TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D’APEL·LACIÓ DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia nº 279/24

Procedimiento Sumario 27/23,
Sección Vigésimo Primera Audiencia Provincial de Barcelona
Procedimiento Sumario 1/23, Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona

SENTENCIA Nº 109/2025

Tribunal.
Àngels Vivas Larruy
Roser Bach Fabregó
María Jesús Manzano Messeguer
Manuel Álvarez Rivero

En Barcelona, a 28 de marzo de 2025,

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por tribunal expresado
al margen, el Rollo núm. 279/24 formado para resolver el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia nº 68/2024 de 22 de febrero de
2024 dictada por la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de
Barcelona con fecha 22 de febrero de 2024, en su Rollo de Procedimiento
27/2023, en el que figura como acusado D. A. d. S., representado por la
procuradora Ana Orovio Forcano, y defendida por la abogada Inés
Guardiola Sánchez. El Ministerio Fiscal ha ejercido la acusación pública. Ha
ejercido la Acusación Particular DDDDDDDDDD, representada por la
procuradora Susana Puig Echeverría y defendida por la abogada Ester
García López.

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Ha sido ponente la magistrada Àngels Vivas Larruy en esta resolución
expresa el parecer unánime del Tribunal.

ANTECEDENTES PROCESALES

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

1. La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:” En

fecha 31 de diciembre de 2022, sobre las 02:45 horas, el acusado D. A.
D. S., mayor de edad y sin antecedentes penales, con doble nacionalidad
brasileña y española, con el DNI número 0000000, acudió junto con su
amigo T1 a la discoteca Sutton sita en la calle Tuset nº 13 de la localidad
de Barcelona. Una vez en su interior accedió a la zona reservada
denominada “Moet” y concretamente se ubicó en la mesa nº 6 que tiene
acceso en exclusiva al reservado denominado “Suite”, de lo que tenía
pleno conocimiento el acusado al ser cliente habitual de la discoteca y de
esa zona reservada en particular.

La mesa 6 colinda con una puerta que da acceso a dicha “Suite”. Una vez
traspasada la puerta se encuentra un pasillo donde hay otra puerta que
da acceso a un pequeño aseo, así como unas escaleras que suben a una
sala donde hay un sofá, un televisor y una nevera. Tanto el aseo como la
habitación son de uso exclusivo para los clientes de la mesa 6. Una vez D.
A. y su acompañante ocuparon la mesa 6, un empleado de la discoteca
Sutton colocó una catenaria que separaba la mesa 6 y la puerta de acceso
a la “Suite” del resto de la zona VIP “Moet”.

Sobre las 02:30 horas del día 31 de diciembre de 2022 accedió a la

discoteca Sutton la Sra. DDDDDD, nacida el XXXXXX de 1999,
acompañada de su prima T2 y su amiga T3. Las tres chicas estuvieron en
la sala general y posteriormente, sobre las 02:50 horas accedieron a la
zona reservada denominada “Moet” al ser invitadas por un grupo de
chicos mejicanos.

El acusado y su acompañante, tras invitar a dos mujeres a su mesa en la

zona VIP, solicitaron a un camarero del local que invitara a DDDDDD y a

2
sus dos amigas a tomar una copa de champán con ellos. Inicialmente las
chicas rechazaron la invitación, si bien a un segundo requerimiento del
camarero, acudieron a la mesa donde se encontraba D. A. con su amigo,
siendo las 03:20 horas.

Al llegar a la mencionada mesa nº 6, las otras dos mujeres antes

referidas abandonaron el lugar, quedándose únicamente allí los dos
hombres y la Sra. DDDDD y sus dos acompañantes. El procesado, que
disponía en su mesa de una botella de Champagne Moet rosado mágnum,
de 1,5 litros, invitó a cada una de las chicas a una copa de champán, y
estuvieron los cinco bailando y charlando en la zona de la mesa n° 6. El
procesado y la Sra. DDDDD estuvieron hablando y bailando juntos, sin
que haya quedado acreditado que el acusado cogiera la mano de la
denunciante para llevársela a su pene ni que la Sra. DDDDD tocara
voluntariamente el pene del acusado.

Tras haberlo acordado con la Sra. DDDDD, sobre las 03:42 horas el
procesado D. A. se dirigió a la puerta colindante con su mesa, que da
acceso a la denominada "Suite" y accedió a su interior. Dos minutos
después accedió la Sra. DDDDDD.

Una vez allí, y sin que conste acreditado ni que el acusado introdujera el
pene en la boca de la denunciante ni que esta accediera voluntariamente
a practicar una felación al Sr. A., el acusado pretendió penetrar
vaginalmente a la víctima, para lo que haciendo uso de su mayor fuerza,
la tiró al suelo, golpeándose la Sra. DDDDD con la rodilla.

La victima solicitó a D.A. que la dejara marchar, que quería salir de allí,
no permitiéndoselo el procesado. La víctima, al encontrarse en esta
situación, en ese pequeño aseo sin posibilidad de salida por impedírselo el
Sr. A. y ante la actitud violenta que éste mostraba, se sintió impresionada
y sin capacidad de reacción, llegando a sentir que le faltaba el aire dada
la situación de angustia y terror ante lo que estaba viviendo.

Tampoco ha resultado probado que el Sr. A. tratara de practicar sexo oral

a la Sra. DDDDD levantándola del suelo y colocándola en el lavamanos de
espaldas a él.

3
Finalmente, el procesado utilizando su fuerza física, venciendo con ello la
oposición de la Sra. DDDD la colocó inclinada sobre el retrete, donde la
penetró vaginalmente con su pene hasta eyacular dentro de ella, sin usar
preservativo y sin su consentimiento.

Inmediatamente después, siendo las 04:00 horas, el procesado salió del

aseo dejando allí a la víctima y se dirigió hacia su mesa, donde cogió una
copa y se alejó hacia otra mesa distinta. Unos segundos después salió la
víctima, que se dirigió hacia su prima y le pidió marcharse del lugar,
haciéndolo ambas sin despedirse de D. A., pero sí de su acompañante.

Al caminar hacia la salida de la discoteca la víctima rompió a llorar por lo

sucedido, siendo atendida por personal de la discoteca, que activaron el
Protocolo de Agresiones sexuales. Mientras el personal de Sutton atendía
a la víctima llorando en el pasillo de salida de la discoteca, el Sr. A. y su
acompañante abandonaron la misma con rapidez, a las 04:06 horas,
cruzándose con la Sra. DDDDDD y sus amigas en dicho pasillo y sin
dirigirle palabra alguna ni a ella ni a sus amigas.

La víctima DDDDDDD fue acompañada en ambulancia al Hospital Clínic,

donde efectuaron la correspondiente exploración médica la ginecóloga de
guardia y el médico forense, que recogieron muestras del cuerpo y ropas
de la víctima para su posterior estudio, administrándosele tratamiento
profiláctico.

En el curso de estos hechos, la víctima sufrió lesiones en la rodilla

consistentes en excoriación de 2x1 cm a nivel inferolateral de rodilla
izquierda con tres equimosis adyacentes, la mayor de 1 cm de diámetro,
restando como secuela una cicatriz, según informe del médico forense,
que precisó de una sola asistencia facultativa para su curación.

Asimismo la víctima presenta sintomatología de tipo ansiosa depresiva

con somatizaciones, compatible con un trastorno secundario a un hecho
estresante o traumático, persistiendo la sintomatología postraumática con
una intensidad globalmente elevada con repercusión funcional a nivel
laboral y social, no siendo posible determinar qué proporción de la
sintomatología está exclusivamente relacionada con el hecho traumático

4
sufrido y cuál estaría modulada por el estrés ambiental posterior que
actuaría como un factor ansiogénico potenciador, sobreañadido.

La víctima presenta sintomatología postraumática activa y con

indicadores psicométricos significativos en todos sus componentes o
factores sintomáticos: el impacto es significativo en el funcionamiento de
la persona con una afectación de las áreas personal, socio familiar y de
salud física y mental; no se encuentran indicadores caracterológicos o de
la personalidad de base disfuncionales o desadaptativos previos a los
hechos. La víctima sufre en la actualidad un trastorno de estrés
postraumático de intensidad globalmente elevada, con repercusión
funcional y deterioro en varias áreas del funcionamiento, siguiendo
tratamiento por ello. A fecha de celebración del juicio seguía de baja
laboral, desde que se produjeron los hechos.”

2. Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:” Que CONDENAMOS a D. A.

D. S. como autor responsable de un delito de violación de los artículos
178 y 179 del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del
daño del artículo 21.5 CP a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de
prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de
LIBERTAD VIGILADA por tiempo de CINCO AÑOS, la cual deberá
ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión de
conformidad con el artículo 192.1 del C.Penal.

Asimismo se impone al acusado como pena accesoria la prohibición de

que se acerque a DDDDDD así como a su domicilio y lugar de trabajo, o a
cualquier otro lugar frecuentado por la misma, en un radio de 1000
metros, y prohibición de que se comunique con ella por cualquier medio,
por un periodo de nueve años y seis meses.

Se impone igualmente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio

de empleo, cargo público, profesión u oficio relacionados con menores de
edad por tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad
impuesta, esto es NUEVE AÑOS Y SEIS MESES.

5
En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a DDDDDD
en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS por el daño moral
padecido y las lesiones producidas. Dichas cantidades devengarán el
interés legal incrementado en dos puntos de conformidad con el art. 576
de la LECivil.

CONDENAMOS A D. A. D. S. como autor responsable de un delito leve de

lesiones a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 150
euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del
artículo 53 CP.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y

se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado
de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en
ninguna otra.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluidas las de

la acusación particular.”

3. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por

la representación procesal D. A. d. S., de DDDDD y por el Ministerio
Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en los diversos
escritos articulando los recursos recurso.

4. En fecha 27 de febrero, se dictó auto de aclaración sobre la sentencia

en el que estimado en parte la propuesta de la defensa se modificaba la
mención del antecedente cuarto referido a las conclusiones definitivas
para hacer constar que la RC se cifraba en 50.000 euros, con el siguiente
tenor: “Donde dice interesándola imposición de una pena de un año de
prisión y que se estableciera la responsabilidad civil de 150.000 euros,
“debe decir : interesando la imposición de una pena de prisión de un año
y la responsabilidad civil de 50.000 euros.” (..) “No ha lugar al
complemento de los hechos probados.”

Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que
presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado, el de la
Defensa por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, y el de las
acusaciones por parte de la defensa de D. A..

6
La causa tuvo entrada en secretaria del Tribunal en fecha 21 de junio de
2024, habiéndose solicitado prueba en segunda instancia que ha sido
resuelta por auto de fecha 18 de febrero de 2025, y en suplica por auto
de fecha 17 de marzo de 2025.

El asunto, que no es urgente ya que no se trata de causa con preso, ni

preferente, pues no afecta a menores ni se ha seguido ante el Tribunal
del Jurado, se ha sometido al turno ordinario de reparto de conformidad
con las normas de vigentes.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO. - No se admiten íntegramente como tales los así declarados en la

sentencia de instancia. Y quedan redactados del siguiente modo:

NUEVOS HECHOS PROBADOS

1. El 31 de diciembre de 2022, sobre las 02:45 horas, D. A. d. S., acudió

junto con su amigo T1 a la discoteca Sutton sita en la calle Tuset nº 13 de
Barcelona. Una vez en su interior accedió a la zona reservada VIP
denominada “Moet” y se ubicó en la mesa nº 6 que tiene acceso en
exclusiva al reservado denominado “Suite” con el que colinda, quedando
acotado el espacio de dicha mesa del resto de la zona VIP por una
catenaria. La suite está compuesta por un pasillo donde hay otra puerta
que da acceso a un pequeño aseo, así como unas escaleras que suben a
una sala donde hay un sofá, un televisor y una nevera.

2. Sobre las 02:30 horas del día 31 de diciembre de 2022 entraron a la

discoteca Sutton DDDDDD, acompañada de su prima T2 y su amiga T3.

Después de haber estado en la sala general, y haber accedido luego,

sobre las 02:50, a la zona reservada VIP “Moet” invitadas por un grupo de
chicos Mejicanos, a las 03:20 horas se trasladaron, por invitación
expresa, a la mesa 6 en la que estaba D. A. con su amigo T1.

2. Los cinco tomaron copas de la botella de champagne, bailaron y

charlaron en la zona acotada de la mesa n° 6. D. A. y DDDDDDD, en

7
particular, estuvieron hablando y bailando juntos de forma más próxima e
íntima, acordando entrar en el privado del reservado donde se
encontraban.

Así, a las 03:42 horas D.A. se dirigió a la puerta colindante con su mesa,
y entro en la "Suite". Dos minutos después accedió DDDDDD. Una vez
ambos en el interior de la “suite” mantuvieron relaciones sexuales, con
penetración vaginal, en el aseo de la misma.

3. Por el informe biológico, se ha detectado, mediante el análisis del

hisopo bucal recogido a DDDDDDD, restos de esmegma coincidentes con
el ADN de D. A. d. S..

4. DDDDDDD, tuvo una lesión en la rodilla izquierda, consistente en

excoriación de 2x1 cm a nivel inferolateral con tres equimosis adyacentes,
la mayor de 1 cm de diámetro, restando como secuela una cicatriz, que
precisó de una sola asistencia facultativa para su curación.

Cuando se celebró el juicio se encontraba de baja médica por ansiedad

generalizada.

5. D. A. depositó la cantidad de 150.000 euros

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se procede al análisis en primer lugar de los recursos de las acusaciones,

habida cuenta de que el Ministerio Fiscal solicita la nulidad parcial de la
sentencia.

Recurren los apelantes por los siguientes motivos:

1. Recurso del Ministerio Fiscal:

1.1. Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida

aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art.
21. 5º del CP. Consideraciones sobre el recurso de apelación. Ausencia,
en la sentencia, de argumentos que permitan la aplicación de la
atenuación por reparación del daño.

8
1.2. Subsidiariamente, por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la CE, que
prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela
judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba, motivos que trata
conjuntamente.

Finaliza el recurso solicitando que se declare la nulidad de la sentencia y

con posterior envío al tribunal sentenciador para que se corrija el error
advertido, y se dicte otra realizando una valoración correcta de la prueba
practicada en el acto del juicio y se observen las exigencias inherentes a
la tutela judicial efectiva y al principio de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos, condenando por agresión sexual con penetración
sin circunstancias atenuantes, a la pena interesada por el Ministerio
Fiscal.

2. Recurso de la Acusación Particular:

2.1. Infracción del art. 21.5 del CP en relación con el art. 24 de la CE.

2.2. Infracción de los arts. 66 y 72 del CP en relación con el art. 24 de la

CE art.24. Falta de motivación. en la aplicación de la pena impuesta.
Individualización de la pena.

Finaliza el recurso solicitando que se revoque parcialmente la sentencia

en el sentido de condenar a D. A. d. S. como autor de un delito de
agresión sexual del art. 178 y 179 del CP sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 12 años de
prisión más las accesorias interesadas en las conclusiones, y
subsidiariamente que se le condene como autor del mismo delito, con la
concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño a la pena de
8 años de prisión.

3. Recurso de la Defensa de D.A.d.S

3.1. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, en el cauce

del art. 846 bis b, y 846 ter relación al 846 Lecrim. por vulneración del
derecho de defensa y procedimiento con todas las garantías, que
subdivide en las siguientes impugnaciones: Sobre la identificación del
autor, infracción del art. 248 Lecrim, indefensión material. Sobre el no

9
acceso a las actuaciones una vez formalizada la denuncia y vulneración de
derecho de defensa. Sobre la denegación el acceso a las actuaciones en
fecha 17 de enero de 2023 y sobre la consecuencia de estimación del
motivo, mediante la reparación de la vulneración de derechos.

3.2. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis

b) y 846 ter Lecrim en relación al derecho fundamental a la defensa y los
medios de prueba, en relación a la denegación de prueba a documental,
propuestas el trámite de cuestión previa; que desglosa en la inadmisión
indebida de la documental, y la consecuencia de estimación del motivo.

3.3. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis

b) y 846 ter Lecrim en relación al derecho fundamental a la defensa y los
medios de prueba, por la denegación de prueba anticipada.

Lo desglosa en los apartados: sobre estatuto de la víctima vs derecho

fundamental a los medios de prueba y sobre la presencia del perito de
parte vs la intervención en la exploración de la denunciante.

3.4. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis

b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por vulneración del derecho
fundamental de la presunción de inocencia, un procedimiento con todas
las garantías y a un juez imparcial, con motivo de la existencia de un
juicio paralelo en medios y sociedad con impacto en el presente
procedimiento.

Que desglosa, en su vertiente procesal, mediante la acreditación del juicio

paralelo y sobre el impacto en el procedimiento; y en la vertiente
extraprocesal en la vulneración del derecho fundamental; así como sobre
las consecuencias de estimación del motivo del derecho fundamental
lesionado.

3.5. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis

b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por vulneración del derecho
fundamental de la presunción de inocencia, un procedimiento con todas
las garantías y a un juez imparcial y a un procedimiento con todas las
garantías en conexión con el juicio paralelo.

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3.6. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis
b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por vulneración del derecho
fundamental al derecho de defensa, a un recurso efectivo, a la tutela
judicial efectiva, y a un procedimiento con todas las garantías (ex.art.24
CE) en relación a la pixelación y distorsión de la voz de la denunciante.

3.7. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis

b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por vulneración del derecho a ser
informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las
garantías art. 24.2 CE, al no haberse imputado nunca en fase de
instrucción un delito de lesiones a mi mandante no siendo procesado por
dicho delito tampoco y subsidiariamente prescripción del delito leve de
lesiones.

3.8. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, art. 846 bis

b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por vulneración del derecho a ser
informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las
garantías art. 24.2 CE, al haber excedido los escritos de acusación del
contenido fáctico del auto de procesamiento.

3.9. Infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, ex.art.846 bis b, y 846 ter en
relación al art.790.2Lecrim. (art.24 CE) en relación a un hecho declarado
no probado.

3.10. Infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, ex.art.846 bis b, y 846 ter en
relación al art.790.2 de la Lecrim, (art.24 CE) por razonamiento irracional
y valoración unidireccional de la prueba.

3.11. Infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho

fundamental a la presunción de inocencia ex art. 846 bis b y 846 ter en
relación con el 790.2 Lecrim, por la no aplicación de las máximas de
experiencia en la relación con la posición de las huellas dactilares e
innecesaridad de la práctica de la prueba pericial al respecto.

3.12. Infracción de ley, ex art. 846 bis c) letra b Lecrim. por indebida
aplicación del elemento típico de violencia ex. Art. 178.2 CP, en relación

11
con el art. 179CP consecuencia de la infracción del precepto constitucional
(24CE) y error iuris.

3.13. Infracción de ley ex art.846 bis c) letra b) Lecrim, por indebida

aplicación de error de tipo ex. Art.14CP, formulado de forma condicionada
a la estimación del punto anterior (relativo a la no concurrencia de la
violencia.

3.14. Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ex art.846 bis b) y
846 bis ter Lecrim e infracción de ley ex art. 846 bis c) letra b) Lecrim por
indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño ex art. 21.5
CP como muy cualificada ex art. 66.1.2 CP.

3.15. Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art.24 CE, ex. art. 846bisc,
letra b, Lecrim, por indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez
ex. Art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 CP o art. 21.7 CP en
relación con el 20.2 CP.

3.16. Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ex art.846 bis b) y
846 bis ter Lecrim e infracción de ley ex art. 846 bis c) letra b) Lecrim por
indebida inaplicación de la atenuante de analógica de presunción de
inocencia ex. Art. 21.7 en relación con el 24 CE.

Finaliza el recurso solicitando: que se le estime el recurso, absolviendo

por el delito de violación o en su caso se estimen los restantes motivos.

En el mismo escrito por otrosí interesa que se practique prueba en

segunda instancia, en base a que la propuesta en cuestiones previas fue
indebidamente inadmitida, y reitera nuevos medios de prueba. Sobre ello
ya se ha resuelto en el auto de esta Sala, referenciado en los
antecedentes.

4. Recurso del Ministerio Fiscal

4.1. Primer motivo: Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por

indebida aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño

12
del art. 21. 5º del CP. Consideraciones sobre el recurso de apelación.
Ausencia de argumentos que permitan la aplicación de la atenuación por
reparación del daño.

En este punto, después de transcribir los hechos y parte de los

fundamentos de la sentencia, significa que:

a) La atenuante no se deduce de los hechos probados; la

complementación de sentencia solicitada por la defensa para incluir en los
mismos que se había ingresado la cantidad de 150.000 euros antes del
juicio, fue rechazada; y a que, la defensa interesó, en conclusiones
definitivas de forma alternativa, para el caso de condena, que la cantidad
de RC debía fijarse en 50.000 euros.

b) Considera además que, al no tener base fáctica no puede apreciarse la

atenuante y la pena a imponer es de 9 años de prisión; lo que, a su decir,
encuentra la justificación en el propio fundamento décimo de la sentencia
que al individualizar la pena tiene en cuenta la edad de la víctima y los
perjuicios causados al inicio de su vida laboral, así como las secuelas.

c) Añade que, al interesar la defensa de forma alternativa (lo reconoce) la

cantidad 50.000 euros en caso de condena, hubiera resultado que, si la
denunciante hubiera retirado el dinero ofrecido, se vería en la obligación
de devolver 100.000 euros lo cual, a su decir, ni seria reparación (los
50.000 euros) sino que supondría una humillación.

4.1.1. Sobre la cuestión planteada deben clarificarse varios extremos: de

una parte, cabe la integración, en beneficio del reo, de hechos que el
Tribunal de instancia no haya incluido en el relato factico. Que rechazara
luego la complementación de la sentencia interesada por la Defesa para
incluir en el relato fáctico el depósito de 150.000 euros antes del juicio,
no impide que se considere ese extremo, pues es un hecho que consta
objetivado en autos, al que alude la sentencia en la fundamentación de
forma expresa.

La posibilidad de integración en favor del reo, está establecida por el

Tribunal Supremo, y lo hemos recogido en otras resoluciones de la sala,
así en la sentencia nº 370 Rollo de sala 396/23 de fecha 19 de

13
noviembre, en uno de cuyos pasajes indicamos: “La posibilidad de
integrar la declaración de hecho probados con elementos fácticos
contenidos en la fundamentación jurídica ha sido admitida por la
jurisprudencia cuando no opere en perjuicio del reo y no se ocasione
indefensión a las partes acusadoras. En este sentido la STS 733/2021 de
29 de septiembre establece en un pasaje: “Al hilo de ello, apuntar que, si
bien esta Sala ha cuestionado de forma reiterada la inhabilidad del
método de la heterointegración del hecho probado con fragmentos
fácticos distribuidos por la fundamentación jurídica, lo ha sido siempre
que mediante dicha técnica irregular pueda perjudicarse a la persona
acusada. De tal modo, cuando la heterointegración sea posible en
beneficio de la persona acusada y, además, se descarte indefensión de las
partes acusadoras, porque han conocido la integridad de las razones
absolutorias, aquella debe admitirse. Lo que acontece con toda claridad
en el caso que nos ocupa”. En el mismo sentido la STS 814/2021 de 27
de octubre de 2021: “Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, se han
dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos
probados incompletos, permitiendo una suerte de heterointegración, pero
siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente
apartado de la resolución aparezcan en términos suficientemente precisos
y descriptivos en la fundamentación jurídica y, siempre, además, que no
se refieran a los hechos nucleares sobre los que gira el juicio de
responsabilidad penal. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala
de Casación de 28 de marzo de 2006 recuerda " la necesidad de
incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del
tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible
heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación
o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria
precisión y contundencia de tales datos como probados".

De manera que incluso el argumento de que no se integró el dato en los

hechos al rechazar la complementación alegando el tribunal de instancia
que implicaba una reevaluación de la prueba es prescindible. Es cierto
que el tribunal de instancia hubiera podido profundizar en el tema y
analizar las implicaciones o consecuencias de la afirmación, pero el dato

14
objetivo de la entrega de los 150.000 euros en el momento de ser
requerido el acusado, y los términos en los que se hace, no se modifica.

En definitiva, la no inclusión en el hecho probado y el rechazo de la

complementación no varía la consideración de que efectivamente se ha
depositado la cantidad antes del juicio, como consta y se reconoce por la
sentencia y por todas las partes, por lo que no puede excluirse la
posibilidad de su integración, al ser en favor del reo y no versar sobre los
hechos nucleares del juico de responsabilidad penal.

4.1.2. El segundo argumento de la recurrente, Ministerio Fiscal, para

sostener que el depósito no puede tener valor reparatorio y por tanto
debe excluirse la atenuante apreciada por el Tribunal de Instancia, se
sustenta sobre la idea de que, si la denunciante hubiera accedido al
dinero depositado (150.000 euros) como pedía la Defensa, en caso de
condena si hipotéticamente se hubiere declarado una Responsabilidad
Civil inferior, la denunciante tendría que haber devuelto la diferencia, lo
cual excluye la reparación y además considera que es humillante para la
“victima”.

