“2014 – Año de Homenaje al Almirante Guillermo Brown, en el Bicentenario del Combate Naval de Montevideo”.

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de Salud Mental y Adicciones de Salud Mental y Adicciones
Acta Nº 6/14 involucren en los necesarios procesos de adecuación, en el entendimiento de que la
Ley Nacional Nº 26657 se encuentra vigente y es de orden público.
De esta manera, pretendemos desarrollar un proceso de mutua colaboración entre la
ANEXO III
Autoridad de Aplicación de la Ley Nacional de Salud Mental y los espacios de
formación.
RECOMENDACIONES A LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y
En ese sentido, más allá de los dispositivos que desde el Estado se pongan en
PRIVADAS ARTÍCULO 33º LEY NACIONAL Nº 26657
marcha para trabajar sobre el presente documento, nos ponemos a disposición para
cualquier tipo de consulta o propuesta de trabajo.
INTRODUCCION
La Ley Nacional de Salud Mental Nº 26657, sancionada en el año 2010, se
enmarca en un cambio de paradigma sostenido en un enfoque de derechos y
orientado a la inclusión social de las personas con padecimientos mentales.
En su artículo 3º define a la salud mental "como un proceso determinado por
componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos,
cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona".
Ello implica que la salud mental es un campo complejo que involucra y
compromete a distintos actores sociales, saberes y disciplinas, cuya articulación es
fundamental para poder llevar adelante el proceso de transformación que se
pretende.
Un eje fundamental para lograr los objetivos planteados es la formación de los
profesionales en el campo de la salud mental. Para ello, el artículo 33º establece:
“La Autoridad de Aplicación debe desarrollar recomendaciones dirigidas a las
universidades públicas y privadas, para que la formación de los profesionales en
las disciplinas involucradas sea acorde con los principios, políticas y dispositivos
que se establezcan en cumplimiento de la presente ley, haciendo especial hincapié
en el conocimiento de las normas y tratados internacionales en derechos humanos
y salud mental. Asimismo, debe promover espacios de capacitación y actualización
para profesionales, en particular para los que se desempeñen en servicios públicos
de salud mental en todo el país”
Es fundamental que la formación de los futuros profesionales esté vinculada a las
necesidades de la población y en el marco de las políticas públicas que dan cuenta
de esas necesidades, más allá de cualquier interés sectorial divergente del interés
colectivo, y para ello es preciso realizar una revisión crítica de los roles
profesionales así como también de la formación requerida para su ejercicio, en
particular de aquellas metodologías o contenidos curriculares que no se adecúen al
marco legal vigente.
A fin de dar cumplimiento a dicho artículo, la Comisión Nacional Interministerial
en Políticas de Salud Mental y Adicciones ha elaborado el presente documento, a
través de un proceso de consulta y discusión llevado a cabo con especialistas,
autoridades provinciales del ámbito de salud mental, organizaciones de la sociedad
civil, sociedades profesionales y organismos de gobierno.
Nuestro interés es que el presente sea un insumo fundamental para que las propias
Universidades, en el marco de su autonomía, así como también todo otro ámbito de
formación de recursos humanos vinculados al campo de la salud mental, se
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atravesadas por estereotipos, prejuicios y estigmas con implicancias en el plano de
RECOMENDACIÓN GENERAL la salud, tales como la supuesta peligrosidad e irreversibilidad del padecimiento
mental, que se traducen en conductas discriminatorias y/o manifestaciones de
CONSIDERANDO que el paradigma transformador en que se enmarca la Ley violencia institucional.
Nacional Nº 26657 se basa en principios rectores que deben orientar de forma
integral los contenidos de los procesos de formación de los futuros profesionales y 3) REPRESENTACIONES EN SALUD MENTAL
técnicos universitarios que intervienen en el campo de la salud mental, acorde a las OBSERVANDO CON PREOCUPACIÓN la vigencia de representaciones
necesidades de la población; sociales en salud -salud mental que se expresan a través de algunos términos que,
Se RECOMIENDA la adopción del enfoque de derechos, la inclusión social y la devenidas de determinados marcos teóricos, ocasionan posibles efectos iatrogénicos
interdisciplina como ejes transversales para la formación, extensión e y/o estigmatizantes al ser aplicadas al diagnóstico y/o tratamiento del sujeto con
investigación. padecimiento mental;
Se RECOMIENDA revisar las conceptualizaciones y representaciones sociales en
salud – salud mental empleada en la formación, su origen, fundamentos, aplicación
ENFOQUE DE DERECHOS y significaciones asociadas, para que resulte acorde a las convenciones
internacionales de referencia y a la normativa nacional vigente.

1) NORMATIVAS 4) CAPACIDAD JURÍDICA

CONSIDERANDO que el paradigma transformador de las concepciones y TOMANDO EN CONSIDERACION los principios rectores que se expresan en la
prácticas en el campo de la Salud Mental se expresa a través de marcos normativos Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad y su
que otorgan legitimidad a los procesos institucionales, delimitan los alcances del Protocolo Facultativo, que establece que “las personas con discapacidad tienen
trabajo profesional en el marco del equipo interdisciplinario de salud y permiten derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”2;
enmarcar las iniciativas nacionales y/o regionales en los acuerdos y compromisos Se RECOMIENDA el conocimiento y análisis de las normativas y procedimientos
logrados a nivel internacional; institucionales que permiten garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de las
Se RECOMIENDA el análisis de las normativas vigentes, que son de personas con padecimiento mental en tanto sujetos de derecho y el conocimiento de
cumplimiento obligatorio para todo el país y que componen el sistema internacional los roles, responsabilidades y prácticas que atañen a los profesionales que se
de los derechos humanos (convenciones y tratados internacionales con rango desempeñan en las instituciones sanitarias y judiciales que intervienen en la
constitucional, declaraciones, informes de relatoría de Organismos internacionales, evaluación y el desarrollo de equipos sistemas de apoyo.
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, leyes nacionales y
provinciales)1, así como la evaluación de su impacto en la formación de los futuros 5) ÉTICA
profesionales. ADVIRTIENDO que la complejidad del desarrollo tecno-científico en salud
plantea nuevos dilemas y desafíos, y que tanto el enfoque de derechos como la
2) PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN perspectiva de inclusión social comprometen valores éticos fundamentales;
CONSIDERANDO que el principio de no discriminación es parte constitutiva del Se RECOMIENDA el conocimiento integral y actualizado de los principios
enfoque de derechos humanos, en tanto expresa el reconocimiento de todas las deontológicos que regulan el ejercicio de las diferentes profesiones, de la bioética
personas a la igualdad en el ejercicio de sus derechos, así como el respeto a la aplicada al campo de la salud mental y los conceptos y aplicaciones más relevantes
diversidad en sus distintas expresiones como género, diversidad sexual, cultural, de la ética social.
nacionalidad por origen, aspecto físico, situación de salud-salud mental,
discapacidad, situación socio-económica, entre otros;
Se RECOMIENDA problematizar en las instancias de formación, extensión e 6) MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD
investigación el rol profesional, las representaciones, prácticas y políticas TENIENDO EN CUENTA que pese a su relevancia epidemiológica y social la
problemática de la discapacidad es escasamente abordada en la formación
1
A título indicativo se sugiere: a) Principio de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos profesional, y que el modelo tutelar continúa siendo el enfoque predominante en la
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental de 1991, b) Declaración de Caracas de materia;
la OPS‐OMS de 1990, c) Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y su Protocolo Facultativo, d) Ley Nacional Nº 26378, e) Ley Nacional Nº 26657, f) Ley Nacional 26529,
2
g) Ley Nacional Nº 26061, h) Ley Nacional Nº 24901 e i) Ley Nacional Nº 22431. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
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Se RECOMIENDA fortalecer los contenidos que abordan el problema de la 11) COLECTIVOS SOCIALES VULNERADOS
discapacidad como problemática socio-sanitaria a partir del modelo social AFIRMANDO que por sus condiciones de vida los colectivos sociales en situación
establecido en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con de mayor vulnerabilidad se hallan expuestos a determinantes sociales asociados a la
Discapacidad y su Protocolo Facultativo. manifestación de indicadores negativos de salud;
Se RECOMIENDA incorporar al análisis de la situación de la Salud Mental la
7) PERSPECTIVA DE GÉNERO problemática específica que presentan los colectivos sociales que se hallan en
OBSERVANDO la vigencia de estereotipos de género que generan condiciones de situación de mayor vulnerabilidad (niñez y adolescencia, adultos mayores, personas
padecimiento a partir de la consolidación de roles rígidos en la sociedad, que con discapacidad, personas del colectivo LGBTIQ3 , personas en situación de
devienen en situaciones cotidianas de discriminación; encierro, personas declaradas inimputables, personas expuestas a situaciones de
Se RECOMIENDA incorporar la perspectiva de género, incluyendo identidad de emergencias y catástrofes, etc.) desde un enfoque de derechos y con un criterio de
género y sus expresiones, de manera transversal y desde un enfoque de derechos. equidad social.

