por el agraviado Alberto José Otoya Dussan contra la
sentencia de fojas quinientos treinta y cuatro, del seis de noviembre de dos mil seis,
y contra el auto de fojas quinientos cincuenta y nueve del dieciséis de abril de dos
mil siete, que declaró infundada la nulidad deducida por el señor Abogado defensor
del agraviado Alberto José Otoya Dussan; de conformidad en parte con el dicta-
men del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el
agraviado Alberto José Otoya Dussan en su recurso formalizado a fojas quinientos
ochenta alega que el Colegiado Superior no efectuó una adecuada valoración de las
pruebas acopiadas, toda vez que en el documento difundido denominado «Pronun-
ciamiento» aparecen frases ofensivas que mancillan su honor y buena reputación,
reiterándose dichos agravios a través del Diario «Nuevo Norte» en su edición de fe-
cha veintidós de septiembre de dos mil cinco, por lo que la recurrida no se encuentra
arreglada a ley, ni sustantiva ni adjetivamente; y, por otro lado, con relación al auto
de fojas quinientos cincuenta y nueve, en su recurso formalizado a fojas quinientos
sesenta y siete sostiene que la Sala Superior ha dictado la sentencia fuera del plazo
establecido por ley, lo cual constituye causal de nulidad. Segundo: Que, se imputa a
Hugo Andrés Tejada Castillo, en su condición de Presidente del Frente Único de ex
Trabajadores de la Cooperativa Laredo, haber elaborado y difundido el documento
denominado «Pronunciamiento» que obra a fojas treinta y seis, en el que se con-
signan frases como «Abusador de accionistas minoritarios, dueños y explotadores
capitalistas» las cuales considera el querellante son agraviantes a su honorabilidad
y buena reputación; que, además en dicho documento se le atribuye falsamente la
comisión de los supuestos delitos de abuso de autoridad, usurpación de tierras y
corrupción de funcionarios; que, asimismo, el querellado en fecha veintitrés de sep-
tiembre de dos mil cinco, durante la entrevista concedida al diario «Nuevo Norte»
ha reiterado las expresiones difamatorias que darían su imagen y buena reputación,

− 412 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

sosteniéndose que los hechos incriminados se encuentran sancionados en el ar-

tículo ciento treinta y dos del Código Penal. Tercero: Que, analizado el contenido
de la nota periodística relacionada con el presente proceso, publicado en el diario
«Nuevo Norte» en su edición del veintitrés de septiembre de dos mil cinco anexado
en autos a fojas cincuenta y cinco bajo el titulo de «Laredinos marcharan el veintio-
cho contra los abusos de Manuelita», solo se hace referencia al acuerdo sobre la
realización de futuras acciones de protesta contra la citada empresa por la defensa
de sus derechos que consideran vulnerados, no advirtiéndose que las mismas es-
tén dirigidas a la persona del querellante, ni mucho menos se traten de frases difa-
matorias, porque en el documento denominado «Pronunciamiento» no figura el au-
tor o autores de su elaboración, aunado a la reiterada negativa del querellado en su
declaración instructiva de fojas trescientos ocho. Cuarto: Que en el contexto jurídico
antes expresado, no apreciándose de autos elementos de juicio que demuestren la
comisión de los delitos imputados al querellado, así como su responsabilidad penal
con la suficiencia que el caso amerita; y no habiéndose desvirtuado el principio
constitucional de presunción de inocencia, se determina que la sentencia elevada
en grado se encuentra de acuerdo a lo actuado y se ha emitido de conformidad
con el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve. Quinto: Que,
con relación al cuestionamiento de haberse expedido la sentencia de vista fuera del
plazo de ley, examinando los autos se aprecia que dichas afirmaciones carecen de
veracidad, toda vez que conforme a la razón de la Relatora de la Segunda Sala Pe-
nal, de fojas quinientos treinta y tres, la vista de la causa se llevó a cabo el dieciséis
de octubre de dos mil seis con la intervención de los señores abogados de ambas
partes, habiéndose expedido la sentencia de vista el seis de noviembre del mismo
año, es decir dentro del plazo que establece el artículo ciento treinta y uno del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por estos fundamentos: I.
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas quinientos treinta y cua-
tro del seis de noviembre de dos mil seis, que revocando la sentencia de primera
instancia de fojas cuatrocientos treinta y tres, del diecinueve de julio de dos mil seis,
que condenó a Hugo Andrés Tejada Castillo como autor del contra el honor –calum-
nia y difamación agravada– en agravio de Alberto José Otoya Dussan a dos años
de pena privativa de libertad suspendida por el término de un año; lo absolvió de los
cargos imputados por los delitos de calumnia y difamación agravada en perjuicio del
referido agraviado; con lo demás que contiene y es materia del recurso. II. declara-
ron NULO el concesorio del recurso de nulidad de fojas quinientos setenta y cinco
del veintiuno de mayo de dos mil siete; e IMPROCEDENTE el recurso de nulidad en
ese extremo; y los devolvieron.