El argumento, de posible devolución (que en esa línea argumental sería

no cobrarlo todo pues, la víctima en este caso, no ha querido recibirlo),
solo puede situarse a nivel dialéctico en la posición de negar que la
entrega y depósito de 150.000 euros por parte de la persona acusada, lo
fue sin ningún tipo de condicionamiento. Sin embargo, esa entrega, sin
ningún tipo de condicionamiento es la forma que describe y fija
expresamente la sentencia de instancia, y es el hecho sobre el cual
asienta la atenuante de reparación del daño que reconoce.

El dinero se depositó sin condición alguna para ser entregado a la víctima

con independencia del resultado del juicio, y antes de su celebración. Por
tanto, no hay infracción de ley como denuncia la recurrente, debiéndose
estar a la integración que se hace en la fundamentación de la resolución
dictada en instancia, ello sin perjuicio de que recojamos este hecho en el
relato factico que hemos modificado, y de que, al resolver el segundo
motivo del recurso relativo a la valoración de la prueba, trataremos otros
aspectos.

15
4.1.3. Rechazamos la referencia a que el acusado se benefició de una
rebaja penal ya derogada. Al acusado se le aplicó la ley vigente en
referencia las fechas de los hechos. No es aceptable esta premisa para
sostener que debe aumentarse la pena hasta 9 años de prisión porque los
hechos son graves, denunciando la recurrente que la sentencia incurre en
infracción de ley. No puede obviarse el contenido del art. 66.1 CP y 62.2
CP que acota la aplicación de la pena, lo que trataremos al resolver el
siguiente punto del recurso. El motivo que plantea no puede tener
acogida.

4.2. Segundo motivo: Subsidiariamente, recurre el Ministerio Fiscal, por

quebrantamiento de normas o garantías procesales. Infracción de los
arts. 9.3 y 24.1 de la CE, que prohíben la arbitrariedad de los poderes
públicos y garantizan la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de
la prueba (motivos que trata conjuntamente).

Se sustenta el motivo en que: el dinero se deposita por el acusado, al ser

requerido al dictarse el auto de procesamiento, y en que, en ningún caso
tal entrega lo ha sido de forma incondicional. Menciona extractos de los
escritos de defensa en relación a la fianza depositada, citando: “(..) que
se entregue a la víctima la cantidad consignada en concepto de fianza por
el daño moral que pueda declararse en sentencia para el eventual caso
que se dieran por probados los hechos objeto de acusación”. Lo que, a su
entender, excluye el pago de forma incondicional.

De ello sigue que no puede privilegiarse con la atenuante, fijándose en el

elemento temporal y en la no incondicionalidad, citando varias sentencias
sobre la aplicación de la atenuante los requisitos exigibles, dejando
constancia de la posición restrictiva del TS con cita de sentencias entre
ellas la STS 419/2023 de 31 de mayo, sobre los efectos del momento de
la consignación, la STS169/2021 de 25 de febrero, (que referencia la
STS661/2020 de 3 de diciembre) y la STS631/2020 de 23 de noviembre.
La STS145/2020 de 14 de mayo sobre la justificación y razonamiento de
la aplicación de la atenuante. Añade que hay un error en la sentencia de
instancia, y que es arbitraria la consideración de que el acusado quiso
entregar el dinero incondicionalmente error que ha sido provocado por la

16
Defensa en sus escritos, pero que sin embargo rechaza complementar
porque “debería reevaluar la prueba”. (sic en el auto de no
complementación post sentencia).

4.2.1. Hemos de puntualizar que, las frecuentes invocaciones a la

arbitrariedad para justificar la impugnación las entendemos constreñidas
a la proscripción que hace el art. 9.3CE éste, lo que prohíbe en síntesis es
la utilización de la vía de hecho, sin apoyo ni soporte normativo, o sin
legitimidad lo que no sucede en los tribunales; otro tema que pueda
impugnarse que el razonamiento sea insuficiente, irracional o que las
resoluciones carezcan de motivación. En suma, lo que se prohíbe es la
actuación al margen de la norma.

No nos parece que, en este punto haya contradicción en la sentencia

impugnada, hemos dicho ya que cabe la integración de hechos
contendidos en los fundamentos si son en beneficio del reo cuando no hay
afectación al hecho nuclear.

Al contrario, no puede pretender la acusación excluir la atenuante de

reparación del daño basándose en una cuestión estrictamente formal, y a
la vez estar solicitando la cuantificación del importe por daño moral en
una cantidad exorbitada, lejos de lo que se viene estableciendo en el foro
por hechos similares, y lo que es más importante sin que, en la sentencia
dictada en la instancia, ha quedado anudada de forma explicada la
cuantía de la indemnización reconocida a los hechos objeto de acusación,
ni a las secuelas. La resolución recurrida no lo vincula, de forma que ni
responde, explicitándolos, a los parámetros que ha venido estableciendo
la jurisprudencia, ni tampoco a los que detalla la LO 10/22 de 6 de
septiembre en su art. 57 que los ha integrado.

Lo que sí hace la sentencia, como decíamos en el punto 4.1.2. es

trasladar jurisprudencia general sobre el daño moral, y fijar que, (..) en el
caso concreto, la cantidad de 150.000 euros, se han puesto a disposición
de la víctima sin ningún tipo de condicionante por parte de la defensa del
acusado. (..).

17
Lo que se afirma también en los escritos de la defensa de fechas 6 y 27
de noviembre de 2023 en los que se solicita la expresa entrega a la
víctima sin condicionantes, “(…) esta defensa manifiesta el expreso deseo
del Sr. A. de que la cantidad consignada sea destinada para el pago de la
víctima con anterioridad a la celebración del juicio (..) (fol. 88 vuelto)” y
se reitera en escrito de 28 fecha 27 de noviembre de 2023, al interponer
el recurso de súplica contra la denegación de libertad; y en escrito aparte
en fecha 28 de noviembre 2023 (fol. 272) diciendo que se entreguen a la
víctima en los siguientes términos:“(…) es a esta a quien procede destinar
dicha cantidad resarcitoria con carácter inmediato y voluntad reparadora
por el daño moral que pueda declararse en la sentencia, para el eventual
caso de que se declaren probados los hecho objeto de acusación (fol.
272), (..)”…”(..) la consignación se realizó con finalidad de que esta se
destinara al pago de la víctima.” (..) y en el suplíco que la cantidad
consignada de 150.000 euros sea destinada al pago de la víctima con
anterioridad a la celebración del juicio. (..)”

Por tanto, ha de entenderse que la indemnización prestada y puesta a

disposición de la denunciante tiene carácter solutorio, dación en pago,
bajo cuya hipótesis es un pago hecho para resarcir de los daños y
perjuicios que hubieran podido causarse, con independencia del resultado
del juicio, es decir, no supeditada a que haya condena.

Este carácter no se desactiva por el hecho de que la perjudicada no

quiera recoger esa cantidad de dinero, afirmar lo contrario sería sustentar
estrategias espurias, pues el hecho objetivo tiene valor en sí mismo.
Tampoco pierde la virtualidad y sentido, por ser coincidente con la
cantidad requerida que en todo caso ha sido depositada con anterioridad
al juicio, lo cual se contempla en el art. 21.5 del CP, a lo que en este caso
se añade que la cantidad exigida sobrepasa todo límite admitido en el foro
para un supuesto de agresión sexual.

La sentencia lo trata del siguiente modo FTO. Decimoprimero:

(…) “.. Consta acreditado que con anterioridad a la celebración del juicio la
defensa ha ingresado en la cuenta del juzgado la cantidad de 150.000
euros para que fueran entregados a la víctima sin ningún tipo de

18
 condicionante. A juicio del Tribunal por más que en el auto de
procesamiento se estableciera la obligación del procesado de abonar una
fianza de 150.000 euros el hecho de que haya indicado que esa cantidad le
sea entregada a la víctima con independencia del resultado del juicio,
expresa una voluntad reparadora que tiene que ser contemplada como una
atenuante. (..)”

4.2.2. Establecido lo anterior, aunque el dictado de una sentencia

absolutoria en esta instancia determina la inexistencia de responsabilidad
civil ex delicto a que se refieren los artículos 109 y siguientes del CP,
hemos de efectuar algunas puntualizaciones, especialmente teniendo
presente el destino que ha de darse a la cantidad de 150.000 euros que
fue consignada en su día por D.A.d.S para ser entregada a denunciante y
cuya recepción fue trasladada por la Audiencia Provincial mediante
diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2023, (fol.299),
rechazada por esta última mediante escrito de 11 de diciembre de 2023
oponiéndose a la pretensión de entrega interesada por la Defensa,
alegando que no es resarcitoria sino una fianza referenciando el auto de
procesamiento de 23 de julio de 2023; manifestando que no desea
percibir cantidad alguna durante el procedimiento judicial, salvo la que
pueda establecerse por sentencia en caso de que sea condenatoria.

Así se desprende del escrito que obra en la pieza de Responsabilidad Civil,

cursado por la Acusación Particular en el que, ya dictado el auto de
procesamiento, varía su posición anterior de renuncia a la indemnización
y solicita ser indemnizada en concepto de responsabilidad civil.

Tal escrito, se genera en respuesta al trasladado, que el Juzgado de

Instrucción da a la Acusación Particular, del escrito de la defensa de D. A.,
en el que pedía que se excluyera del auto de procesamiento la exigencia
del depósito, al constar la renuncia expresa de la denunciante a posibles
indemnizaciones en su declaración ante el juzgado, debiéndosela tener
por renunciada. El juzgado se limitó, sin más, a darse por enterado del
cambio de posición de la denunciante manteniendo la resolución con la
exigencia de 150.000 euros.

19
4.2.3. Según criterio expuesto en Sentencia del Tribunal Supremo
525/2022 de 27 de mayo de 2022 y reiterado en Sentencia 937/2023 19
de diciembre de 2023, las pretensiones no penales no pierden sus
características esenciales por ejercitarse en el proceso penal, ni quedan
informadas por principios que son propios en exclusiva de las
pretensiones penales (como el de presunción de inocencia). Así, en
materia civil no rige el principio acusatorio, sino el de rogación que tiene
fundamento, consecuencias y sentido diferente. La responsabilidad civil
declarada en la sentencia penal respecto a quien ha sido absuelto por la
concurrencia de una causa de exclusión de la responsabilidad o de la
penalidad, no pierde su naturaleza de consecuencia jurídica de naturaleza
civil y no participa de las exigencias de un pronunciamiento penal de
condena en lo atinente a los principios que rigen en la jurisdicción penal.

Haciéndonos eco de la anterior doctrina aunque referida a causas de

exclusión de la responsabilidad criminal y estrictamente desde el punto de
vista de su naturaleza y principios inspiradores, hemos de considerar, de
una parte, la autonomía de la responsabilidad civil respecto a la
responsabilidad penal y también en algunos supuestos concretos la
posible coexistencia en el procedimiento penal de una responsabilidad
civil ex delicto estrictu sensu (artículos 109 y ss) y una responsabilidad
civil general bien contractual bien extracontractual (artículos 1089 y ss)
basada en los hechos de base objeto de instrucción, acusación y ulterior
enjuiciamiento aunque estos no constituyan formalmente delito tipificado
en el código penal o bien cuando siéndolo, concurra una causa de
exclusión de la responsabilidad criminal.

Por ello y pese al dictado de una sentencia absolutoria en causa por

delito, en determinados supuestos ha de admitirse la posibilidad de que el
acusado o encausado, reconociendo su responsabilidad en la causación de
algún tipo de daño, esencialmente moral y no así la comisión de un delito,
efectúe dentro del marco de la doctrina de los actos propios un
reconocimiento formal de responsabilidad y con base a ello pretenda
resarcir o indemnizar a quien hasta el momento del dictado de la
sentencia absolutoria aparecía como víctima del delito.

20
En este sentido hemos de decir que responsabilidad civil ex delicto
estrictu sensu y responsabilidad civil general presentan un denominador
común que se sitúa en el hecho de base objeto de instrucción y ulterior
enjuiciamiento, siendo el factor diferencial entre ambas que en la primera
de ellas dicho hecho de base ha de “constituir necesariamente delito”.

Es decir, el elemento generador de responsabilidad civil de cualquier

índole lo constituye “el hecho en sí mismo” pero el factor diferencial se
sitúa en la configuración de este como delito y que opera como conditio
sine qua non en el caso de la responsabilidad civil ex delicto estrictu
sensu.

4.2.4. Sentado lo anterior, la cuestión que nos ocupa, plantea algunas

particularidades especialmente en el marco de las consignaciones
judiciales y la forma en que estas se llevan a cabo.

Sabido es que la consignación judicial de una cantidad dineraria en el

ámbito del procedimiento penal admite ciertas variantes. Así nos
referimos habitualmente a esta cuando se efectúa por el procesado o el
investigado previo requerimiento y en cumplimiento, bien de un auto de
procesamiento (artículo 589 Lecrim) o en su caso de aseguramiento
(artículo 754 Lecrim) en el marco del procedimiento ordinario o bien en
un auto de apertura de juicio oral (artículo 783 Lecrim) en el caso del
procedimiento abreviado. Dicha consignación tras el oportuno
requerimiento tiene el único efecto de dar cumplimiento a cualquiera de
las resoluciones mencionadas.

Fuera de estos supuestos, que no plantean especial problemática a los

efectos que aquí interesan, coexiste otra forma de consignación que es la
efectuada voluntariamente para resarcir a la víctima de los daños y
perjuicios derivados de la comisión del delito y con la estricta finalidad de
que en caso de condena sea reconocida la atenuante de reparación del
daño prevista en el artículo 21.5CP. Esta consignación se efectúa pues
vinculada a la necesidad de una previa declaración de condena y la
idoneidad de la apreciación de la atenuante interesada.

21
Frente a estas hipótesis (supuestos), existe un tercer tipo de consignación
de carácter voluntario y que es la que se efectúa con la estricta finalidad
de que le sea entregada a quien aparece como víctima en el
procedimiento, independientemente de que haya declaración ulterior de
condena por el delito objeto de acusación.

4.2.5. Por las razones que hemos expuesto con anterioridad, nada impide
considerar esta clase de consignación equivalente al pago o cumplimiento
de la obligación resarcitoria por el hecho dañoso aunque este no
constituya formalmente delito merced al dictado final de una sentencia
absolutoria, por cuanto en este caso, el procesado asume mediante una
manifestación encuadrable en la doctrina de los actos propios, la
causación de un daño y emite una expresa declaración de voluntad de
entrega de la cantidad de forma incondicional y en consecuencia no
retornable.

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa atendida la finalidad y

los términos en que fue consignada la cantidad de 150.000 euros que ad
limine y a priori resultaría no retornable a D.A.d.S pese al dictado de una
sentencia absolutoria en esta instancia.

La cuestión que subyace a posteriori es sí, realizada dicha manifestación

por el procesado en cuanto al reconocimiento del daño y voluntad
reparadora incondicional, quien aparece como víctima, rechaza y no hace
suyo el importe consignado.

En estos casos hemos de considerar que la cantidad consignada ha de ser

retornada al depositante y ello por dos razones: a) Por el principio de
rogación que informa el derecho civil y especialmente las cuestiones
referidas a la responsabilidad. b) Tal como se infiere interpretativamente
del artículo 1180 del Código Civil, al que debemos acudir dado que no
existe una disposición genérica en el Código Civil de Catalunya sobre la
consignación como modo extintivo de las obligaciones, aunque si en
relación con determinadas instituciones y figuras contractuales (Libros
Primero y Sexto).

22
4.2.6. Así, hemos de distinguir aquellos supuestos en que, cumpliéndose
formalmente los requisitos de la consignación, esencialmente la puesta en
conocimiento del destinatario, por disposición legal el órgano judicial se
encuentra obligado a emitir una declaración de suficiencia e idoneidad
(por ejemplo, en materia de seguros) de aquellos supuestos en que tal
declaración judicial no resulta necesaria, como es el caso que nos ocupa.

En los casos de inexistencia de obligación judicial de emitir declaración

sobre la adecuación de consignación, con efectos liberatorios, ésta
requiere necesariamente la aceptación del destinatario/a acreedor y por
consiguiente si este/a no acepta o rechaza el pago la relación subyacente
queda inalterada. El efecto debe ser la restitución de la cantidad
consignada en su día.

En el asunto que nos ocupa y como ya anticipábamos, consta que la

cantidad depositada en su día, por la persona acusada, no ha sido
entregada a la denunciante puesto que ha rechazado recibirla; postura de
rechazo manifestada en varias ocasiones, mediante su dirección letrada,
que argumenta en el sentido de que es incongruente insistir, refiriéndose
a la defensa del acusado, en que se le entregue el dinero a la denunciante
antes del juicio y al mismo tiempo, en el trámite de conclusiones
definitivas, solicite la reducción en un tercio de la cantidad consignada en
concepto de responsabilidad civil, ya que en caso de absolución tendría
que devolverlo. No es así, en caso de absolución, de haberlo retirado, no
tendría que devolverlo.

En consonancia con lo expuesto, el rechazo sistemático, una vez

establecida la incondicionalidad del depósito y el sentido absolutorio del
fallo de la sentencia, determina que la cantidad deba ser retornada a D.
A.

4.2.7. Dicho lo anterior, la resolución de instancia tampoco entra, en la

adecuación de cuantificar la Responsabilidad Civil que correspondería por
el delito de agresión sexual por el que condena, abrazando de forma
acrítica y genérica la cantidad de 150.000 euros, que se fijó en sede de
instrucción de la causa; ni valora cual es la que ha de corresponder al
caso concreto, ni responde a la petición alternativa de la defensa relativa

23
a que, en caso de sentencia de condena, la indemnización se ajuste a la
cantidad de 50.000euros.

Ello refuerza más si cabe la conclusión de que se depositó la

indemnización con ese carácter solutorio, pues no se vinculaba al
resultado del proceso; lo que no es óbice para que se considere, de
conformidad con el criterio sostenido de esta Sala de Apelación, que la
cantidad en concepto de indemnización por daños morales derivada de los
delitos contra la libertad sexual ha de ser fijada, analizando caso por
caso, y desde luego incorporando en su ajuste parámetros que se nutran
de ítems previsibles.

En casos de condena por delito de agresión sexual, hemos declarado en

muchas ocasiones, que la cuantificación oscila entre los 15.000 y 50.000
euros según las circunstancias del caso, la edad de la persona
perjudicada, si es menor o mayor de edad, las circunstancias del hecho,
el lugar donde ocurre, domicilio u otros, el número de actos, la
continuidad y repetición en el tiempo de los mismos, la vinculación del
agresor con la víctima, la violencia empleada, el número de agresores, el
compromiso para el desarrollo futuro integral de la personalidad de quien
haya sido agredido o agredida. Señalamos entre otras la sentencia nº
42/25, dictada por esta sala de 4 de febrero Rollo nº 452/2024 relativa a
abusos sexuales continuados a menor, niña de 13 años, prolongados en el
tiempo durante 3 años, siendo el acusado una persona muy cercana y
bajo situación de miedo, y perpetradas en el propio domicilio, con
resultado de grave compromiso a su desarrollo personal, en la que se
establece una indemnización de 50.000 euros; o la sentencia nº
406/2021 dictada en el Rollo de apelación 343/21 de 7 de diciembre en la
que se reconocieron 80.000 euros como interesaba la acusación particular
en una caso de agresión sexual continuada durante 5 años a menor (tenía
11 años) con actos sexuales de todo tipo y graves amenazas entre las
que estaba encerrarla en psiquiátrico si lo contaba, o agredir sexualmente
a su hermana menor.

En tales sentencias hemos seguido las pautas legales (art. 53 LO10/22 de

6 de septiembre), que han venido a recoger los criterios tantas veces

24
empleados con anterioridad por la jurisprudencia, y que la propia
sentencia de instancia acoge, articulados en la mencionada LO, del
siguiente modo: “(…) (art. 53): 2 1. La indemnización por daños y
perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de
violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la
responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción
económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos: a) El
daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad. b)
La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación,
empleo y prestaciones sociales. c) Los daños materiales y la pérdida de
ingresos, incluido el lucro cesante. d) El daño social, entendido como el
daño al proyecto de vida. e) El tratamiento terapéutico, social y de salud
sexual y reproductiva.

De los conceptos que enuncia el anterior articulado, solo el apartado a) se

refiere a daño moral de carácter inmaterial, en relación al sufrimiento
padecido y al menoscabo de la dignidad de la persona que pueden ser
objeto de una valoración global (a tanto alzado). El resto de conceptos
son elementos que requieren de prueba concreta y son, per se,
cuantificables.

4.2.8. No es aplicable como referencia para justificar el elevando monto

por daño moral, la sentencia del TS que cita la resolución de instancia (al
folio 51/61), STS344/2019 de 4 de julio, conocida la referida al caso de la
manada de Pamplona, vinculándose al presente “al tratarse, aquel, de un
caso muy mediático” argumento sobre el que entra también la recurrente
Ministerio Fiscal, para justificar el importe elevado de la indemnización,
reconocida en la resolución que impugna.

Se trata (el aludido) de un asunto muy distinto, la citada sentencia se

refiere a un delito continuado de agresión sexual, en el que hubo al
menos nueve actos (penetración bucal de cinco personas, tres
penetraciones vaginales por dos personas y una penetración anal),
fijándose la alta indemnización (100.000 euros) solidariamente para
quienes intervinieron y resultaron condenados, el tema no requiere

25
mayores comentarios, pero desde luego, ser caso mediático no es un
parámetro útil para establecer la gravedad del hecho.

4.2.9. Finalmente ha de abordarse el argumento subyacente de “quien

más tiene más paga” en referencia a que se justifica el alto importe
indemnizatorio, entre otras cosas, por holgada la condición económica
que se le atribuye al acusado; ya que la derivada sería afirmar que quien
tiene dinero puede alcanzar la atenuante, con la consecuencia de modular
la pena. Ello no puede ser así en absoluto pues significaría una diferencia,
en el acceso a la atenuación, para quien no dispone de medios
económicos y, como señalábamos en nuestra sentencia nº348 de 12 de
diciembre de 2023, que alcanzó firmeza, llevaría a situaciones contrarias
a la verdadera ratio del apartado 5 del art. 21 CP, al convertir de facto lo
que es una traslación al espacio público del interés prevalente de la
víctima en un simple trueque dinero/pena en interés especial del acusado,
situación fáctica que está en las antípodas del concepto reparador.

El auto del TS, nº 10156/2024 18 de julio de 2024, inadmite el recurso de

casación contra nuestra sentencia 348/2023 ya mencionada este
concepto indicando en su FTO.3º, entre otras, acerca de la atenuante, lo
siguiente:”(..) no es determinante la capacidad económica del sujeto
reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas
solventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la
nula escasa repercusión de su voluntad reparadora de los intereses
lesionados de la víctima(..)”

La reparación del daño entraña un plus que excede lo crematístico, y que

impone la reflexión acerca de que es lo que resulta necesario, válido o
suficiente para entender que se repara a una víctima, o a una persona
perjudicada por el hecho, y a establecer cómo ésta puede sentir que ha
sido reparada. Decimos sentir como percepción, porque no es la victima
quien lo fija, orillando la estricta venganza o la finalidad, tantas veces
criticada de interés en la obtención de dinero; finalidad que en este caso
la Acusación Particular manifiesta pretender evitar, rechazando aceptar la
reparación, como así dice su escrito (folio 303): “(..) a la vista de

26
filtraciones o informaciones sesgadas que apuntan a un interés económico
de la perjudicada (interés que dice inexistente.)”

El interrogante de determinar el contenido y la suficiencia de la reparación

admite respuestas diversas: ¿sería el reconocimiento?, ¿el obtener
escucha, y/o ser creída/o?, ¿el conseguir la condena penal?, ¿constatar
empatía hacia la situación de quien denuncia?, ¿generar conductas de
reparación simbólica?, ¿entablar un proceso de justicia restaurativa
consentido por las partes?; en definitiva, se evidencia que no hay
respuestas univocas ni estandarizadas, y que, conjugar las exigencias de
reparación integral que la ley prevé con la materialización de esa
reparación puede seguir distintas vías.

Por ello, en caso de que debamos reducirlo a los términos de

cuantificación material, su concreción ha de situarse en pautas
previsibles, que han de ser expuestas analizadas en cada caso.

4.2.10. El plus considerado en este caso para aplicar la atenuación, con

la consecuencia de mantenerse en la franja inferior de la pena aplicable,
ha sido el carácter solutorio de la puesta a disposición del dinero con
independencia del resultado del juicio, sin que se desactive el carácter por
coincidir con la cantidad exigida en sede de instrucción, sin referencia en
el foro, como fianza en el procesamiento, aunque en aquel momento
constaba la renuncia expresa a cualquier indemnización.

De ello se deriva que, la perjudicada, en caso de condena nada tendría

que devolver incluso si se minorara la cantidad de responsabilidad civil
por daño moral acorde con los parámetros que venimos manifestando y lo
ajustáramos a 50.000 euros más cerca del estándar y en todo caso el que
solicita la Defensa; ni tampoco, en caso de una sentencia en sentido
absolutorio pues el depósito realizado sin condiciones lo haría
irreclamable por el depositante siempre que el destinatario lo hubiere
recibido.