8) REVISIÓN DE DISCURSOS HEGEMÓNICOS SOBRE ADICCIONES 12) ACCESIBILIDAD

TENIENDO EN CUENTA la existencia de un discurso hegemónico que CONSTATANDO la brecha de atención existente de la mayoría de los problemas
patologiza, criminaliza y estigmatiza, excesivamente centrado en las sustancias prevalentes de Salud Mental que devienen de dificultades de accesibilidad a los
definidas como ilegales, e ignora las determinaciones socio-históricas; servicios de salud4;
Se RECOMIENDA promover el estudio crítico de las concepciones y prácticas Se RECOMIENDA promover el conocimiento de los aspectos políticos, legales e
tradicionales y sus efectos sobre los sujetos y las comunidades, promoviendo institucionales que rigen el sistema de servicios de salud, y las condiciones que
abordajes centrados en la subjetividad y su contexto, más allá del estatus legal de contribuyen a garantizar la cobertura y la accesibilidad a toda la población, con
las sustancias. particular énfasis en poblaciones históricamente excluidas del sistema de atención
como por ej. usuarios de drogas, personas en situación de prostitución, personas del
colectivo LGBT, migrantes, entre otras.
INCLUSIÓN SOCIAL
13) DISPOSITIVOS SUSTITUTIVOS DEL MONOVALENTE
CONSTATANDO que, el Artículo 27º de la Ley Nacional N° 26657 señala
9) INTERCULTURALIDAD expresamente que “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos
RECONOCIENDO que el nuevo paradigma, al sustentarse en el enfoque de manicomios, neuropsiquiátricos u otras instituciones de internación monovalentes
derechos, acentúa la importancia del respeto a la diversidad cultural, y que la públicos o privados” y que el Artículo 11 indica que “se debe promover el
adopción de la perspectiva de interculturalidad permite incrementar la eficacia de desarrollo de dispositivos tales como consultas ambulatorias, servicios de inclusión
las intervenciones socio sanitarias en el ámbito territorial; social y laboral para personas después del alta institucional, atención domiciliaria
Se RECOMIENDA incorporar la perspectiva de la diversidad cultural que supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios
desnaturalice la mirada etnocéntrica así como los prejuicios y estereotipos asociados para la promoción y prevención en salud mental así como otras prestaciones tales
a discriminación, xenofobia y racismo, tomando especial consideración de las como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de
realidades territoriales y jerarquizando el saber popular capacitación socio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y familias
sustitutas“;
Se RECOMIENDA habilitar y fortalecer las prácticas pre-profesionales, de
10) PARTICIPACIÓN COMUNITARIA extensión y de posgrado de carácter interdisciplinarias en dispositivos sustitutivos
OBSERVANDO que históricamente el sistema socio sanitario ha asumido una de las instituciones monovalentes, incluyendo aquellos que se desarrollan en
modalidad de abordaje tutelar sobre las personas, los grupos y las organizaciones organizaciones de la sociedad civil, a fin de aprender distintas estrategias y
sociales; herramientas del trabajo en red, incluyendo recursos de apoyo para la vida en
Se RECOMIENDA la adopción del enfoque y las herramientas que promuevan el comunidad.
empoderamiento colectivo y la participación comunitaria, sin perjuicio del rol
indelegable del Estado, para el diagnóstico y solución de las problemáticas de salud 3
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans, Intersex, Queer.
mental de las comunidades y la promoción de la autonomía de las personas en su
relación con el sistema de salud. 4
MHGAP, 2010.
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14) ADULTOS MAYORES y el sistema de salud-salud mental, la accesibilidad al sistema judicial de las
TENIENDO EN CUENTA que el envejecimiento progresivo de la población por personas con discapacidad, así como también el desarrollo de prácticas pre
el aumento de la expectativa de vida plantea nuevas problemáticas en el campo de profesionales en ámbitos judiciales.
la salud mental, y que ello impacta de manera significativa en la demanda de
atención a los servicios de salud; 18) COMUNICACIÓN Y SALUD MENTAL
Se RECOMIENDA la investigación, estudio, análisis y práctica sobre la ADVIRTIENDO que la comunicación a través de las nuevas tecnologías modela
problemática específica de la salud mental en adultos mayores, orientado a representaciones sociales que pueden favorecer -o no- la inclusión social de
promover la plena participación comunitaria. personas con padecimientos mentales, y que nos encontramos ante la oportunidad
de la reciente sanción de una nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
que promueve la pluralidad y expresión de voces alternativas que fomentan la
INTERDISCIPLINA / INTERSECTORIALIDAD inclusión social;
Se RECOMIENDA el estudio de pautas de tratamiento de los temas de salud
mental en los medios de comunicación, así como también la utilización de los
15) INTERDISCIPLINA mismos por parte de las personas usuarias y operadores de los servicios de salud
PLANTEANDO que la Ley Nacional Nº 26657 en su Art. 3° establece que “En el con el objeto de facilitar los procesos de inclusión social y de desestigmatización.
marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso
determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos 19) REVISIÓN DE LOS PROCESOS DE PATOLOGIZACIÓN Y USO
y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de INAPROPIADO DE MEDICAMENTOS
construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales CONSIDERANDO que la OMS5 calcula a nivel mundial que más de la mitad de
de toda persona”; los medicamentos se prescriben, dispensan o venden de forma inapropiada,
Se RECOMIENDA el estudio y la práctica del trabajo interdisciplinario, adoptando formas de uso excesivo, insuficiente o indebido, y que ello se asocia con
habilitando proyectos de extensión e investigación conjunta entre distintas una inadecuada rotulación diagnóstica;
unidades académicas. Se RECOMIENDA el estudio crítico de los métodos de clasificación diagnóstica
que tienden a incluir al sujeto en categorías englobantes y generales, descuidando su
16) INTERSECTORIALIDAD historia y contexto; visibilizar y problematizar las tensiones que atraviesa la
IDENTIFICANDO que en su Artículo 9° la Ley Nacional N° 26657 señala formación, investigación y ejercicio profesional en relación con los fenómenos de
expresamente que “el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera “patologización” y “medicalización” (que involucran pero exceden a los actores del
del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje campo de la salud); y promover “que los tratamientos psicofarmacológicos se
interdisciplinario e intersectorial basado en los principios de la Atención Primaria realicen en el marco de abordajes interdisciplinarios”6 y en el contexto de
de la Salud y que se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de lazos estrategias integrales que consideren la subjetividad.
sociales“, y que el Artículo 14° establece que “debe promoverse el mantenimiento
de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus
familiares, allegados y con el entorno laboral y social”; SALUD PÚBLICA
Se RECOMIENDA desarrollar y promover la formación de los futuros
profesionales en los principios de la intersectorialidad, el conocimiento de distintas
herramientas que el estado y la sociedad civil emplean en los procesos de gestión y 20) SALUD / SALUD MENTAL
el fortalecimiento de las redes sociales, por considerárselos una modalidad que ADVIRTIENDO que algunas carreras en las que se imparte formación a futuros
permite favorecer los procesos de inclusión social a partir del abordaje comunitario profesionales que intervendrán en el campo de la salud mental presentan escasos
y territorial. contenidos curriculares específicos en la materia;
Se RECOMIENDA la integración y fortalecimiento curricular de la salud mental
17) RELACIÓN SALUD-JUSTICIA desde una perspectiva de salud integral, en los diferentes ámbitos de grado y
CONSIDERANDO la estrecha vinculación entre la administración de justicia y el
sistema de salud-salud mental, especialmente en lo concerniente a la evaluación de 5
OMS Uso racional de medicamentos. 2010
capacidad jurídica, inimputabilidad y control de internaciones involuntarias;
Se RECOMIENDA el conocimiento de los marcos normativos, la estructura 6
Art. 12º Ley Nacional 26657
institucional, procedimientos y actores que vinculan a la administración de justicia
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posgrado, brindando herramientas para un trabajo que integre promoción,
prevención y asistencia, a través de dispositivos clínicos y comunitarios que 24) DETERMINANTES SOCIALES
promuevan la inclusión social y respeten la singularidad de las personas. DADO que pese al cúmulo de evidencias que permiten establecer una asociación
de ciertos determinantes sociales con los procesos individuales y colectivos de
21) GESTIÓN padecimientos mentales, la formación se centra habitualmente en el abordaje
CONSTATANDO que existe una tendencia histórica a centrar la formación disociado y fragmentado de los aspectos biológicos – psicológicos – sociales que
profesional en la perspectiva liberal de la atención privada y descontextualizada de atraviesan los procesos de salud-enfermedad- cuidado;
los problemas de salud mental, y que ello dificulta no sólo el desempeño laboral en Se RECOMIENDA el estudio de los determinantes sociales más relevantes de la
el ámbito público sino que también limita su capacidad de comprensión de las salud mental y el diseño de intervenciones de promoción, protección y prevención
variables que intervienen aún en ámbitos privados; específica, así como también la contribución de la salud mental individual y
Se RECOMIENDA el conocimiento de herramientas actualizadas de gestión colectiva al desarrollo del conjunto de la sociedad.
(planes, programas, protocolos, normativas técnicas, etc.) nacionales y locales que
orienten la implementación de las políticas públicas de Salud Mental y que inciden 25) PROMOCIÓN DE LA SALUD MENTAL
en el ejercicio profesional, posibiliten la reflexión y sistematización de las prácticas TOMANDO EN CUENTA los postulados de la Carta de Ottawa vinculados a la
profesionales e institucionales del campo de la salud mental en las distintas importancia que tienen los ambientes saludables, el fortalecimiento de la
jurisdicciones. comunidad y el desarrollo de habilidades sociales para promover la salud;
Se RECOMIENDA la inclusión del componente salud mental a las estrategias de
22) EPIDEMIOLOGÍA promoción de la salud mediante intervenciones integrales a través de prácticas
SOSTENIENDO la importancia de generar información útil para dar prioridad a grupales, organizacionales y/o comunitarias, e incorporando estrategias alternativas
los problemas de salud y para orientar la toma de decisiones en políticas públicas, y tales como la educación popular, técnicas lúdico-recreativas, disciplinas o
atendiendo a la escasez actual de investigaciones en temas de salud mental intervenciones artísticas, entre otras.
prioritarios para la sociedad, la escasa relevancia que se le otorga al registro y
sistematización de datos, una de cuyas manifestaciones son las modalidades 26) ENFOQUE COMUNITARIO Y CLÍNICA DE LA SUBJETIVIDAD
fragmentadas de confección de las historias clínicas en las instituciones ANALIZANDO que con frecuencia se plantea una supuesta dicotomía entre el
asistenciales; enfoque comunitario y las prácticas clínicas -individual, familiar o grupal- y que
Se RECOMIENDA a) Visibilizar los diferentes enfoques de la epidemiología ambas son necesarias para llevar adelante una política de salud mental acorde a los
problematizando categorías y variables sobre procesos de salud – enfermedad – principios establecidos en la legislación vigente,
atención/cuidado, contribuyendo a la producción de conocimiento desde la Se RECOMIENDA el análisis y estudio de distintas formas de intervención en
perspectiva de los determinantes sociales, b) promover investigaciones cuali- salud mental a partir de las redes de servicios, de la movilización de los recursos
cuantitativas en problemáticas prevalentes, emergentes y críticas (por ej. violencias, que las propias comunidades desarrollan y de un trabajo con la singularidad que
suicidios, consumos problemáticos), c) incorporar el análisis de investigaciones y permita la emergencia de la palabra del sujeto.
sus resultados, a fin de caracterizar y jerarquizar las diversas situaciones de salud
mental y sus determinantes sociales y d) fomentar el desarrollo y estudio de 27) ABORDAJE DE CONSUMOS PROBLEMÁTICOS
diversas formas de registros de las situaciones individuales y colectivas, incluyendo CONSIDERANDO que la concepción integral de la salud mental comprende
la confección de historias clínicas que prioricen la integralidad y singularidad del también la problemática de las adicciones y que la ley nacional Nº 26657 señala
sujeto. expresamente en el artículo 4° que “las adicciones deben ser abordadas como
parte integrante de las políticas de salud mental y que las personas con uso
23) REALIDAD LOCAL problemático de drogas legales e ilegales tienen todos los derechos y garantías
OBSERVANDO que las Universidades se encuentran emplazadas en un territorio que se establecen en la presente ley en su relación con los servicios de salud”, así
y allí establecen relaciones institucionales con otros actores sociales cuya como la relevancia epidemiológica que tiene dicha problemática;
influencia y/o protagonismo se proyecta también al ámbito territorial; Se RECOMIENDA incluir el estudio de las distintas pautas de consumo en la
Se RECOMIENDA el análisis junto con los actores locales, incluyendo sociedad actual, así como aquellos que devienen problemáticos, integrando al
fundamentalmente a personas usuarias y familiares, de problemas y situaciones de conocimiento de la prevención y asistencia de los mismos el desempeño de los
la realidad que sean relevantes para la comprensión de la situación de salud-salud recursos y estrategias de trabajo en red para atender dicha problemática.
mental en cada ámbito territorial, y la planificación participativa de las respuestas a
la misma.
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28) INTERVENCIONES EN LA INFANCIA
HABIENDO CONSTATADO que el abordaje de problemas de salud mental en la
infancia tiene una especificidad propia debido a que se trata de una etapa de
desarrollo y constitución de la subjetividad, y que Argentina ha sancionado la Ley
Nacional Nº 26061 de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes;
Se RECOMIENDA el estudio de la constitución subjetiva de niños, niñas y
adolescentes, y de los diferentes modos en los que se manifiestan los conflictos en
los diferentes escenarios por donde transitan (familiares, escolares, comunitarios,
entre otros), así como el estudio de diferentes intervenciones oportunas “ya sean
psicosociales o de otra índole, dispensadas desde el ámbito comunitario, evitando
la institucionalización y la medicalización”7.

7
WHA66.8. Plan de acción integral sobre salud mental.
 REVISTA ||61 62|
| R E V I S T A de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Facultad
de la
de Ciencias Jurídicas
y Sociales
2009 - Santa Fe - Argentina
Y en tu nombre,
yo brindo en la nada vestido de gris.
En tu nombre,
me quito las llamas de un cuerpo que fui.
En tu nombre,
Sujetas de(l) Derecho: habrá que seguir y seguir y seguir
las mujeres en la Constitución Nacional y seguir pidiendo por siempre
Por Violeta CÁNAVES* un asilo en tu corazón.
“Asilo en tu corazón”, Luis Alberto Spinetta (La La La, 1983)

Los seres humanos no son sujetos de derecho sino que están sujetados por él.
Alicia Ruiz (2000)

En 1994 tenía 11 años. Asistía al sexto grado de una escuela cooperativa pequeña. Una
mañana la maestra nos dijo que íbamos a hacer una visita a la Universidad, en donde
“convencionales constituyentes estaban llevando a cabo una reforma constitucional”. No
entendía muy bien todas esas palabras. Entramos al Paraninfo por un costado. Recuerdo
que estaba emocionada. Esperaba encontrarme con algo maravilloso, grande. Recuerdo
también que pensé, inducida tal vez por la maestra, que eso era una-de-esas-cosas que tenía
que recordar toda la vida. Cuando ingresamos en silencio vi a muchos hombres y mujeres
sentados en un espacio gigantesco. Me repetía a mí misma que tenía que sacar una especie
de foto mental de ese enorme lugar y esas personas, porque, de nuevo, era algo importante.
Y es el primer recuerdo que tengo del Paraninfo de la UNL. Y todo fue tan maravilloso y tan
importante como esperaba.
Incluso, hoy creo que aquel recuerdo fue una de las razones que me impulsó, años más
tarde y buscando entender todavía el significado de esa “importante” Constitución, a
inscribirme en la facultad de derecho. Cuando el año pasado recibí mi título de abogada en
ese mismo lugar, recordé aquel momento. Y todavía me emociono cuando entro al Paranin-
fo, y todavía aquello me sigue pareciendo gigante y hermoso.
Como una niña un tanto inquieta de 11 años, o una mujer un tanto inquieta de 26 mi
percepción sobre la importancia de aquella reforma no cambió. Sólo cambiaron las razones
de la percepción. Sigo creyendo que aquello fue algo significativamente importante. Por lo
tanto, en este artículo intentaré revisar, para el cumpleaños de 15 de la reforma, algunas
ideas sobre la Constitución y la reforma, desde el tema que particularmente me inquieta, los
derechos de las mujeres.

1. Un acercamiento
La relación entre el Derecho y las mujeres no es sencilla. Animada por el deseo de entender
esa complejidad, he trabajado en otro lugar de forma más extensa, preguntas relacionadas con
el lugar de las mujeres en la ley, en la ley provincial, en las “leyes para mujeres”. Me he
preguntado si el Derecho es una herramienta útil para las mujeres, cuál es el mecanismo por el
que el Derecho reproduce y produce al género femenino, entre otras cuestiones.1

* Abogada por la Universidad Nacional del Litoral. Adscripta de Introducción a la Sociología. Becaria del Programa “Género, 1
Ver informe final de Cientibeca “La adecuación normativa en la Provincia de Santa Fe acorde a los Tratados Internacionales
Sociedad y Universidad”. Integrante del Proyecto CAI+D 2009 Estado de Derecho. Institucionalidad y discurso, dirigido por la Prof. específicos de Derechos de las Mujeres ratificados por el Estado Argentino.” Trabajo dirigido por José Manuel Benvenuti y Adriana
Graciela Barranco de Busaniche. Molina. A ambos mi profundo agradecimiento.
 Violeta CÁNAVES - Sujetas de(1) Derecho... ||63 64|
| R E V I S T A de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