S.S.
Salas Gamboa / Ponce De Mier / Urbina Ganvini / Pariona Pastrana / Zecenarro Mateus

− 413 −
 Imputación objetiva

VI
CREACIÓN Y REALIZACIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. Nº 76–2007
AREQUIPA

Lima, veintisiete de marzo de dos mil ocho.–

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Vocal Supremo Ponce de Mier;
el recurso de nulidad interpuesto por la Parte Civil y el señor Fiscal Adjunto Superior
contra la sentencia absolutoria de fojas seiscientos diecinueve, del veinticuatro de
octubre de dos mil seis; y CONSIDERANDO: Primero: Que la defensa de la Parte
Civil en su recurso de nulidad fundamentado a fojas seiscientos sesenta y tres,
alegó que si bien no existe prueba objetiva, existen diversos indicios que contribu-
yen a criterios razonables de imputación objetiva, no se ha valorado debidamente
el acta de Inspección Judicial de fojas noventa y nueve, y que existen diversas
irregularidades a nivel de investigación policial, no se ha practicado la reconstruc-
ción de los hechos a nivel judicial, ni la inspección judicial, la confrontación entre
los encausados y los hijos de la procesada; que el Fiscal Adjunto Superior en su
recurso formalizado a fojas seiscientos cincuenta y cinco, alega que al momento
de resolver no se ha merituado debidamente lo actuado conforme lo establece el
artículo doscientos ochenta del Código de Procedimientos Penales. Segundo: Que
se les imputa a los encausados Valeriana Ticona de Huiza y Rolando Huiza Ticona
la comisión del delito de parricidio calificado en agravio de Claudio Marcelo Huiza
Pari, esposo y padre de los encausados, respectivamente, es así que entre horas
de la noche del día veinte de julio y la madrugada del día veintiuno de julio de dos
mil tres, el citado agraviado fue asesinado cuando se encontraba descansando en
el interior de su vivienda ubicado en la Manzana C, Lote veintiséis del Asentamiento
Humano “La Mansión Uno” del Distrito de Socabaya en Arequipa, éste fue atacado
ferozmente y con gran crueldad con arma blanca, siendo la causa de su muerte
shock hipovolémico sección medular por las heridas punzo cortantes en el cue-
llo –véase protocolo de necropsia número quinientos cuarenta y cuatro – dos mil

− 414 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

tres, de fojas quinientos sesenta y nueve–, asimismo en el lugar de los hechos se