En nada varía lo que establecemos que la Acusación Particular, cualquiera

que sea su motivo incluso si fuera por mera estrategia procesal, no haya

27
retirado el dinero de la cuenta de consignaciones del Tribunal de Instancia
que tiene a su disposición, y que le ha sido ofrecido.

En el caso que nos ocupa y como ya anticipábamos, consta que la

cantidad depositada en su día no ha sido entregada a la denunciante
puesto que, a pesar de estar consignada de forma incondicional, ha
optado por no retirarla, rechazando hacerlo, como recoge la propia
sentencia de instancia. En consonancia con ello dicho rechazo determina
que la cantidad deba ser retornada a D.A.d.S.

4.2.11. Expuesto lo anterior, y volviendo a la petición interesada por la

recurrente Ministerio Fiscal solicitando la nulidad parcial de la sentencia,
concluimos que no existe tal error en la valoración de la prueba que
justifique la nulidad por el motivo que postula, pues estrictamente con la
sentencia dictada, la cantidad que se exigía por las acusaciones como
cuantificación por responsabilidad civil, es la misma que ha sido objeto de
declaración en el fallo por el Tribunal de instancia, habiéndose justificado
la base de la atenuación, por lo que excluimos que haya razonamiento
arbitrario o irracional. En este punto, lo único achacable a la sentencia
dictada es no haber profundizado más en los argumentos sobre las
consecuencias jurídicas, lo que en este caso no conlleva la irracionalidad
de la sentencia dictada en instancia que postula.

4.2.12. Por ultimo cabe señalar en relación a la petición de pena más

extensa, que aun en la hipótesis de no concurrir la atenuación la pena
puede imponerse, por el tribunal de enjuiciamiento, en el grado mínimo
de conformidad con el art. 66.6 CP.

La sala ha indicado en muchas ocasiones que, si concebimos el derecho

penal como una técnica de limitación del poder punitivo del Estado,
deviene indispensable una motivación específica de las razones por las
que se rebasan los umbrales penales mínimos. Como tiene establecido la
jurisprudencia de la Sala II del TS, “El deber de motivación de la
individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e
indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE. Se intensifica cuando se han
de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy
poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar,

28
ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave,
implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el
favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de
libertad. En cambio, la elevación de la pena exige siempre una
justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una
decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción
meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que
solo si se exteriorizan pueden ser combatidas” (STS 922/2016),

A tal fin, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de

las penas, pues el sintagma a que se refiere el artículo 66 CP
“circunstancias personales del delincuente” es fácilmente asociable con los
aspectos preventivo especiales, y el de “mayor o menor gravedad del
hecho” con las finalidades retributivas y preventivo generales.

En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse

factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y
cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad
profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus
posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de
ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de
resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva
concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el
alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En este
supuesto, desde la óptica de la recurrente no concurren circunstancias
modificativas.

La regla contenida en el artículo 66.1. 6ª CP (“Cuando no concurran

atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el
delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad
del hecho”) exige una motivación específica justificativa de las razones
para el caso de que se rebasan los umbrales penales mínimos. Por ello,
incluso, si no concurriera una atenuante, la justificación del Tribunal para
alejarse de la pena mínima imponible sería suficiente, pues como hemos

29
dicho la exigencia del razonamiento es menor y en este caso se cumple
tal requerimiento.

Dicho de otra manera, la extensión de forma automática de la pena por

efecto de desestimar la concurrencia de una atenuante solo cabría en la
hipótesis de los subtipos atenuados, (p.ej. art. 368.2 CP) en los que, de
no apreciarse la atenuación se volvería al tipo principal, siendo aplicable
por imperativo legal una pena más alta. En otro caso estamos ante un
tema valorativo del tribunal.

En este caso, la sentencia de instancia hace referencia para graduar la

extensión de la pena únicamente a la edad de la víctima y al impacto en
la misma del hecho, para aumentar de la mínima que legalmente le
correspondía, de cuatro años de prisión, a cuatro años y seis meses. Lo
cual, teniendo en cuenta que se le aprecia la atenuante de reparación del
daño del art. 21.5 CP, y que, por imperativo legal, la extensión de la pena
ha de mantenerse en la franja inferior, es una explicación más que
suficiente, de manera que la pena ha sido individualizada por la sentencia
de instancia en base a las circunstancias del hecho.

El motivo no puede tener acogida y no procede declarar la nulidad de la

sentencia.

5. Recurso de la Acusación Particular

5.1. Primer motivo Infracción del art. 21.5 del CP en relación con el art.
24 de la CE.

Alega en síntesis en este punto, que no concurren los elementos para la

aplicación de la atenuante de reparación del daño, que la parte que la
invoca es quién ha de acreditarla, y que no es suficiente la consignación
de la fianza, ni la petición de que sea entregada a la denunciante. Cita
algunas sentencias del TS de las que transcribe párrafos para sostener
que esta atenuante se basa en razones de política criminal, destinadas a
proteger a la víctima y favorecer su reparación privada posterior a la
comisión del delito.

30
Lo traslada al caso y expone los motivos por los cuales no procede la
aplicación de la atenuante. Así 1) Porque la consignación que efecto el
procesado lo fue en cumplimiento de la fianza impuesta por el juzgado
instructor. 2) Porque nunca se ha solicitado por la defensa que dicho
monto fuera entregado a la denunciante, sin condicionamiento alguno, y
3) por la inexistencia de esfuerzo económico ni moral del penado, y 4) por
la solicitud expresa de reducir un tercio la indemnización destinada a la
víctima en acto del juicio oral.

Indica que la actitud del procesado es ficticia en todo el procedimiento

con el único objetivo de conseguir la libertad provisional. Se refiere a la
declaración inicial de la denunciante, al informe que corresponde a la
exploración médico forense, (folios 1067 a 1080 de autos), situación de la
que tuvo conocimiento de las graves lesiones psicológicas. El auto de
procesamiento, le hace la exigencia y la defensa del procesado recurrió
solicitando la rectificación del auto para dejar sin efecto la responsabilidad
civil, lo que le fue desestimado por providencia de 4 de agosto de 2023.
Consignándose el día 9 de agosto la fianza.

Es mucho después, al interesar la libertad provisional, que indica que se

entregue la fianza con anterioridad a la celebración del juicio y para el
caso de que los hechos resultaran probados, lo que califica de interesado
y forzado; referenciado el nuevo escrito de 27 de noviembre de 2023 en
el que se indica “con carácter inmediato y con voluntad reparadora por el
daño moral que pueda declararse en sentencia para el eventual caso que
se dieran por probados los hechos objeto de acusación”, por tanto no era
sin condiciones. Concluye que no es reparadora la entrega con la
posibilidad de eventual devolución para el caso de que la sentencia fuera
absolutoria. Y finalmente, refiere que la Defensa en conclusiones pide la
reducción a 50.000 euros, lo cual considera que es una última
incongruencia que deslegitima a la defensa, y ha de conllevar que no se
aprecie ni como simple ni como cualificada.

Indica que la posición de la Defensa es aprovecharse de que el procesado

ostenta una situación económica muy privilegiada, patrimonio acumulado,

31
y en ingresos de su vida profesional, que reconoce la sentencia, para
obtener una reducción de la pena.

Hace referencia luego al contenido de las declaraciones del acusado, y a

sus intervenciones televisivas, aportadas, concluyendo que la actitud no
es reparadora, de las que extrae “entrevista desde Brians 2 en fecha 21
de junio de 2023 “(…)..No sé si ella tiene la conciencia tranquila, si
duerme bien por las noches. Pero yo la perdono. (…)” Lo que considera
no reparador sino humillante para una víctima de agresión sexual.

Por ultimo alude a un párrafo de la sentencia en la que se dice después de

citar los contratos futbolísticos y propiedades del acusado que no supone
demasiado esfuerzo reparador, aun reconociendo que extrae el párrafo de
la argumentación que hace el tribunal para rechazar aplicarla la atenuante
en dos grados. (St.FTO.11 a) pag.49). Finaliza solicitando que se revoque
parcialmente la sentencia, y que se le condene como autor de un delito de
violación de los arts. 178 y 179 del CP a la pena de 12 años de prisión.

5.2. El art. 792.2 de la Lecrim, introducido en su reforma por la Ley

41/2015, establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al
encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la
sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la
apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del
artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá
ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó
la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha
de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva
composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo
enjuiciamiento de la causa".

Así las cosas, y no habiéndose interesado la nulidad de la resolución

apelada por irracionalidad en la valoración probatoria, no resulta
necesario entrar en este punto del recurso. No obstante, las objeciones
que plantea la recurrente las hemos resuelto ampliamente al contestar el
recurso del Ministerio Fiscal, y a ello nos remitimos. El motivo no puede
acogerse. El recurso no puede acogerse.

32
5.3. Segundo motivo del recurso: Infracción de los arts. 66 y 72 del CP
en relación con el art. 24 de la CE art.24. Falta de motivación. en la
aplicación de la pena impuesta. Individualización de la pena. Plantea este
motivo como subsidiario del anterior para el caso de que no se estime.

Alega en síntesis que, a la vista de los hechos probados, la imposición de

la pena de 4 años y 6 meses de prisión por el delito de violación carece de
la motivación legal exigible, obligación que referencia en el art. 72CP,
transcribe el pasaje de la sentencia que motiva la pena, y concluye que la
reforma legal operada por la LO10/2022 de 6 de septiembre no legitima
la imposición de la pena de 4 años y seis meses de prisión, aludiendo a
que se le está aplicando la pena de robo con violencia.

Cita varias sentencias del TS de las que sigue que la pena impuesta por el
Tribunal de instancia es arbitraria, y ha utilizado factores de
individualización incorrectos, al tener en cuenta la consignación judicial de
la indemnización no solo para imponer la mitad inferior de la pena
prevista para el tipo delictivo, sino para imponer la mínima dentro de la
mitad inferior. Sostiene que, no tiene cobertura legal la doble atenuante y
es incongruente con la capacidad económica y el esfuerzo reparador.

Alude también a los errores de la sentencia que fueron en parte objeto de

aclaración en lo que se refiere a que no se había recogido correctamente
la petición defensiva sobre que la indemnización fuera reducida a 50.000
euros. Y finaliza diciendo que la individualización se realiza tomando en
consideración dos factores incorrectos, la cantidad consignada, y el
“sesgado” deseo de reparar del acusado cuando en juicio, su Defensa,
interesó la disminución de la indemnización a 50.000 euros, en caso de
condena.

Alude también al principio de proporcionalidad, como base para la

modificación de la pena, remitiéndose a los hechos declarados probados,
insistiendo en que la postura ficticia no ha de ser premiada. Que en este
caso ni hay esfuerzo moral ni económico, y que mantener la pena
impuesta implicaría que el sistema judicial tiene un doble baremo de
medir según la capacidad económica del agresor en los delitos contra la

33
libertad sexual. Finaliza interesando que si se mantiene la atenuante de
reparación del daño se le condene a la pena de 8 años de prisión.

Debemos remitirnos a lo indicado anteriormente. De una parte, el tema

ha sido contestado al resolver el recurso del Ministerio Fiscal,
concretamente en el punto 4.2.11 en el que nos referimos a la
individualización de la pena.

Por lo demás no resulta posible la agravación de la pena porque lo que

alega no es una infracción de ley, sino que alude a un error valorativo del
Tribunal de instancia que como ya hemos dicho anteriormente no se da.
Tampoco aquí hace uso del art. 792.2 de la Lecrim. De manera que, con
remisión a lo ya resuelto, rechazamos el motivo que no puede tener
acogida.

6. RECURSO DE LA DEFENSA

Antes de entrar a responder sobre los pedimentos efectuados, conviene

señalar que el Tribunal de apelación puede ordenar de oficio los motivos
formulados por las partes con la finalidad de facilitar una respuesta
coherente y razonable con las pretensiones formuladas, siempre que ello
no perjudique a la parte apelante. En este caso, daremos así respuesta al
recurrente siguiendo su orden numérico, pero con las referencias
necesarias en los motivos que ha propuesto ya que en varios de ellos se
tratan pedimentos vinculados; haciendo en cada caso la oportuna
mención. De manera que examinado el recurso se proceda al examen
subsiguiente, y en lo necesario conjunto de los puntos segundo, cuarto y
quinto que se relaciona con la inadmisión de prueba documental en el
trámite de cuestiones previas anudado a la petición de la que se aplique
por analogía atenuación analógica el art. 21.7 CP, y la denuncia de
vulneración de derecho fundamental por considerar la existencia de un
juicio paralelo, y por la afectación a la imparcialidad judicial, y la
vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con
base en causas extraprocesales. Respetando la sistemática empleada por
la Defensa, que ha priorizado el orden de los motivos que dieron lugar a
la denegación de prueba en la instancia, y que ha reproducido en esta

34
sede. Dejamos constancia de que se han comprobado las citas, las
grabaciones, los documentos y la jurisprudencia mencionada.

Así como que se han declarado probados solo aquellos hechos que son
contestes entre las partes o que resultan objetivados.

6.1. Motivo Primero. Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, en el cauce del art. 846 bis b, y 846 ter relación al 846
Lecrim, por vulneración del derecho de defensa y procedimiento con todas
las garantías, que subdivide en varios motivos: Sobre la identificación del
autor, infracción del art. 248 Lecrim, indefensión material. Sobre el no
acceso a las actuaciones una vez formalizada la denuncia y vulneración de
derecho de defensa. Sobre la denegación el acceso a las actuaciones en
fecha 17 de enero de 2023. Sobre la consecuencia de estimación del
motivo: Reparación de la vulneración de derechos.

En síntesis, reitera lo expresado en el trámite de cuestiones previas

durante el juicio:

a) Tardanza en adquirir la condición de investigado. Si los hechos se

produjeron el día 30 de diciembre y la denuncia verbal en la propia
discoteca, se formalizó por escrito el 2 de enero en MMEE. El
sobreseimiento se acordó sobre la información médica (parte médico
Clínico) en la que constaba autor desconocido, lo cual no es cierto. Su
queja es que no se indicó esa identidad de inmediato al juzgado y no se
señaló, sabiéndolo, a la persona que se denunciaba para que se pudiera
acordar la condición de investigado. Impugna que no se dio la noticia al
órgano instructor judicial, que el art. 284.1 de la Lecrim obliga la puesta
en conocimiento de forma inmediata, y que, la reapertura de la causa por
el juzgado, el día 9 de enero, tampoco fuese trasladada al acusado que se
encontró en indefensión material, no tuvo la condición de investigado, lo
cual considera vulneración del derecho fundamental a la defensa.
Argumenta que la sentencia confirma ello al rechazar la atenuación por
embriaguez, ya que podía haberse sometido esa misma noche o al día
siguiente a una prueba de alcoholemia.

35
b) Denegación de acceso a las diligencias penales una vez en el juzgado,
y posteriormente en el mismo antes de la declaración, cuando ya desde el
16 de enero se había recibido el atestado, la ampliación con más de 20
horas de grabación en CD de las cámaras de la discoteca Sutton; lo que
solo conoció el día en que fue detenido dos horas antes de declarar. Alega
que se enteró por la prensa de la denuncia y que no se enmienda la
situación porque la abogada de D. A. estuviera en contacto con MMEE y
se hicieran gestiones para acordar su declaración y detención.

Concluye que el resultado de aceptar esta vulneración al derecho

fundamental a la defensa ha de ser el de estimar la concurrencia de la
circunstancia de embriaguez o de la analógica de vulneración de
derechos; puesto que la nulidad y retroacción no repararía que la prisión
provisional se tomó en base a la declaración de la víctima (fol. 299).

6.1.2 Todas esta cuestiones han sido ampliamente contestadas por la

sentencia, que de forma detallada, explica en su primer fundamento el
iter de las actuaciones, el momento de los hechos 31 de diciembre, la
intervención inmediata en la discoteca del personal de Sutton que activó
el protocolo de agresiones sexuales, la intervención in situ de MMEE, que
activan ambulancia, el parte médico emitido por el Hospital Clínico con la
intervención forense y el aviso al Juzgado de guardia de Barcelona el
mismo día 31/12, que incoa las Diligencias Previas a las que se une el
parte librado por el Hospital y en el que efectivamente constaba “autor
desconocido” cuando el acusado en realidad había sido identificado.
Acordándose por el juzgado el sobreseimiento provisional por auto de 31
de diciembre de 2022 (folio 10), pues no constaba denuncia presentada.

Consta también que la denuncia se formalizó por la denunciante en la

comisaría de MMEE el día 2 de febrero (fol. 14), y que la policía avisó al
juzgado mediante oficio del día 5 del mismo mes que identificaba al
denunciado D. A. que seguían diligencias, así como de que trataban de
identificar testigos, recuperar y examinar grabaciones de las cámaras de
video vigilancia la discoteca (Autos folio 11).

El día 9 de enero se reabrió la causa (Fol. 34) Diligencias Previas nº

1637/22, y el día 11 de enero se intercambiaron emails, entre la letrada

36
de D. A., Miraida Puente y la UCAS de MMEE (Unitat Central Agressions
Sexuals) obrantes en la pieza de situación personal unido al recurso de
apelación, traído por el Ministerio Fiscal en el trámite de cuestiones
previas en juicio; y el día 16 se recibió la ampliación del atestado con los
CD en el Juzgado nº 15 de Instrucción.

Es más, consta email de la letrada en la que interesa que se pueda

adelantar la declaración de D. A. al día 16 o 17 de enero “porque su
cliente” ya estaba en Barcelona. El día 16 se presentó el atestado
ampliatorio con los datos del citado, facilitados por la letrada en los
anteriores correos del día 11 de enero. El día 19 se personó la Acusación
Particular (fol. 119).

En suma, la Defensa conocía que había la denuncia, y se buscó fecha para

la declaración. Tal declaración se concretó ante el juzgado el día 20 de
enero donde D. A. llegó detenido, después de haber sido identificado en
MMEE.

En el juzgado tuvo copia del atestado y acceso a las grabaciones,

constando diligencia de entrega de copia de las actuaciones (Fol. 122). La
condición de investigado se le reconoció en el momento en que declaró en
el juzgado de instrucción nº 15, de conformidad con la Lecrim. Lo cual
hizo después de la prestada por la denunciante, realizándose a
continuación la comparecencia de prisión.

No consta que la letrada de D. A., en el juzgado, estando ya detenido

antes de prestar declaración hubiera solicitado la suspensión o
aplazamiento de la misma invocando la necesidad de contar con más
tiempo para preparar la defensa o en base al volumen del material a
examinar (grabaciones). Finalmente señalamos que en juicio se ha
interrogado sobre ello a la MMEE que actuó como secretaria de las
diligencias policiales.

6.1.3. Entendemos que de lo expuesto no se deducen las irregularidades

procesales que indica la recurrente ni se da una vulneración del derecho
de defensa. El artículo 118 Lecrim precisa, como contenido del derecho
general de acceso, el de “examinar las actuaciones con la debida

37
antelación para salvaguardar el derecho de defensa”; y en relación al
derecho especifico de la persona detenida, el artículo 520.2 d) Lecrim
referido “a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para
impugnar la decisión”. En ambos casos estamos en la hipótesis inicial que
la acusación se haya dirigido contra alguien, y ello, no lo es una noticia de
prensa. El derecho de acceso específico se activa desde el momento en
que se produzca el supuesto contemplado en la norma: detención en
cualquier momento del proceso.

A estos efectos, como señala la doctrina, por proceso debe entenderse

también el espacio policial o previo de investigación donde se produce la
privación de libertad. Y como se previene en el parágrafo 30 del
preámbulo de la Directiva 2012/13UE, del Parlamento Europeo y del
Consejo de 22 de mayo de 2012 “Relativa al derecho a la información en
los procesos penales” los documentos fundamentales o elementos
esenciales deberán ponerse a disposición del investigado o de su abogado
a más tardar antes del momento en que una autoridad judicial
competente deba decidir sobre la legalidad de la detención o privación de
libertad y, en todo caso, en un momento oportuno para permitir el
ejercicio efectivo del derecho a impugnar la legalidad de la detención o
privación de libertad.

La persona investigada, en consecuencia, desde su llamada al proceso y a

salvo que se haya ordenado el secreto sumarial (artículo 302 Lecrim),
tiene a su disposición todas las fuentes de prueba. De ahí que la
expresión utilizada por la norma de trasposición de la directiva "... a
examinar las actuaciones con la debida antelación” comporta, también, el
acceso a las "pruebas materiales". El Preámbulo de la Directiva, precisa
en el parágrafo 29 como contenido del derecho específico de acceso, "los
documentos y, si procede, fotografías y grabaciones de sonido o de
vídeo". En definitiva, como elementos de las actuaciones objeto del
derecho de acceso deben considerarse aquellos que incorporan elementos
indiciarios o fuentes de prueba sobre los que se sostiene la inculpación y
la propia privación de libertad, siempre y cuando resulten fundamentales
para poder impugnar la detención.

38
Cabe puntualizar además que, el derecho de defensa se ejerce y
despliega su contenido con independencia del o de la profesional concreta
que actúe como abogado/a, en el procedimiento.

6.1.4. Finalmente, señalamos que no puede aceptarse la vinculación que

hace la recurrente en su exposición entre la vulneración del derecho de
defensa y la imposibilidad de haber alegado una circunstancia como la
embriaguez, cuya invocación es muy posterior temporalmente a la
primera declaración y cuya acreditación por los medios que la Defensa ha
estimado oportunos ha sido objeto de controversia en el acto del juicio.
Por lo demás, se ha tomado declaración a múltiples testigos que
estuvieron ese día con el acusado, además de la denunciante, y se ha
aportado documental, pruebas analíticas, aunque son un medio objetivo
para acreditar la posible intoxicación, pueden no ser el único parámetro,
por lo que habrá de estarse a conjunto de la prueba practicada.

En suma, no hay vulneración de derechos, y no se ha impedido a la

persona acusada y a su Defensa alegar lo que a su derecho conviniera, y
a conocer el expediente. No se identifica ninguna indefensión material. La
atenuación que postula ha de ser objeto de análisis de forma autónoma
en la correspondiente alegación, motivo 15 del recurso, con arreglo a las
reglas de valoración de la prueba. El motivo planteado no puede tener
acogida.

6.2. Motivo Segundo: Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, art. 846 bis b) y 846 ter Lecrim, en relación al derecho
fundamental a la defensa y los medios de prueba, en relación a la
denegación de prueba a documental, propuestas el trámite de cuestión
previa.

Las desglosa en la inadmisión indebida de la documental y la

consecuencia de estimación del motivo. Se impugna aquí la inadmisión in
voce de la incorporación de la documental de 400 noticias entregadas en
soporte USB desde el 7 de noviembre de 2023 hasta el día del juicio; la
decisión de inadmitir considera que lesiona el derecho fundamental pues
ha habido un juicio paralelo, y se ha demostrado que ello es así, sea por
noticias inciertas sea por filtraciones. Alega que ya con el escrito de

39
conclusiones se había propuesto documental gráfica y enlaces que habían
sido admitidos y sin embargo, en juicio, el Tribunal de instancia resolvió
que era innecesaria.

Considera la recurrente que la consecuencia de la impugnación que

formula es la admisión de la prueba en segunda instancia y lo vincula a la
aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP (motivo 16).

Cita de forma expresa la STS 326/2021 de 22 de abril que analiza los

derechos en conflicto remitiéndose a la directiva UE, 16/343 de 9 de
marzo de 2016; y en particular a las vulneraciones “del secreto formal de
las actuaciones”. Alega que la libertad de información no cubre el juicio
paralelo tendencioso al que se ha visto sometido el Sr. A., afectando a su
presunción de inocencia. Cita la STS 678/2020 de 11 de diciembre. Indica
que la campaña mediática ha sido alimentada de filtraciones con el escrito
de acusación de la Fiscalía, con el Auto de fecha 9 de noviembre de 2023,
y con el de admisión de pruebas y del señalamiento de juicio, a lo que
accedió la prensa antes que la propia Defensa, hecho denunciado en
escrito de 24 de noviembre de 2023, (fol. 298 Rollo de Sala de la
Audiencia Provincial).

Se refiere también al auto de 20 de enero de 2023, acordando la prisión,

en el que se menciona sus cambios en la declaración y respecto a
declaraciones efectuadas a los medios de comunicación; señalando que
en el de 5 de mayo de 2023 se afirma que no tiene arraigo porque la
esposa ha solicitado el divorcio, lo que solo puede provenir de la prensa
(cita expresamente https://www.elperiodico.com/es/videos/gente/joana-
sanz-pide-divorcio-dani/82260148.shtml). De ello concluye que sí hubo
influencia en sede de instrucción, cuyo Juzgado incorporo datos ajenos a
la causa, concretamente noticias publicadas. Y finaliza con la solicitud de
prueba en segunda instancia.