A modo de ajustada síntesis, podemos sugerir que la estrategia productora y reproductora Sin embargo, ya desde Marx sabemos que las leyes no hacen revoluciones, y una mera
del género para las mujeres se relaciona con el silencio. Con normas que construyen la reforma legal puede significar tan sólo la modificación de palabras en un texto. Nada más.
presencia desde la ausencia (forma poderosa y peligrosa de construir presencias). En este Intentaremos aquí entonces, preguntarnos (más que respondernos) sobre las consecuencias
sentido, las mujeres siempre han estado presentes y ausentes al mismo tiempo en el Dere- de la incorporación de la CEDAW al texto constitucional en las vidas de las mujeres.
cho, siendo construidas como sujetas tácitas de derechos/ del Derecho (es decir, sujetas que
están pero ni se ven, ni se nombran). También hemos sostenido que, a nuestro juicio, el 2. Un acercamiento dudoso
silencio y el silenciamiento de la voz, experiencias y problemáticas de las mujeres, confor- El Derecho en Argentina y en América Latina, puede sostenerse, no es creado para ser
man un caso de lo que hemos denominado violencia jurídica. Tipo de violencia que debe eficaz. La centralidad de la Constitución en el Derecho Latinoamericano marca la tradi-
agregarse a la –ya larga– lista de violencias que sufren las mujeres. ción que García Villegas denomina de maridaje entre política y derecho. Así, este autor
En cuanto a la paradoja2 del uso del Derecho como instrumento de transformación sostiene que el recurso a las reformas constitucionales es todavía una solución política
e intervención social a favor de las mujeres, creemos que puede existir una forma de ver, frecuente para resolver las deficiencias de una democracia representativa fuerte. Dice así:
exigir, y crear derechos alternativa, y por lo tanto, que no se relacione con el patriarcado. “existe una difundida práctica institucional que consiste en crear normas para satisfacer
Esta forma tiene que ver en cambio con una estrategia creadora de Derecho conciente y necesidades institucionales de legitimidad, más que para lograr propósitos instrumentales,
sensible a las historias de vida de las mujeres, a sus necesidades y a sus problemas particula- dado que ellas apuntan a cumplir propósitos distintos de aquellos que se desprenden de
res, basada en sus experiencias concretas y cotidianas. Esto no necesariamente tiene que ver la lectura espontánea de sus textos. [...] Otros hechos tienen origen en la sociedad: en
con exigir más derechos para las mujeres, sino que por el contrario, puede ser interpretado ocasiones la ineficacia del derecho está ligada a la existencia de condiciones sociales de
en ciertas ocasiones como una re-funcionalización de los derechos que ya existen, es decir, tipo cultural o económico que afectan la permanencia misma del sistema legal” (García
con “generizar” el Derecho (Pitch, 2003:291). Villegas, 2009).
Uno de los posibles marcos teóricos para analizar esta relación es el de la llamada Teoría Hay tres hechos o condiciones externas que para García Villegas determinan el funciona-
Jurídica Feminista. Esta teoría, movimiento, o grupo de autoras que desde el Derecho miento deficiente o ineficaz del derecho en América Latina: la ineficacia instrumental, el
plantea un análisis cruzando los Estudios de Género, tiene como punto común de partida autoritarismo y el pluralismo jurídico. Villegas analiza por un lado, las raíces históricas de
(no obstante los matices) la afirmación “el Derecho tiene género”.3 Algunos de los temas estos hechos, sosteniendo que hubo un traslado al discurso jurídico y de diseño constitu-
que se han estudiado desde este enfoque tienen que ver con una crítica a la pretendida cional, de la función política de articulación social propia del sistema político. El problema
universalidad, neutralidad y objetividad del Derecho. El Derecho sería una construcción entonces, de la efectividad jurídica de los modelos constitucionales y de sus respaldos
social “centrada en los varones, que refleja las relaciones de poder existentes dentro de la ideológicos en América Hispánica, estaba supeditado al logro de su efectividad política. Es
sociedad. No es neutral, sino sesgado y saturado de valores que sostienen el patrón mascu- decir, “la selección de los modelos constitucionales y de sus respaldos ideológicos en Amé-
lino como el estándar para la igualdad” (Kohen, 2000:78). Así, en las últimas tres décadas rica hispánica estaba más fundada en las necesidades de legitimación política que en su
se han ido elaborando explicaciones y distintas formas de entender esta crítica. Por exceder efectividad instrumental; o si se quiere, el problema de la efectividad jurídica de tales
el fin del presente artículo, sólo dejamos mencionada esta variedad. modelos estaba supeditado al logro de su efectividad política. [...] La brecha entre el
Entrando ya en el tema que nos convoca, diremos entonces que en cuanto a los derechos derecho escrito y la realidad no parece pues ser una disfunción o una falla de estos modelos
de las mujeres, la última reforma de la Constitución fue de extrema importancia por sino su elemento característico en la medida en que, por un lado, la producción del derecho
incorporar la igualdad de oportunidades, la participación de las mujeres en la esfera públi- obedece ante todo a propósitos de legitimación política y, por otro, su carácter racional y
ca-política, y por el reconocimiento expreso de los derechos de las mujeres como derechos universalista necesariamente está llamado a diferir de una realidad social marcada por la
humanos, al otorgarle jerarquía constitucional a la Convención Internacional sobre Elimi- heterogeneidad e hibridez cultural, económica y social”.
nación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante, CEDAW, por Por otro lado, el autor analiza el contenido y alcance de estos hechos en la actualidad.
su sigla en inglés) mediante el artículo 75, inciso 22. Sostiene así que mientras menos operante es la democracia representativa, más necesidad
Esta última incorporación y jerarquización implicó, como decíamos, el reconocimiento tienen los gobiernos de recurrir al derecho para responder a las demandas sociales. Convir-
de la lucha del movimiento de mujeres, de la legitimidad de sus demandas, de la necesidad tiendo de esta manera al derecho en un sustituto del sistema político, capaz de crear una
de la intervención del Estado para el cumplimiento de las mismas. comunicación entre el Estado y sus ciudadanos. En sus palabras “el sistema jurídico se
convierte más en un mecanismo destinado a la legitimación de las políticas públicas que un
instrumento de implementación instrumental de dichas políticas [...] El déficit de legitimi-
dad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado, se intenta
compensar parcialmente con el aumento de la comunicación a través de la producción de
2
Paradoja, ya que pedir derechos para las mujeres puede significar según alguna lectura, pedir la regulación de un instrumento
patriarcal opresivo. Otra visión reivindicará al Derecho, sin embargo, como instrumento de cambio. discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social
3
Según Carol Smart, el desarrollo de esta idea se desarrolla en tres fases identificables, como etapas de reflexión que pueden y participación” (García Villegas, 2009).
resumirse en los siguientes epítomes: el derecho es sexista, el derecho es masculino y el derecho tiene género. Véase Smart, Carol.
“La teoría feminista y el discurso jurídico”, en El Derecho en el Género y el Género en el Derecho, p. 31 y ss.
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| R E V I S T A de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

A través de este cristal, la incorporación y jerarquización de tratados como la CEDAW, Explica así, que puede entenderse el encantamiento o enamoramiento que generan los
responde más a fines simbólicos (o de comunicación) y a demandas sociales, que a un derechos, pensando en la función de negación de la fragilidad humana (o conciencia de
intento por erradicar verdaderamente la discriminación contra las mujeres. Una prueba de que nada hay que indique que naturalmente lo humano es sagrado) que estos cumplen. El
esto es el hecho de que el Protocolo Facultativo de la CEDAW, fue sancionado recién doce derecho “insiste que el sufrimiento y la humillación de tantos es un error, una aberración,
años más tarde de la última reforma constitucional. que ese mundo sin ley es un mundo que no es normal, porque normal es lo que dice la
No siempre, entonces, sería necesario el derecho, y menos aún la incorporación de normas norma”. El deseo (inherente a la idea de fetichismo en términos psicoanalíticos) “está
a la Constitución, si acaso existieran decisiones para diseñar políticas públicas efectivas. Si la basado en la conciencia de una ausencia o de un vacío, y en el caso del deseo por ‘una ley
única decisión política en la lucha por una mayor igualdad es la reforma de un texto legal, justa’ la ausencia sentida es la ausencia de dignidad humana, y es esta ausencia la que
dejando las condiciones que rodean y dan vida a la Constitución incólumes, podríamos bien constituye y le da fuerza al deseo por una ley que afirma que sí hay dignidad humana. Y es
acusar a esta decisión de gatopardista. Es decir, algo cambia, para que nada cambie. que el derecho se para en este centro vacío y lo llena con su actividad febril, nombrando a
En este mismo sentido, Susan Moller Okin sostiene que “la justicia para las mujeres sigue la gente víctimas, o victimarios (sujetos de derechos; humanos), y dando nombres a las
siendo un objetivo a lograr, y es improbable que se consiga a través de la igualdad formal, cosas que pasan, repartiendo indemnizaciones, castigos, reformas. El derecho insiste que
porque la forma en la que la sociedad está estructurada es el resultado de una historia en la podemos, con la ley, definir y contener los horrores y por eso produce tanto placer y se desea
que las mujeres estaban legalmente subordinadas y en el cual se daba por supuesto que su con tanta intensidad cuando uno está cansado de ver sufrir. Y se desea claro, por lo que se
papel natural era prestar servicios sexuales y domésticos a cambio de una seguridad econó- puede lograr con él, pero también se desea, y se le valora, porque le dice a uno que lo que le
mica que implicaba depender de sus maridos. [...] En la actualidad, la subordinación legal hicieron a los demás o a uno mismo, las situaciones terribles que son realmente parte del pan
ha sido prácticamente abolida y muchas personas cuestionan dichos supuestos, pero las cotidiano, NO son normales, ni están justificadas” (Lemaitre, 2009:13).
estructuras sociales que se basan en ellos siguen vigentes. No importa cuán formalmente Si con la lingüística aprendimos que el lenguaje no describe la realidad, sino que la
iguales sean las mujeres, puesto que mientras sigan teniendo una responsabilidad construye, Lemaitre nos invita a pensar que las reformas legales/constitucionales y
desproporcionada [...] estarán sistemáticamente en una situación de desventaja” (Moller redefiniciones son un valiente esfuerzo, no por modificar sólo palabras, sino por construir
Okin, 1996:146). otra realidad. El derecho significaría entonces para los y las activistas esperanza “no sólo de
Si las leyes no hacen la revolución, nada implicaría suponer que las leyes contra la discri- beneficios legales, sino de la posibilidad de re-significar identidades, de recrear sus vidas, y
minación de las mujeres colaboran para que esta discriminación se reduzca o termine en la sobretodo, de darle significado al sufrimiento del cual han sido testigos, las cosas que han
sociedad. El derecho sería una excusa para contentar algunas demandas de igualdad visto, y sobrevivido” (2009:16).
y dignidad, y mantener por lo bajo las mismas condiciones opresivas. En un sentido similar al de la colombiana, pero desde un lugar diferente, Patricia
Williams critica a los críticos del discurso de los derechos. Para las y los autores que
3. Un acercamiento dudoso pero esperanzado pueden considerarse dentro de los “Critical Legal Studies” (movimiento que nace en los
Julieta Lemaitre (2009), desde otra mirada, se plantea también por qué tantas personas ‘70 en Estados Unidos, bajo la afirmación El Derecho es política y todas sus consecuen-
inteligentes y con experiencia política siguen insistiendo en reformas legales, desconocien- cias) el lenguaje de los derechos resulta reificante, estructurante, encorsetante, asfixiante.
do aparentemente la ineficacia del derecho como herramienta de emancipación social. Sin Es un lenguaje que pone distancia, y así, sugieren abandonar el discurso de los derechos,
embargo, sosteniendo la idea del derecho como un fin en sí mismo, recupera y transforma y pensar/pasar al de las necesidades. Es decir, se debe poner el acento en las necesidades
la idea de fetichismo legal como un concepto que, sin perder su carga crítica, conserva la de los/as oprimidas, más que en sus derechos, que tienen siempre el significado que el
“belleza de insistir en el derecho en circunstancias a veces tan adversas”, rescatando así la poder quiere que tengan.
imagen de un derecho que cobra sentido como “proyecto político y como respuesta vital Williams sin embargo reivindica el discurso de los derechos desde su experiencia como
contra las muchas formas de violencia e injusticia”. mujer negra, y con las experiencias de las y los negros en general. Sostiene que la izquierda
El rastreo que realiza Lemaitre sobre el término “fetichismo legal” la lleva hacia una doble blanca puede sentir que las palabras y los derechos son hegemónicos, y que “desde esta
raíz que en lugar de excluirse, parecen crecer juntas. Por un lado, una raíz marxista que ve perspectiva, el Olimpo del discurso de los derechos puede ser efectivamente una altura
en el derecho un instrumento (superestructural) de opresión de la clase dominante. Como apropiada desde la cual quienes están en el extremo rico de la desigualdad, quienes ya
tal, nada más alejado de la realidad de los sectores más vulnerados. Por otro lado, una raíz tienen el poder de los derechos, pueden querer saltar. Para los históricamente impotentes, la
anti-formalista, es decir, aquella que ataca a la escuela de la exégesis y su apego a la letra de concesión de derechos es símbolo de todos los aspectos de su humanidad que les han sido
la ley por sobre consideraciones de justicia, acusándolos de “fetichistas de la ley escrita”. negados: los derechos implican un respeto que lo ubica en un rango referencial de ‘yo’ y
Sumado por último a esta doble raíz, se suele utilizar el término para hacer referencia a otros, que lo eleva del estatus de cuerpo humano a ser social” (Williams, 2003:54). Por lo
aquellos que tienen la “absurda creencia de que el derecho cambia la realidad social”. Son tanto, el lenguaje de los derechos tiene un poder liberador dentro de sí, un potencial
estas ideas con las que discute Lemaitre, refundando la expresión fetichismo legal de mane- emancipador, esperanzador. Según Williams, para los negros (y podría entenderse, también
ra esperanzadora y progresista. para el resto de los grupos vulnerados, como las mujeres) los derechos “son la vara mágica de
la visibilidad y la invisibilidad, de la inclusión y la exclusión, del poder y del no poder. El
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concepto de derechos, tanto positivos como negativos, marca nuestra ciudadanía, nuestra
relación con los otros” (Williams, 2003:72).
Ambas autoras reivindican, cada una con distintos argumentos y desde distintos recorri-
dos de vida, el lenguaje de los derechos, “la letra de la ley”.

4. Un acercamiento dudoso pero esperanzado y necesario

Y es que a pesar de la conciencia de la inutilidad de leyes y reformas constitucionales en
sí mismas, sigue teniendo un sabor dulce abrir la constitución y saber que la CEDAW tiene
ahora jerarquía constitucional. Dulce, a pesar de todas las amargas experiencias cotidianas
de demasiadas mujeres. Dulce a pesar de saber que el sabor dulce pasa y se termina después
de un rato.
Ocurre que para una mujer adulta, blanca, de clase media, universitaria, heterosexual,
inquieta, resulta medianamente fácil criticar las reformas legales, acusarlas de tibias, de
inútiles, de ineficaces. (Debo admitir una suerte de esquizofrenia personal aún no resuelta
entre el apego o el desapego a los derechos, a su positivización). Algo de cierto hay -si no
mucho- en estas acusaciones. Pero resulta interesante recordar, parafraseando a Duncan
Kennedy, que las normas jurídicas son cicatrices, recordar que los derechos son “depósitos
de historias”, y las historias tienen personas que las viven, personas que las cuentan, perso-
nas que las recuerdan, personas que no. La historia de los derechos de las mujeres es larga,
compleja, árida, continua.
“Cualquier reforma que pretenda convertirse en exitosa debe ser capaz de atravesar la
rigidez de las trabas impuestas por el orden reinante, y ello implica mucho más que tomar
una pluma y cambiar la letra de algunas frases sobre un pedazo de papel” (Gargarella,
2008:526). Implica mucho más, pero no significa que no sea necesario y hasta urgente
hacerlo. Al contrario, se debe comenzar por algún lado.
Reformar y rescatar las reformas con esperanza, a pesar de su dudoso éxito, rescatar la
reforma porque es necesaria. Rescatarla resistiendo el espanto, la desigualdad, la injusticia.
Rescatarla para que, en su nombre, las mujeres sigamos pidiendo asilo en el corazón de la
Constitución.