observe) completo desorden de los enseres y prendas de vestir lo cual evidenciaba
que hubo violencia, también presentaba el miembro genital seccionado así como
varias heridas punzo cortantes en el cuerpo, tal como se advierte de la apreciación
criminalística de los peritos biólogos detallados en el examen pericial de biología
forense –véase fojas treinta y cinco– y el protocolo de necropsia indicado. Tercero:
Que la sentencia absolutoria dictada a favor de los encausados Valeriana Ticona
de Huiza y Rolando Huiza Ticona, se basa en la insuficiencia probatoria, que en
autos no se ha dado la existencia de pruebas que determinen la responsabilidad
penal de los acusados en la comisión del delito de homicidio calificado en agravio
de Claudio Marcelo Huiza Pari. Cuarto: Que el proceso penal tiene como orientador
el principio de búsqueda de la verdad concreta, solo en caso de estar plenamente
convencidos de la culpabilidad se puede condenar a una persona, para ello deben
haber concurrido suficientes elementos de prueba de la comisión de un delito, así
como la responsabilidad del procesado, en ese sentido tampoco debe entenderse
que el juicio oral debe concebirse como una actividad meramente leída sino como
una actividad procesal que implica, entre otros numerosos actos procesales, la ac-
tuación de la prueba bajo los principios de oralidad, inmediación y concentración,
en ese orden de ideas, los hechos imputados a los encausados Valeriana Ticona
de Huiza y Rolando Huiza Ticona no han sido esclarecidos y no se han actuado
diligencias sustanciales que nos lleven a determinar con certeza la inocencia o res-
ponsabilidad de los encausados, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad
prevista en el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Pro-
cedimientos Penales. Quinto: Que en atención al esclarecimiento de los hechos
punibles imputados, propia del proceso penal, resulta imprescindible que se prac-
tiquen diligencias sustanciales que no se actuaron, así, deben concurrir a declarar
los testigos Elsa Huiza Pari, Felicitas Yucra Yucra, María Elena Taco Sulla, Nicolás
Agapito Pari Bravo, Bruno Huiza Pari, Placida Condori de Pari, Otilia Pari Ticona,
Casiano Cuno Vilca, Gregoria Pari Estefanero, Roger Alejo Mamani; se recibirá las
declaraciones referenciales de los menores hijos del occiso Hernán Gustavo Huiza
Ticona y Nila Huiza Ticona; debe realizarse una confrontación entre los encausados
Valeriana Ticona de Huiza y Rolando Huiza Ticona, además deberá confrontarse a
la encausada Valeriana Ticona de Huiza con Margarita Ramona Huiza Pari y Nieves
Emiliano Huiza Pari; asimismo debe realizarse una inspección judicial en el lugar de
los hechos y recoger la versión de los vecinos respecto a la ocurrencia de los he-
chos materia del presente proceso; efectuar una pericia de biología forense en las
dos unidades de pelos encontradas entre los dedos de la mano derecha del occiso,
a fin de determinar a qué persona le pertenece, debiendo tomarse muestras de los
cabellos de los encausados y la persona de Casiano Cuno Vilca; se debe efectuar
una pericia grafotécnica para determinar quien redactó y suscribió la carta dirigida
a Emiliano Huiza Pari, documento que corre a fojas sesenta, el cual presuntamente
fue elaborada por Casiano Cuno Vilca de quien se deberá tomar sus muestras gra-
ficas; igualmente la encausada Valeriana Ticona de Huiza deberá exhibir el título de
propiedad del inmueble ubicado en la Manzana C, Lote veintiséis del Asentamiento
Humano “La Mansión Uno” del Distrito de Socabaya en Arequipa y su inscripción

− 415 −
 Imputación objetiva

en Registros Públicos de ser el caso, y el boleto del viaje que realizó a la ciudad de
Puno por la empresa de transportes JULSA el día dieciocho de julio de dos mil tres.
Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas seiscientos dieci-
nueve, del veinticuatro de octubre de dos mil seis, que absuelve de la acusación fis-
cal a Valeriana Ticona de Huiza y Rolando Huiza Ticona del delito de homicidio en la
modalidad de parricidio en agravio de Claudio Marcelo Huiza Pari; ORDENARON se
realice nuevo juicio oral, ocasión en que se actuaran las diligencias anotadas en la
parte considerativa de la presente Ejecutoria, y las demás que resulten necesarias
para el esclarecimiento de los hechos; y los devolvieron.–

S.S.
Salas Gamboa / Ponce De Mier / Urbina Ganvini / Pariona Pastrana / Zecenarro Mateus

− 416 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

Creación y reasliación del riesgo no permitido

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. EXP Nº 4631–2005
LIMA

Lima, dieciocho de abril del dos mil seis.