La prueba propuesta ha sido admitida por esta Sala de Apelación en su

auto de 18 de febrero de 2025; por lo que la queja en cuanto a la
inadmisión decae. Quedan incorporados tales documentos, y dejamos
constancia de que, aparte del alud de noticias relacionadas con el
desarrollo del procedimiento, los hitos articulados por la parte

40
denunciados como filtraciones con influencia en el proceso, son los
señalados autos de 20 de enero y de 5 de mayo de 2023 relativos a la
prisión provisional; el escrito de calificación de la Fiscalía, el auto de 9 de
noviembre de 2023 por el que se confirma la conclusión del sumario, se
acuerda la apertura del juicio oral, y se rechaza la petición nulidad de lo
actuado planteada por la defensa; y el auto de 18 de diciembre de 2023
por el que se admiten las pruebas y se acuerda el señalamiento del juicio.

6.2.1. La queja de la recurrente se estructura en los hitos que

cronológicamente se ubican en diferentes fases procesales, durante la
instrucción y en la fase intermedia del procedimiento. Como indicábamos
antes, los puntos segundo y cuarto del recurso están conectados para
armar la petición de la aplicación de la atenuante analógica 21.7 CP lo
que plantea como consecuencia de la admisión de la prueba, por la
existencia de juicio paralelo, e indirectamente con el quinto motivo en
referencia al juez imparcial; de manera que este motivo segundo del
recurso referido a la inadmisión de prueba en la instancia, queda
contestado al haber sido resuelto, en tanto que se admite la prueba
documental y se incorpora a los ítems a considerar, que sustentan la
queja de la recurrente, y que hemos señalado con criterio cronológico, a
efectos de dejar constancia de los contenidos.

Su planteamiento y análisis se tratará al contestar el resto de motivos

vinculados, cuarto y quinto del recurso, donde se impugna, la vertiente
procesal de la existencia de juicio paralelo, y en la vertiente
extraprocesal, el impacto en el procedimiento y la afectación al derecho
fundamental a la presunción de inocencia, así como a la imparcialidad.

6.3. Motivo Tercero: Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, art. 846 bis b) y 846 ter Lecrim, en relación al derecho
fundamental a la defensa y los medios de prueba, en relaciona la
denegación de prueba con motivo de la denegación de prueba anticipada.
Lo desglosa en: Sobre estatuto de la víctima vs derecho fundamental a
los medios de prueba y sobre la presencia del perito de parte vs la
intervención en la exploración de la denunciante, y sobre la conducta
procesal de la defensa letrada en la fase de instrucción.

41
Se refiere en este caso al impedimento de la intervención del perito de la
Defensa en la prueba médica que se había ordenado por el Juzgado, que
debía estar garantizada por el mandato expreso que contenía el auto de
la Sección Tercera de la Audiencia Provincial. La parte mantiene la
pretensión que se declare la lesión de derecho fundamental a utilizar los
medios de prueba, materializándose en la admisión de la prueba para la
segunda instancia, o bien en la declaración de nulidad de la exploración
practicada sin la intervención de la defensa en los términos que acordó el
auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

6.3.1. Como consta, la Sala ha denegado la repetición de la prueba

interesada en segunda instancia, lo indicamos en el auto de 18 de febrero
de 2025, que ha alcanzado firmeza, en el siguiente pasaje:

(…)“En cuanto a la petición de pericial médica, relativa a que se reconozca

de nuevo a la denunciante por parte de los peritos Dra. Blanca Navarro
Pacheco y Jaime, Ayguade i Ayguade, para que emitan informe sobre el
estado psicológico de la víctima y las secuelas psicológicas que haya podido
padecer, y en su caso si estos son compatibles con los hechos denunciados.
Lo solicita y justifica en base a la vulneración de derechos que se refleja en
el punto tercero del recurso. En síntesis, en el citado motivo alude a que los
peritos de la defensa no pudieron participar en el examen médico forense al
que se sometió a la denunciante, y ello a pesar de que la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial había dictado un auto en fecha 3 de mayo de
2023 (fol.976 a 978 incluido el vuelto), en que autorizaba y requería de
forma expresa al juzgado de instrucción la participación de tales peritos de
la defensa en la exploración.(..)”; “(..)En el citado motivo tercero del
recurso, se reconoce que la Dra. Navarro (perito de la defensa) estuvo
presente en el acto de reconocimiento realizado por la Dra. Mateu
(forense), pero no se le permitió intervenir en el turno de preguntas, solo
se le permitió una pregunta; concluye la defensa recurrente, que se dejó
vacío de contenido el auto de la Sección Tercera de la AP(..)”.

”(..) Examinada la sentencia entendemos que no procede una segunda

exploración en esta sede, reconociendo no obstante y de forma expresa la
incorrección de la actuación en la exploración acordada, en cuya acta ni tan
solo se indica la asistencia de la perito de la defensa cuando se había
acordado ello por la Audiencia Provincial Sección Tercera resolviendo

42
 expresamente en el recurso de apelación planteado contra la denegación de
intervención de los peritos privados (de la defensa) en la exploración
acordada a instancia de las acusaciones; evitando con ello la intervención
eficaz y en igualdad de armas. Sin embargo, de una lectura atenta de la
sentencia se deduce que ésta no anuda la fijación de la responsabilidad civil
que establece en el fallo, a las consecuencias del delito por el que condena
(daños morales de carácter material), limitándose en los hechos probados a
describir una sintomatología postraumática indicando: “(…) No siendo
posible determinar en qué porción esta exclusivamente relacionada con el
hecho traumático sufrido y cual estaría modulada por el estrés ambiental
posterior que actuaría como factor ansiogénico potenciador, sobreañadido
(..)”.

Este texto se corresponde con la trascripción (en parte) del informe médico
cursado.

“(…) De otro lado, la defensa que recurre, no impugna la Responsabilidad

Civil declarada, excepto en el tema de su cuantificación al interesar la
limitación del importe en la exposición de las conclusiones definitivas en las
que plantea su reducción, para el caso de que la sentencia fuera
condenatoria. En definitiva, no habría aportación determinante para el fallo
de la sentencia que justifique la admisión de esta prueba en sede de
apelación; lo que se añade al argumento de inadmisión por parte del
Tribunal de instancia relativo a la revictimización del denunciante expresado
al inicio del juicio al resolver las cuestiones previas. Las incorrecciones de lo
actuado se analizarán en la resolución del recurso. (..).”

6.3.2. La alternativa de declarar la nulidad de esa diligencia no ha de

prosperar tampoco. El art. 11.1 de la LOPJ, indica que “(..)…No surtirán
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales». No se está refiriendo el apelante
en este caso a que se hayan obtenido las pruebas de forma ilícita, con
vulneración de derechos fundamentales, sino a que el operador jurídico
(forenses) desoyendo un mandato judicial expreso, impide o cercena la
capacidad de intervención en la prueba practicada, ex puertas del juzgado
y en dependencias del Instituto de Medicina Legal, argumentando además
que ninguna defensa hubiera podido subsanar lo ocurrido en la fecha de
la exploración, pues no estaban presentes, y alega que ello no se diluye

43
por el hecho de no haber solicitado una segunda prueba durante la
instrucción.

Sustenta la declaración de nulidad con base en los parámetros

establecidos por la STS 1018/2021 de 11 de enero de 2022, en la
vertiente de antijuridicidad interna, que justifica la nulidad por la
gravedad y circunstancias que dieron lugar a la violación del derecho, y
externa con base en la necesidad de disuasión de conductas futuras
reiterativas y vulneradoras del derecho.

Concreta, en lo interno, la vulneración del derecho al desoír la resolución

judicial expresa (Sección Tercera Audiencia Provincial), y externamente
evidencia como la praxis reiterada por parte de los forenses de realizar
solos las exploraciones judiciales haciendo de facto su actuación en
exclusiva pese a que la Lecrim permite la intervención de otros peritos, en
orden a garantizar la verdad material, debiéndose evitar conductas
futuras de obstaculización. El motivo no puede estimarse y no procede
declarar la nulidad de esta prueba ni expulsarla del procedimiento. La
misma cuestión ya la planteó la parte al solicitar la nulidad al instruirse
sobre la conclusión del sumario y ha sido contestado en la sentencia de
instancia ampliamente en el punto 2 del FTO.1º, trasladando lo ya
resuelto en el auto de 9 de diciembre de 2023, y por la Sala de apelación
al resolver sobre la admisión de prueba auto de 18 de febrero de 2025.

Incluso tomando la acepción más amplia de prueba ilícita susceptible de

ser expulsada por la vía del art. 11 de la LOPJ, incluyendo aquélla que se
ha obtenido o practicado con infracción de normas del Ordenamiento
Jurídico, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas:
constitucionales, legales (procesales o no), incluso principios generales, y
no restringiéndola a los supuestos en los que su obtención se haya
infringido o vulnerado un derecho fundamental (arts. 15 a 29 de la CE), el
presente caso quedaría fuera de esta vía impugnatoria. Establece la
doctrina mayoritaria que el ámbito de aplicación del artículo 11.1, inciso
segundo de la LOPJ quedaría limitado a las violaciones de derechos
fundamentales que se produzcan en el momento de la investigación de
los hechos en la fase sumarial, durante la búsqueda y recogida de las

44
fuentes de prueba, en otro caso, cuando la vulneración se produjere en el
momento de su admisión en el proceso o de su práctica en el acto del
juicio oral, sería de aplicación el artículo 238.3 de la LOPJ que condiciona
la nulidad de las actuaciones procesales a la producción de efectiva
indefensión.

Sea con esta interpretación, o con la que exige que la prueba obtenida
sea consecuencia o resultado de la lesión o violación de un derecho
fundamental, es decir, para que pueda aplicarse la regla de exclusión no
basta, con la existencia de una actividad probatoria y el menoscabo de un
derecho fundamental, sino que es necesario, además, que exista una
relación de causalidad entre ambos.

El caso que se ha planteado queda fuera de este supuesto porque,

aunque es cierto que hubo esa intervención restringida en la práctica de
la exploración, y que ello es incorrecto, no lo es menos que en juicio se
han desarrollado las periciales propias y que todas las practicadas han
sido objeto de debate. Por lo que, las conclusiones de las mismas, de su
disparidad y suficiencia para acreditar la dolencia, es un tema de
valoración de prueba. La misma sentencia de instancia señala en los
hechos que no se puede determinar cuánto de la “dolencia” es por la
situación vivida y cuanto por la presión mediática ambiental.

No se identifica la violación del derecho fundamental, en la restricción en

la intervención de la perito de parte, sí que se detecta la conducta
incorrecta e inapropiada consistente en desoír o interpretar las órdenes
del Tribunal (Sección Tercera de la Audiencia Provincial) por parte de los
forenses que intervenían siempre en base a un “interés superior de
protección la víctima”; así como por el Juzgado de instrucción, que debió
tutelar y verificar el estricto cumplimiento de lo ordenado por la
Audiencia, por parte del cual no se tomó ninguna medida práctica o
logística para que se llevara a cabo.

Los protocolos existentes sobre participación conjunta de profesionales se

limitan en la actualidad a la intervención para el caso de agresiones
sexuales en la primera asistencia. Es innegable e indiscutible el derecho
de las partes a participar en las pruebas que se realicen. Por lo que,

45
disponer de pautas o protocolos para realizar la prueba conjunta, en la
que intervengan peritos oficiales y privados en instrucción aseguraría una
forma de actuar uniforme en aras a respetar las garantías de igualdad de
armas conjugándolo con los derechos de las personas sometidas a
exploración como establece el Estatuto de la Víctima, sin que pueda
dejarse en manos de la interpretación particular del médico forense al que
se le pide la intervención. Es el juzgado que de forma clara ha de impartir
en su proveído las instrucciones del modo que ha de realizarse. Resulta
imprescindible avanzar en la formulación articulada de una forma
estandarizada de actuar para evitar la mala praxis en instrucción y el
compromiso del resultado de juicio, por lesión de derechos,
garantizándose la participación en igualdad de armas de las partes.

El auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial aborda la

cuestión desde el análisis del derecho a la tutela judicial efectiva,
trayendo la doctrina que establece el TS, por todas, la sentencia STS
458/2014 de 9 de junio, en cuanto a la participación de las partes en los
peritajes a realizar, indicando:

“La posibilidad de una pericia contradictoria en la instrucción no es una

extravagancia legal. De hecho, los arts. 471 y 477 de la LECrim , ofrecen
cobertura histórica a esa doble presencia. La consolidación de una práctica
que ha proyectado el desuso sobre esa previsión legal no debería actuar
como coartada para justificar, siempre y en todo caso, la ausencia de un
perito de parte que pueda sumarse a la valoración técnica ofrecida por el
facultativo comisionado por el Juzgado, ya sea complementando sus
conclusiones, ya matizándolas, ya discrepando abiertamente de ellas. El
propio TEDH ha recordado la relevancia del principio de contradicción,
incluso en la fase de investigación, en aquellas ocasiones en las que el
dictamen pericial elaborado durante la instrucción, haya desplegado luego
una influencia decisiva en la apreciación probatoria llevada a cabo por el
Tribunal, llegando a estimar violación del derecho a un proceso justo la
privación de la posibilidad de contradecir el informe de los expertos (cfr. S.
18 marzo 1997, Case of Mantovanelli v France ). Son perfectamente
imaginables casos en los que, por razón de la naturaleza del delito que está
siendo investigado, el contenido de ese informe pericial llega a convertirse
en el acto de investigación más importante durante la fase inicial del

46
 proceso, hasta el punto de condicionar de forma decisiva la viabilidad de la
acusación. Y al imputado no le es indiferente, desde luego, uno u otro
desenlace de la fase intermedia del proceso. De ahí la importancia de que el
contenido de aquellos preceptos, lejos de aparecer como una rémora
histórica, se someta a una lectura constitucional que haga de ellos lo que
verdaderamente son, un instrumento al servicio del principio de
contradicción y de los derechos de defensa y a un proceso con todas las
garantías. Prescindir de las posibilidades que ofrecen los
arts. 466 , 471 y 476 de la LECrim conduce, además, a un indeseado efecto
que, en no pocas ocasiones, ralentiza la tramitación ordinaria de la causa,
con el consiguiente menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Y es que en muchos casos la discrepancia del acusado respecto
de las conclusiones periciales sólo puede hacerse valer con dictámenes
periciales que se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales,
cuando la investigación ya ha concluido. Su admisión conlleva la práctica de
actos genuinos de investigación por el órgano decisorio, incluso con
carácter previo a la toma de contacto con el resto del material probatorio
ofrecido por las partes. Y su rechazo injustificado puede erosionar el
derecho a la prueba, limitando las posibilidades de contradicción del
acusado.”

Anuda esta doctrina con los arts. 19 y 21 de la Ley 4/2015 de 27 de abril

y el Estatuto de la Víctima y la Ley 10/2022 de 6 de septiembre, que
permite el reconocimiento conjunto y en unidad de acto, por los
profesionales intervinientes a fin de evitar la revictimización. La Lecrim,
en sus arts. 474, 475 y 476, pretende garantizar el principio de
contradicción, también predicable en la fase instructora (arts. 480 y 483
Lecrim), por lo que, con estos mimbres el Juzgado Instructor debió
proveer para garantizar y asegurar la practica en las condiciones de
participación indicada.

En definitiva, aun reconociendo la inadecuación de lo actuado, no procede

la nulidad de la prueba y su expulsión del procedimiento, habida cuenta
del contenido de la sentencia que no anuda el estado posterior de la
denunciante, como consecuencia del acto de agresión denunciado,
admitiendo la existencia de concausas, sin que por lo demás, y ello es
relevante, la Defensa impugne la derivación de la responsabilidad civil con
el estado acreditado de salud.

47
En suma, no se discute que la persona que denunció pueda estar
afectada. Pero, lo que no se secuencia en la resolución es la vinculación al
hecho, ni se analizan los parámetros utilizados en los informes, más allá
de la mención a DMS-5 y al relato de los ítems que señala el informe
forense. Tampoco se contrastan las periciales que estaban admitidas,
esencialmente en el punto de fijar el estado y afectación de la
denunciante que la pericial de Defensa afirma que no puede determinarse
en base a las pruebas realizadas, que avalan una u otra conclusión
médica.

De ahí que, la sentencia que afirma escoger la pericial forense, no haya

sido contundente en la fijación de este hecho-consecuencia, con lo que se
acepta la duda y la incerteza del origen y del contenido de la afectación,
pues el mencionado TEP en sí siempre está vinculado a un hecho
traumático. Y finalmente no se deriva de ello la consecuencia reparadora.

El motivo, que se articula como un tema de derechos fundamentales, no

puede tener por lo expuesto acogida y no procede expulsar la prueba de
las diligencias o excluir su valoración en esta sede. Por lo demás, ha sido
un tema ampliamente debatido en el juicio. El motivo no puede ser
estimado.

6.4. Motivo Cuarto: Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, art. 846 bis b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por
vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, un
procedimiento con todas las garantías y a un juez imparcial, con motivo
de la existencia de un juicio paralelo en medios y sociedad con impacto en
el presente procedimiento.

Lo desglosa la recurrente en: su vertiente procesal con la acreditación del

juicio paralelo y el impacto en el procedimiento, y la vulneración del
derecho fundamental en la vertiente extraprocesal, así como las
consecuencias de estimación del motivo del derecho fundamental
lesionado. Conecta este argumento con el esgrimido en el punto segundo
de recurso relativo a la inadmisión de determinados medios de prueba,
concretamente la documental.

48
La queja de la Defensa reside en que la sentencia de instancia no aborda
en profundidad la respuesta, que no trata de las consecuencias
extraprocesales del juicio paralelo y la afectación, en su caso, a la
presunción de inocencia, ni la incidencia en la punición por la vía de
admisión de atenuación analógica.

6.4.1. El Tribunal de instancia trata la cuestión de la afectación o no al

derecho fundamental de presunción de inocencia en el FTO.1º punto 3 de
la sentencia respondiendo a las cuestiones previas planteadas por la
Defensa al inicio de la vista oral, y, concretamente el tema de “juicio
paralelo” trayendo su propia resolución de 9 de noviembre de 2023,
indicando además que la existencia de ese juico paralelo, que no se
niega, y las filtraciones puede haber salido del entorno del acusado. (pag.
11/61 de la sentencia). Desestima la cuestión planteada en torno a la
imparcialidad, concluyendo que no se vulnera el derecho al juez imparcial,
y traslada al texto de la sentencia de instancia fragmentos del auto de 9
de noviembre de 2023 dictado para resolver la impugnación defensiva,
relativa a la falta de imparcialidad de la instructora, al evacuar el trámite
del art. 627 Lecrim, en el que además planteó la nulidad de lo actuado.

6.4.2. Según el diccionario jurídico Panhispánico, juicio paralelo es un

proceso público realizado por los medios de comunicación sobre un
asunto que está siendo conocido por los tribunales.

Hay acuerdo sobre que, la afectación a la imparcialidad del Tribunal se

ubica en el ámbito intraproceso, directamente vinculado y afectante a la
presunción de inocencia. Así lo viene expresando el Tribunal Supremo,
señalamos algunas sentencias dictadas en supuestos de casos mediáticos,
en las que se aborda el tema de los juicios paralelos, y las respuestas en
caso de lesión al derecho a la presunción de inocencia. Así la
STS1179/2001 de 20 de julio (caso Lasa y Zabala), la sentencia del de
Pleno STC 64/2001 de 17 de marzo (caso Marey), o STS 587/14 de 18 de
julio (caso Breton, que referencia la STS 1394/2009, 25 de enero), o la
STS 508/2015 (Caso Malaya).

El planteamiento sobre si la afectación extraprocesal por los juicios

paralelos, que de constatarse se había venido reconduciendo a la solución

49
de la reclamación por vulneración del derecho al honor, alcanzan a
constituir vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia y pueden tener la consecuencia de reconocer una atenuación
analógica o afectar a la punición, se ha abordado de forma directa en la
STS Nº 508/2015 de 27 de julio, ECLI:ES:TS 2015:3699, FTO.nº 274
revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga St. 535/13 de
4 de octubre, “Caso Malaya”, en el extremo relativo a que ésta aplicó la
atenuante analógica por vulneración de derecho fundamental en relación
a las detenciones irregulares y reparaba la lesión en la propia sentencia.
Consta en la sentencia revocatoria parcial del TS un voto particular que
trata la posibilidad de que sea apreciada una atenuación dando una
autonomía a la presunción de inocencia extra proceso.

Recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia de Pleno 94/24

de 2 de julio, Recurso de amparo 2136/2023 (Asunto ERE) resuelve, en
sentido desestimatorio, sobre la incidencia de la publicación de un fallo
condenatorio de una sentencia, por vía institucional (a través de la oficina
de prensa del TS) antes de que se notifique a la parte, abordando en el
FTO.7º la evolución jurisprudencial del tema, incorporando las
prescripciones del Directiva 343/2016 de 6 de marzo, y acotando los
casos en los que se ha discutido la afectación extraprocesal a la
presunción de inocencia y la posible repercusión penológica.

6.4.3. En cuanto al tratamiento de la vinculación del juicio paralelo, la

afectación a la imparcialidad del tribunal, al reconocimiento de que existe
un juicio paralelo y la vulneración del secreto formal de las actuaciones,
las sentencias reseñadas aportan argumentos y establecen pautas que
nos permiten iniciar el análisis del caso: así la STS 587/14 de 18 de julio
ECLI 2014-3086, caso Breton, con tribunal de jurado de la que
reproducimos un pasaje que se señala citando otras resoluciones: “(…)
decíamos que "... es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos
activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya
legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la
protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y
recibir libremente información veraz.

50
“(..) Sin embargo, hasta tanto surjan soluciones normativas que ajusten la
publicidad del proceso a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y
de esta misma Sala, no cabe otra opción que analizar, en cada caso, si el juicio
de autoría proclamado en la instancia ha tenido como fundamento el material
probatorio generado en el plenario o, por el contrario, la percepción colectiva,
anticipada e inducida por los medios de comunicación. (…) (…)En definitiva, la
imparcialidad no sólo se afirma cuando el desenlace del proceso se distancia de
un estado de opinión preexistente. La eventual coincidencia no tiene por qué ser
la prueba de un menoscabo de la imparcialidad. Lo decisivo, al fin y al cabo, es el
alcance de la motivación exteriorizada (..) y su conexión con los elementos de
convicción ofrecidos por las distintas fuentes de prueba (..)”. De ello se hace

eco la STS 326/2012 de 22 de abril citada por la Defensa, y la STS

678/2020 de 11 de diciembre.

6.4.4. Lo que venía excluyéndose inicialmente por la doctrina, evoluciona

hacia la consideración de ese posible reconocimiento, dejándose abierta la
respuesta acerca de, si en caso de probarse la existencia del juicio
paralelo, la restitución ha de producirse únicamente mediante la
declaración de vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia o si, además, puede sustentarse la traslación a una medida
efectiva con reflejo en la resolución, entre otras, el reconocimiento de una
atenuación de la pena. Como en este caso pretende la recurrente.

La STS Sala 2ª, nº 1179/2001 de 20 de julio, Recurso nº491/2000, ROJ

6461/2001, recogía en referencia al tema un pasaje que delimita el
análisis “(…) en la medida que se pueden conformar juicios paralelos que
adelantan y conforman un determinado estado de opinión que no tiene otra
solución en una sociedad democrática que la llamada a la responsabilidad de los
medios de comunicación y al rigor de la información evitando toda desmesura y
sensacionalismo(..)” ”(..) En todo caso, y como recuerda la reciente STC 64/2001
de 17 de Marzo --caso Marey--, las filtraciones a la prensa y los juicios paralelos
solo pueden ser relevantes intraprocesum en la medida que se produzca un
acreditado menoscabo de la imparcialidad o más exactamente de la apariencia de
imparcialidad del Tribunal.(..)”. El tema clave del planteamiento ha de ser la
afectación o no a la presunción de inocencia. Desde el punto de vista
extraprocesal implicaría que, conservando el proceso sus garantías, la afectación
podría restituirse mediante la correspondiente reclamación referida a la
vulneración del derecho al honor, pero no afectaría a la presunción de inocencia.

51
(..)”. En el mismo sentido, en cuanto a la dimensión extraprocesal de la
presunción de inocencia, el Tribunal Supremo ha desestimado la
atenuación analógica (STS 139/2009 de 25 de enero, (Ecli ES TS
2010301)). Remitiendo a litigar por el derecho al honor y a la dignidad.

6.4.5. El TC en la sentencia de Pleno, 94/24 de 2 de julio, ha examinado

este tema recorriendo el posicionamiento que ha tenido, analizando la:
“(..) doble lesión, la del derecho a la presunción de inocencia extraprocesal y la
de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial
efectiva. (..)La doctrina constitucional, limitó el ámbito de aplicación de la regla
de tratamiento como exigencia del art. 24.2 CE a los procesos penales en curso y
a determinadas actuaciones procesales efectuadas por los órganos judiciales(..)
en el marco de las decisiones sobre prisión preventiva, (..) y (..) recientemente
la inclusión de la cuantía de la pena de multa interesada por la acusación en el
importe de la fianza impuesta al acusado(..)”.