Bibliografía
García Villegas, Mauricio. “Notas preliminares para la caracterización del derecho en América Latina”, (2009) disponible
en [Link]
Departamento de Derecho Internacional. Organización de los Estados Americanos, Washington DC.
Gargarella, Roberto. “Dificultad, inutilidad y necesidad de la reforma constitucional”, en Teoría y crítica del Derecho Consti-
tucional. Tomo I, “Democracia”. Roberto Gargarella (coord.). Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
Kohen, Beatriz. “El feminismo jurídico en los países anglosajones: el debate actual”, en El Derecho en el Género y el Género en
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Lemaitre, Julieta. “Fetichismo Legal. Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia”, disponible en [Link]/
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(comp.). Paidós, Buenos Aires, 1996.
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Ruiz, Alicia. “La construcción de la subjetividad no es ajena a las mujeres”, en El Derecho en el Género y el Género en el Derecho.
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Williams, Patricia. “La dolorosa prisión del lenguaje de los derechos”, en La crítica de los derechos. Isabel Jaramillo (comp.).
Universidad de los Andes Editora, Bogotá, Colombia, 2003.
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La protección de los derechos humanos: La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de
haciendo efectiva la progresividad de los la dignidad de la persona frente al Estado. La sociedad contemporánea
derechos económicos, sociales y culturales* reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos
frente al Estado, derechos respecto de los cuales éste tiene deberes de
Pedro Nikken**
respeto, protección, promoción o garantía. Debe asimismo, organizar
su estructura y su orden jurídico-político a fin de asegurar su plena
realización. Ellos también determinan límites y metas de la acción del
Lo que en nuestros días se conoce como derechos humanos está poder público. Son por lo tanto, indisociables del concepto de Estado
referido al reconocimiento de que toda persona humana, por el contemporáneo, al menos en todo cuanto su paradigma es el Estado
hecho de serlo, es portadora de atributos autónomos que deben ser de Derecho.
reconocidos y protegidos por el Estado. Ellos son inherentes al ser
Esos conceptos fueron expresados sintéticamente en el primer
humano y no requieren de ningún título específico para adquirirlos.
párrafo de la Declaración de Viena y el Programa de Acción1: “Los
No resultan de una adjudicación o cesión del Estado, cuya función
derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio
con respecto a ellos es de reconocimiento, respeto y protección. Basta
innato de todos los seres humanos; su promoción y protección es
con ser persona humana para ser titular de los derechos humanos y
responsabilidad primordial de los gobiernos”. Que sean innatos es
toda persona humana es titular de esos derechos. Su exigibilidad no
conceptualmente relevante, pero la nota determinante es que son objeto
depende de su consagración legislativa; por el contrario, históricamente
de protección por parte del Estado y que, si esta falla, hay medios de
aparecen como atributos que se han hecho valer contra leyes opresivas
obtenerla en el ámbito internacional. Antes de abordar el tema general
que los desconocían o menoscababan.
de esta disertación, es decir, a la protección de los derechos humanos,
Son derechos subjetivos que emanan de la dignidad humana y en la segunda parte de esta presentación, me detendré en la primera
que la resguardan, porque ellos combaten la dominación arbitraria parte en una apretada sinopsis sobre el advenimiento de los derechos
y apoyada en desiguales relaciones de poder social, mediante la cual humanos como categoría jurídica. Finalmente me referiré a otro tema,
unos seres humanos imponen a otros ser instrumentos de sus propios más específico, que me han pedido abordar, como lo haré en la tercera
fines. Hablamos de la ideología universal nacida para encarar la parte de esta disertación, cual es el de la protección de los derechos
opresión. económicos, sociales y culturales (DESC), que ha sido objeto de
controversias conceptuales y prácticas, y que interesa particularmente
* en el contexto de este XXVIII Curso Interdisciplinario del Instituto
El contenido de este artículo obedece a las exigencias de la programación del
XXVIII Curso Interdisciplinario del IIDH. Interamericano de Derechos Humanos, cuyo eje temático es, precisa-
** Abogado venezolano, integrante del Consejo Directivo del IIDH desde su mente, uno de los DESC, el derecho a la educación. Por lo tanto, esta
fundación, del que fue Presidente y actualmente Consejero Permanente. Fue juez exposición estará dividida en tres partes, a saber: el advenimiento
y Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesor jubilado
y ex decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de los derechos humanos; la protección de los derechos humanos; la
Central de Venezuela. Vicepresidente de la Comisión Internacional de Juristas protección de los derechos económicos, sociales y culturales.
Miembro de varios tribunales internacionales de arbitraje. Asesor jurídico de la
Secretaría General de las Naciones Unidas para las negociaciones de paz en El
Salvador. Ex experto Independiente de la ONU para Derechos Humanos en El
Salvador. Miembro del Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos 1 Aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos
Humanos (PROVEA). Humanos (157/93).
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1. El advenimiento de los derechos humanos Estas ideas informan el Bill of Rights del Estado de Virginia de
12 de junio de 1776, donde se declaró que “todos los hombres son
Los derechos humanos son de aparición bien reciente, en compara-
por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos
ción con el tiempo que llevamos los seres humanos poblando este
derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad,
planeta. Para escudriñar los diferentes mecanismos dirigidos a su
no pueden por ningún pacto privar o desposeer a su posteridad, a
protección, es útil indagar antes desde cuándo se reconoce que hay
saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y
derechos humanos.
poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad”6.
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones Poco después, la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776
de derechos individuales, con fuerza legal, fundadas sobre el afirmó que “tenemos por evidentes en sí mismas estas verdades: que
reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que se imponen al todos los hombres son creados iguales, que han sido dotados por su
Estado como objeto de reconocimiento, respeto y protección, emergen Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la
de la Revolución Norteamericana. Un conjunto de circunstancias vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar esos
favoreció su formulación. El pensamiento de Locke2, quien por cierto derechos, se instituyen entre los hombres Gobiernos los cuales derivan
no había preconizado la idea de las declaraciones formales, encuentra sus legítimos poderes del consentimiento de los gobernados…”7.
campo en una sociedad relativamente poco poblada y con un profundo
Estas declaraciones reconocen derechos individuales del ser
sentimiento religioso. Los puritanos adherían a alguna forma de
humano, inherentes a su condición misma, de modo que las reglas en
libertad de conciencia y estaban persuadidos de que ciertos derechos
ellas contenidas están por encima de todo poder legislativo ordinario;
de la conciencia humana debían imponerse al Estado3. De allí, por
y esto no por una cuestión de simple rango formal entre las fuentes del
una parte, se encontró un vínculo entre la voluntad individual y el
Derecho, sino porque son obra y creación de un Legislador Superior.
gobierno4 y se materializó la idea de fundamentarlo sobre la voluntad
popular. Por otra parte, se avanzó hacia la defensa de la libertad A un poco más de una década de la Declaración de Independencia
religiosa, concebida no como una concesión del Estado a sus súbditos de los Estados Unidos, en lo que sería un hito perdurable de la
sino como un derecho natural del ser humano, que no es proclamado Revolución Francesa, el 26 de agosto de 1789 la Asamblea Nacional
por el gobierno sino por el Evangelio, de modo que resultaba ilegítimo adoptó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la
que esa esfera íntima de la libertad se viera limitada por la ley u otros cual reconoce y declara “que los hombres nacen y permanecen libres
actos del gobierno5.
religión y a la conciencia de las materias sobre las que podía legislar la mayoría.
2 En Locke, el reconocimiento de que la libertad, la propiedad y la vida son Cfr. Jellinek, G., La Declaration des droits de l’homme et du citoyen, trad. de
derechos originarios del hombre, no comporta la proposición de formular una G. Fardes, Albert Fontemaing, editor. París, 1902, págs. 61-79.
declaración de tales derechos, sino más bien de establecer límites al poder 6 “…all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent
legislativo fundados sobre el fin del Estado, que es asegurar el goce de los
rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any
mismos.
compact, deprive or divest their posterity; namely, the enjoyment of life and
3 Cfr. Morange, J., Droits de l’homme et libertés publiques, 4e édition revue et liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and
augmentée. PUF, Paris, 1997, pág. 29. obtaining happiness and safety.”
4 La Declaración de Independencia de los Estados Unidos expresa esa vinculación 7 “WE hold these Truths to be self-evident, that all Men are created equal, that
cuando postula que la justa autoridad de los gobiernos emana del consentimiento they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights; that among
de los gobernados. these are Life, Liberty, and the Pursuit of Happiness. That to secure these rights,
5 El proscrito Roger Williams fundó la ciudad de Providence (Rhode Island), donde Governments are instituted among Men, deriving their just Powers from the
todos los perseguidos por sus creencias podrían encontrar asilo, y se excluyó a la Consent of the Governed…”.
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e iguales en derechos y que las distinciones sociales no pueden estar la integridad y a la seguridad de la persona, así como a las libertades
fundadas sino en la utilidad común” (artículo 1)8; y que “la finalidad de fundamentales (de religión, de expresión, de asociación y reunión, de
toda asociación política es la conservación de los derechos inalienables tránsito) y a la participación en el gobierno y el voto. No obstante, en
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la su origen, esos derechos no fueron propiamente universales, pues había
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión” (artículo 2)9. importantes grupos excluidos de su ejercicio, si no de su titularidad, al
menos parcialmente, como las mujeres y ciertas minorías, en especial
La Revolución de Independencia Latinoamericana también acudió
determinadas por la raza, origen nacional o estatus económico.
a las declaraciones de derechos como una expresión fundamental de
Adicionalmente, aquellas revoluciones no alcanzaron a abolir la
su ideario. Así ocurrió con los Derechos del Pueblo proclamados por esclavitud.
el Supremo Congreso de Venezuela el 1º de julio de 1811. El Congreso,
dice su Preámbulo, “creyendo que el olvido y desprecio de los derechos Transcurrido más de un siglo, fueron proclamados por primera vez
del pueblo ha sido hasta ahora la causa de los males que éste ha sufrido los derechos económicos, sociales y culturales, que se refieren a la
existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales
por tantos años, ha resuelto declarar, como declara solemnemente ante
y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia
el universo todo, esos mismos derechos inenajenables, a fin de que
humana11. Emergieron por primera vez en la Constitución mexicana de
todos los ciudadanos puedan comparar continuamente los actos de
Querétaro de 1917. Poco más tarde fueron incluidos en la Constitución
gobierno con los fines de la institución social”. La Declaración de 1811,
alemana de 1919, la Constitución española de 1931, la Constitución de
a pesar de su denominación referida al “pueblo”, contiene numerosos
la URSS de 1936 y la Constitución de Irlanda de 1937, nuevamente
derechos individuales en el capítulo correspondiente a los Derechos
entroncados con grandes conmociones políticas y sociales, como lo
del Hombre en Sociedad10.
fueron, respectivamente, la Revolución Mexicana; la proclamación
Aquellos procesos revolucionarios fueron el motor para la irrupción de la República Alemana en Weimar, tras la derrota del Reich en la
histórica de los derechos humanos, en el sentido en que hoy los Primera Guerra Mundial (y la extinción del Imperio Austro Húngaro
conocemos, es decir como atributos inherentes a la persona humana y del Imperio Otomano, a más del alemán); la proclamación de la
que se afirman frente al Estado. Se limitaron entonces a los derechos Segunda República Española; la Revolución Rusa, y la Independencia
individuales y las libertades públicas, en nuestros días también de Irlanda. La mayor parte de las constituciones entradas en vigor
designados como derechos civiles y políticos, que atañen a la vida, a después de la creación de las Naciones Unidas y la proclamación de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagran el
8 reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales,
“Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions
sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune”. junto a los civiles y políticos.
9 “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et Finalmente, a partir del proceso de descolonización que resultó de
imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et
la résistance à l’oppression”. la creación de las Naciones Unidas, que trajo consigo la democrati-
10 Cfr. “Derechos del hombre y del ciudadano”, Biblioteca de la Academia Nacional zación de la comunidad internacional, emergieron lo que se conoce
de la Historia, Caracas, 1959, en especial el estudio contenido en dicha obra de como derechos colectivos, tales como el derecho al desarrollo, a un
Pedro Grases, Estudios sobre los derechos del hombre y del ciudadano. El autor, medio ambiente saludable y a la paz.
que considera la proclamación de los derechos del pueblo como una Declaración
de Independencia anticipada (pág. 115), hace un interesante estudio sobre los
antecedentes de dicha proclamación, así como otras similares que se produjeron 11 Este hecho ha sido identificado como el inicio de “la edad social de los derechos
posteriormente. Fue ésta la primera declaración de esa naturaleza en América humanos”. Cfr. Becet, J. M., y D. Colard, Les droits de l’homme: Dimensions
Latina. nationales et internationales. Economica, París, 1982, págs. 35 y ss.
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Por otra parte, las guerras mundiales que estremecieron el siglo Sin embargo, lo que finalmente condujo a una reacción tangible de
XX fueron el factor determinante para la internacionalización de la comunidad internacional para instaurar un sistema supranacional
los derechos humanos. La primera manifestación de este hecho de protección de los derechos humanos fue la constatación de los
trascendental fue la era la Parte XIII del Tratado de Versalles, que crímenes de lesa humanidad cometidos en la era nazi y, como se
puso fin a la I Guerra Mundial, el cual contenía la Constitución de la verificaría más tarde, también en la estalinista. Podría decirse que la
Organización Internacional del Trabajo, un instrumento fundamental magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio del poder
del reconocimiento y la protección de los derechos del trabajador. El público representa un peligro para la dignidad humana, de modo que
Preámbulo de esa Constitución expresa: su control no debe ser prerrogativa excluyente de las instituciones
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal domésticas, sino que deben constituirse instancias internacionales
grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres para su salvaguardia. El 26 de enero de 1941 el Presidente Roosevelt
humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para proclamó su declaración sobre las cuatro libertades: libertad de
la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar opinión y expresión, libertad confesional, derecho a estar al abrigo
dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación
de necesidades materiales y derecho a la garantía de una vida donde
de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y
de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el miedo está excluido. A estas libertades se agregó el derecho al
el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del progreso económico y la seguridad social, en la Carta Atlántica
trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra suscrita por Roosevelt y Churchill el 14 de agosto de 1941.
los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes
y de las mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección Con esos antecedentes, el Preámbulo de la Carta de las Naciones
de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, Unidas reafirmó “la fe en los derechos fundamentales del hombre,
reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza
derechos de hombres y mujeres”. El artículo 56 de la misma Carta
profesional y técnica y otras medidas análogas...
dispone que “todos los miembros se comprometen a tomar medidas,
Dentro del marco de la Organización Internacional del Trabajo, conjunta o separadamente en cooperación con la Organización, para
antes y después de la creación de las Naciones Unidas, se han la realización de los propósitos consignados en el artículo 55”, entre
concebido y puesto en vigor numerosas convenciones vinculadas los cuales está “el respeto universal de los derechos humanos y de las
todas, en el más amplio sentido, con la salvaguardia de los derechos libertades fundamentales de todos”.
humanos12, como, por ejemplo, la concerniente al trabajo forzado
Dentro de ese contexto, en 1946, fue creada la Comisión de
(Convenio 29), de 193013, la relativa a la libertad sindical (Convenio
Derechos Humanos, a la que se encomendó la preparación de
87), de 1948, o la referida a los pueblos indígenas y tribales (Convenio
un proyecto de declaración internacional. El 10 de diciembre de
167), de 1989.
1948, la Asamblea General aprobó la Declaración Universal de
12 Cfr. Valticos, N., “OIT”, en : Vasak, K. (ed.), Les dimensions internationales des Derechos Humanos. Meses antes, en la IX Conferencia Internacional
droits de l’homme. UNESCO, París, 1978, pág. 442 y ss. Igualmente, Barajas Americana, celebrada en Bogotá, la naciente Organización de los
Montes de Oca, S., “La O.I.T. y los derechos humanos del trabajador”, en: Liber
Amicorum Héctor Fix-Zamudio, V. I. Secretaría de la Corte Interamericana de EstadosAmericanos ya había aprobado la Declaración Americana de
Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1998, págs. 415-430. los Derechos y Deberes del Hombre14.
13 El 17 de enero de 1959 entró en vigencia una nueva convención sobre abolición
del trabajo forzado (Convenio 105), también concebida dentro de la Organización 14 En la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz,
Internacional del Trabajo. conocida como “Conferencia de Chapultepec” (1945) se reconoció la posibilidad
2010] Revista IIDH 63 64 Revista IIDH [Vol. 52