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado Víctor Raphael
Rodríguez Dueñas, así como por el señor Fiscal Superior, contra la sentencia recaí-
da en autos, de fojas mil novecientos cinco, su fecha veintiséis de octubre del dos
mil cinco que lo condena por la comisión del delito contra la vida el cuerpo y la sa-
lud–homicidio simple– en agravio de José Israel Mindreaus Herrera; interviniendo
como ponente el señor Vocal Supremo Hugo Príncipe Trujillo, por los propios funda-
mentos de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que, en los argumentos es-
grimidos en su recurso de nulidad, el señor representante del Ministerio Público
solicita que se eleve la pena impuesta al sentenciado; de otro lado, en lo que atañe
al imputado señala en su recurso de nulidad: a) Que, la Sala ha ignorado que la
causante del pugilato es la enamorada del occiso, Katherine del Castillo Carbonel
quien a pesar de haber sido notificada por la Sala Superior en el mes de Julio, no
concurrió el juicio oral; consignando el notificado que estaba en el extranjero, ha-
biéndose recibido el Informe de Migraciones donde indican que ella no viaja desde
mil novecientos noventa y ocho; que, la parte civil recién en setiembre se desiste de
dicha testimonial habiendo sólo dilatado para que no concurriera; b) Que, la causan-
te de los hechos ha sido exonerada de concurrir a la audiencia y además ha sido
beneficiada con once mil dólares americanos del Seguro Pacifico Vida por la muerte
del occiso; c) Que, la Sala Superior no ha tomado en cuenta lo declarado en autos
y en la audiencia de Gonzalo Valverde, cuando el occiso un día antes de los hechos,
fue a la casa de éste a manifestarle de manera violenta que iba matar al recurrente
porque él también porta armas; d) Que, la Sala lo ha sentenciado por Homicidio
Simple el cual no encaja, por cuanto el encausado fue agredido corporalmente el
mismo que está demostrado por todos los testigos del proceso; que nunca tuvo la
intencionalidad de quitar la vida a nadie y eso se demuestra al haber usado su Pa-
ralizer un día, antes en qué fuera agredido por el occiso, sin haberlo provocado; e)

− 417 −
 Imputación objetiva

Que, conforme es de verse de la necropsia en su totalidad no existe ninguna huella

de agresión física al agraviado, lo que demuestra que nunca lo agredió y, por lo
tanto, no ha habido voluntad criminal; f) La Sala no ha evaluado que la reconstruc-
ción de los hechos se hizo en horas de la mañana, cuando los hechos fueron de
noche desnaturalizando el procedimiento investigatorio; Segundo: Que, el día cator-
ce de junio de mil novecientos noventa y nueve en las intersecciones del jirón Votto
Bernales y la avenida San Eugenio en la Urbanización Santa Catalina del Distrito de
la Victoria a horas siete y treinta de la noche se cruzaron en el camino el agraviado
José Israel Mindreaus Herrera y el encausado Víctor Rafael Rodríguez Dueñas,
quiénes se encontraban acompañados de sus enamoradas Katherine Del Castillo
Carbonel y Mónica Alicia Valverde Bocanegra respectivamente, sosteniendo ambos
jóvenes una discusión que desembocó en una gresca, dado que el agraviado le
reclamaba al encausado por la actitud del día anterior donde también habían pelea-
do y éste le había rociado al rostro un gas paralizante, que dicha pelea fue suspen-
dida cuando intervino el testigo Gonzalo Valverde Bocanegra hermano de la enamo-
rada del encausado quien logró separarlos; luego de esto se produce una discusión
entre Rodríguez Dueñas y Katherine del Castillo Carbonel enamorada del occiso,
por lo que, nuevamente se reanuda la pelea entre ambos jóvenes cayendo al piso
el encausado Rodríguez Dueñas, situación en la que interviene nuevamente el tes-
tigo Gonzalo Valverde Bocanegra, pero en circunstancias que este último se encon-
traba sujetando al agraviado de los brazos con quien estaba frente a frente, de
pronto Rodríguez Dueñas, por espaldas de Gonzalo Alonso Valverde Bocanegra se
acerca a la víctima y haciendo uso de una pistola de calibre nueve milímetros de
cañón corto, que llevaba en la cintura efectúa un disparo a la cabeza del agraviado
impactándole el lado derecho debajo de la oreja; una vez el agraviado caído en el
piso y emanando sangre el testigo Gonzalo Alonso Valverde Bocanegra y el encau-
sado Víctor Rafael Rodríguez Dueñas, no prestaron auxilio al agraviado retirándose
ambos del lugar de los hechos sin pedir ayuda; Tercero: Que, en el presente caso,
el Colegiado ha efectuado una correcta valoración de los medios probatorios incor-
porados al proceso para dictar una sentencia condenatoria en contra del encausa-
do, al haberse acreditado la materialidad del delito que se juzga así como la respon-
sabilidad del imputado Víctor Raphael Rodríguez Dueñas teniéndose los siguientes
elementos probatorios: a) Declaración del procesado obrante a fojas ocho, veinti-
nueve y seiscientos setenta y uno en las cuales reconoce haber causado lesiones
al agraviado, y que se le escapó un tiro en el forcejeo, para luego caer en contradic-
ciones como es el hecho de manifestar que actuó en defensa propia siendo que el
agraviado, hoy occiso, quien también portaba un arma y la sacó para utilizarla, lo
que no se ha acreditado con elemento idóneo alguno, b) Dictamen de restos de
disparo practicada al procesado corriente a fojas doscientos noventa y tres en la
que se determinó que se halló positivo para plomo, antimonio y bario; c) informe
técnico balístico forense de fojas cuatrocientos diez, d) Declaraciones Testimoniales
de fojas doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y dos y doscientos noventa
y uno correspondientes a Sandro Iván Gonzales Álvarez, Epher Robles Yunis y Ed-
gar Hans Josue Calvo Esquivel, respectivamente; en las que además señalan que
la persona de Gonzalo Valverde sujetó al agraviado, causándole un grado de inde-
fensión a la víctima, y es ahí donde el imputado Rodríguez Dueñas disparó al agra-