“(..)Fuera de estos contornos, el Tribunal vino negando a esta «dimensión

extraprocesal de la presunción de inocencia» la consideración de «derecho
fundamental distinto o autónomo del que emana de los arts. 10 y 18 de la
Constitución (..)”. “(..).A la lesión del derecho al honor (art. 18 CE) se ha
reconducido el examen cuando se alega la vulneración del derecho a ser tratado
como no autor o partícipe en hechos delictivos en decisiones judiciales fuera del
proceso penal,(…)” “(..)Pero también cuando se enjuician manifestaciones del
poder público realizadas al margen de un proceso, (…) o las declaraciones de
diversas personas con responsabilidades gubernamentales que atribuyen la
comisión de delitos a políticos (..)”.

“(..)Como pone de relieve la STC 77/2023, de 20 de junio, FJ 5 a),(..)la doctrina

constitucional empieza a dotar de autonomía a la dimensión del derecho a la
presunción de inocencia como regla de tratamiento y a proyectarla más allá del
estricto proceso penal; y con ello, aproxima esa exigencia a su entendimiento por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tanto en dichas resoluciones como en
la STC 97/2020, de 21 de julio, se consolida el contenido de la presunción de
inocencia como regla de tratamiento que, en consonancia con los
pronunciamientos sobre el art. 6.2 CEDH, impide tener por culpable a quien no
ha sido declarado así tras un previo juicio justo, bien porque no fue condenado
en el proceso penal, bien porque todavía no ha habido o no ha culminado el
proceso penal; y la consideración de que ese contenido se sitúa y se examina con

52
carácter autónomo en sede de presunción de inocencia (art. 24.2 CE), desligado
del derecho al honor (art. 18 CE).(…)

(..)En su fundamento jurídico 6: (i) Afirma la autonomía del derecho a la

presunción de inocencia como regla de tratamiento, que «tiene por objeto
salvaguardar o preservar a la persona en su condición de inocente frente a
declaraciones de culpabilidad vertidas por la autoridad pública en aquellos casos
en que no concurren los requisitos formales y materiales exigibles en un Estado
de Derecho para realizar tal aseveración». (ii) Especifica que ese contenido
«impide a los poderes públicos, tras declararse judicialmente la inocencia de una
persona, cuestionar tal declaración», así como imputar «ilícitos a una persona a
pesar de que su culpabilidad no haya sido declarada por un tribunal, en el seno
del proceso judicial público diseñado al efecto por el legislador y con todas las
garantías». (iii) En sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, fija que la lesión del derecho «queda consumada en el momento en
que desde el poder público se emitan declaraciones que no se limiten a describir
un "estado de sospecha" sino que vayan más allá, reflejando "la sensación de
que la persona en cuestión es culpable", siendo indiferente si se produce con
anterioridad a la condena o con posterioridad a la absolución».(..)”.

6.4.5. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogida

por la resolución que citamos, “(..) a) sitúa en la presunción de inocencia
como garantía procesal las declaraciones previas a una condena penal que
puedan dar la impresión de que la persona es culpable (.. ); (..) cuando la
garantía procesal ya ha operado en el proceso penal (..) sitúa la protección de
quienes han sido absueltos o respecto de los que se ha acordado el
sobreseimiento, prohibiendo que sean «tratados por las autoridades y
funcionarios públicos como si de hecho fueran culpables del delito por el que se
los acusó» (…) En otras palabras, la eficacia extraprocesal del art. 6.2 CEDH se
identifica con actuaciones posteriores al proceso penal, pero conectadas con
él.(..)”

Continúa desarrollando con detalle el objeto de examen por el TEDH

(apartados b, c,) y finaliza señalando las exigencias del art. 6.2 del CEDH,
y finaliza con la mención de la Directiva (UE) 343/2016 de 9 de marzo.:

“(..) d) Más allá de las manifestaciones vertidas en resoluciones judiciales, el art.

6.2 CEDH exige que los representantes del Estado –en primer lugar, los jueces
que conocen del caso, pero también los representantes de otras autoridades
públicas– se abstengan de declarar en público que el acusado es culpable de la

53
comisión del delito en cuestión antes de que su culpabilidad haya sido
debidamente establecida por el tribunal (..)

e) (..) La prohibición de las declaraciones que materialmente, más allá de su

tenor literal, sugieran la culpabilidad de quien no ha sido condenado en firme no
es incompatible con la posibilidad de que las autoridades informen (…) En esta
dirección se pronuncia también el art. 4.3 de la Directiva (UE) 2016/343 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se
refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de
inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, al precisar que la obligación
de no referirse a los sospechosos o acusados como culpables que establece el
art. 4.1 «no impedirá a las autoridades públicas divulgar información sobre el
proceso penal cuando sea estrictamente necesario por motivos relacionados con
la investigación penal o el interés público» (art. 4.3).”

6.4.6. En el caso concreto que tratamos, como expusimos al analizar el

punto 6.2., las quejas de la recurrente se concretan en los ítems que
señalaremos, incluyendo el grupo de noticias publicadas entre el
momento del auto de apertura de juicio oral (9 de noviembre de 2023)
hasta el momento del juicio (5,6,7, de febrero de 2024). Los analizamos
en base a la doctrina expuesta. La Defensa viene distinguiendo entre
noticias tendenciosas, filtraciones y noticias previas a la notificación.

i) El auto de 20 de enero de 2023, en sede de instrucción, acordando

mantener la prisión provisional, en el que se menciona la falta de arraigo
y las variaciones en la declaración del acusado.

Facilitando el enlace de la noticia señalado. (citada expresamente

https://www.elperiodico.com/es/videos/gente/joana-sanz-pide-divorcio-
dani/82260148.shtml).

La alusión a la noticia del divorcio del acusado que, incorporada a autos

fue considerada para estimar que no había arraigo, es un dato aportado
por la Defensa, que lo indicó en un escrito de fecha 20 de abril de 2023
que obra en la pieza de situación, escrito de solicitud de libertad en el que
lo señala para justificar la primera declaración del investigado que califica
de “errática y desnortada”, aludiendo a que, por la infidelidad, la esposa
le había manifestado la voluntad se separarse y divorciarse.

54
El auto dictado por el Juzgado de Instrucción posterior, de 5 de mayo,
habla de la inconsistencia del argumento de arraigo por haber solicitado el
divorcio la esposa. La noticia a la que alude la defensa de D. A.,
consultado el enlace, es de fecha 31 de mayo de 2023; es decir, posterior
a la resolución dictada. Por ello, no puede sustentarse la afirmación de
uso de datos ajenos al proceso.

La misma sentencia de instancia tras reproducir el contenido el auto de 9

de noviembre finaliza en su punto 5 del FTO 3:

“(..)Ningún impacto ha tenido en la decisión de la prisión del Sr. A. el hecho

de que haya conocido de alguna circunstancia (el negado divorcio u otra
versión de los hechos) por medios diferentes a lo que consta en la causa,
puesto que el auto de prisión provisional, que fue declarado firme, no
contiene como argumento principal razones que no consten en las
diligencias, por lo que tampoco ninguna indefensión se generó, ni se
vulneró el derecho a un juez imparcial. Por otra parte, el auto de prisión
provisional fue confirmado por la sección 3ª de la Audiencia Provincial. (..)”.

En suma, de un lado, el origen de la noticia que surge legítimamente

como estrategia de defensa y, de otro, la posterior validación de la
medida de prisión provisional por la Audiencia Provincial que conoció su
impugnación en apelación excluyen, conforme a la doctrina expuesta, la
afectación al derecho a la presunción de inocencia.

ii) El auto de 9 noviembre de 2023 por el que se confirma la conclusión

del sumario, se acuerda la apertura del juicio oral, y se rechaza la nulidad
de todo lo actuado planteada por la Defensa. Se señala por la recurrente
que cita esta resolución en el conjunto de las que entiende que le han
provocado vulneración de derechos.

El Tribunal de instancia desestima la petición de la Defensa, efectuada al

evacuar el trámite del art. 627 Lecrim, en el que interesa la nulidad de
todo lo actuado, desde el 9 de enero de 2023, en base al no acceso a las
actuaciones, pérdida de neutralidad de la instructora y la permisión de las
filtraciones; lo que indica, que afecta al derecho a un juicio justo y
desprovee al Tribunal de enjuiciamiento de la debida imparcialidad
objetiva, a lo que añade el no acceso del perito de parte a la exploración

55
forense de la denunciante. Estos contendidos los trata en varios motivos
del recurso.

La alegación que se hace fue ampliamente contestada en el auto dictado

por la Sección 21 de la Audiencia Provincial, en fecha 9 de noviembre de
2023 cuyos pasajes se han trasladado íntegramente a la sentencia de
Instancia que se impugna, y se recogen en el punto tercero del FTO.1º al
contestar las cuestiones previas. Reproduciendo las conclusiones
alcanzadas.

Así en su FTO.3º, al fol. 219 indica:

“(..)Este Tribunal no puede por menos que admitir que el principio de

presunción de inocencia ampara a cualquier persona, incluso en el ámbito
extraprocesal, tal como ha reconocido el tribunal Constitucional y el TEDH.
Esta dimensión extraprocesal impide tratar como culpable a quien no ha
sido declarado así tras un previo juicio justo o arrojar dudas o sospechas
sobre quien ha sido absuelto por sentencia firme. Los procedimientos
penales que afectan a personajes públicos tiene una indudable repercusión
mediática. Y frecuentemente se debate en diferentes medios de
comunicación, incluso se analizan los indicios, y se vierten opiniones que
pueden atentar contra el principio de presunción de inocencia en su
vertiente extraprocesal, por más que no provengan de autoridades o
funcionarios o públicos. Sin embargo, estos ataques a la presunción de
inocencia no tienen consecuencias intra-processum, sino que deben ser
prevenidos o en su caso reparados desde el ámbito de protección del
derecho al honor. (..).

Cabe añadir que la magistrada instructora no fue recusada por la

Defensa, ello también lo expresa el auto citado (FTO.5º), y lo recoge la
sentencia de instancia, con amplias referencias al papel de quien instruye
tenor de la Lecrim y a la consideración de imparcialidad objetiva y
subjetiva, a ello nos remitimos. Debemos insistir en que el ejercicio del
derecho de defensa, aunque lo personalicen diversos profesionales a lo
largo del proceso y hayan seguido diferentes estrategias de defensa, es
único.

En definitiva, aunque la recurrente señala la resolución identificando su

fecha, obtuvo respuesta del Tribunal, lo reprodujo en cuestiones previas

56
en el acto del juicio y ahora lo hace en el recurso, cuestiones a las cuales
hemos ido contestado.

Sin embargo, es una constante que la parte no identifica actos concretos,

admitido que hay un juicio paralelo por lo público de la persona del
acusado y el interés mediático que suscita el tema, que puedan vincularse
con la lesión que denuncia.

iii) El escrito de calificación de la Fiscalía, de 21 de noviembre de 2023 y

la denunciada filtración del mismo. Alega en este punto que la prensa ha
conocido antes que la Defensa los contenidos del citado escrito de
acusación, lo que hizo saber al Tribunal el 24 de enero de 2023 (escrito al
fol. 298 del Rollo de Sala). Tampoco en este caso se identifica, aparte de
la denuncia genérica, la concreción de cuál es el acto que vulnera el
derecho, más allá de que estamos en el contexto de un juico paralelo.

Examinada la causa, se observa que consta diligenciada la notificación a

las partes Acusación Particular y Defensa (fol. 259 y 260 con sello de
procuradores del 24/11/ a 27/11) de la entrada en la secretaría del
Tribunal de enjuiciamiento de la calificación del Ministerio Fiscal, y la
entrega de la causa a la Acusación Particular para calificar, que la
devolvió el 3 de diciembre. La propia Defensa excluye la filtración por
parte del Tribunal, de manera que la remite indirectamente a las partes
acusadoras.

Quizás el cuidado de reserva que se ha impuesto por el Tribunal de

instancia en la celebración del juicio se echa de menos en el
funcionamiento de la secretaría que bien pudo cuidar de notificar con
celeridad y de forma simultánea, de la entrada del escrito de acusación.

En cualquier caso, el lapso entre el 21 de noviembre, fecha en la que

entra el escrito de acusación de la Fiscalía en la secretaria del Tribunal de
enjuiciamiento, y el día 24 de noviembre, en que se da traslado a la
Acusación Particular y a la Defensa, aparecieron noticias, concretamente
a partir del 23 de noviembre y hasta el 27 de noviembre que dan cuenta
del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y detalladamente de su
contenido, fecha esta última partir de la cual la atención mediática vuelve

57
a recaer en la denegación de la libertad a la persona acusada, y en el
rechazo de un posible acuerdo y, posteriormente, hasta el 5 de diciembre
en el que aflora la petición de pena de la Acusación Particular, para
derivar luego en la publicación de la fecha del juicio.

En definitiva, la denuncia de filtración y sus posibles consecuencias, se

queda en un ámbito difuso en el que no se identifica de donde puede
proceder, ni se ahonda en los mecanismos o protocolos de comunicación
con la prensa o de difusión de noticias, que pueda tener una institución
como Fiscalía, parte acusadora, que funciona de forma autónoma, y es
ajena a los mecanismos y protocolos de los órganos jurisdiccionales que
se sujetan al protocolo de comunicación, establecido y aprobado por el
CGPJ en 2018 y revisado en 2020 que obra en el portal de transparencia
de la página web oficial del CGPJ, que contiene las pautas articuladas
para la difusión de las noticias judiciales que sean de interés, lo que ha de
seguirse por todos los Tribunales Superiores de Justicia.

En el caso de estas actuaciones partimos de la base de que, el Juzgado de

Instrucción, declaró la reserva no el secreto sumarial (art. 302 Lecrim.)
de las actuaciones y protegió el nombre de la denunciante, abarcando la
resolución el ámbito de la revelación de secretos.

Esta reserva se ha mantenido durante todo el procedimiento, atañe a

funcionarios y autoridades, de forma que, como se viene estableciendo
por la doctrina, no hay vulneración del proceso justo si son los medios, no
las autoridades quienes presumen la culpabilidad. La Directiva 343/16 de
9 de marzo del Parlamento Europeo y del Consejo, es tajante en este
punto que se refiere a la obligación de no presentar como culpable a
alguien sometido a investigación judicial, en cualquiera de sus
comparecencias o declaraciones de información.

La difusión del contenido del escrito de acusación ciertamente relata datos

y detalles que conforman una narración de culpabilidad del acusado, pero
en todo caso se trata de la hipótesis acusatoria que se va a someter a
juicio para ser, en su caso, demostrada. En consecuencia, no puede
derivarse la conclusión que postula.

58
iv.) El auto de 18 de diciembre de 2023, de admisión de pruebas y pase a
LAJ para señalamiento (folio 331). Tampoco en este punto y sobre la
citada resolución identifica la parte recurrente cuál es el acto de difusión
(suponemos del contendido de prueba que se solicitaba para el juicio) ni
la lesión del derecho fundamental, significando una vez más que el tema
que se trata es mediático, por afectación a persona conocida y otra es
que haya un juicio paralelo, en este caso se dan ambas circunstancias.

6.4.7. Descartadas las lesiones al derecho fundamental en los items que

identifica la Defensa en su recurso, hemos de remitirnos en todo a lo ya
expuesto y de estar al contenido de la sentencia dictada en la instancia
objeto de apelación y a la valoración de la prueba que se haya realizado.

En suma, no se aprecia la infracción normativa, ni se concreta la

indefensión que el recurrente ha sufrido, que en ningún caso aduce. De
ninguna manera la actuación judicial cuestionada ha situado al interesado
al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus
derechos, por lo que no se aprecia un efecto material de indefensión, con
real menoscabo de su derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio
real y efectivo para sus intereses.

6.5. Motivo Quinto: Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, art. 846 bis b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por
vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, un
procedimiento con todas las garantías y a un juez imparcial y a un
procedimiento con todas las garantías en conexión con el juicio paralelo.
Nos remitimos a lo ya indicado en los puntos anteriores.

La propia sentencia que cita la Defensa, 678/2020 de 11 de diciembre, se

refiere a ello recogiendo doctrina (FTO.3º) y refiriéndose a anteriores
resoluciones en las que fija “(..). En la STS 344/2019, de 4 de julio (Caso La
Manada) abordamos esta cuestión y, teniendo en cuenta otros precedentes,
afirmamos que son "(...) dos las situaciones en que los juicios paralelos pueden
vulnerar el derecho a la presunción de inocencia: antes de la sentencia judicial,
cuando la opinión pública se convence de la culpabilidad o inocencia del acusado,
y durante el proceso judicial, en cuanto al riesgo de que el juez o jurado se vea
influido por la transmisión mediática.

59
En el primer caso, hablaríamos de la dimensión extraprocesal del debate y, en el
segundo, nos referiríamos a su dimensión procesal: la independencia del poder
judicial (...)". La primera faceta se refiere al tratamiento extraprocesal de los
investigados, y si bien no debe haber obstáculo para impedir las noticias sobre
este tipo de asuntos "(...) la forma y el contexto en que se divulgue la
información no deben crear la impresión de que la persona es culpable antes de
que su culpabilidad haya sido probada con arreglo a la ley (..)". “(..) A esta
cuestión se refiere la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del
Consejo de fecha 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso
penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.

La segunda faceta se refiere a la posibilidad de que el juicio paralelo afecte a la

imparcialidad judicial, en tanto que una información hostil en los medios de
comunicación pude tener una influencia negativa sobre un proceso concreto,
aunque ello ocurra en casos excepcionales y poco comunes(..) Pero para afirmar
que el juicio paralelo ha supuesto la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia se precisa que en el caso concreto se constate que el juicio de autoría
proclamado en la sentencia ha tenido como soporte, no el material probatorio
generado en el plenario, sino la percepción anticipada e inducida por los medios
de comunicación ( STS 587/2014).”

En el caso que tratamos, ya hemos indicado que no ha habido afectación

a la imparcialidad, que la Defensa refería a quien instruyó la causa, lo que
ha sido ampliamente contestado ya desde la sentencia de instancia.
Tampoco, se ha producido afectación alguna en relación a la presunción
de inocencia, como hemos tratado en el punto anterior (6.4) al que nos
remitimos. El motivo no puede ser acogido.

6.6. Motivo Sexto: Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, art. 846 bis b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por
vulneración del derecho fundamental al derecho de defensa a un recurso
efectivo, a tutela judicial efectiva, y un procedimiento con todas las
garantías (ex.art.24 CE) en relación a la pixelación y distorsión de la voz
declaración de la denunciante.

Es cierto que la apelación tal como la concebimos debe permitir a la sala

de revisión visionar la grabación del juicio, en sus términos. El auto que
acordaban la pixelación no fue recurrido en súplica por la parte que ahora

60
alega, y sí que planteó el tema en cuestiones previas, protestando por
ello. Las acusaciones afirmaron su conformidad con el acuerdo del
Tribunal.

En este punto, a pesar de que la pixelación se acordó por resolución

judicial, una vez examinada, consideramos que es excesiva, ya que pudo
restringirse, si se entendía imprescindible al rostro de la denunciante, y
deben extremarse las precauciones para futuras resoluciones en ese
sentido precisando exactamente cuál es la superficie a la que afecta la
pixelación, o bien incorporando unas medidas de protección podían haber
sido, entre otras, la no entrega de las grabaciones video gráficas a las
partes.

Lo cierto es quienes asistieron al juicio vieron el desarrollo del mismo

hicieron las preguntas pausas etc. que tuvieron por convenientes, y que
desde luego en el juicio por la vía del art. 714 Lecrim se han introducido
contradicciones en relación declaraciones de instrucción, en las que sí se
observan directamente los gestos.

Por otra parte, cabe señalar que la declaración es unicomprensiva, las

meras cuestiones de detalles gestuales no pueden enturbiar la valoración
ni por el Tribunal de instancia ni por el de apelación.

La Defensa, que ahora recurre, en un motivo más que escueto, menciona

alguno de los gestos de la denunciante en su declaración diciendo “no se
ve”, no indica en que le está provocando ello indefensión, es una
denuncia formal, que en este caso ha servido para alertarnos de cómo
debe cuidarse cualquier extremo que restrinja el acceso a la imagen o al
sonido de conformidad con los arts.621 Lecrim y 25.2. del Estatuto de la
Víctima.

Cabe recordar que en aplicación de la normativa que el propio auto del

Tribunal de instancia señala, se vienen haciendo distorsiones de voz para
protección de victimas p.ej. de trata de seres humanos. En este caso ya
se había acordado realizar la declaración a puerta cerrada, las
acusaciones pedían que se celebrara todo el juicio en esas condiciones.
Lo más significativo, como decimos, es que no se indica en que ha

61
consistido la lesión al derecho, ni en que consiste la deficiente valoración
en relación al gesto concreto efectuado. El motivo no puede tener
acogida.

6.7. Motivo Séptimo: Quebrantamiento de las normas y garantías

procesales, art. 846 bis b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por
vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a
un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE, al no haberse imputado
nunca en fase de instrucción un delito de lesiones a mi mandante no
siendo procesado por dicho delito tampoco y subsidiariamente
prescripción del delito leve de lesiones.

Alega en este punto que la persona acusada, que tiene derecho a recibir
toda la información de la acusación que se formula, y no la tuvo, cita a los
efectos sentencias del TS, relativas al derecho a conocer la acusación en
relación a guardar la equidad en el procedimiento. Así como otras del
STJUE (Gran Sala de 23 de noviembre de 2021 (asunto C-564/19) y en
relación a la Directiva 2012/13 UE y al derecho a la información en los
procesos penales, de las que transcribe varios párrafos. Fijando que la
información ha de referirse a los hechos materiales.

Ciñéndose al asunto, indica que no se le dijo en la primera declaración, ni

en la segunda el 17 de abril de 2023, que tampoco se califica en el auto
de procesamiento pues se procesa únicamente por agresión sexual con
acceso carnal sin referencia al delito de lesiones.

La consecuencia que extrae es que debe de excluirse del fallo la condena

por el delito leve de lesiones, y subsidiariamente solicita que se declare
prescrito, con base en el art. 130 CP, al no haberse efectuado la
imputación del art. 147.2 CP por delito leve de lesiones siendo que los
hechos son del día 31 de diciembre de 2022, y la sentencia la primera
que lo recoge.

Nos remitimos a lo que trataremos en el punto siguiente (6.8). Como

planteamiento, no puede darse una desvinculación del hecho a la
consecuencia que la sentencia le asigna, es decir la entidad suficiente que
se vincula al delito principal. No puede prosperar la prescripción alegada.

62
6.8. Motivo Octavo: Quebrantamiento de las normas y garantías
procesales, art. 846 bis b) y 846 ter en relación al 846 Lecrim, por
vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a
un proceso con todas las garantías art. 24.2 CE, al haber excedido los
escritos de acusación del contenido fáctico del auto de procesamiento.

Señala concretamente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el

que consta: “(…) le manoseo todo el cuerpo, y trató de realizarle sexo oral sin
lograrlo por la resistencia que opuso la victima(..) y sin usar preservativo y sin su
consentimiento(..)”, y en cuanto al escrito de la acusación particular pag,.4
“(párrafos 2 y 3: a consecuencia de estos hechos, nuestra representada presento
las siguientes lesiones: Lesiones físicas, erosión aproximada mente 2x1 cm a
nivel de la rodilla izquierda con tres hematomas adyacentes el mayor de 1 cm de
diámetro , según informe médico forense de fecha 5 de abril de 2023 se observa
cicatriz de rodilla izquierda de 2x1cm.”; y en la conclusión 2ª se acusa por un

delito de lesiones; que en el auto de procesamiento, no se menciona;

invoca las sentencias del TS 78/2016 de 10 de febrero reiterada en las de
18/1/23 y de 31/5/23. El citado auto de procesamiento, no fue recurrido
por las acusaciones por lo que, ello, no podía incluirse.

En nuestro Rollo de Sala nº 306/23, sentencia nº 418 de 17de febrero

hemos tratado esta cuestión en el sentido de dar por válida la mención al
hecho, que es lo que importa y no tanto la calificación formal, que se
concreta en el escrito de acusación. Precisamente en el caso era el
inverso no había mención a los hechos que debían dar soporte probatorio
a la posterior calificación, y el auto de procesamiento no fue objeto de
recurso. Decíamos en el mismo que “(…) Es cierto tal como se afirma que el
objeto del proceso es de cristalización progresiva siendo así que el auto
de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de
los aspectos subjetivos y objetivos del proceso. También es cierto que son las
conclusiones provisionales de las acusaciones las que permiten formalizar la
pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso y en todo
caso las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que delimitan
de modo definitivo el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. Ahora bien, aun
no siendo la vinculación objetiva sinónimo de identidad objetiva, pues ha de
considerarse cierta flexibilidad derivada del progreso de las investigaciones y
ulterior prueba, se han de respetar en todo caso los presupuestos fácticos

63
nucleares que definen el tipo objetivo por el que se acordó el procesamiento. Es
decir, aun admitiendo un margen amplio de flexibilidad en la determinación
objetiva del proceso, en todo caso se exige el respeto al núcleo esencial e
identificativo de los hechos imputados establecidos en el Auto de procesamiento,
sin perjuicio de aspectos fácticos complementarios, que las acusaciones pueden
implementar tanto en sus conclusiones provisionales, como en las definitivas en
atención al resultado de la prueba, del mismo modo que el Tribunal puede
incluirlas en su sentencia, siempre que se respete la esencia del hecho ya
atribuido en el Auto de procesamiento.(..)”