Esas declaraciones, como todos los instrumentos de su género, son el establecimiento de sistemas internacionales convencionales de
actos solemnes por medio de los cuales quienes los emiten proclaman derechos humanos ha venido transitándose, si bien de manera desigual,
su apoyo a principios de gran valor, juzgados como perdurables. Los tanto en la esfera de las Naciones Unidas como en los sistemas
efectos de las declaraciones en general, y especialmente su carácter regionales europeo, americano y africano.
vinculante, no responden a un enunciado único y dependen, entre otras No es materia de esta presentación la de hacer un recuento, y menos
cosas, de las circunstancias en que la declaración se haya emitido y aún un análisis, del proceso de internacionalización de los derechos
del valor que se haya reconocido al instrumento a la hora de invocar humanos; pero quiero retener un hecho que marcó una diferenciación
los principios proclamados. Tanto la Declaración Universal como la formal, que no conceptual, entre los derechos civiles y políticos, por una
Americana han tenido gran autoridad. Sin embargo, aunque hay muy parte, y los derechos económicos, sociales y culturales, por la otra.
buenos argumentos para considerar que han ganado fuerza obligatoria En su Quinto Período de Sesiones, la Asamblea General de las
a través de su reiterada aplicación y de la práctica internacional, debe Naciones Unidas declaró formalmente que “el goce de las libertades
reconocerse que, en general, originariamente carecieron de valor civiles y políticas, así como el de los derechos económicos, sociales y
vinculante desde el punto de vista jurídico15. culturales, son interdependientes”; e igualmente, en el Sexto Período,
Una vez proclamada la Declaración Universal, las Naciones Unidas que “el hombre privado de los derechos económicos, sociales y
se propusieron elaborar un tratado o pacto, como paso esencial para culturales no representa a la persona humana que la Declaración
la garantía internacional de los derechos humanos. Esa garantía debía Universal considera como el ideal del hombre libre”16. En esa
plasmarse en el derecho internacional mediante la adopción y puesta perspectiva cabría esperar que la protección de los derechos humanos
en vigor de tratados a través de los cuales las partes se obligaran a fuera dividida en varios instrumentos.
respetar los derechos en ellos proclamados y que establecieran, al Sin embargo, por iniciativa del Consejo Económico y Social, la
mismo tiempo, medios internacionales para su tutela. La ruta hacia propia Asamblea General resolvió en 1952 que habría dos pactos: uno
relativo a los derechos económicos, sociales y culturales, y otro a los
de establecer un sistema internacional regional de protección de los derechos derechos civiles y políticos.
humanos y se encomendó al Comité Jurídico Interamericano la preparación
de un proyecto de Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales del Esta cuestión estaba llamada a representar uno de los aspectos
Hombre (Resolución IX [13]). También se aprobó la recomendación de que polémicos que se planteó desde el primer momento, cuyo trasfondo no
esa Declaración fuera sometida a una conferencia internacional de juristas
americanos, en vista de su adopción como una convención regional (Resolución
deja de exhibir connotaciones conceptuales e incluso ideológicas, pero
XL (14), denominada Protección Internacional de los Derechos Esenciales del que se manifestó como una cuestión política, dentro del enfrentamiento
Hombre). entre los dos bloques que protagonizaron la llamada Guerra Fría. Se
15 Cfr. Pinto, M., Temas de derechos humanos. Ediciones del Puerto, Buenos Aires,
trataba de un asunto capital, atinente al contenido, alcance y entidad
1997, págs. 33-43. He estudiado en otra parte el tema del valor original y el valor
sobrevenido de las declaraciones. Cfr: La protección internacional de los derechos de la convención destinada a plasmar un compromiso formal y general
humanos: su desarrollo progresivo. Editorial Civitas/Instituto Interamericano de los Estados en materia de derechos humanos. El problema consistía
de Derechos Humanos, Madrid, 1987, cap. IV; “La fuerza obligatoria de la en determinar si la misma debía proteger los derechos económicos,
Declaración Universal de Derechos Humanos”, en: Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 75. sociales y culturales al igual que los civiles y políticos17.
Caracas, 1990, págs. 329-349; “La Declaración Universal y la Declaración
16 Resoluciones 421 (V), Sección E, y 543 (VI).
Americana. La formación del moderno Derecho internacional de los derechos
humanos”, en: Revista IIDH, San José, mayo 1989 (número especial), págs. 65-99; 17 Cassin, R., “La Commission des Droits de l’Homme de l’ONU”, en: Miscellanea
“La fuerza obligatoria de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes W. J. Ganshof van der Meersc, T. I. Librairie générale de droit et jurisprudence,
del Hombre”, en: Revista de Derecho Público, 32. Caracas, 1987, págs. 27-46. Paris, 1972, pág. 405.
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Llama la atención que, a pesar del reconocimiento de la indivisi- Como se verá más tarde en esta lección, la pretendida separación
bilidad física, moral e intelectual de la persona, implícito en la entre los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos
proclamación de su dignidad esencial, se hayan adoptado dos pactos, sociales y culturales es sólo aparente, pues es el producto de
y no uno, para la protección de los derechos civiles y políticos, por una coyuntural confrontación política y carece de fundamentos
una parte, y de los económicos, sociales y culturales, por la otra. conceptuales y jurídicos. Basta subrayar, por ahora, que en ausencia
Fue el resultado de la división del mundo en dos bloques, para el de derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y
momento en que aquel debate tuvo lugar. Para el bloque liderado políticos corren el riesgo de ser puramente formales; y en ausencia
por los Estados Unidos, el ejercicio de la libertades individuales, de derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y
en particular la libertad de empresa y las demás libertades culturales no podrían ser garantizados por mucho tiempo19.
económicas dentro de una economía de mercados, cimentaría la
Puede sintetizarse la muy breve sinopsis histórica que se ha hecho
prosperidad dentro de la cual las necesidades humanas de naturaleza
indicando que la aparición sucesiva de los derechos civiles y políticos,
económica, social y cultural podrían quedar satisfechas. Los DESC
los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos colectivos
no resultaban, dentro de ese concepto, equiparables a los derechos
y la internacionalización de los derechos humanos, con largos
civiles y políticos, pues estos eran verdaderos derechos subjetivos
intervalos entre ellas, es un encadenamiento progresivo de conquistas,
justiciables y exigibles inmediatamente, mientras que los primeros sólo
obtenidas todas dentro del contexto de luchas y conmociones signadas
reflejarían aspiraciones, expectativas y metas logrables, no a través
por la emancipación contra la opresión. Los derechos humanos se
del sistema legal sino de los mecanismos propios de la economía y
nos presentan así como un concepto dinámico, cuyo alcance ha ido
de las políticas públicas en ese ámbito. Para el bloque liderado por la
extendiéndose progresivamente a lo largo de la historia, con respecto a
Unión Soviética, en cambio, dominado por la economía estrictamente
la cual a menudo se alude a “generaciones” de derechos humanos, para
planificada y centralizada, con vastos programas de asistencia social,
significar que ellos han aparecido en oleadas, correspondientes a hitos
si las necesidades socio económicas básicas no estaban resueltas, los
de la humanidad en procura de su liberación contra las diversas formas
derechos civiles y políticos se concretarían en un privilegio para la
de opresión. Este enfoque, que reconozco aproximado desde el punto
burguesía y en un espejismo carente de contenido real para las grandes
de vista histórico20, es didácticamente útil, pero en ningún caso entraña
mayorías depauperadas, de modo que los derechos económicos,
una sugerencia sobre una jerarquía, entre las distintas “generaciones
sociales y culturales no sólo eran derechos subjetivos exigibles, sino
de derechos humanos”, que sería contraria a la preponderante indivi-
aquellos a cuya satisfacción el Estado debía atender con toda prioridad,
sibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.
incluso al precio de restricciones de envergadura a los derechos
individuales y las libertades fundamentales18. En ese marco es muy sugestiva la propuesta asomada por Carlos
Santiago Nino para la fundamentación, o tal vez, la explicación de
los derechos humanos. Nino advirtió que los derechos humanos
18 La división en dos Pactos puede ser también vista como la exclusión de los
19 Van Boven, T., “The Relations between Peoples’ Rights and Human Rights in
derechos económicos, sociales y culturales de los mecanismos legales de control
de los derechos civiles y políticos contemplados en el Pacto Internacional de the African Charter”, en: Human Rights Law Journal, 7, 1986.
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, lo que habría significado 20 En el plano internacional, por ejemplo, la protección de los derechos del
una victoria del entonces Bloque Occidental. Cfr. Eide, A. y A. ROSAS, trabajador tuvo su primera manifestación en la antes aludida Constitución de
“Economic, Social and Cultural Rights: A Universal Challenge”, en: Eide, Krause la OIT, parte del Tratado de Versalles. Al menos en ese aspecto, la protección
& Rosas (eds.), Economic, Social and Cultural Rights – A Textbook. Martinus internacional de algunos derechos sociales precedió a la de los derechos civiles
Nijhoff Publishers, 2001, pág. 3. y políticos.
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son, primero que nada, “uno de los grandes inventos de nuestra lineamientos, así como de otros asuntos que se abordarán en la
civilización”, cuyo reconocimiento efectivo podría parangonarse al segunda parte de esta presentación, es útil pasar revista antes a las
desarrollo de las utilidades tecnológicas, las cuales, aunque como la características de los derechos humanos.
electricidad dependen de hechos naturales, son productos del ingenio
a. Características de los derechos humanos
humano. Los derechos humanos “constituyen una herramienta
imprescindible para evitar un tipo de catástrofe que con frecuencia i. Universalidad
amenaza la vida humana” como lo es “la práctica de muchos de utilizar Los derechos humanos corresponden de manera igual a toda
a sus congéneres como otro tipo de recursos, sea para asegurar su persona, sin discriminación alguna y sólo a la persona humana24. Por
propio bienestar, sea para materializar una visión peculiar del bien lo tanto, ellos pueden hacerse valer en la jurisdicción de cualquier
absoluto”, lo cual es especialmente desastroso cuando dicha práctica Estado, en todo el mundo y frente a todo el mundo25.
“es llevada a cabo por los poderosos, por quienes tienen acceso a las
Precisamente por ser inherentes a la condición humana, todas
armas o a otros medios para someter a sus semejantes a gran escala”21.
las personas son titulares de los derechos humanos y no pueden
Los derechos humanos pues, se afincan en la moral y son el antídoto
invocarse diferencias de políticas, sociales, culturales, religiosas,
inventado por la humanidad para enfrentar la opresión22.
raciales, étnicas, de género ni de ningún otro tipo como pretexto para
Los derechos humanos son, pues, bienes conquistados. Buena parte ofenderlos o menoscabarlos. Ciertas objeciones a la universalidad,
de la conquista radica en que ellos se benefician de un régimen de
protección, a escala nacional y a escala internacional, materias a las Latinoamericano, V. II. Konrad Adenauer Stiftung, Fundación Pensamiento y
que está dedicado la segunda parte de la presente disertación. Acción, CIEDLA, Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, COPRE.
Caracas, 1996, págs. 740-763. Del mismo autor: “Recepción de la jurisprudencia
internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional”, en:
2. La protección de los derechos humanos Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas,
2001.
Se expondrán a continuación los lineamientos generales de la 24 El artículo 1(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe
protección nacional y de la protección internacional de los derechos que “para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Sobre la
humanos 23. Sin embargo, para una cabal comprensión de esos base de una interpretación a contrario sensu de dicho texto, parte de la doctrina
y la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha concluido
que las personas morales están, por el solo hecho de serlo, excluidas del ámbito
21 Nino, C.S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2ª edición
del sistema de protección establecido por la Convención. Sin embargo, la Corte
ampliada y revisada. Editorial ASTREA, Buenos Aires, 1989, págs. 1-2. Interamericana ha flexibilizado esa interpretación al concluir que “en general,
22 Nino propone tres principios de cuya combinación derivan los derechos humanos, los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven
a saber: 1) el principio de inviolabilidad de la persona, que prohíbe imponerle en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que
sacrificios sólo porque otros se benefician; 2) el principio de autonomía de la actúan en su nombre o representación” (Corte I.D.H., Caso Cantos vs. Argentina,
persona, que asigna un valor intrínseco a la persecución de planes de vida y de excepciones preliminares, sentencia de 7 de septiembre de 2001. Serie C No.
ideales de excelencia; y, 3) el principio de la dignidad de la persona, que prescribe 85, párr. 27). De acuerdo con esto, la persona humana sigue siendo el centro
tratar a los seres humanos de acuerdo con sus voliciones y no en relación con de imputación de los derechos humanos, puesto que, en cada situación será
otras propiedades fuera de su control. Ibídem, pág. 46. necesario examinar el contexto dentro del cual el asunto se presenta y determinar,
23 Las fórmulas y mecanismos a través de los cuales se produce esta confluencia entre de acuerdo con el objeto y fin de la Convención, si el interés principal en juego
el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho constitucional involucra los derechos del “ser humano” reconocidos por ésta.
son de diverso tenor; pero su estrecha relación bien podría sentar la base de un 25 También las obligaciones internacionales de los Estados concernientes a los
“derecho de los derechos humanos” como disciplina en la que se suman ambas derechos humanos han sido definidas como obligaciones erga omnes por la Corte
vertientes. Sobre el tema, cfr. Ayala, C., “La jerarquía de los instrumentos Internacional de Justicia, desde 1970: Barcelona Traction, Light and Power
internacionales sobre derechos humanos”, en: El nuevo Derecho Constitucional Company, Limited. Merits, ICJ Reports, 1970, párrs. 33 y 34.
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pretendidamente basadas en la diversidad cultural, inducen a cierta ii. Indivisibilidad e interdependencia