− 418 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

viado; e) acta de defunción perteneciente al agraviado a fojas setenta; f) Acta de

incautación y registro personal practicada al procesado obrante a fojas dieciséis y
siguiente de donde se desprende que se le halló el arma con el cual causó la muer-
te al agraviado; g) Protocolo de Necropsia a fojas doscientos doce en cuyas conclu-
siones sé establece que la causa de la muerte en el agraviado fue: «traumatismo
cráneo–encéfalo; y como agente causante, posible herida por proyectil de arma de
fuego, ratificado a fojas doscientos noventa; h) Informe médico de la clínica Ricardo
Palma de fojas trescientos dieciséis; i) Historia clínica de dicha institución a fojas
seiscientos cuarenta y cinco, j) Informe técnico balístico forense de fojas cuatrocien-
tos diez, k) Evaluación psiquiátrica practicada al procesado obrante a fojas doscien-
tos nueve en la que presenta personalidad con rasgos disociales e inmadura, la que
fue ratificada según se advierte a fojas quinientos treinta y cinco; que siendo así se
ha logrado establecer la responsabilidad del agente del ilícito, pruebas, cúmulo de
evidencias concretas e idóneas así cómo las pruebas directas que acreditan la res-
ponsabilidad penal y culpabilidad del acusado, que ha actuado con frialdad, no ha-
biendo tenido reparo en sacrificar una vida humana bien jurídico protegido que se
ha visto vulnerado; constituyendo por tanto elementos probatorios cálidos que ge-
neran convicción y certeza sobre la existencia del delito materia de proceso. Cuarto:
Para los efectos de la imposición de la pena se debe tener en cuenta las condicio-
nes personales y culturales del justiciable, la forma y circunstancias de la comisión
del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarenta y cinco y cua-
renta y seis del Código Penal, así como el marco legal establecido en el tipo penal
que se le imputa y las atenuantes que concurran en el proceso, principio de propor-
cionalidad de la pena previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código
Sustantivo, en el que se debe valorar los efectos del daño causado y el bien jurídico
protegido; en ese orden de ideas, el procesado Víctor Raphael Rodríguez Dueñas
se encuentra en calidad de autor de los hechos delictivos de homicidio simple por
adecuación del tipo penal, al atribuírsele todos los elementos objetivos y subjetivos
que configuran el tipo penal, los mismos que fueron realizados de propia mano, lo
que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que el pro-
cesado tuvo a la vez la posibilidad de evitar el resultado; por lo que la pena impues-
ta se encuentra proporcional con el daño causado y de conformidad con el artículo
trescientos del Código de Procedimientos Penales Declararon: NO HABER NULI-
DAD en la sentencia recurrida de fojas mil novecientos cinco, su fecha veintiséis de
octubre del dos mil cinco que condena a Víctor Raphael Rodríguez Dueñas por la
comisión del delito contra la vida el cuerpo y la salud –homicidio simple– en agravio
de José Israel Mindreaus Herrera; imponiéndole nueve años de pena privativa de
libertad efectiva, la misma que computada desde el día quince de junio de mil nove-
cientos noventa y nueve hasta el quince de octubre de mil novecientos noventa y
nueve y desde el veintiséis de octubre del año dos mil cinco vencerá el día veinticin-
co de junio del año dos mil catorce; Fijaron el pago de cuarenta mil nuevos soles el
monto por concepto de reparación civil que deberá abonar el sentenciado a favor de
los herederos del agraviado; con los demás que contiene y los devolvieron.