En el auto de procesamiento consta en la descripción fáctica que, entre

otras cosas: ”(…) le cogió la parte posterior de la cabeza y la tiro al suelo hecho
que fue lo que provocó la herida (pone heria) en la rodilla que ha quedado
recogida en las fotografías y que fue reseñada por el informe del médico forense
(..)”. Por tanto, hay una mención expresa. El motivo no puede tener

acogida.

6.9. Motivo Noveno: Infracción del precepto constitucional por

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
ex.art.846 bis b, y 846 ter en relación al art.790.2 de la Lecrim (art.24
CE) en relación a un hecho declarado no probado.

Alega en este punto que han de modificarse los hechos declarados

probados, debiendo incluir que una vez dentro del aseo, la denunciante
practicó de forma voluntaria una felación al D. A., teniendo en cuenta que
la sentencia da por probado que, los hechos por los que se le condena
sucedieron dentro del baño sin que conste: “ni que el acusado introdujera el
pene en la boca de la denunciante, ni que esta accediera a voluntariamente a
practicar una felación(..)”.

Cuando luego se dice (pag.30 st): ”respecto a lo ocurrido en el baño podemos

descartar la existencia de una penetración bucal inconsentida de la víctima, por
no quedar suficientemente acreditado” (..).

La Defensa ha planteado este motivo de forma autónoma, cuando está

íntimamente relacionado con la valoración de la prueba.

El relato factico ha de contrastarse con el contenido de la hipótesis

acusatoria y, si en este no se incorpora un hecho, ha de entenderse que

64
 no se da por probado, no siendo imprescindible su constancia. Dicho ello
la heterointegración está referida a elementos que no sean nucleares de
los hechos.

En este caso lo es, pero entendemos que, con la mayor o menor fortuna
en la redacción, del hecho se desprende claramente que no se prueba la
felación inconsentida que es el objeto de acusación y que, contrastado
con los escritos acusatorios, tanto del Ministerio Fiscal como de la
Acusación Particular, que residencian en ese punto la violencia y el
forzamiento a realizarla, indicando también que la denunciante se resistió.
En el FTO.4º in fine se indica:

“De esta manera respecto de lo ocurrido en el baño podemos descartar la

existencia de una penetración bucal inconsentida de la víctima, por no
quedar suficientemente acreditado. Y respecto del resto de violencia
empleada tampoco podemos tener por acreditado que el acusado cogiera
del pelo a la denunciante, que la atrajera contra su cuerpo cogiéndola por la
nuca, ni que le obligara a llamarle putita. Estos hechos, que serían
anteriores a la penetración vaginal, no quedan acreditados por ningún otro
extremo más que por las manifestaciones de la denunciante y estarían
dirigidas precisamente a lograr la felación que ya se ha explicado que no
queda acreditada.”

En definitiva, la pretensión subyacente del recurrente, de que se declare

expresamente probado, no puede acogerse; ello sin perjuicio del análisis
que efectuamos en los siguientes motivos relativos al error en la
valoración de la prueba. El motivo no puede tener acogida.

6.10 y 6.11. Los motivos 10 y 11 del recurso se refieren a la valoración de

prueba, por lo que queda justificado el tratamiento conjunto de ambos
puntos que abordamos a continuación, sin perjuicio de exponer primero, en
cada epígrafe, la queja del recurrente.

6.10. Motivo Decimo: Infracción del precepto constitucional por

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex. art.
846 bis b, y 846 ter en relación al art. 790.2 de la Lecrim. (art.24 CE) por
razonamiento irracional y valoración unidireccional de la prueba.

La Defensa en síntesis alega lo siguiente:

65
i) Que el factum de la sentencia se basa en razonamientos ilógicos,
señalando que debe analizarse desde la apelación la racionalidad y
coherencia de los mismos. Que, aunque anuncia que no hay presunción de
veracidad de la víctima ni su declaración debe prevalecer sobre las
manifestaciones del acusado, no hace ninguna valoración de la declaración
del mismo, limitándose a exponer lo que éste dijo en el plenario.

ii) Que se ha condenado partiendo de un error metodológico de base, al

decir que lo ocurrido desde la entrada en la discoteca no se corresponde
con lo declarado por la denunciante, pero entender que no hay obstáculo
para considerar veraz la penetración vaginal no consentida en el interior
del aseo alegando “la posibilidad de que se de credibilidad a parte del
relato (de la denunciante) y a otra parte no.” (st. pag28).

Se añade la exclusión de veracidad por parte de la sentencia, no solo en

los hechos anteriores a lo sucedido en el baño, sino también a otros en el
interior así: que se habían besado, los relativas a la felación (que ella
niega), pero hay ADN bucal; o que D. A. la hubiera levantado del suelo
para intentar practicarle sexo oral y colocándole en el lavamanos de
espalda a él. (pág. 5 de la sentencia).

iii) Que la sentencia tampoco es racional en cuanto a los cánones de

verosimilitud y persistencia, afirmando que la falta de un parámetro no
sirve para subsanar ni reforzar la falta de veracidad intencional de un
testigo tanto en hechos nucleares como no nucleares. Evidenciando que en
este caso se fundamenta que el relato no se ajusta a la verdad, pero no
por el trascurso del tiempo o por incapacidad de relatarla.

Respecto a la penetración vaginal inconsentida, alega que la sentencia que

el acusado reconoce la penetración y la eyaculación (st. pág.30), indicando
que la corroboración de (no consentida) pivota sobre la ausencia de
consentimiento manifestada por quien falta a la verdad tanto en hecho del
interior del baño como de hechos sucedidos en el exterior.

Concluye que ni el comportamiento de D. A. ni el de la denunciante

objetivan elementos de corroboración de la falta de consentimiento, repasa
el tratamiento en la sentencia sobre otros elementos, como la lesión en la
rodilla y el posible origen, y la existencia o no de estrés post traumático,

66
en relación a la diferente valoración del estado de la denunciante y el
genérico análisis que hace la sentencia de la discusión nuclear en cuanto a
la metodología usada en las pruebas psicométricas disponibles, la
insuficiencia de los resultados alegado por los peritos de la Defensa para
establecer el diagnóstico asumido por la sentencia y el núcleo de la
diferencia entre los profesionales para dictaminar, unos EPT y los otros
ansiedad generalizada de origen inespecífico.

iv) Sobre la persistencia en la incriminación, señala que la sentencia afirma

que la declaración de la denunciante ha sido concreta y detallada, (aunque
solo la da por probada en un 20%), y que solo se pueden introducir
declaraciones contradictorias por la vía del art. 714 Lecrim, negando la
posibilidad de contrastar declaraciones extramuros de los declarado en el
proceso penal, (st.pag.37/38). Sin embargo, luego las aborda constatando
el cambio de relato de la denunciante, dijo que había habido introducción
de dedos, o era del pene, o, a si se habían besado o no. Concluye la
recurrente estableciendo la distinción entre la activación del mecanismo del
art. 714 Lecrim, y la valoración del concepto de persistencia que considera
más amplio.

v) Finaliza invocando la Directiva 343/2026 del Parlamento Europeo y del

Consejo de Europa de 9 de marzo, en relación a que la carga de la prueba
corresponde a la acusación y a las exigencias de respeto a la presunción de
inocencia, concluye indicando que lo mediático del caso no puede rebajar
ni los estándares exigibles, ni la garantía de que cualquier duda sobre la
culpabilidad ha de beneficiar al sospechoso o acusado (art 6.2). Cita en
apoyo de su tesis la STS 22/2018 de 17 de enero.

6.11. Motivo Decimoprimero Infracción del precepto constitucional por

vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex art.
846 bis b y 846 ter en relación con el 790.2 Lecrim. por la no aplicación de
las máximas de experiencia en la relación con la posición de las huellas
dactilares e innecesaridad de la práctica de la prueba pericial al respecto.

Alega en este punto que también vulnera la presunción de inocencia la

sentencia que se dicta en base a premisas contrarias al sentido común, y a
las máximas de la experiencia. En síntesis, entiende que el elemento

67
corroborador de la versión de D. A., sobre cómo se produjeron los hechos,
está en la prueba lofoscópica y sus conclusiones.

Sostiene que la sentencia omite tratar el tema bajo la premisa de que, por
el lugar donde estaban las huellas, no se puede conocer ni saber dónde se
hallaba apoyada la denunciante, considerando el Tribunal que habría sido
necesaria otra pericial sin precisarla. Añade que en este punto tampoco esa
prueba acredita el relato de la denunciante, y que el razonamiento no es
lógico porque manos solo hay dos.

Introduce pasajes de la sentencia, que reproducen el relato de ella en el

interior de la suite del reservado, sobre que D. A. la puso contra el
lavamanos para intentar practicar sexo oral (...)“recuerda que luego la puso
en el en el lavamanos y después todo paso muy rápido que él decía que dijera que
era su putita, le hablaba en portugués, la levanto, la giró en el lavamanos (st.
pag.21); y refleja la pregunta de la Defensa sobre este particular a lo que

ella (denunciante) añade: “se apoyó en el lavamanos y supone también en la

taza del wáter”.(..).

Los anteriores pasajes, los contrapone a otro de la sentencia, que declara

no probada esta secuencia: “tampoco ha resultado probado que el Sr. A. tratara
de practicar sexo oral a la Sra.(xxx), levantándola del suelo y colocándola en el
lavamanos de espaldas a él (st. pag. 5)”.

Menciona que no había rastro de huellas en el lavamanos. (folio 81 Tomo 1

ratificado por MMEE TIP 000 video 6 Arconte de 6 de febrero de 2024
16:53:26horas).

Respecto al hecho de la penetración vaginal recoge lo que la denunciante

declara a la abogada de la Defensa (st.pag.25) “(...) se apoyó en el
lavamanos y supone que en la taza del wáter, empezó a tocarle más, a
manosearla, la empezó a penetrar(..)”.

Y finalmente se llama la atención sobre el uso de art.741 Lecrim, pues a la

pregunta de la Defensa: “cuando dice que la pone contra la cisterna del wáter,
¿recuerda donde tenía apoyadas las manos? Responde: “(..) como he comentado
recuerdo estar apoyándome también en la taza del wáter eh, y recuerdo en la
cisterna, pero no sé en qué punto exacto toque la cisterna ni de dónde ni del wáter
en general solo de estar apoyándome porque estaba cayéndome.(..)”

68
En la declaración de Instrucción grabada en Arconte (mn.21:06 a 21:11),
la jueza le pregunta “(..) ¿dónde se tira la cadena? y la declarante dice
“exacto”.(..)”. Gestualmente en Instrucción indica que se apoyó con las dos

manos.

Continúa señalando el resultado de la prueba lofoscópica (fol. 950),

fotografía cisterna, imagen 11 con la huella L10 del Item 5, fotografía 55
del CD (reportaje al folio 849), y pericial lofoscópica (informe 4UTPCMB
5694/2022, al folio 944) en el que se dice que este lofograma L10 Item 5
“es coincident amb el dactilograma corresponent amb la vora cubital del
palmell dret”). Ello resulta incompatible con el relato de ella pues la única
huella encontrada es de la mano derecha en la parte izquierda de la
cisterna, lo que no puede ser si se estaba mirando hacia el retrete como
afirma. Concluye que no era necesaria otra pericial pues se deduce a partir
de la identificación de las huellas, de lo que sigue que los hechos no
pasaron como ella dice sino como lo dice D. A., cuya versión se corrobora
con la mencionada lofoscópica.

6.10.1. Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento

ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente
compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo
que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar
todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de
descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de
prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones
para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido,
habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y
establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de
juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables
(valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten
obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el
estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el Tribunal de apelación podrá revisar la

resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se
advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la
motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento

69
de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la
experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en
ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre
pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se
cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal

de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del
derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los
siguientes casos: b.1) cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de
explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan
reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b.2) cuando las
informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles
con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas
de la experiencia. b.3) o cuando las informaciones probatorias disponibles
estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles
más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado
algún principio de prueba.

6.10.2. Partimos en este análisis de las exigencias a cada una de las

hipótesis planteadas, la acusatoria y la defensiva. La sentencia del STS
23/2023 de 20 enero, fija el argumento del canon de suficiencia probatoria,
recogido y ampliado en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional
STC 72/24 de 20 de junio, que analiza especialmente el alcance de la
apelación respecto de las sentencias absolutorias y condenatorias.

i) La primera STS 23/23 de 20 de enero, establece entre otras cosas lo

siguiente, FTO.5º “(…) Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de
declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria (STS 762/2022,
de 15 de septiembre), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del
principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados
probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a
lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de
una mínima probabilidad atendible de producción. (..).

(…) Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no

acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado
abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis

70
presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de
presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios
racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un
grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el
diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten,
ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama
un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos
resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. (…)

(..) Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La
primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con
ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está
sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla
epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda
razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la
de debilitar, en su caso, el aspecto conclusivo de la primera. No, de forma
necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de
desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la
libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis
alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como
una suerte de contra-hipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el

componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la
hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica
de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un
umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable.
Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.
(..) La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino
contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la
contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su
capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de
marzo –(...)”

ii) La sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional, STC 72/24 de 20 de

junio, parte de la premisa de que la asimétrica posición de garantía de las
partes en el proceso penal repercute sobre las exigencias de motivación de
las sentencias penales dictadas en la instancia, de modo que deben ser
más rigurosas si son condenatorias requiriendo un “canon reforzado de

71
motivación”. Analiza en relación a estas últimas en el FTO.3, entre otras
cosas lo relativo a la asimétrica posición de garantía de las partes en el
proceso penal, y las exigencias de motivación de las sentencias penales,
indicando, entre otras lo siguiente:

“ (…) dado que en el proceso penal la presunción de inocencia es una regla de

juicio que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que
la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en
virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las
garantías (STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3), a las sentencias condenatorias se les
exige una motivación reforzada y completa: tanto en lo que se refiere a su
presupuesto fáctico (hechos que se declaran probados), como en el plano jurídico,
al afirmar la subsunción de la conducta declarada probada en el tipo penal que
justifica la pretensión acusatoria (juicio este último que se encuentra sometido a
las reglas que definen el principio de legalidad de las infracciones y sanciones [art.
25.1 CE]). (i) Como tuvimos ocasión de recordar en las SSTC 169/2004, de 6 de
octubre, y 246/2004, de 20 de diciembre, la motivación de las sentencias penales
es siempre exigible ex art. 120.3 CE, esto es, con independencia de su signo,
condenatorio o absolutorio. No obstante, reiteramos entonces que en las
sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las
absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando
están en juego otros derechos fundamentales —y, entre ellos, cuando están en
juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el
proceso penal— la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello
hemos reforzado el parámetro de control utilizable para enjuiciar su suficiencia(..).
Particularmente, en el plano fáctico, la sentencia penal condenatoria ha de
exteriorizar en su razonamiento las pruebas relevantes tomadas en consideración
y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de
hechos probados; conexión que debe ser aplicación razonada de las reglas de la
lógica, ciencia y experiencia, de modo que sea posible realizar un juicio externo
sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de
culpabilidad más allá de toda duda razonable (STC 340/2006, de 11 de diciembre,
FJ 4). (…)”.

Dicha asimetría también repercute sobre el fundamento de la pretensión de

revisión en apelación de dichas sentencias, así, tratándose de las condenatorias,
dicho fundamento radica en el derecho al doble grado de jurisdicción, reconocido
en el art. 14.5 PIDCP (Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos) y el
art. 2 del Protocolo 7 del CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos). Por el

72
contrario, en el caso de sentencias absolutorias, se trata del derecho a la tutela
judicial efectiva sin indefensión, por lo que el legislador dispone de un amplio
margen de configuración para regular el recurso. Ello tiene una gran
trascendencia, pues el canon de revisión es distinto tratándose del derecho al
doble grado de jurisdicción que cuando se trata del derecho a la tutela judicial
efectiva. (...).“

En definitiva, tratándose de sentencias de condena, el Tribunal de

apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas, y dispone
de libertad de criterio para reevaluarlas. En el ámbito fáctico se reconocen
al Tribunal de apelación facultades revisoras totales, mientras que en el
caso de sentencias absolutorias la extensión del control se asemeja al de la
casación. Tales reglas se enuncian con claridad como se deduce del FTO
4e) de la citada resolución; lo que no excluye el deber del Tribunal de
apelación de confrontar la sentencia como documento con la prueba.

6.10.3. Establecido lo anterior en cuanto al alcance y exigencias de la

apelación, significamos que para resolver el presente recurso hemos
visualizado íntegramente el juicio, examinado la documental, la
documental videográfica que obra en la causa, contrastando las reseñas de
ubicación en los autos o en las grabaciones del juicio.

En la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, aparte de resolver

algunas de las cuestiones previas planteadas, anticipadas en el acto de la
vista, se da cuenta de la prueba que ha sido admitida y practicada en
juicio, a partir del fundamento segundo.

Así, la declaración de la denunciante, de la amiga, la prima, los camareros

y personas de seguridad, y el responsable de la discoteca Sutton, los MMEE
que han intervenido al inicio, los testigos de la defensa, en particular la
esposa de D. A. y amigos que le acompañaron durante el día y luego por la
noche, el dueño del restaurante donde estuvieron. La pericial de los
médicos forenses que atendieron a la denunciante y luego cursaron los
informes. La psicóloga forense. Los peritos psiquiatras presentados de la
defensa, la psicóloga privada de la denunciante. La prueba pericial médica
se practicó de forma conjunta. La pericial de los MME que hicieron la
inspección ocular, los que practicaron la prueba lofoscópica y sus

73
conclusiones, los peritos respecto a la prueba biológica sobre ADN. Toda la
documental que ya obraba en los autos, la médica (centro hospitalario
Hospital Clínic, y la del CAP), y la unida a los atestados realizados por
MMEE. La documental aportada por el Ministerio Fiscal en cuestiones
previas (emails, entre la primera abogada de D. A. los MMEE) y la aportada
por la Acusación Particular informes de asistencia de la denunciante partes
de baja y documentación del Centro asistencia a víctimas de agresiones
sexuales. Se ha incorporado la pericial psiquiátrica del acusado, la
documental que obraba en autos aportada por las partes (auto apertura),
incluidas las grabaciones de la cámara corporal del MMEE nº de TIP nº
0000 que acudió al Sutton, las de las cámaras de video vigilancia de la
discoteca, y la pericial gráfica aportada por la Defensa, no impugnadas. Así
como la documental aportada en esta segunda instancia.

Dejamos constancia de que el Tribunal de instancia, ha trasladado al texto

de la sentencia la jurisprudencia acerca del valor de la declaración de la
“victima”, en particular cita y transcribe in extenso la STS 32/24 de 11 de
enero, para apoyar su convicción sobre la credibilidad de la denunciante, la
STS 636/2018 de 12 de diciembre sobre que no hace falta que concurran
todas las pautas o criterios para la valoración de la testifical, que cita otras
la 381/2014 de 21 de mayo, y la STS 3/24 DE 11 de enero sobre
introducción de declaraciones sumariales en el acto del juicio.

6.10.4. La sentencia dictada por el Tribunal de instancia concluye, en

síntesis, lo siguiente:

i) Que alcanza la convicción sobre los hechos al valorar positivamente la

testifical de la víctima, con otras pruebas que corroboran su relato, en el
núcleo esencial (dice con algunas particularidades), que ha sido coherente
y especialmente persistente, a largo de la instrucción y en el plenario, sin
contradicciones relevantes. Analiza el parámetro de credibilidad subjetiva
(FTO 3º) concluyendo que no hay móvil espurio, ni nada que indique la
intención de perjudicar al acusado; tampoco concurre el de interés
económico, ni ningún dato que permita dudar de la credibilidad de la
víctima en este sentido. Analiza luego la credibilidad objetiva, las
corroboraciones periféricas y la persistencia en la incriminación, así:

74
ii) Analiza la credibilidad objetiva (FTO 4º) en base al relato de la
denunciante y a la prueba gráfica, distinguiendo entre los hechos que
ocurrieron antes de entrar en la “suite” del reservado y los que pudieron
ocurrir dentro del mismo.

ii.i.) Respecto de hechos anteriores a entrar en la “suite” del reservado

concluye que el relato de la denunciante no se compadece con el resto de
la prueba:

“(..) Contrastando la versión de la denunciante con lo registrado en las

cámaras de seguridad podemos concluir que no coinciden estas versiones.
No se aprecia en las cámaras que la denunciante y sus amigas se
encuentren incómodas o que la denunciante no se encuentre a gusto, no
acepte o no tenga voluntad de seguir la fiesta con las personas que
acababa de conocer. Se la ve participar en el baile con el acusado de la
misma manera que lo harían cualesquiera otras personas dispuestas a
pasárselo bien. E incluso puede apreciarse que existe cierta complicidad.

De ahí que no parezca razonable la versión de la denunciante conforme a

que acudió a hablar con el acusado a la zona del baño por miedo a que
después de la discoteca estos chicos pudieran seguirles y hacerles algo a
ella y sus amigas. Y más que vaya a hablar con él dos minutos después de
que este se haya ido. Más bien parece un acuerdo previo de ir uno después
de otro. Ni es coherente con lo que hemos observado en los vídeos ni es
lógico atendiendo a la cantidad de personas existentes en la discoteca,
incluidos personal de seguridad o a la posibilidad de acudir a la policía al
salir de la discoteca.

Concluimos que la denunciante acudió voluntariamente a la zona del baño

de la suite, con el propósito de estar con el acusado en un espacio más
íntimo. Y que desde el lugar donde se encontraba podía saber que se dirigía
a un espacio cerrado, posiblemente un baño, tal y como se desprende de la
prueba documental aportada por la defensa donde se puede observar el
interior desde donde accedió la denunciante (folios 148 y siguientes de la
pericial videográfica y de reconstrucción de los hechos realizada por D.
Francisco Marco y que no ha sido impugnada).(…)”

Y añade otros datos para justificar que, una determinada actitud, no

implica consentimiento a la relación sexual, diciendo:

75
 “(…) que haya bailado de manera insinuante, que haya acercado sus nalgas
al acusado, o que haya podido abrazarse al acusado puede hacernos
suponer que prestaba su consentimiento a todo lo que posteriormente
pudiera ocurrir (…)” (st. pag.30/61)”

Concluye que el ámbito de la credibilidad de la denunciante se ve afectado,

porque parte de la declaración no se corresponde con lo acaecido. No
obstante, estima que ello no afecta al resto del relato (lo que ocurre dentro
de la “suite”) porque la versión se ha mantenido en el tiempo, porque no
tiene motivos para acusar falsamente, y sobre todo por la reacción de la
denunciante posteriormente a los hechos:

”(…) la reacción de la denunciante tras los hechos es tan coherente con la

existencia de una relación vaginal inconsentida, que la misma no se puede
llegar a entender sino es desde el convencimiento de que han ocurrido los
hechos tal y como vienen relatados por la denunciante en este punto.(..)”.

Y cierra afirmando, “Pero este desajuste no afecta al núcleo esencial de la

conducta que se atribuye al acusado, por lo que no permite privar de credibilidad
al relato de los hechos referidos a la penetración vaginal inconsentida(…)”.

ii.ii) En cuanto a los hechos que ocurrieron en el baño de la “suite” señala:

que no puede contrastar el relato de la denunciante con las cámaras, (que
difiere del acusado), pero “(..) en lo que se refiere a lo ocurrido en el baño, el
relato de la denunciante no es incoherente con el resto de vestigios hallados en el
lugar de los hechos y las pruebas practicadas en el plenario a las que luego nos
referiremos cuando hablemos de las corroboraciones periféricas. (..)”. (st. pag.
30/61).

Excepciona del relato de la denunciante la existencia de una felación, que

ella niega haber efectuado, así como la violencia que denuncia para
conseguirla en cuyo contexto se sitúa la lesión en la rodilla.

Excluye, por no concluyentes, las pruebas que representan el hallazgo de

ADN (esmegma) en la boca de la denunciante, la prueba dactiloscópica y la
declaración de D. A.; indicando:

“(...) Ahora bien, respecto de la felación, el acusado ha declarado que ella le

estuvo practicando una felación voluntariamente, mientras que la
denunciante ha manifestado que él le bajó al suelo cogiéndole como de la

76
 cintura, también de la coleta o la nuca, y acercándola contra sus partes. Y
ella se separaba la boca del pene de él. Esto significa que la versión de la
denunciante es que él le forzó para que ella se pusiera de rodillas,
golpeándose una de ellas con el suelo y causándose la herida que consta
documentada y posteriormente utilizó la violencia para aproximar la boca
de ella a su pene. Luego se le ha preguntado por la defensa si ella le
practicó a él una felación, respondiendo la víctima que no. (..)”.