descalificación conceptual de los derechos humanos, presentados
Los derechos humanos son indivisibles como indivisible es la
como un mecanismo de penetración política o cultural de los valores
dignidad humana. No se admiten desmembraciones ni jerarquías entre
occidentales. Siempre es posible, por cierto, manipular políticamente
los derechos humanos, de modo que no puede afirmarse que alguno
cualquier concepto, y es un hecho que a menudo los derechos humanos
sea no substancial o de importancia menor. Tampoco es admisible, en
son invocados desde una perspectiva de doble estándar inaceptable;
el plano conceptual y de principios, que se respeten unos derechos,
pero esos descalabros no disminuyen ni lesionan la dignidad simétrica
mientras se vulneran otros: no cabe hacer distinciones entre las
de la persona humana en todo tiempo y lugar.
fuentes de ofensa a la dignidad humana, que es el bien esencial que
A pesar del señalado cuestionamiento, y sin duda como el fruto de la forma el objeto de los derechos humanos. Ellos son, por el contrario,
persistencia de la opinión pública internacional y de las organizaciones interdependientes, porque la violación de uno acarrea a menudo la
no gubernamentales, la Declaración adoptada en Viena el 25 de junio de
violación de otros, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la
1993 por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, explícitamente
participación política si son vulneradas la libertad de expresión o la de
afirma que el carácter universal de los derechos humanos y la libertades
asociación; o con el derecho a la vida si no son satisfechos el derecho
fundamentales “no admite dudas” (párrafo 1). Aunque la Declaración
a la salud o a la alimentación.
de Viena admite que “debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos En ese sentido, la separación entre derechos civiles y políticos,
patrimonios históricos, culturales y religiosos”, también reitera sin por una parte, y derechos económicos, sociales y culturales, por la
remilgos que “los Estados tienen el deber, sean cuales sean sus sistemas otra, es un extravío que sólo se explica por razones políticas y por
políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los la coyuntura histórica presente cuando se discutieron los Pactos de
derechos humanos y las libertades fundamentales” (Párrafo 5). las Naciones Unidas (v. supra), pero que, como se verá luego, carece
Una consecuencia de la universalidad ha sido la internacionalización de fundamento conceptual. Igualmente, la distinción que se hace
de los derechos humanos26. En efecto, si los derechos humanos son entre “tres generaciones de derechos humanos”27 sólo es admisible
inherentes a la persona como tal, no dependen de la nacionalidad de didácticamente, pero no como una cuestión de concepto.
ésta o del territorio donde se encuentre: los porta en sí misma. Si ellos iii. Inalienabilidad e imprescriptibilidad
limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse la actuación soberana
Los derechos humanos pertenecen inseparablemente a cada
del gobierno para violarlos o impedir su protección internacional.
persona, para siempre. Nadie puede ser despojado de sus derechos
Los derechos humanos están por encima del Estado y su soberanía;
no puede considerarse que se violenta el principio de no intervención humanos, bajo ninguna circunstancia. Esto no impide que los derechos
cuando se ponen en movimiento los mecanismos organizados por la humanos estén sujetos a limitaciones legítimas y compatibles con ellos,
comunidad internacional para su promoción y protección. tanto ordinariamente como bajo circunstancias de excepción.
iv. Irreversibilidad
26 He tratado el tema en otra parte: “El Derecho internacional de los derechos Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente
humanos”, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
reconocido como inherente a la persona humana queda definitiva e
Universidad Central de Venezuela, 72. Caracas, 1989. También en Código
de Derechos Humanos. Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1991, “Estudio irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuya
Preliminar”, y en Buergenthal, T., C. Grossman y P. Nikken, Manual internacional
de derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos/Editorial 27 Derechos civiles y políticos (1), derechos económicos, sociales y culturales (2) y
Jurídica Venezolana, Caracas/San José, 1990, págs. 171-186. derechos colectivos (3).
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inviolabilidad debe ser respetada y garantizada. La dignidad humana Una manifestación de esta particularidad aparece en la antes
no admite relativismos, de modo que sería inconcebible que lo que hoy aludida cláusula de apertura constitucional que, con matices, expresa
se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera que la enumeración constitucional de los derechos humanos es
dejar de serlo por una decisión gubernamental. meramente enunciativa y no taxativa, pues no excluye la protección
de otros derechos inherentes a la persona humana que no figuran
Este carácter puede tener singular relevancia para determinar
expresamente en el texto constitucional29. Esto, como se dijo, abre
el alcance de la denuncia de una convención internacional sobre
extraordinarias perspectivas de integración del derecho internacional
derechos humanos (hasta ahora muy raras), en los casos en que la
de los derechos humanos al derecho interno, pues, en los países cuyas
denuncia está permitida. En efecto, la denuncia no debe tener efecto
constituciones contienen una disposición como la comentada, la
sobre la calificación de los derechos que en él se han reconocido como
adhesión del Estado a la proclamación internacional de un derecho
inherentes a la persona. El denunciante sólo se libraría, a través de esa
como “inherente a la persona humana” abre las puertas para la
hipotética denuncia de los mecanismos internacionales convencionales
aplicación de dicha disposición 30. En tal supuesto, los derechos
para reclamar el cumplimiento del tratado, pero no de que su acción
humanos internacionalmente reconocidos deben tener la supremacía
contra los derechos en él reconocidos sea calificada como una violación
jerárquica de los derechos constitucionales y estar bajo la cobertura
de los derechos humanos; y aún eso, sólo con efectos futuros.
de la justicia constitucional.
Cuando un derecho ha sido reconocido por una ley, un tratado o Otro elemento que muestra cómo la protección de los derechos
por cualquier otro acto del poder público nacional como “inherente humanos se plasma en un régimen que es siempre susceptible de
a la persona humana”, la naturaleza de dicho derecho se independiza ampliación, mas no de restricción, y que también atañe a la integración
del acto por el que fue reconocido, que es meramente declarativo. de la regulación internacional entre sí y con la nacional. La mayoría de
La tutela debida a tal derecho se fundamenta en la dignidad humana los tratados sobre derechos humanos incluyen una cláusula según la
y no en el acto por el cual el mismo fue reconocido como inherente cual ninguna disposición convencional puede menoscabar la protección
a dicha dignidad. En adelante, merecerá protección propia de los más amplia que puedan brindar otras normas de derecho interno o de
derechos humanos de manera definitiva e irreversible, aun si el acto derecho internacional. En esa dirección, la Corte Interamericana de
de reconocimiento queda abrogado o, si se trata de una convención Derechos Humanos ha señalado que, “si a una misma situación son
internacional, la misma es denunciada. aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional,
v. Progresividad28 debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana”31. Este
principio representa lo que se ha llamado la “cláusula del individuo
Como los derechos humanos son inherentes a la persona y su
más favorecido”32.
existencia no depende del reconocimiento de un Estado, siempre
es posible extender el ámbito de la protección a derechos que 29 Cfr. Carpio Marcos, E., “El significado de la cláusula de los derechos no
anteriormente no gozaban de la misma. Ha sido así como se ha enumerados”, en: Cuadernos Constitucionales, No. 3. México, 2000.
30 Cfr. Jiménez De Aréchaga, E., “La Convención Interamericana de Derechos
ensanchado sucesivamente el ámbito de los derechos humanos y su
Humanos como Derecho Interno”, en: Revista IIDH (enero-junio, 1988) 7. San
protección, tanto a nivel doméstico como en la esfera internacional. José, págs. 25-41.
31 Corte I.D.H., La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre derechos Humanos), opinión consultiva OC-5/85 del 13 de
28 Sobre esta nota gira el análisis del sistema internacional de protección interna- noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 52.
cional de los derechos humanos contenida en mi libro La protección internacional 32 Cfr. Vasak, K. (ed.), Les dimensions internationales des droits de l’homme...
de los derechos humanos: su desarrollo progresivo... pág. 710.
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La progresividad no debe entenderse como una nota de la exigibili- los derechos humanos, pero distan te expresar el alcance del papel del
dad de los derechos humanos, en el sentido de que ésta nos sería Estado a este respecto en el constitucionalismo democrático. La Corte
inmediatamente realizable. Por el contrario, una vez identificado un Interamericana de Derechos Humanos ha descrito los deberes del
derecho determinado como “inherente a la dignidad de la persona Estado en este particular de la manera más amplia, expresando que:
humana”, éste merece protección inmediata como tal. La progresividad, Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar
como aquí la entendemos, lo que denota es que la “aparición”, es todo el aparato gubernamental y en general, todas las estructuras a
decir, el reconocimiento de los derechos humanos se ha ampliado través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
progresivamente y que esa ampliación es irreversible. Asimismo, que manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos34.
el número y el vigor de los medios de protección también ha crecido
de manera progresiva e igualmente irreversible, porque en materia de Este es un punto crucial con respecto al cual no deben hacerse
derechos humanos, toda regresividad es ilegítima. concesiones conceptuales. Es cierto que en la sociedad contemporánea
han aparecido nuevos centros de poder –como las grandes empresas
Estas características de los derechos humanos están presentes y
mundiales o transnacionales– y nuevas fuentes de violencia –como las
explican sus mecanismos de protección, tanto a escala nacional como
diversas manifestaciones de violencia política, incluido el terrorismo
a escala internacional.
o el crimen organizado. Esto, sin embargo, no puede servir como
b. La protección de los derechos humanos pretexto para aliviar al Estado de sus responsabilidades concernientes
en la jurisdicción interna a los derechos humanos35. Los centros de poder distintos del Estado
tienen fijados límites a su actuación en virtud de los derechos humanos
i. El Estado garante: los derechos humanos como
porque deben sujetar su conducta al orden jurídico del Estado, el cual
condición para el ejercicio legítimo del poder público
debe asegurar el respeto y la protección de la dignidad de todas las
El Estado de Derecho y la sociedad democrática son indisociables personas que están bajo su jurisdicción. Compete entonces al Estado
de un marco jurídico y político signado por la supremacía de los marcar los límites de cualquier centro de poder que pueda ofender la
derechos humanos. No tan sólo porque el ejercicio del poder no debe dignidad humana, e incluso imponer obligaciones destinadas a satisfa-
menoscabar de manera arbitraria el efectivo goce de los derechos cer ciertos derechos humanos. Para esa tarea, el Estado dispone de
humanos, sino porque, dentro del constitucionalismo democrático, medios en el ámbito de su propia jurisdicción y, si éstos se revelan
el norte de la actividad gubernativa debe estar enderezado hacia la insuficientes en la práctica, tiene el derecho y el deber de acudir a
preservación de los derechos humanos de todos. El Estado es el garante los diversos recursos que proporciona la diplomacia y la cooperación
de los derechos humanos, tanto en la esfera doméstica como frente al internacional para construir acciones concertadas con otros gobiernos,
derecho internacional. a fin de hacer frente a situaciones de la naturaleza apuntada. Lo que
La función del Estado como garante de los derechos humanos es resulta inadmisible es que el Estado pretenda escudarse en su propia
cardinal en el concepto de Estado de Derecho. Ciertas instituciones
constitucionales fundamentales, como la separación de poderes del 34 Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988.
Estado y la reserva legal33, son otras tantas garantías genéricas para Serie C. No. 4, párr. 166; también párrs. 164-177; Corte I.D.H., Caso Godínez
Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C. No. 5, párr. 175; también párrs.
173-188.
33 Cfr. Corte I.D.H., La expresión «leyes» en el artículo 30 de la Convención 35 Lo que no excluye la responsabilidad de las empresas por su participación en
Americana sobre Derechos Humanos, opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo violaciones de los derechos humanos. Cfr. International Commission of Jurists,
de 1986. Serie A, No. 6. Corporate Complicity & Legal Accountability, V. 3. Ginebra, 2008.
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impotencia frente a centros de poder particulares como justificativo En la esfera del derecho internacional, por ejemplo, las omisiones
para las ofensas a la dignidad humana cometidas dentro de su del Estado en la prevención e investigación de situaciones ofensivas de
jurisdicción. los derechos humanos de personas bajo su jurisdicción y los defectos
Más claro aún es el papel del Estado frente a los abusos de los en la organización del poder público para respetar y garantizar
que pueda ser víctima una persona sujeta a su jurisdicción y que se esos derechos, pueden traducirse en la atribución al Estado de la
originen en acciones atribuidas a particulares. Es muy amplia la gama responsabilidad por hechos originados en particulares o en agentes
de situaciones en que un cuadro semejante puede configurarse, pero en que no actuaban formalmente investidos de funciones oficiales. Tales
cualquier escenario la respuesta ha de ser siempre la misma: el Estado deberes no dependen
es el garante de la legalidad y el exclusivo depositario de la coacción. …de que los responsables de las violaciones de estos derechos sean
Es el custodio de los bienes sociales fundamentales, entre los cuales agentes del poder público, particulares, o grupos de ellos, ya que
está la integridad de los atributos inherentes a la dignidad humana. según las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Sólo a él corresponde proteger esos atributos, investigar y reprimir, si la acción u omisión de cualquier autoridad pública constituye un
fuera el caso, los actos que los mancillen y disponer las reparaciones hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los
términos previstos por la misma Convención37. (Énfasis añadido.)
adecuada para las víctimas. Esa es una función indeclinable del Estado
de Derecho al cual se corresponde, al menos parcialmente, uno de los Las particularidades del derecho de los derechos humanos como
derechos humanos universalmente reconocidos, como lo es el derecho derecho protector acarrean que la atribución al Estado de actuaciones
a un recurso efectivo que ampare a la víctima de una violación de sus de particulares resulte más natural de lo que se pauta en el derecho
derechos fundamentales. La inexistencia o inutilidad de ese recurso internacional general, pues deriva directamente, por una parte, de la
es lo que culmina la configuración de una violación de los derechos obligación a cargo de los Estados de garantizar el pleno disfrute de
humanos, especialmente cuando la agresión originaria emana de un los derechos humanos a toda persona bajo su jurisdicción y, por lo
particular36. tanto, de prevenir y establecer responsabilidades para las lesiones
que se originen incluso fuera del aparato del Estado38; y, en segundo
36 En el campo de la responsabilidad internacional, existen, es cierto, situaciones
limítrofes, especialmente en el ejercicio de la violencia política. Los grupos
gobierno del Estado”. Pero, en general, es un error atribuir a todo ejercicio
insurgentes armados que controlan de una manera estable áreas territoriales o, en
de violencia política, aun si tipifica un gravísimo delito internacional, la
términos generales, ejercen de hecho autoridad sobre otras personas, poseen un
configuración de una violación de los derechos humanos. La responsabilidad por
germen de poder público que están obligados, lo mismo que el gobierno regular,
la efectiva vigencia de los derechos humanos incumbe exclusivamente al Estado,
a mantener dentro de los límites impuestos por los derechos humanos, más allá
entre cuyas funciones primordiales está la prevención y la punición de toda clase
incluso de las prescripciones del Derecho internacional humanitario. De no
de delitos.
hacerlo no sólo estarían violando el orden jurídico del Estado contra cuyo orden
37 Corte I.D.H., Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, sentencia de 8 de julio
político insurgen, sino también los derechos humanos. Puede incluso considerarse
que quienes se afirmen en posesión de tal control, aun si no lo tienen, se están de 2004. Serie C No. 110, párr. 71; Corte I.D.H., Caso Juan Humberto Sánchez,
auto imponiendo los mismos límites en su tratamiento a las personas sobre las que sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 142, y Corte I.D.H., Caso