S.S.
Salas Gamboa / Palacios Villar / Barrientos Peña / Príncipe Trujillo / Urbina Ganvini

− 419 −
 Imputación objetiva

VII
CREACIÓN Y REALIACIÓN DEL RIESGO NO PERMITIDO

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. Nº 566–2005
JUNIN

Lima, quince de junio de dos mil cinco.

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Nelson Rafael
Socualaya Rosales contra la sentencia condenatoria de fojas tres mil ciento noven-
ta y tres; de conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Pena;
por los fundamentos de la recurrida; y CONSIDERANDO además: Primero: Que, el
encausado al fundamentar su medio de impugnación señala que en la recurrida se
ha tomado como base indicios y no pruebas objetivas, y con ello se han vulnerado
los principios relativos al debido proceso, presunción de inocencia y el de in dubio
pro reo, pues si bien se ha logrado acreditar la comisión del delito de homicidio, no
sucede lo mismo con su responsabilidad penal. Segundo: Que, al recurrente se le
imputa haber causado la muerte al agraviado Carlos Gabriel Aliaga Haro, en cir-
cunstancias que éste último participaba, junto a sus amigos, en una gresca callejera
contra efectivos policiales vestidos de civil, para lo cual el acusado, con el propósito
de dispersar a los revoltosos, utilizó su arma de reglamento dada su condición de
Policía y por encontrarse de servicio, no obstante ello, una vez producido el disparo
que impactó mortalmente al agraviado, se dio a la fuga y lo dejó abandonado. Ter-
cero: Que, pese a la negativa del encausado, quien en rigor sostiene que la noche
en que se produjeron los hechos no salió de la Base Policial a la que pertenecía por
encontrarse de servicio y que a partir de las veinte horas se dirigió a custodiar el
domicilio del General de la Policía Nacional del Perú, Armando Carvajal Atuncar, su
versión queda desvirtuada con la declaración de Narciso Teodoro Lazarte Hilario,
quien en las sesiones de audiencia de fechas diecisiete de octubre de dos mil tres
y quince de abril de dos mil cuatro, y durante la diligencia de confrontación de fojas
dos mil ochocientos noventa y tres, practicadas en virtud de lo dispuesto por esta
Sala Suprema en la Ejecutoria de fojas dos mil quinientos ochenta y cinco, se ratifi-

− 420 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

có en su declaración instructiva –fojas mil ciento dieciocho– y señaló que luego de