Y concluye:

“(..)De esta manera respecto de lo ocurrido en el baño podemos descartar

la existencia de una penetración bucal inconsentida de la víctima, por no
quedar suficientemente acreditado. Y respecto del resto de violencia
empleada tampoco podemos tener por acreditado que el acusado cogiera
del pelo a la denunciante, que la atrajera contra su cuerpo cogiéndola por la
nuca, ni que le obligara a llamarle putita. Estos hechos, que serían
anteriores a la penetración vaginal, no quedan acreditados por ningún otro
extremo más que por las manifestaciones de la denunciante y estarían
dirigidas precisamente a lograr la felación que ya se ha explicado que no
queda acreditada.(…)” (st.pag.32/61 st.):

iii) Señala que son corroboraciones periféricas respecto a la penetración

vaginal inconsentida:

iii.i) La lesión en la rodilla: “(..) las lesiones en la rodilla son producto de la

violencia usada por el Sr. A. para agachar a la denunciante y así colocarla en el
suelo. Queda claro que la lesión se produjo en ese momento, al haber declarado el
testigo T4, trabajador de Sutton, que le estuvo curando la herida(..)”. (st. FTO.5º
pag. 33/61)

iii.ii) El comportamiento de la víctima tras producirse los hechos,

acreditado en base a las imágenes de ella en el pasillo de salida del Sutton,
que reflejan la secuencia de que se abraza a la amiga, que la ven llorar,
que se interesa por ellas un trabajador de Sutton encargado de la puerta,
en la intervención del director del establecimiento al que le dicen que han
tenido un problema con alguien muy importante y éste llama a la policía
activando el protocolo de agresiones sexuales, relata las declaraciones de
los testigos, el trabajador que estuvo con ellas mientras llegaba la policía,
y el MMEE TIP nº 000, al que se le activó involuntariamente la cámara

77
corporal y grabó toda la conversación con la denunciante y las amigas
hasta que llega la ambulancia.

iii.iii) La actuación del acusado tras los hechos, que pasó cerca de las
mujeres (está grabado) y no se paró a interesarse por ella. De lo que
deduce que D. A., que no podía no verlo, era consciente de que había
actuado contra su voluntad, indicando:

”(…)En la cámara del pasillo de Sutton (cámara 4) se puede observar a la

denunciante junto con su T3, instantes después de que la primera se
pusiera a llorar, cuando estaban dando explicaciones a los testigos T5 y el
director de la discoteca T6. A las 04:21 horas el acusado pasa a muy poca
distancia de T3 y la denunciante y necesariamente tenía que verlas. Pero no
se paró, no se interesó por saber lo que le ocurría a aquella con la que
había mantenido un encuentro sexual “en el que ambos estaban disfrutando
tanto”. Ello permite a este Tribunal concluir que el Sr. A. era consciente de
que había actuado en contra de la voluntad de la víctima y tenía interés por
abandonar lo antes posible el local.(..)”. (st. pag.35/61).

iii.iv) La existencia de secuelas en la victima TEP (trastorno de estrés

postraumático) y trastorno generalizado de ansiedad transcribiendo en el
relato fáctico el informe que atribuye las secuelas a diversos factores, así:

“(...) Asimismo la victima presenta sintomatología de tipo ansiosa depresiva

con somatizaciones, compatible con un trastorno secundario a un hecho
estresante o traumático, persistiendo la sintomatología postraumática con
una intensidad globalmente elevada con repercusión funcional a nivel
laboral y social, no siendo posible determinar qué proporción de la
sintomatología está exclusivamente relacionada con el hecho traumático
sufrido y cuál estaría modulada por el estrés ambiental posterior que
actuaría como un factor ansiogénico potenciador, sobreañadido. La víctima
presenta sintomatología postraumática activa y con indicadores
psicométricos significativos en todos sus componentes o factores
sintomáticos: el impacto es significativo en el funcionamiento de la persona
con una afectación de las áreas personal, socio familiar y de salud física y
mental; no se encuentran indicadores caracterológicos o de la personalidad
de base disfuncionales o desadaptativos previos a los hechos. La víctima
sufre en la actualidad un trastorno de estrés postraumático de intensidad
globalmente elevada, con repercusión funcional y deterioro en varias áreas

78
 del funcionamiento, siguiendo tratamiento por ello. A fecha de celebración
del juicio seguía de baja laboral, desde que se produjeron los hechos. (..)”

iv) En relación a la persistencia en la incriminación. Concluye que la

denunciante ha sido coherente, que se cumple el criterio y que no hay
modificaciones sustanciales en el relato, rechaza que haya habido las
contradicciones alegadas por la defensa en relación al contenido de la
conversación grabada con la cámara corporal del MMEE, indicando que solo
se consideraría de haberse introducido en juicio por la vía del art. 714
Lecrim.

v) Aprecia la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art.

21.5CP como simple, al haberse depositado por el acusado en el juzgado la
cantidad de 150.000 euros para entregar a la denunciante de forma
incondicionada. Y condena por agresión sexual con violencia y penetración
a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la responsabilidad
civil en concepto de daños de 150.000 euros, con las accesorias y medidas
que constan en el fallo de la sentencia de instancia.

6.10.5. Expuesto el contendido conclusivo de la sentencia, partiendo de

que la revisión del cuadro probatorio completo nos viene autorizada por la
naturaleza del recurso de apelación (STC 184/2013), y con remisión a lo
señalado en puntos anteriores 6.10.1 y 6.10.2. con cita de las sentencias
STC 72/24 de 29 de junio y STS 23/20 de 20 enero, hacemos las
siguientes consideraciones:

i) La sentencia de instancia utiliza, en su análisis, el termino credibilidad

como sinónimo de fiabilidad, y no lo es. Credibilidad responde a una
creencia subjetiva, que no se puede contrastar, asociado a quien presta la
declaración, la fiabilidad, en cambio, afecta a la declaración misma.

Lo que hay que evaluar respecto del testimonio en sí para determinar su

fiabilidad, es su veracidad, es decir, la correspondencia entre lo que el
testimonio contiene y aquello que ha ocurrido efectivamente, y ello solo es
posible si se cuenta con elementos objetivos que permitan dicha
determinación. De este modo, se permite la evaluación individual del
testimonio como medio de prueba que luego, para obtener mayor

79
fiabilidad, necesita de la corroboración que se produce por la valoración
conjunta del acervo probatorio.

ii) No compartimos la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia

expresada en su resolución, cuya exposición contiene a lo largo de los
razonamientos una serie de vacíos, imprecisiones, inconsistencias y
contradicciones sobre los hechos, la valoración jurídica y sus
consecuencias. Abordamos a continuación, la apreciación de la prueba que
se hace en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.

En este punto distingue la sentencia de instancia dos momentos distintos:

la estancia en la discoteca antes de entrar en la “suite” del reservado, y el
posterior, una vez en el interior del baño de la “suite”.

ii.i) Respecto al primer momento afirma la sala de instancia que la versión

de la denunciante no se corresponde con lo que se observa en las cámaras
de seguridad. Por tanto, en la sentencia se explicita que su relato no
concuerda con la realidad objetivamente observada.

Así dice en un pasaje:

“(…) Contrastando la versión de la denunciante con lo registrado en las

cámaras de seguridad podemos concluir que no coinciden estas versiones.
No se aprecia en las cámaras que la denunciante y sus amigas se
encuentren incómodas o que la denunciante no se encuentre a gusto, no
acepte o no tenga voluntad de seguir la fiesta con las personas que
acababa de conocer. Se la ve participar en el baile con el acusado de la
misma manera que lo harían cualesquiera otras personas dispuestas a
pasárselo bien. E incluso puede apreciarse que existe cierta complicidad.

De ahí que no parezca razonable la versión de la denunciante conforme a

que acudió a hablar con el acusado a la zona del baño por miedo a que
después de la discoteca estos chicos pudieran seguirles y hacerles algo a
ella y sus amigas. Y más que vaya a hablar con él dos minutos después de
que este se haya ido. Más bien parece un acuerdo previo de ir uno después
de otro. Ni es coherente con lo que hemos observado en los vídeos ni es
lógico atendiendo a la cantidad de personas existentes en la discoteca,
incluidos personal de seguridad o a la posibilidad de acudir a la policía al
salir de la discoteca. Concluimos que la denunciante acudió voluntariamente

80
 a la zona del baño de la suite, con el propósito de estar con el acusado en
un espacio más íntimo. Y que desde el lugar donde se encontraba podía
saber que se dirigía a un espacio cerrado, posiblemente un baño, tal y
como se desprende de la prueba documental aportada por la defensa donde
se puede observar el interior desde donde accedió la denunciante (folios
148 y siguientes de la pericial videográfica y de reconstrucción de los
hechos realizada por D. Francisco Marco y que no ha sido impugnada).(…)”
(st. pág. 29/61/).

Por tanto, la sentencia de instancia expresa, que, pese a que la

denunciante ha manifestado en todo momento su incomodidad con la
conducta del acusado: “(…) Después estuvieron bailando y hubo un momento en
que empezaron a ver cosas más extrañas. El acusado le hacía comentarios que no
entendía. Notó en él una actitud de superioridad o prepotente(..)” (st. pag.22/55),
la grabación del episodio revela una situación bien distinta que ya hemos
referido en párrafos anteriores.

De ello infiere el Tribunal de instancia que la versión que la denunciante

ofreció, en el sentido de que acudió con el acusado a la zona del baño por
miedo a que los chicos pudieran seguirles y hacerles algo no aparece como
razonable, y concluye afirmando que la denunciante acudió de forma
voluntaria a la zona del baño de la suite con el propósito de estar con el
acusado en un espacio más íntimo.

“(…) no se aprecia tal disgusto por parte de la denunciante ni sus amigas ni

que no tuvieran voluntad seguir la fiesta, siendo que a la denunciante se la
puede observar a la denunciante bailar con el acusado, e incluso se aprecia
una cierta complicidad. De ello infiere el tribunal que la versión que la
denunciante ofreció en el sentido de que acudió con el acusado a la zona
del baño por miedo a que los chicos pudieran seguirles y hacerles algo no
aparece como razonable, y concluye afirmando que la denunciante acudió
de forma voluntaria a la zona del baño de la suite con el propósito de estar
con el acusado en un espacio más íntimo (..).” (St.pag.29/61).

A la vista de la divergencia entre lo relatado por la denunciante y lo

apreciado en las grabaciones, la Sala de instancia expresa sus dudas para
determinar cómo afecta a la credibilidad respecto del resto de la
declaración y señala:

81
“(…) Llegados a este punto debemos plantearnos qué consecuencias tiene
haber observado que la declaración hasta este momento de la víctima no se
compadece con lo observado en las cámaras de seguridad del
establecimiento. Estas consecuencias debemos establecerlas en dos
ámbitos.(...)”

“(…) 1. En el ámbito de que haya podido ocurrir con posterioridad una

agresión sexual, debe señalarse que ni que la denunciante haya bailado de
manera insinuante, ni que haya acercado sus nalgas al acusado, o que
incluso haya podido abrazarse al acusado, puede hacernos suponer que
prestaba su consentimiento a todo lo que posteriormente pudiera ocurrir.
Estas actitudes o incluso la existencia de insinuaciones no suponen dar
carta blanca a cualquier abuso o agresión que se produzca con
posterioridad “(…) 2. Sin embargo, en el ámbito de la credibilidad de la
denunciante, esta sí se ve afectada, lo que nos lleva a preguntarnos si no
entender ajustada a la realidad parte de su declaración permite considerar
que nada de lo declarado por la denunciante se corresponde con la realidad
de lo ocurrido. Este Tribunal cree que no, que cabe la posibilidad de que se
de credibilidad a parte del relato y a otra parte no, porque su versión se ha
mantenido tanto en el tiempo, porque ningún motivo tiene la denunciante
para acusar falsamente a quien no conoce y sobre todo porque la reacción
de la denunciante tras los hechos es tan coherente con la existencia de una
relación vaginal inconsentida, que la misma no se puede llegar a entender
sino es desde el convencimiento de que han ocurrido los hechos tal y como
vienen relatados por la denunciante en este punto.(…)”.

“(…)Se desconoce por qué se ha producido este desajuste en la declaración

de la denunciante, si ha sido por un mecanismo de evitación de los hechos,
de intentar no asumir que ella misma se habría colocado en una situación
de riesgo, de no aceptar que habiendo actuado de diferente manera pudiera
haber evitado los hechos o para que los destinados a escuchar su
declaración no pensaran que esta aproximación con el acusado supondría
que su relato de lo ocurrido posteriormente tendría menos credibilidad.(..)”

“(…) Pero este desajuste no afecta al núcleo esencial de la conducta que se

atribuye al acusado, por lo que no permite privar de credibilidad al relato de
los hechos referidos a la penetración vaginal inconsentida”. (…)
(st.pag.29/61).

82
ii.ii) Sobre esta valoración, relativa al primer momento, debemos realizar
las siguientes consideraciones:

En primer lugar y en referencia a las consecuencias que podría tener la

conducta de la denunciante que se observa en la grabación y que hemos
descrito, efectivamente compartimos que ningún efecto puede derivarse
sobre la existencia de un consentimiento o falta de consentimiento ulterior.

Como señala la sentencia de instancia, y este Tribunal lo viene avalando de

forma reiterada, la libertad sexual individual en personas adultas, como
parte integrante de la personalidad, se traduce en la libre facultad de
realizar actos de naturaleza sexual, eligiendo libremente el cómo, dónde,
cuándo y con quién, de manera que la libertad sexual y el inseparable
consentimiento individual lo es para cada uno de los actos de esa
naturaleza que se realicen, no admitiéndose pues el consentimiento
general ni el diferido.

No obstante, entendemos que se trata de una cuestión no decisiva en el

ámbito de la fiabilidad, que es el que estamos analizando, y que
conceptualmente ninguna relación guarda con la existencia o no de
consentimiento en el ámbito de una relación sexual.

Por el contrario, sí consideramos que la divergencia entre lo relatado por la

denunciante y lo realmente sucedido compromete gravemente la fiabilidad
de su relato.

La sentencia de instancia también admite que tal circunstancia afecta a la

credibilidad del relato de la denunciante, pero afirma, como hemos
expuesto, que ello no hasta el punto de considerar que nada de lo relatado
por ella se corresponda con la realidad de lo ocurrido.

Afirma que cabe la posibilidad de dar credibilidad a una parte el relato y a

otra no, y ello por cuanto su versión (suponemos que se refiere a lo que
ocurrió en interior del baño) la ha mantenido en todo momento, porque no
tenía motivos para imputar falsamente al acusado y porque la reacción de
la perjudicada tras los hechos, es tan coherente con la existencia de una
relación sexual inconsentida, que no se puede explicar sino desde el
convencimiento de que ésta se produjo. Apunta asimismo la sentencia las

83
razones que podrían haber llevado a la denunciante a declarar en este
punto como lo hizo, y concluye que ese “desajuste” no afecta al núcleo
esencial de la conducta imputada.

No compartimos la argumentación de la Sala de instancia. El hecho de

ofrecer un relato objetivamente discordante con la realidad interfiere de
forma muy relevante en el análisis de la fiabilidad de un testigo.

Debemos tener en cuenta que, en este caso, ese relato no es fruto de un

impulso o de un momento de ofuscación. La denunciante ha mantenido de
forma constante esa versión (hasta el momento del juicio oral) que no se
corresponde con la realidad aun conociendo, a través de su dirección
letrada, la existencia de la grabación y de su contenido.

Señalamos en este punto que, en concurso con la denunciante, también

han mantenido esa versión de los hechos las personas que la
acompañaban, después nos referiremos a ello. Además, debemos precisar
que esa parte del relato, aun cuando no se refiere propiamente al acto
sexual imputado, no es en absoluto periférico o colateral, hasta el punto de
que se incluye en los escritos de acusación.

Podemos compartir con la Sala de instancia que, la constatación de la

inveracidad del relato de la denunciante en una parte de los hechos, no
determine de modo automático y sin mayor análisis descartar toda su
declaración. Pero no puede obviarse, como hemos apuntado, que esa
inveracidad incide significativamente en la fiabilidad de las informaciones
que la testigo aporta, y ello obliga a un máximo rigor en el escrutinio del
resto del relato y a intensificar las exigencias objetivas de fiabilidad. Esta
mayor exigencia, solo puede sustentarse en el contraste del resto de
prueba y en la necesidad de corroboraciones periféricas.

Pocas veces nos encontramos en un proceso con un acervo probatorio que

evidencie las situaciones que se denuncian y por ello contar con la
oportunidad de contrastar una declaración con lo realmente sucedido. En
este caso, una vez constatado que lo explicado por la denunciante difiere
notablemente de lo acontecido según el examen del episodio grabado, el
examen de lo que no está registrado, insistimos, debe ser particularmente

84
riguroso y estricto conforme a las exigencias de la presunción de inocencia
para dar por acreditada la hipótesis acusatoria.

ii.iii) Respecto al segundo episodio, dentro del baño de la “suite”:

La sentencia declara probado, en base a la declaración de la denunciante,

que hubo una penetración vaginal inconsentida, y que no se ha probado
que haya habido una felación, situando la violencia causante de la lesión en
la rodilla en el contexto de la felación que declara no probada.

Así no la declara probada (…)

“Una vez allí, y sin que conste acreditado ni que el acusado introdujera el
pene en la boca de la denunciante ni que esta accediera voluntariamente a
practicar una felación al Sr. A., el acusado pretendió penetrar vaginalmente
a la víctima, para lo que haciendo uso de su mayor fuerza, la tiró al suelo,
golpeándose la Sra. DDDDDDDD con la rodilla(..)”. (st. hecho probado pag.
5/61 párrafo último).

Luego, en la fundamentación jurídica, reitera que no hubo penetración

bucal, pero la vincula a la lesión de la rodilla, y lo explica:

(…)“De esta manera respecto de lo ocurrido en el baño podemos descartar

la existencia de una penetración bucal inconsentida de la víctima, por no
quedar suficientemente acreditado. Y respecto del resto de violencia
empleada tampoco podemos tener por acreditado que el acusado cogiera
del pelo a la denunciante, que la atrajera contra su cuerpo cogiéndola por la
nuca, ni que le obligara a llamarle putita. Estos hechos, que serían
anteriores a la penetración vaginal, no quedan acreditados por ningún otro
extremo más que por las manifestaciones de la denunciante y estarían
dirigidas precisamente a lograr la felación que ya se ha explicado que no
queda acreditada. (..)”. (st.pág.32/61, p. último).

Concluye pues que no hubo felación y que no se prueban los actos de

violencia que describe la denunciante.

“(..) Esto significa que la versión de la denunciante es que él le forzó para

que ella se pusiera de rodillas, golpeándose una de ellas con el suelo y
causándose la herida que consta documentada y posteriormente utilizó la

85
 violencia para aproximar la boca de ella a su pene. Luego se le ha
preguntado por la defensa si ella le practicó a él una felación, respondiendo
la víctima que no. (..)”. (st.pag.31/61). Y : “(...) No recuerda si le introdujo
los dedos en la vagina. No le hizo felación”(..) (st. pag. 25/61).

Por tanto, aunque hace una referencia en el hecho probado a la herida de

la rodilla que vincula a la fuerza realizada al decir: “(..) el acusado pretendió
penetrar vaginalmente a la víctima, para lo que, haciendo uso de su mayor fuerza,
la tiro al suelo, golpeándose con la rodilla. (Pag.5/61 párrafo último), en párrafos

posteriores lo vincula al momento en que ella dice haber sido tirada al

suelo para la felación, que no da por probada.

En definitiva, dejamos constancia de que la sentencia de instancia entra en

contradicción, pues en el hecho probado parece que sitúa la acción de tirar
al suelo a la denunciante y la herida en la rodilla con la penetración
vaginal, y en los fundamentos, los vincula a la felación que no da por
probada, desactivando la violencia para lograrla como mecanismo lesivo.
Por tanto, en este punto es diferente lo que dice el hecho probado a la
valoración de la prueba que hace y de la conclusión a la que llega.

Tampoco despeja cómo se produce la violencia, ni la enlaza con ninguno de

los hechos que califica de agresivos. El relato es inconsistente porque esa
herida de la rodilla pudo producirse en el pequeño espacio de muchas
formas como admiten todos los forenses y profesionales médicos.

La resolución de instancia retoma el tema de la violencia insistiendo en el

uso de fuerza en genérico para lograr la penetración vaginal, pero
desvinculado del momento en que se habría producido la herida, que sitúa
antes al “caer al suelo” para practicar la felación, que después no da por
acreditada, siendo posterior la penetración vaginal:

(…) “Tampoco ha resultado probado que el Sr. A. tratara de practicar sexo

oral a la Sra. DDDDDDDD levantándola del suelo y colocándola en el
lavamanos de espaldas a él. Finalmente, el procesado utilizando su fuerza
física, venciendo con ello la oposición de la Sra. DDDDDDDD la colocó
inclinada sobre el retrete, donde la penetró vaginalmente con su pene hasta
eyacular dentro de ella, sin usar preservativo y sin su consentimiento.”(…).

(St.pag.6/61).

86
La conclusión que cabe extraer, aparte del enredo expositivo de la
sentencia de instancia, que retuerce el lenguaje en el sentido de que a
veces parece que da por probada la felación y otras no, es que solo ha
tenido por acreditada la penetración vaginal, que considera inconsentida,
con base en el relato de la denunciante, aislándola de los demás hechos, y
desvinculada de la lesión en la rodilla, y no profundiza en el contraste de
las pruebas de descargo, pruebas biológicas y dactiloscópicas.

iv) A la vista de lo expuesto concluimos que el Tribunal de instancia ha

optado por acoger una creencia subjetiva de lo que ocurrió en el interior
del baño limitada únicamente a que la penetración vaginal fue
inconsentida, como sostiene la denunciante.

Justificando la versión, penetración vaginal inconsentida, con el argumento

de que puede modificarse el consentimiento para mantener la relación
sexual en cualquier momento, y, aventurando posibles razones por las que
la denunciante ha podido faltar a la verdad para explicar los desajustes del
relato, por razones de necesidad:

“(..)Se desconoce por qué se ha producido este desajuste en la declaración

de la denunciante, si ha sido por un mecanismo de evitación de los hechos,
de intentar no asumir que ella misma se habría colocado en una situación
de riesgo, de no aceptar que habiendo actuado de diferente manera pudiera
haber evitado los hechos o para que los destinados a escuchar su
declaración no pensaran que esta aproximación con el acusado supondría
que su relato de lo ocurrido posteriormente tendría menos credibilidad.
Pero este desajuste no afecta al núcleo esencial de la conducta que se
atribuye al acusado, por lo que no permite privar de credibilidad al relato de
los hechos referidos a la penetración vaginal inconsentida.(…)”.
(St.pag.30/61).

El salto argumental que da la sentencia de instancia en este particular,

situando la creencia subjetiva de la declaración de la denunciante,
acotándola únicamente a la penetración vaginal inconsentida, siendo que
ha resultado ser una de una testigo no fiable pues otras de sus muchas
afirmaciones no se han verificado, elude lo que metodológicamente debió
de indagarse por el Tribunal de instancia, que es el contraste de esa
declaración con las demás pruebas.

87
Entre ellas la pericial dactiloscópica en referencia a vestigios en el interior
del baño y la biológica del ADN que el Tribunal de instancia deriva, para
valorarlas, a pruebas de corroboración.

ii.v) Sobre la prueba dactiloscópica, la sentencia no resuelve en este

punto, sobre su significación, una prueba que llama “de corroboración”,
derivando su conclusión a la “necesidad de otra pericial”, para saber las
posiciones que tenían las personas.

Solo podemos partir de las huellas identificadas y de su localización, no

permiten determinar el momento en que quedaron impregnadas, y sobre
ello, concluir acerca de la probabilidad o alta probabilidad de cómo pudo
producirse la secuencia de los hechos y, como ello se corresponde a la
versión que da cada parte; pero incluso así, no sería conclusivo acerca de
que hubiera habido o no consentimiento.

La alegación defensiva de que la prueba dactiloscópica arroja un resultado

que permite establecer la conclusión de que la relación sexual se produjo
en un modo no concordante a lo relatado por la denunciante, en base a
que no hay vestigios en el lavamanos y las huellas que están en la cisterna
se corresponden a la palma de su mano derecha sobre el lado izquierdo
mirándola de frente (imagen 11, Lofograma L10 del Item 5, folio 950)
permitiría establecer una coincidencia con la explicación del acusado en
relación a la secuencia de la penetración vaginal.

En la misma pericial, en el mismo documento referenciado, objeto de la

pericia, aunque la sentencia ni lo nombra ni lo despeja, se observa que
también se contienen varios puntos identificados en la tapa del WC, que se
corresponden con las huellas de la denunciante, así L9 y L7, fragmento
palmar izquierdo (Imagen 10), en el lado izquierdo, y L8 en la misma tapa,
la zona superior cercana a la cisterna de la palma derecha, y L6 pulgar
derecho en la tapa, descritas y fotografiadas en autos, desde la posición de
visón frontal de la taza del wáter.

Ello podría concordar tanto con la declaración del acusado en cuanto a la

felación, excluida por la sentencia, como con lo que ella dice que se apoyó
en la taza del wáter.