mantienen autoridad. Por lo demás, aplicando principios extraídos de la teoría de “Cinco Pensionistas”. sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98,
la responsabilidad internacional, si un grupo insurgente conquista el poder, son párr. 163.
imputables al Estado las violaciones a obligaciones internacionales –incluidas 38 Por lo demás, es también un principio general de Derecho internacional
las relativas a derechos humanos– cometidas por tales grupos antes de alcanzar consuetudinario que se deben atribuir al Estado como causados por su hecho
el poder (el artículo 11 de los artículos sobre responsabilidad internacional ilícito, aquellos daños que resulten de haber omitido el Estado la prevención
aprobados por la Comisión de Derecho Internacional y formalmente recibidos de dicho daño, a pesar de que sabía o tenía que saber de la situación peligrosa
por la Asamblea General de la ONU [AG/RES/56/83. 28 de enero de 2002], a la que estaba expuesta la víctima, tal como lo decidió la Corte Internacional
expresa: “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el de Justicia en el caso Corfu Channel y en otros posteriores. En Corfu Channel,
comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo la Corte Internacional de Justicia declaró a Albania responsable por no
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lugar, de la naturaleza de los derechos humanos y de las correlativas manera más amplia41. Se trata de puntos cruciales, no de una mera
obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos reminiscencia para preservar las nociones sobre las que se fundó la
humanos, que son exigibles erga omnes, como lo reconoció hace ya irrupción histórica de los derechos humanos, o al concepto de ellos
tiempo la Corte Internacional de Justicia39 y lo ha reiterado la Corte como un antídoto contra la opresión y los abusos de poder. Es esta una
Interamericana de Derechos Humanos: materia en la que entran en juego principios centrales del Estado de
... las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas Derecho, como los son el rango constitucional de los derechos humanos
de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención, y la supremacía de la Constitución. En el Estado de Derecho, las leyes
proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las y el orden jurídico todo deben sujetarse a las exigencias impuestas por
personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en
la preeminencia de los derechos humanos; y la maquinaria del poder
la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias
para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las público, en su organización y funcionamiento, no sólo debe abstenerse
relaciones inter-individuales. La atribución de responsabilidad al de lesionar los derechos humanos sino que debe orientarse su actuación
Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el hacia su protección, garantía y satisfacción.
Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se
encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes Los derechos humanos tienen, por lo tanto, una vocación univer-
contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención40. (Énfasis salizante con respecto a todas las actuaciones del Estado. Son al
añadido.)
mismo tiempo límites y lineamientos para el ejercicio del poder
La función del Estado como garante no se agota, empero, en la público. Tratando entonces de focalizar, entenderemos por protección
provisión de recursos para la determinación de las diversas responsa- de los derechos humanos en la jurisdicción interna la actividad de los
bilidades de naturaleza legal en las que pueda incurrir quien atente órganos del Estado enderezada a atender las violaciones o amenazas
contra los derechos humanos, ni en el campo de los recursos o de esas violaciones. En ese ámbito, a su vez, puede distinguirse entre
garantías judiciales enderezadas a proteger los derechos humanos. la protección judicial de los derechos humanos y su protección por
Como se ha notado antes, la Corte Interamericana de Derechos medios no judiciales.
Humanos ha descrito los deberes del Estado en este particular de la ii. La protección judicial
Los derechos humanos son derechos constitucionales y gozan, por
haber advertido a terceros Estados sobre la existencia de minas en sus aguas lo tanto, de la protección de la justicia constitucional. Las modalidades
territoriales, la cual Albania sabía o tenía que saber, porque el minado no podía
escapar al conocimiento de las autoridades albanesas. Corfu Channel. Merits. de esa protección pueden variar según el modelo de justicia constitu-
I.C.J. Reports 1949, pág. 3, párrs. 23 y 24. En el caso Diplomatic and Consular cional adoptado por cada Estado, de modo que la consideración
Staff, la Corte concluyó que la responsabilidad de Irán estaba determinada por la
particular de cada modelo desborda los límites de esta presentación.
“inacción” de las autoridades cuando omitieron adoptar las “medidas apropiadas”
en circunstancias en las cuales era evidente que debían hacerlo. Diplomatic and De manera general, puede afirmarse que los actos del poder
Consular Staff. I.C.J. Reports 1980, pág. 3; párrs. 63 y 67.
39 “En vista de la importancia de los Derechos implicados, puede considerarse que público, sean de efectos generales o de efectos particulares, que violen
todos los Estados tienen interés legal en su protección; son obligaciones erga los derechos humanos protegidos por la Constitución están viciados de
omnes... Tales obligaciones derivan por ejemplo, en el Derecho internacional nulidad por inconstitucionalidad. Frente a ellos podrá hacerse valer el
contemporáneo de los actos ilegales de agresión, del genocidio, y también de los
principios y reglas concernientes a los derechos fundamentales de la persona
humana”. (ICJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. 41 Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988.
Judgment, ICJ Reports, 1970, párrs. 33 y 34. Énfasis añadido). Serie C. No. 4, párr. 166; también párrs. 164-177; Corte I.D.H., Caso Godínez
40 Corte I.D.H., Caso de la “Masacre de Mapiripán”, sentencia de 15 de septiembre Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C. No. 5, párr. 175; también párrs.
de 2005. Serie C No. 134, párr. 111. 173-188.
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sistema de control de constitucionalidad que el orden jurídico interno El amparo se presenta, pues, con una doble vertiente o naturaleza46.
establece, sea por vía de acción de inconstitucionalidad, sea por vía Por una parte es, en sí mismo, un derecho constitucional, un derecho
de defensa o excepción, enervando, en un caso concreto, la aplicación humano y, por la otra, es también un recurso judicial, pues se trata del
del dispositivo inconstitucional, particularmente en aquellos Estados derecho de toda persona a la protección judicial contra las violaciones
donde existe el llamado control difuso de constitucionalidad. a sus derechos humanos, mediante un recurso “sencillo y rápido”.
El medio específico de protección de los derechos humanos en El propósito fundamental del amparo es el restablecimiento del
la justicia constitucional, particularmente en América Latina, es el derecho o libertad conculcados. La tendencia tradicional, vigente en
amparo42, institución de origen mexicano43, conocida en general por numerosos países, es la de concebir el amparo como acción meramente
esa designación, pero también por la de tutela (Colombia), recurso interdictal. Es decir, limitada al efecto restablecedor, sin entrar a
de protección (Chile) o mandado de segurança (Brasil). El amparo condenas pecuniarias ni a la determinación de indemnizaciones
tiene por objeto procurar el restablecimiento del derecho o libertad que por los daños no resueltos con el restablecimiento del derecho
hayan sido objeto de violación, a través de un procedimiento judicial violado. En estos casos, esa justa indemnización debe obtenerse a
especial, sencillo y sumario. En términos generales, está recogido en el través del procedimiento judicial ordinario aplicable a cada caso.
artículo 25(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos44, Sin embargo, también se advierte una tendencia favorable en ciertos
a cuyo tenor, países, particularmente por imperativo de su particular organización
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier en materia de justicia constitucional, en los cuales el amparo puede
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que conducir a un pronunciamiento judicial definitivo, que incluye
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales condenas patrimoniales47.
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
El amparo es un remedio de orden constitucional, específico
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales45. para las violaciones a los derechos fundamentales. Su existencia y
procedibilidad, sin embargo, no constituyen un obstáculo de principio
para hacer valer por la vía ordinaria que corresponda la responsa-
bilidad del agente de una violación de los derechos humanos. La
compatibilidad y, en su caso, la complementariedad, entre el amparo
42 Cfr. Brewer-Carías, A., El amparo a los derechos y garantías constitucionales y la vía ordinaria dependerán de la regulación de estas materias en el
(una aproximación comparativa). Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993;
orden jurídico de cada Estado, de modo que no las abordaremos en
Constitutional Protection of Human Rights in Latin America. A Comparative
Study of the Amparo proceeding. Cambridge University Press, New York, 2008. esta presentación, que es general por definición.
Comisión Andina de Juristas, Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un
análisis comparado. Lima, 2000. iii. La protección por medios no judiciales. El ombudsman
43 Cfr. Fix-Zamudio, H., El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México, 1964;
Como se ha dicho, los derechos humanos deben ocupar un papel
Ensayos sobre el derecho de amparo. UNAM, México, 1993.
44 Cfr. Ayala Corao, C., “Del amparo constitucional al amparo interamericano como central en la acción y la organización del Estado. La protección de los
institutos para la protección de los derechos humanos”, en Liber Amicorun Héctor
Fix-Zamudio... págs. 341-373. 46 Cfr. Brewer-Carías, A., El amparo a los derechos y garantías constitucionales...
45 En un sentido menos contundente, pero con la misma dirección, el artículo 2(2) pág. 19 y ss.
(a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “(t)oda 47 Cfr. Canova González, A., “Protección de los derechos constitucionales en los
persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido países de Iberoamérica”, en: El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI.
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías, T. I. Civitas Ediciones
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. SL, Madrid, 2003, págs. 1118-1119.
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derechos humanos no se limita a la esfera de lo judicial. Ella incluye da curso de una manera más bien informal y pedagógica, no conten-
a todas las ramas del poder público. Al órgano legislativo, obligado a ciosa, en búsqueda de mejorar por la persuasión la conducta de la
adecuar el derecho interno al derecho internacional de los derechos administración y de resolver así las quejas que ha recibido, incluida la
humanos48 y a la Constitución. A la administración pública, que debe promoción de arreglos amigables que las solventen. Es de la esencia
organizarse atendiendo a las necesidades individuales y colectivas en de la institución el que carece de atributos coercitivos, y funda sus
materia de derechos humanos, particularmente en lo que toca a los resultados en la persuasión y en la autoridad moral de la institución
servicios públicos y a la policía. misma y de su titular. Es también de la esencia de la institución su
Más allá de esa consideración general, una mención especial independencia de las otras ramas del poder público, incluso de aquella
la merece la institución del ombudsman, originada en Suecia pero de la cual emana su nombramiento. Por tanto, si la autoridad moral o
recibida en las últimas décadas en numerosos países, especialmente en la independencia de la institución están en cuestión ante la sociedad,
América Latina, en consonancia con el florecimiento de la democracia ella pierde buena parte de su utilidad práctica.
a fines del siglo XX, aunque en ninguno de nuestros países se adoptó Aunque en su origen la actividad del ombudsman apuntaba hacia
el nombre escandinavo original, sino más bien, en general, el del la supervisión de la actuación de la administración y la formulación
“Defensor del Pueblo”, tomado de la Constitución española (así lo de las recomendaciones pertinentes, su aparición en América Latina
han hecho Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela), coincide con el establecimiento de la democracia en numerosos
o “Defensor de los Habitantes” (Costa Rica) o el de “Procurador de países que vivían bajo regímenes militares por largos años, si es que
Derechos Humanos” (Guatemala, El Salvador), o incluso “Comisión no a casi todo lo largo de su historia. Las violaciones a los derechos
Nacional de los Derechos Humanos” (México)49. humanos ocurridas bajo esos regímenes militares imponían para la
El ombudsman, en su origen, es una suerte de intermediario entre nueva era las mayores prevenciones relacionadas con su promoción
la administración pública y la ciudadanía, cuyas quejas recibe y les y protección. Fue así como el ombudsman latinoamericano fue
concebido con la función dual de supervisar el buen funcionamiento
48 He tratado el tema en otra parte: Nikken, P., “El deber de garantizar el libre y de la administración y atender los reclamos de quienes se sintieran
pleno ejercicio de los derechos humanos hasta las fronteras del Pacto de San afectados por sus deficiencias, pero también el de ocuparse de la
José”, en: El Derecho Público a comienzos del Siglo XXI…, T. III... págs. 2444-
2459; también en La garantía internacional de los derechos humanos. Editorial situación de los derechos humanos, con diversas tonalidades y grados
Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, págs. 36-57. de competencia, pero siempre dentro del concepto de ser un medio
49 Sobre el tema, cfr. Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo (2º.: no coercitivo e informal, que procuraba soluciones aceptadas y no
2005 abr. 27-30, Ciudad de México); Islas Colín, A. y M.A. Islas Colín, “El
impuestas.
ombudsman: control no jurisdiccional y protección de derechos humanos”, en:
Ombudsman local. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, En materia de protección de los derechos humanos, en sentido
D.F., 2005, disponible en línea al 7/10/2010: [Link]
libros/5/2359/[Link]; García Sayán, D., “Defensoría del Pueblo”, en: Diccionario estricto, el ombudsman latinoamericano recibe reclamos en los que
electoral. IIDH, San José, disponible en línea al 7/10/2010: [Link] se patentiza una violación de los derechos humanos y les da el curso
comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/defensoria%20del%20pueblo. que las circunstancias del caso ameriten. Los hechos denunciados
htm; Maiorano, J. L., “El defensor del pueblo en América Latina: la necesidad
de fortalecerlo”, en: Revista Inter-Forum, disponible en línea al 7/10/2010: http:// pueden ser de la más variada naturaleza, desde despidos injustificados
[Link]/espanol/articulos/[Link]. Comisión hasta malos tratos por la policía; desde la negativa a atender a un
Andina de Juristas, Defensoría del Pueblo: análisis comparado, Lima, set. 1996. enfermo en un hospital hasta la demolición arbitraria de viviendas
Córdoba, J., El Defensor del Pueblo: antecedentes, desarrollo y perspectivas de
la institución del Ombudsman en Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, o su desalojo. Dada la informalidad de la gestión, no es sencillo
Santafé de Bogotá, 1992.
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sistematizar su práctica, puesto que la sistematización podría atentar b. El derecho internacional de los derechos humanos es comple-
contra la informalidad. Se trata, en todo caso, de un instrumento mentario del derecho interno. Como se ha visto, las primeras
todavía novedoso en la región, cuyas características le permiten instituciones jurídicas orientadas hacia la afirmación y defensa de
cumplir una función de gran utilidad dentro del Estado, si el Estado los derechos humanos frente al Estado se originan en el derecho
la toma en serio. constitucional. El derecho internacional se ocupa del tema ante la
verificación de que, en la práctica, especialmente cuando el poder
Habiendo ahora pasado revista a la protección de los derechos
se ejerce de modo arbitrario, los recursos del derecho interno son
humanos en el ámbito interno, me referiré brevemente a su protección
a menudo ilusorios para salvaguardar a la víctima indefensa y de
internacional.
que la ofensa a los valores superiores de la dignidad humana, donde
c. La protección internacional de los derechos quiera que se cometa, afecta a la humanidad como un todo.
humanos
c. De allí se sigue, en primer lugar, que el derecho internacional de
La protección internacional de los derechos humanos ha dado los derechos humanos, pueda considerarse como derivado del
origen al derecho internacional de los derechos humanos, sobre cuyas derecho interno, de donde se nutre, especialmente en lo que toca
características me detendré un momento. Inmediatamente después me a la definición del alcance y contenido de los derechos protegidos.
referiré sintéticamente a los sistemas de protección internacionales, Esto explica igualmente que el régimen de protección internacional
y a sus diferentes órganos y métodos de trabajo. Por último haré sea, en cierta medida, subsidiario del establecido por el derecho