producidos los hechos el efectivo policial Aparicio le indicó, cuando se encontraron
en la armería de la citada Base Policial, que «Socualaya se ha precipitado y es él
quien ha disparado», para después agregar que el acusado le pidió que lo enviara
a custodiar la casa del mencionado General como coartada; que, asimismo, es de
considerar la testimonial de Marcelino Jesús Laura, efectivo policial que también
brindó seguridad en el domicilio del citado General, el mismo que a fojas mil seis-
cientos treinta y dos manifestó que la noche del veintidós de noviembre de mil no-
vecientos noventa y uno «llegó al servicio de la casa del General solo, a las veinte
horas y el otro colega –refiriéndose a Socualaya– no se hizo presente, más bien lo
hizo a las nueve y veinte de la noche»; versión última que se encuentra corrobora-
da con la testimonial de Renato García Gutiérrez, efectivo policial que a fojas mil
trescientos tres declaró no haber visto al imputado cuando se relevó en el servicio
de resguardo; que dichos testimonios, analizados en forma global, permiten concluir
que el acusado estuvo presente en el lugar de los hechos y disparó contra el agra-
viado; que, finalmente, es de precisar que con la valoración inicial del certificado
de autopsia de fojas diecinueve, la diligencia de autopsia de fojas veintisiete y el
dictamen de necropsia de fojas doscientos veintitrés inicialmente se llegó a concluir
que la muerte del agraviado fue por «traumatismo encéfalo craneano por proyectil
de arma de fuego, calibre corto, disparado a pequeña distancia y a mano ajena»;
que luego de producidos los debates periciales en la sesión de audiencia de fecha
veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, en la que se detallaron las características
de la herida producida al citado agraviado, se arriba a la conclusión que el disparo
fue realizado por un arma de cañón largo similar a la utilizada por el acusado el día
de los hechos. Por las razones expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas tres mil ciento noventa y tres, su fecha cuatro de enero de dos
mil cinco, en el extremo recurrido que condena a Nelson Rafael Socualaya Rosa-
les como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio simple– en
agravio de Carlos Gabriel Aliaga Haro, a ocho años de pena privativa de libertad, y
fija en quince mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá
abonar el sentenciado solidariamente a favor de los herederos legales del agravia-
do; con lo demás que contiene y es materia de grado; y los devolvieron.–

S.S.
Sivina Hurtado / San Martín Castro / Palacios Villar / Lecaros Cornejo / Molina Ordoñez

− 421 −
 Imputación objetiva

Creación y realización del riesgo

SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 4748–2007
AMAZONAS

Lima, seis de mayo de dos mil ocho.

VISTOS: interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastra-
na; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Roifer Ramírez Vega contra
la sentencia de fojas trescientos once, del cuatro de setiembre de dos mil siete; de
conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDE-
RANDO: Primero: Que, el acusado Roifer Ramírez Vega en su recurso formalizado
de fojas trescientos veintidós alega que existe insuficiencia probatoria pues no se
han recabado pruebas objetivas y directas que permitan establecer su responsa-
bilidad, ni se ha establecido el ánimus homicida, considerando estar involucrado
en el delito de lesiones graves seguidas de muerte como cómplice secundario, en-
cubrimiento real y omisión de socorro, solicitando se adecue su conducta al tipo
penal aludido, pues el día de los hechos llegó a la casa del occiso en estado de
ebriedad y en compañía de Elmer Tapuyima, donde se originó un altercado confuso
por el reproche que le hizo su padre, agrega que se infringe el in dubio pro reo y
que en todo caso la pena impuesta no guarda proporción con el injusto y la forma y
circunstancias de su perpetración y sus condiciones personales. Segundo: Que, se
incrimina al acusado Roifer Ramírez Vega haber dado muerte a su progenitor –el
día veinte de mayo de dos mil seis– en circunstancias que con el pretexto de visi-
tarlo por haber llegado de Nuevo Cajamarca acompañado de otra persona llamado
Elmer Tapuyima fue a su domicilio para pedirle dinero o parte de sus bienes y ante la
negativa del occiso procedió a golpearlo hasta ocasionarle la muerte. Tercero: Que,
la responsabilidad del encausado se encuentra demostrado con las declaraciones
de: i) Walter Ramírez Díaz –hermanastro del acusado– quien indicó que por orden
de su padre se fue a pernoctar a otro domicilio, quedándose en ella el acusado y al
retornar al día siguiente, esto es, el veinte de mayo de dos mil seis, en horas de la
mañana lo encontró sin vida, advirtiendo que se habían llevado artefactos eléctricos,
denunciando a la policía –véase fojas diez, ochenta y cuatro y doscientos treinta y