88
La versión del acusado al tratar lo que ocurre dentro del baño,

“(…) ella empezó a desabrochar sus pantalones. Él le ayudó. Se sentó en la

taza del váter, ella se puso de rodillas y le empezó a hacer una felación.
Estuvo prácticamente todo el rato así sentado, solo se levantó para correrse
fuera de su sexo. Ella apoyaba las manos en la parte del váter. Él la
espalda en la cisterna. Después de la felación ella se levantó, se puso
encima de él, pero para eyacular la quitó fuera de su sexo. Ella no apoyó
las manos en el lavamanos. Ha negado haber impedido que se fuera ni
tampoco que ella expresara que quería irse. También ha negado haberla
abofeteado, ni haberla cogido del pelo, ni haberla llamado putita. Ha
señalado que en ningún momento ella le dijo que no quería mantener la
relación sexual, sino que estaban disfrutando los dos .(…)”.

Pero lo que importa resaltar a los efectos del análisis que hacemos es que,
en su propia exposición, la sentencia de instancia al no dar por probada la
felación desactiva también la violencia que le atribuyó para lograrla y aísla
o reduce la agresión al hecho de la penetración vaginal, que sustenta solo
en la declaración de la denunciante, debilitando la hipótesis acusatoria.

ii.vi) Respecto a los hallazgos de ADN, a lo que se remite la sentencia

como elemento de corroboración, tropieza de nuevo con la evidencia
conclusiva de que con alta probabilidad se haya producido un hecho, la
felación, que no se da por probado en base a la declaración de la testigo
denunciante.

Lo que se objetiva es que se encuentran rastros de esmegma en la boca de

la denunciante, lo que sustentaría la tesis del acusado de que hubo una
felación. La sentencia como hemos referido anteriormente lo resuelve de
forma ambigua, nos referimos a ello en el motivo noveno, punto 6.9 de
nuestra resolución; y aun admitiendo la confusa redacción del hecho
probado:

“(…) y sin que conste acreditado ni que el acusado introdujera el pene en la

boca de la denunciante ni que esta accediera voluntariamente a practicar
una felación al Sr. A.(...)”,

y la contradicción con lo que luego se relata en el resto de la sentencia:

“(..) De esta manera respecto de lo ocurrido en el baño podemos descartar la

89
existencia de una penetración bucal inconsentida de la víctima, por no quedar
suficientemente acreditado.(..)” que parece decir, por una parte que no está

probada la felación, pero al mismo tiempo admite que la causa más

probable de que haya esmega en la boca de la denunciante es que hubiera
habido la penetración bucal: “(…)El hallazgo de material genético del acusado
en el hisopo bucal de la víctima puede obedecer fundamentalmente a dos causas,
según han explicado los peritos, una, la más probable, la introducción del pene en
la boca por la posibilidad de que se haya vertido esmegma y otra, menos
probable, por contacto con la boca del acusado, aportando el material genético el
acusado a través de la saliva de la boca. Y decimos menos probable porque la
saliva contiene menos ADN que el esmegma y es menos duradero, tal y como ha
expuesto el perito Dr. AYGUADÉ(…)” “(…) De tal manera que, si concluimos que el
material genético del acusado en la saliva de la víctima proviene del esmegma,
podría llevarnos a considerar que ello es incompatible con su relato y podría
entenderse corroborada la versión del acusado de que ella le practicó
voluntariamente una felación. Ya se ha dicho que la denunciante, a preguntas de
la defensa, ha negado haber practicado una felación al acusado(..)” (st.pag.32/61)

En conclusión, la consecuencia de no dar por probada la felación a la que

asocia la violencia de la caída y lesión, y la ubicación de ADN en la boca de
la denunciante, y el hallazgo y ubicación de las huellas dactilares y
palmares en la tapa del retrete en su parte más cercana a la cisterna y en
la misma cisterna, dejan el relato de la agresión sexual por la que se ha
condenado apoyada únicamente en el relato de la denunciante, al que se
añade un elemento más de incerteza; evidenciando la escasa e insuficiente
fortaleza de la hipótesis acusatoria.

vii) Otros elementos de corroboración que establece la sentencia: las

declaraciones de la amiga y la prima de la denunciante respectivamente, y
la aportación de cámara personal del MMEE TIP nº 000.

Las declaraciones, de la amiga y la prima de la denunciante, han depuesto

respecto al primer episodio anterior a que la denunciante entrara en la
suite del reservado, del que son testigos directas, en un sentido que en
absoluto se compadece con lo que se visualiza en las grabaciones de las
cámaras que había en la discoteca, visionadas en el juicio.

Así en la sentencia consta, al tratar el análisis de las declaraciones:

90
 “(..) La testigo T3 amiga de la denunciante ha declarado que el acusado
mantenía una actitud “babosa”, le dio un beso, y no pudo mover más la
cabeza, le tocó la espalda y cree que el culo. Con la amiga y la prima tuvo
una actuación similar. También observó una actitud babosa del acusado con
la denunciante. A ella la notó tensa. Había un marco con unas escaleras.
Fue él y luego ella. Les perdió de vista. Pasados cinco minutos T1 les dijo si
entraban o no. Y ella le contestó diciendo: “no sé, es tu amigo”. Y él
contestó, “no se es tu amiga”. el acusado mantenía una actitud babosa con
la denunciante, a ella la noto tensa) o la prima testigo T2 que estaban
incomodas y que les bailaban muy cerca (..)”. (St.pag.26/61).

En cuanto a estas, han sido totalmente inexactas sus declaraciones sobre

el ambiente de incomodidad que había en el reservado, no se ajustan con
lo que se aprecia en las cámaras que dan cuenta de los 20 minutos que
permanecieron en el mismo hablando, bailando y tomando copas, ni se
aviene con las negadas conversaciones entre ellas con la denunciante en
los minutos posteriores a que D. A. entra en el baño, al que siguió la
denunciante a los dos minutos después de hablar con la amiga y la prima y
de darles la copa que tenía en la mano, ni a la amistosa despedida de la
prima de la denunciante y posteriores mensajes con el amigo de D. A..

Estas testigos, en el juicio aportan escasa información, y ninguna sobre los

hechos acaecidos en el interior del baño. Incluso en el acto del juicio, en el
mn. 27:00 del video nº 5 la magistrada presienta del Tribunal de instancia
llega a advertir a la amiga de la denunciante que está obligada a decir
verdad y no puede eludir respuestas con el recurso sistemático al “no me
acuerdo”. Por tanto, en este sentido son testigos escasamente fiables.

ii.viii) En cuanto a los hechos posteriores a que la denunciante saliera del

baño, contamos con los mensajes de despedida de la prima del amigo del
acusado, y posteriores mensajes con el mismo a los que también se refiere
la sentencia, la conversación con los miembros de Sutton y la conversación
con el MMEE con TIP nº 000 grabada en la cámara corporal que se le
activó, y ha sido visionada en juicio, (declaración mn. 34:05 del video nº
9); y, como ya hemos apuntado, con las declaraciones de las
acompañantes de la denunciante.

91
Éstas, son testigos directas de los hechos relativos a ese espacio temporal
en relación al estado de la denunciante, y de referencia respecto de lo que
ésta les cuenta sobre lo ocurrido dentro del baño de la suite.

Sus aportaciones no corroboran ningún hecho, sino el apoyo en un

momento de angustia de la mujer tanto por parte del MMEE como de la
amiga que la anima a presentar la denuncia, porque ella no quería, y la de
su prima que dice, como recoge la sentencia, que la denunciante repite
“me ha hecho mucho daño y se ha corrido dentro”.

De la grabación de la cámara del MMEE TIP nº 000, se constata que éste le

dice que ella es la víctima, que no ha de sentirse culpable, le hace
preguntas sobre los hechos sin que la denunciante concrete la agresión
sexual y le cuenta, como indica la sentencia, que se besaron, que entró
voluntariamente, y esto la angustia, porque si buscan pruebas no la
creerán, y además muestra su preocupación de que no salga su nombre en
la prensa, y que no quiere nada para que no quede como que quiere
dinero. La amiga le dice que la creerán a ella, tal como están las cosas, y
hablan de la ley del “sí es sí”, de que, si no hay sí, se presume no; todo
para desarmar las reticencias de la mujer a denunciar, porque dice que
entró por su pie, voluntariamente. Le propone el MMEE activar protocolo
para el Hospital Clínico y que la vea el forense, a lo que finalmente accede.

De estas conversaciones no se puede deducir el efecto corroborador que le

atribuye la sentencia de instancia. Son conversaciones genéricas sobre su
estado de angustia, pero en ningún momento se vincula con el hecho
concreto ni se hace referencia al mismo.

La sentencia de instancia plantea la justificación de la corroboración en

negativo:

“(..)Este comportamiento de la víctima corrobora periféricamente la versión

de la denunciante en la medida en que tenía prisa por abandonar la zona
donde ocurrieron los hechos y por cuanto no ha podido existir una
maquinación o elaboración de una denuncia que no se correspondiera con
la realidad de lo ocurrido y además el estado en que se encontraba no
puede ser sino como consecuencia de la vivencia de una experiencia
traumática.(..)”.(st.pag 35/61).

92
Lo decisivo sigue siendo como se puede contrastar la prueba testifical y la
fiabilidad que ésta tiene, fiabilidad que solo se arma con el análisis de la
misma y el contraste con el resto del acervo probatorio. En suma,
concluimos que la declaración de que hubo una penetración vaginal
inconsentida está huérfana de corroboraciones periféricas, y que los
elementos considerados no la acreditan, solo está su declaración.

ii.ix) Respecto al informe psicológico que la resolución de instancia sitúa

como prueba de corroboración, señalamos que explica que hay concausas
en el estado de salud de la denunciante. Dejando las dos versiones
periciales: “trastorno de estrés postraumático” (TEP) o “ansiedad
generalizada”, sin anudar esa consecuencia a los hechos. En cualquier
caso, tal como se redactan los hechos probados de la sentencia de
instancia en los que se transcriben los informes médicos, nos releva de
entrar en mayores argumentaciones sobre este punto.

En definitiva, los elementos que la sentencia cita como corroboradores no

lo son, como hemos analizado.

iii) Respecto a la persistencia en la incriminación, se afirma por la

sentencia de instancia que concurre el requisito. No negamos que, en lo
esencial, se haya mantenido el mismo relato, pero como ya hemos
desarrollado, lo que observamos es la repetición de una declaración que,
contrastada, no resulta fiable razón por la que este elemento reduce
significativamente su peso en la valoración de la prueba testifical y no
aporta fortaleza a la acusación, de manera que tiene un valor relativo.

Al tratar la persistencia la sentencia de instancia, para apuntalarla y

descartar que algunas manifestaciones de la denunciante o de testigos se
puedan tomar como contradicciones, en su FTO 6º indica entre otras
cosas:

“(…) Las únicas contradicciones que pueden hacerse valer por la vía del
artículo 714 LECRIM son respecto de las prestadas en el sumario, ni
siquiera las que constan en el atestado. Así la reciente STS 3/2024 de 10
de enero apunta que “Como hemos dicho en nuestra sentencia 681/2018,
de 20 de diciembre, es necesario que la declaración sumarial sea
introducida mediante lectura, conforme a lo previsto en el artículo 714 de la

93
 Ley de Enjuiciamiento Criminal y sometida a contradicción durante el juicio;
la declaración debe haber sido realizada ante el juez de instrucción
quedando extramuros de toda valoración las declaraciones prestadas ante
la policía ( SSTS 20/05/1997 y STC 29/09/1997). La lectura de la
declaración debe producirse a instancia de parte o de oficio (art. 798,
párrafo 2º de la LECrim) y el acusado/testigo debe ser interpelado sobre la
contradicción existente, que debe recaer sobre aspectos esenciales del
testimonio. No obstante, la lectura no es imprescindible en tanto que la
doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reducido esta
exigencia formal y basta que las contradicciones se hayan puesto de
manifiesto en el juicio y que sobre ellas haya sido interrogado el acusado”.
(..) No cabe hablar, por lo tanto, de contradicciones con lo declarado en el
pasillo cuando un agente le pregunta e insiste si quiere denunciar. Tampoco
sobre lo que un testigo manifiesta que la denunciante le habría contado o lo
que la denunciante hubiera relatado a los médicos forenses. Únicamente
podríamos plantearnos acudir a estos otros medios de prueba cuando las
contradicciones son tan flagrantes que pueden hacernos dudar de su relato,
más cuando se obtiene la primera versión de la víctima a través de una
cámara corporal de un agente que permite percibir desde el primer
momento el estado en que se encontraba la víctima y lo que declaró en ese
primer momento. No obstante, deben hacerse las siguientes precisiones:

-Respecto de los besos: la denunciante ha negado haber besado a A.. Y no

recordaba tampoco habérselo dicho así a los médicos o a los Mossos
d'Esquadra. T3 y T2 han negado que la denunciante les dijera que se
habían besado. El MMEE 000 ha declarado que cree que la denunciante les
dijo que se habían besado. El MMEE 000 ha dicho que cree que ella les
comentó que se habían besado. El Dr. FABRÉ ha relatado que en la
exploración que llevaron a cabo con la ginecóloga, la víctima les dijo que
hubo besos en el cuello, luego quiso salir o parar y no pudo. Ello no es
incoherente con la valoración del Tribunal de que ella accedió
voluntariamente a la suite del reservado, e incluso, que podría haberse
besado, lo cual, como se ha dicho, no invalida el resto de su declaración.
(..)” (st.pag.39/61)

Debemos insistir en el escaso valor de la referencia de la amiga y la prima

de la denunciante. Y en cuanto las grabaciones registradas por la cámara
corporal del MMEE con TIP 000, y las manifestaciones iniciales en relación
a las que efectuaba del juicio, son contrastables con la grabación

94
incorporada a los autos, que consta en el acervo probatorio desde el inicio
de la causa que, sin embargo, se ha rechazado aludiendo la aplicación del
art. 714 Lecrim y sus limitaciones. La grabación de la cámara, da cuenta
de la situación inmediata, y la sentencia la toma en cuenta solo en una
parte.

Como decíamos, no es esto lo que se discute, ni lo que ha de resolverse.

La resolución de instancia no despeja porque se puede aceptar para
sostener una condena un relato no verificable con prueba periférica, pero
con origen en una testigo que, por lo que hemos expuesto, ha resultado no
fiable en la parte del relato que se puede contrastar. Es por ello que la
invocación genérica a que se puede cambiar de opinión no convierte ni
muta lo infiable en fiable porque afecta a la veracidad del relato y ello
atañe a como se reconstruye el hecho probado.

Entendemos que la sentencia de instancia presenta déficits valorativos muy

relevantes, y que no ha extremado las cautelas para confrontar los
contendidos que arroja la actividad probatoria. No se ha contrastado el
relato de la denunciante que debía ser expuesto a mayor escrutinio con la
prueba dactiloscópica ni con la biológica, que apoyan la tesis sostenida por
la Defensa, pruebas de contraste neutras y científicas, pues como
decíamos al inicio, lo que se afirma en la sentencia ha de poderse revisar y
verificar en segunda instancia.

6.10.6. Establecido lo anterior, señalamos que hemos analizado todos los

ítems que trata la sentencia de instancia y expresado las insuficiencias que
constatamos. Es cierto que los indicios no pueden ser valorados de forma
aislada, sino que han de interrelacionarse ya que solo así adquieren
auténtico valor incriminatorio. En el presente caso la valoración conjunta
del cuadro probatorio no nos permite compartir la valoración del Tribunal
de instancia ni la conclusión que alcanza, conforme a lo ya expuesto, y
que, en síntesis, se centra en los siguientes puntos:

i) El Tribunal en su análisis secciona los hechos imputados en diversos

episodios. En el episodio que sitúa en los momentos anteriores a la
entrada en el baño de la suite, el propio Tribunal introduce dudas sobre la
fiabilidad de la denunciante, indicando de forma explícita que lo que relata

95
 no se corresponde con la realidad, en cuanto se puede contrastar de
forma objetiva con las imágenes de las grabaciones de la discoteca.

ii) Respecto de lo que sucede en el interior del baño, también el Tribunal

excluye la fiabilidad de la declaración de la denunciante respecto a parte
de los hechos objeto de acusación. Ella niega la realización de una
felación, cuando las pruebas de ADN tras el análisis del hisopo bucal, que
analizado indica la presencia de esmegma tomado tres horas después de
los hechos, es un hallazgo neutro de corroboración externa de que, con
muy alta probabilidad, la hubo.

iii) Respecto de la lesión en la rodilla, se aprecia la contradicción entre el

hecho probado que lo asocia a la penetración vaginal y la valoración
jurídica que lo vincula a lograr la felación que no da por acreditada, por lo
que la lesión pierde trascendencia.

iv) El Tribunal alcanza la convicción sobre el hecho imputado sucedido en

el interior del baño, penetración vaginal, tomando en consideración el
relato de la denunciante en este punto, que aísla del resto de la
narración, por los déficits ya referidos. Pero no somete esa parte del
relato a un contraste riguroso, que necesariamente exigía una valoración
del conjunto de evidencias (así no valora la prueba lofoscópica) y la
constatación de la existencia de elementos que lo corroboren. Los
elementos que se señalan en la sentencia no tienen la significación
acreditativa que la sala les atribuye.

Así:

- Las testigos amiga y prima de la denunciante, no hacen aportaciones

relevantes en el juicio, además, que su relato tampoco se corresponde
con las grabaciones referidas.
- La prueba pericial médica sobre el estado de la testigo con
posterioridad a los hechos no es concluyente. No determina que el
estado, ansiedad generalizada o estrés postraumático de la
denunciante sea solo consecuencia de los hechos, y la propia sentencia
señala que no puede determinarse qué proporción de la sintomatología

96
 está exclusivamente relacionada con el hecho traumático y cual estaría
modulada por el estrés ambiental posterior.
- La grabación de la cámara personal del MMEE TIP nº 000, da cuenta
de la conversación que mantiene con la denunciante, que no concreta
los hechos, y de la asistencia que le prestan las acompañantes, pues
estaba en un estado de angustia y nerviosismo, hablando con ella para
convencerla de que presentara la denuncia.
- No puede considerarse, como elemento corroborador, porque es una
afirmación contra reo, la apreciación que hace la sentencia de
instancia sobre la actitud de D. A. posterior a los hechos y cuando de
Sutton y pasa cerca de la denunciante que estaba llorando sin decirle
nada, es porque: “(…) era consciente de que había actuado contra la
voluntad de la víctima y tenía interés por abandonar cuanto antes el local
(…)” st. pag. 36/61)”.
v) Las reflexiones que hace la sentencia sobre porque pudo haber ese
desajuste entre lo declarado por la testigo y lo realmente sucedido,
indicando: “(…)Se desconoce por qué se ha producido este desajuste en la
declaración de la denunciante, si ha sido por un mecanismo de evitación de los
hechos, de intentar no asumir que ella misma se habría colocado en una
situación de riesgo, de no aceptar que habiendo actuado de diferente manera
pudiera haber evitado los hechos o para que los destinados a escuchar su
declaración no pensaran que esta aproximación con el acusado supondría que su
relato de lo ocurrido posteriormente tendría menos credibilidad. (..) (ST.”pag.
30/61), pueden considerarse una explicación posible, pero no dotan de

fortaleza a la declaración de la denunciante, que ha sido contradicha en

varios aspectos quedando sin soporte en términos de acreditación de la
hipótesis acusatoria.

vi) La única hipótesis relevante que se somete a juicio es la acusatoria.

Por tanto, no afirmamos que la hipótesis verdadera sea la que mantiene
la Defensa del acusado.

Lo que afirmamos es que, de la prueba practicada, no cabe concluir que

se hayan superado los estándares que exige la presunción de inocencia de
conformidad con el art.24.2 CE y del art 6 de la Directiva (UE) 2016/343
del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa de 9 de marzo de 2016

97
“Por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la
presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio”, que
expresamente establece: “1. Los Estados miembros garantizarán que la
carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y
acusados recaiga en la acusación. 2. Los Estados miembros garantizarán
que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso
o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado
debe ser absuelto”.

En definitiva, no es decisivo para este Tribunal, establecer lo realmente

sucedido más allá de los hechos que hemos declarado probados.

Lo determinante es que, por las razones que hemos explicado en la

resolución, las insuficiencias probatorias que se han expresado conducen
a la conclusión de que no se ha superado el estándar que exige la
presunción de inocencia, lo que ha de desplegar sus efectos conduciendo
a la revocación de la sentencia de instancia y al dictado de un fallo
absolutorio, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas y
acordando en consecuencia la devolución de las cantidades depositadas
en los términos que diremos en la parte dispositiva.

6.12. Motivo Decimosegundo: Infracción de ley, ex art. 846 bis c) letra

b LECRIM. por indebida aplicación del elemento típico de violencia ex. Art.
178.2 CP, en relación con el art. 179CP consecuencia de la infracción del
precepto constitucional (24CE) y error iuris. Habiéndose resuelto los
motivos anteriores no procede entrar en el contenido del mismo.

6.13. Motivo Decimotercero: Infracción de ley ex art.846 bis c) letra b)

Lecrim, por indebida aplicación de error de tipo ex. art.14CP, formulado
de forma condicionada a la estimación del punto anterior relativo a la no
concurrencia de la violencia. No resulta necesario responder a este punto
condicionado al anterior, por los mismos motivos expresados.

6.14. Motivo Decimocuarto: Infracción de precepto constitucional por

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art.
24 CE ex art.846 bis b) y 846 bis ter e infracción de ley ex art. 846 bis c)

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letra b) Lecrim, por indebida inaplicación de la atenuante de reparación
del daño ex art. 21.5 CP como muy cualificada ex art. 66.1.2 CP.

Hemos contestado, al resolver el recurso planteado por el Ministerio Fiscal

que interesaba la exclusión de la atenuante de reparación del daño que la
Sala de instancia apreció. La parte interesa la atenuación como muy
cualificada. Habiéndose resuelto los puntos anteriores no es necesario
entrar en el mismo.

6.15. Motivo Decimoquinto: Infracción de precepto constitucional por

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art.
24 CE, ex. art. 846 bis c, letra b Lecrim, por indebida inaplicación de la
atenuante de embriaguez ex. art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2
CP o art. 21.7 CP en relación con el 20.2 CP. Alega la parte en este punto
que ha acreditado la circunstancia pues aporta documental que acredita
que ingirió bebidas alcohólicas de lo que sigue es que estaba intoxicado y
levemente afectado a las facultades volitivas y cognoscitivas. Además, de
las facturas de periplo del día, mediodía, tarde y noche, se hace
referencia al testimonio de la esposa del acusado, y de los amigos que le
acompañaron, así como la del dueño del restaurante donde comieron, y
empelados de la discoteca, así como las facturas de consumos
efectuados, y la pericial. Cita la STS 77/2024 de 24 de enero en relación a
que ha de considerarse sepultada definitivamente la idea de que las
circunstancias eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como
el hecho mismo.

6.15.1. La Sala no desconoce las citas jurisprudenciales que se expresan

por la recurrente. No obstante, dejamos constancia de que no puede
eludirse la vinculación entre la intoxicación que se alega y el acto que se
imputa cometido. Señalamos nuestra sentencia nº 148/24 de 30 de abril
FTO.4º, no siendo necesario extenderse más en este motivo, al haber
resuelto en los puntos 10 y 11 la insuficiencia de la prueba practicada
para sustentar la hipótesis acusatoria resulta intrascendente a estos
efectos.

6.16. Motivo Decimosexto: Infracción de precepto constitucional por

vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art.

99
24 CE ex art.846 bis b) y 846 bis ter e infracción de ley ex art. 846 bis c)
letra b) Lecrim, por indebida inaplicación de la atenuante de analógica de
presunción de inocencia ex. art. 21.7 en relación con el 24 CE.

Parte de la base, quien recurre, de que hay un juicio paralelo que ha

tenido afectación la presunción inocencia en sus dos vertientes y que ha
conllevado la purgación anticipada, lo que ha sido un padecimiento que
constituye una pena natural anticipada. Interpreta, que, si el juicio
paralelo está conectado con el proceso, se puede ir a la aplicación de la
circunstancia analógica.

En el caso que examinamos como ya se ha indicado en cada punto al

analizar los autos de prisión, o las “filtraciones”, no se han identificado los
actos concretos, más allá de la acusación genérica de falta de protección
y de reserva, por la publicación en prensa, o digamos el acceso por la
misma de datos del sumario. Nos remitimos a lo anteriormente indicado
en los apartados 4, 5 y 6 de nuestra resolución. El motivo no puede tener
acogida. Tampoco tiene trascendencia al haberse resuelto los motivos 10
y 11 de este recurso en el sentido de que se dicta fallo absolutorio por
insuficiencia de prueba para acreditar la hipótesis acusatoria.

7. Costas: declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda

instancia.

PARTE DISPOSITIVA

En atención a lo expuesto FALLAMOS:

1. No haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por el

Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular contra la sentencia de 22 de
febrero de 2024 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección
Vigésimo Primera).

100
2. Haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de D.A.d.S. Revocamos íntegramente la sentencia dictada en la
instancia.

Debemos absolver y absolvemos a D.A.d.S del delito de agresión sexual

del que venía siendo acusado. Se dejan sin efecto las medias cautelares
adoptadas.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles

saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda
del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el

mismo día de su fecha. Doy fe.

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