− 422 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

nueve–; ii) de Lizandro Tarrillo Villanueva quien refiere que a las once y media de la
noche, aproximadamente, escuchó gritos y golpes provenientes de la casa del agra-
viado, informando a la policía –véase manifestación sin presencia del Fiscal de fojas
veintiuno, testimonial de fojas cincuenta y siete y doscientos cuarenta y cinco–; iii)
del efectivo policial Edilberto Montenegro Choque –véase fojas ochenta y seis, rati-
ficada en el juicio oral de fojas doscientos cuarenta y tres– al señalar que acudió al
inmueble del agraviado ante el requerimiento del vecino Lizandro Tarrillo Villanueva,
y al entrevistarse con el acusado, éste le indicó que estaba peleando con su herma-
no (nótese que el acusado en su respuesta admitió los ruidos, pero faltó a la verdad
pues su hermanastro se había ido a otro domicilio a pasar la noche), agregando que
en el diálogo no percibió que el acusado estuviera en estado de ebriedad; y, iv) de
Norma Ramírez Díaz, que en su manifestación y en el acto de juicio oral expresó
que el acusado sólo venía a pedirle dinero a su padre, y que según versión de una
vecina menor, cita: dice que escuchó al interfecto gritarle al acusado «que todavía
me vas a matar so desgraciado», –véase fojas dieciséis, sesenta y tres y doscientos
cincuenta y siete–. Cuarto: Que, el acusado, con relación a los hechos incrimina-
dos, no tiene una explicación uniforme y coherente, pues presenta contradicciones:
declaró que su padre fue golpeado por su amigo Elmer Tapuyima cuando lo sujetó
del cuello y se cayó al suelo golpeándose la cabeza contra el piso varias veces; sin
embargo, tal versión no resulta aceptable dado que lo mínino que puede hacer una
persona ante una gresca es separar a los rivales u oponerse, más aún si a quién se
está agrediendo resulta ser su padre, no siendo aceptable que ante las agresiones
de que era víctima no hizo nada; luego manifestó que vio a su padre agonizando
al lado de la puerta, para luego contradecirse al señalar que no vio a su padre y,
por eso, no le dio auxilio, que recién su amigo Elmer Tapuyima le comentó lo que
había hecho a su padre, ante lo cual tampoco hizo nada, ni denunció el hecho; que,
el acusado dio versiones diferentes ante la policía en el lugar de los hechos, pues
declaró que estaba peleando con su hermano Walter Ramírez Díaz; y, finalmente,
decir que su amigo Elmer Tapuyima se habría llevado bienes y dinero, pero para
apropiarse de ellos lo tuvieron que agredir, caso contrario el agraviado no lo hubiera
permitido, que dadas las características corporales que se describe del agraviado,
hubiese opuesto una resistencia contundente –véase fojas noventa y ocho y dos-
cientos treinta y tres a doscientos treinta y nueve–. Quinto: Que, en la calificación
del acto delictuoso, el protocolo de necropsia de fojas veintinueve concluye que
la causa de la muerte del agraviado fue edema y congestión encefálica, fractura y
hemorragia craneoencefálica y traumatismo encéfalo craneano grave; lo cual de-
termina que no corresponde aplicar la determinación alternativa que planteó en su
recurso tipificando el hecho delictuoso como lesiones graves seguidas de muerte, al
haberse establecido que fue una muerte provocada e instantánea, a consecuencia
del animus necandi del encausado, por lo que se desvirtúa tal pretensión, tanto mas
que la pena resulta proporcional al hecho ilícito. Por estos fundamentos: declara-
ron NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos once, del cuatro de
setiembre de dos mil siete, que condenó a Roifer Ramírez Vega como autor del
delito de homicidio calificado – parricidio en agravio de Baltazar Ramírez Tenorio

− 423 −
 Imputación objetiva

a veinticinco años de pena privativa de libertad, y fija en treinta mil nuevos soles el
monto de la reparación civil a favor de los deudos de la víctima; con lo demás que
al respecto contiene y es materia de recurso; y los devolvieron.

S.S.
Sivina Hurtado / Ponce De Mier / Urbina Ganvini / Pariona Pastrana / Zecenarro Mateus

− 424 −
 Jurisprudencia emblemática de imputación objetiva

Este libro se terminó de imprimir en el mes de marzo

del año 2012, en los talleres gráficos de IDEMSA
Calle Gabriel Delgado Nº 540, Cercado. Lima-Perú (Ruc 20100556953)

− 425 −