mención de una institución en la que de algún modo se topan la interno, en el sentido de que tanto en el interés de la víctima de
protección doméstica y la internacional, como lo es la regla del previo una lesión a sus derechos, como en el del Estado involucrado en el
agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna. caso, está que la situación pueda restablecerse y los daños repararse
a través de los medios que proporciona el derecho interno, y que
i. Características del derecho internacional
sólo si éstos fracasan, no existen o son ilusorios, pueda acudirse
de los derechos humanos
a la protección internacional. Así, en virtud de las convenciones
Resumo a continuación, sucintamente, las características que mejor protectoras, el Estado asume el deber de proporcionar recursos
singularizan al derecho internacional de los derechos humanos50: internos eficaces para la tutela de los derechos humanos, pero tiene
a. El derecho internacional de los derechos humanos es un derecho también el derecho, con las limitaciones que emanan del derecho
ideológico, en el sentido de que parte de la noción de la superiori- internacional general, a que se agoten los recursos de la jurisdicción
dad de los atributos inherentes a la dignidad humana, cuya nacional antes de acudir a la instancia internacional.
inviolabilidad debe ser respetada en todo momento por el Estado. d. El derecho internacional de los derechos humanos ofrece una
Las bases filosóficas de esa idea pueden ser de la más diversa índole garantía mínima. Numerosos tratados sobre derechos humanos
y hasta contradictorias, pero el concepto de la preeminencia de la contienen el reconocimiento de que la salvaguarda por ellos
dignidad inherente a la persona se nos presenta como un acervo ofrecida representa una suerte de garantía mínima, que no pretende
de la civilización, como un todo que aspira expresar una ideología agotar el ámbito de los derechos humanos que merecen protección.
común de la humanidad. Esta idea, que está presente incluso en antecedentes precursores de
los regímenes actuales, se encuentra estrechamente vinculada con
50 En, general, se extraen del resumen hecho por Vasak, K. en Les dimensions
el carácter complementario del sistema internacional de protección
internationales des droits de l’homme... pág. 708 y ss. respecto del interno, que lo presenta como una garantía adicional
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sobre la que deben ofrecer las leyes domésticas. Nada obsta a que y para que invoque directamente el auxilio de las instituciones
el ámbito de la protección internacional pueda ser más estrecho internacionales de protección, a través de sistemas de denuncias,
que el dispuesto por el derecho nacional, mientras que, en cambio, quejas o peticiones que han abierto nuevas perspectivas en el
si el orden jurídico interno no ofrece garantía suficiente para los derecho internacional contemporáneo.
derechos internacionalmente protegidos, sí se estaría infringiendo Y, finalmente, de nuevo,
el derecho internacional. Los tratados ofrecen así un régimen que
f. La progresividad. El desarrollo de la protección internacional de
es siempre susceptible de ampliación, mas no de restricción.
los derechos humanos demuestra la existencia de una tendencia
De esto se sigue que ninguna disposición de un tratado puede manifiesta hacia la extensión de su ámbito de modo continuado
menos cabar la protección más amplia que brindan otras e irreversible, tanto en lo tocante al número y contenido de los
normas, sean de derecho interno o de derecho internacional. derechos protegidos como en lo que se refiere a la eficacia y el vigor
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, de las instituciones internacionales de protección.
en esa dirección, que “si en una misma situación son aplicables
Esta, en verdad, no es una nota exclusiva del derecho
la Convención Americana y otro tratado internacional, debe internacional de los derechos humanos. Es una característica de
prevalecer la norma más favorable a la persona humana”51. Este los derechos humanos mismos. También está presente a menudo
principio representa lo que antes he aludido como “cláusula del en lo que podría llamarse el derecho protector, como el derecho del
individuo más favorecido”52, que es capital a la hora de interpretar trabajo, que se ha abierto paso a través de la ilegalidad, o el derecho
un tratado sobre derechos humanos. de niños y adolescentes. También el derecho internacional ha
e. El derecho internacional de los derechos humanos es un derecho comprobado su progresividad en los últimos cincuenta años, en los
protector. El objeto y fin de los tratados de derechos humanos cuales ha permeado áreas relevantes de la vida social. El derecho
es, en general, la protección de tales derechos en favor de toda mismo también se acompasa con la historia. Como elocuentemente
persona sometida a la jurisdicción de los Estados partes. Como los lo ha expresado Carbonnier, el derecho es “sinuoso, caprichoso,
tratados deben interpretarse “teniendo en cuenta su objeto y fin” incierto... Demasiado humano para pretender el absoluto de la línea
(Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo recta”53.
31.1) esta nota de la naturaleza del derecho internacional de los ii. El sistema universal y los sistemas regionales
derechos humanos ha sido la base para la adopción de criterios de protección y promoción de los derechos humanos
teleológicos de interpretación que podrían configurar una suerte
El sistema universal de derechos humanos: los pactos y tratados
de método humanitario, destinado a determinar el alcance de
de las Naciones Unidas y el sistema universal extra convencional
los tratados en la forma más adecuada a su propósito, que es la
protección de los derechos fundamentales. Por otra parte, una El sistema convencional
rápida evolución ha ido abriendo paso al sujeto de la protección, es
En medio de las dificultades que se han comentado antes,
decir, al individuo para que haga valer por sí mismo sus derechos
originadas en los conceptos contrapuestos que signaron la Guerra
Fría, en 1966 finalmente la Asamblea General aprobó y abrió a la
51 Corte I.D.H., La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención firma y ratificación el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 52. 53 Carbonnier, J., Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, octava
52 Vasak, K. en Les dimensions internationales des droits de l’homme... pág. 710. edición (prefacio a la primera edición). L.G.D.J., París, 1995.
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Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y protocolos facultativos (2000)59; la Convención Internacional sobre
Políticos y el Protocolo Facultativo de éste, que permite el trámite la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
de denuncias individuales de violación a los derechos humanos. El y de sus Familiares (1990), y la Convención sobre los Derechos de
Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo (ambas en
Culturales (PIDESC) entró en vigencia el 3 de enero de 1976, mientras 2006)60.
que el Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Políticos
Estas convenciones han creado el Comité de Derechos Humanos,
(PIDCP) y el Protocolo Facultativo54 lo hicieron el 23 de marzo del
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité
mismo año55. El 10 de diciembre de 2008 se adoptó el Protocolo
para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité para la
Facultativo al PIDESC56, que no ha entrado en vigencia para la fecha
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité contra
de esta publicación. Antes de los pactos se había adoptado, el 21 de
la Tortura y su Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros
diciembre de 1965, la Convención Internacional sobre la Eliminación
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el Comité de los
de todas las Formas de Discriminación Racial, que entró en vigor el
Derechos del Niño, el Comité para la Protección de los Derechos de
4 de enero de 1969.
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, y el Comité
En los años que siguieron, dentro del ámbito de las Naciones sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Unidas fueron adoptados otros tratados fundamentales para la con-
for mación del sistema convencional universal de derechos huma- En verdad, la expansión y complejidad del sistema convencional
nos. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de universal de protección de los derechos humanos, auspiciado por las
Discriminación contra la Mujer (1979) y su Protocolo Facultativo Naciones Unidas y sus organismos especializados, no ha dejado de
(1999)57; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas crecer.
Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984) y su Protocolo Facultativo A partir de las primeras declaraciones, se inició un proceso, todavía
(2002)58; la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) y sus dos en curso, encaminado hacia la celebración de tratados para la promoción
54 El Protocolo Facultativo al PIDCP establece un procedimiento internacional de
y protección de los derechos humanos. Se han adoptado numerosos
protección a través de denuncias o comunicaciones individuales.
instrumentos internacionales, de distinto alcance y fuerza vinculante,
55 Más tarde (1989) se adoptó un Segundo Protocolo Facultativo, relativo a la que han puesto de manifiesto, por un lado, la existencia de un conjunto
abolición de la pena de muerte, que entró en vigencia el 11 de julio de 1991. de reglas cuya obligatoriedad se ha ido alcanzando progresivamente; y,
56 El Protocolo Facultativo al PIDESC establece dos sistemas internacionales de por otra parte, que la complejidad del sistema que emana de esas normas
protección, uno basado en denuncias o comunicaciones individuales y otro
es también creciente. Se han multiplicado tanto las declaraciones
basado en comunicaciones interestatales. Establece asimismo un procedimiento
de investigación sobre violaciones graves y sistemáticas de los derechos como los tratados relativos a los derechos humanos y las instituciones
económicos, sociales y culturales. Cfr., Comisión Internacional de Juristas/ internacionales concebidas para velar por ellos. Esto configura el
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Comentario del Protocolo
Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
sistema internacional convencional de derechos humanos.
Culturales. Ginebra/Bogotá, 2008.
57 El Protocolo Facultativo a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas 59 Los protocolos facultativos a la Convención sobre los Derechos del Niño están
de Discriminación contra la Mujer establece un procedimiento internacional de dirigidos, respectivamente, a establecer sistemas internacionales de protección
protección a través de denuncias o comunicaciones individuales. contra la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la
58 El Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o pornografía, y contra la participación de niños en los conflictos armados.
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes establece un sistema internacional de 60 El Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos de las Personas con
visitas periódicas destinado a prevenir la tortura y otros tratos o penas crueles, Discapacidad establece un procedimiento internacional de protección a través de
inhumanos o degradantes. denuncias o comunicaciones individuales.
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Los procedimientos especiales. El sistema extra convencional ese deber esté consagrado en términos generales y poco precisos, si
bien puede afectarlo en el plano judicial, no lo desprovee de su carácter
En paralelo, sobre la base de las disposiciones generales de la Carta
esencialmente jurídico64. La práctica posterior aclaró las cosas en el
de las Naciones Unidas y de la práctica de sus órganos, se ha venido
sentido últimamente señalado.
construyendo otro sistema, el cual, por no estar fundado sobre tratados
específicos, es conocido como el sistema universal no convencional El punto de partida de esa práctica, además de las antes menciona-
o extra convencional de protección de los derechos humanos61. Su das disposiciones generales de los artículos 55 y 56 de la Carta, fue
gestación y desarrollo han sido objeto de importantes debates teóricos el artículo 62(2) de la misma, que atribuye al Consejo Económico
y políticos, muchos de ellos ya superados como resultado del desarrollo y Social (ECOSOC), la función de “hacer recomendaciones con
mismo de ese sistema. el objeto de promover el respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, y la efectividad de tales derechos y
El debate se remonta al tiempo en que se adoptó la Carta de las
libertades”. El ECOSOC, en su primera sesión, decidió la creación de
Naciones Unidas, la naturaleza de cuyas disposiciones referentes a los
la Comisión de Derechos Humanos65. Las primeras actividades de la
derechos humanos fue objeto de importantes diferencias de criterio
Comisión se orientaron hacia la redacción de la Declaración Universal
en los primeros años de la Organización. Según una posición, aunque
de los Derechos Humanos. Más tarde se decidiría que la Comisión
la Carta proclama el principio del respecto a los derechos humanos
estaría integrada políticamente, es decir, con representantes de los
fundamentales, difícilmente podría interpretarse que sus disposi-
gobiernos seleccionados con base en una distribución regional66.
ciones son una fuente de obligaciones jurídicas de los miembros, en
La Comisión, a su vez, en su primer período de sesiones, creó la
el sentido de tratar a las personas bajo su jurisdicción de conformidad
Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y Protección a
con ese principio, pues no está consagrado en ella ningún medio las Minorías, cuyos miembros eran seleccionados y debían trabajar
para garantizar efectivamente tales derechos62, y además tampoco se a título personal.
especifica cuáles serían los derechos y libertades protegidos, de modo
que sólo cabría hablar de obligaciones legales a este respecto si se En su primera sesión (enero-febrero de 1947) la Comisión estimó no
reformara la Carta o se acudiera a tratados complementarios63. estar facultada para adoptar ninguna medida o acción a propósito de
reclamaciones relativas a los derechos humanos, lo cual fue aprobado
Para otros, en cambio, la interpretación inicial de la Carta indicaba por el ECOSOC en su Resolución 75 (V) del 3 de agosto de l947, en
que los Estados se habían obligado jurídicamente a observar y respetar cuyos términos la Comisión no estaba habilitada para dar ningún
los derechos humanos. Ese deber se deduce de lo dispuesto por los trámite positivo a las comunicaciones o denuncias en materia de
artículos 55 y 56, según los cuales los Estados se comprometen a derechos humanos. Esta doctrina, conocida como la incapacidad de
cooperar con la Organización, conjunta o separadamente, para la actuar, dominó los trabajos de la Comisión por más de veinte años67.
obtención de sus fines, entre los cuales está la promoción del respeto
y la observancia de los derechos humanos. La circunstancia de que 64 Cfr. Lauterpacht, H., “The internacional protection of human rights”, en: RCADI
70. 1947, págs. 13-17.
65 Res. 5(1) del 16 de febrero de 1946.
61 Cfr. Villán Durán, C., Curso de Derecho Internacional de los Derechos 66 La Comisión tuvo una composición original de nueve miembros nombrados
Humanos, primera reimpresión. Editorial Trotta, Madrid, 2006. a título personal durante una etapa muy breve, en la cual es conocida bajo la
62 Esa fue la posición inicial de Hans Kelsen. Cfr., Principios de Derecho denominación de “Comisión Nuclear”. El ECOSOC descartó mantener esta
Internacional Público. Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1965, págs. 123-124. fórmula para la composición definitiva de la Comisión.
63 Cfr. Kelsen, H., cit. por Schwelb, E., “The International Court of Justice and the 67 Semejante posición fue criticada desde su inicio. La doctrina casi de inmediato
Human Rights Clauses of the Charter, en: AJIL 66. 1972, págs. 338 y 339. apuntó que “nada en la Carta excluye la formulación de recomendaciones
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Esa posición se fue modificando insensible y progresivamente, al examen y discusión, cuyo término podía eventualmente ser la adopción
ritmo de la descolonización. Un hito importante fue la Resolución de una recomendación.
1235 (XLII) del ECOSOC, adoptada el 6 de junio de 1967, que resultó
Todo ello implicó la atribución de nuevas funciones a la Comisión,
determinante en la modificación de la posición que hasta entonces se
las cuales debían ser reguladas para que su ejercicio se sometiera a
había sostenido, puesto que se autorizó a la Comisión para examinar
cierto procedimiento. Para ese fin el ECOSOC adoptó la Resolución
toda información relevante concerniente a violaciones flagrantes de
1503 (XLVIII) el 27 de mayo de 1970, la cual, junto con las resoluciones
los derechos humanos68, contenida en las comunicaciones referidas en
precedentes, sometió el examen de las comunicaciones sobre casos de
textos preparados por el Secretario General. Se reconoció asimismo
violación a los derechos humanos a un trámite confidencial.
que, dentro de ciertas condiciones, la Comisión tenía poder para elevar
infor mes y recomendaciones al ECOSOC sobre situaciones que re- Paralelamente, y siempre en su evolución hacia metas ligadas con
velaran un conjunto grave y sistemático de violaciones a los derechos la protección y promoción internacional de los derechos humanos, la
humanos 69. Se admitió así que las comunicaciones particulares Comisión de Derechos Humanos, con el apoyo de las ONG, organizó
relativas a la violación de los derechos humanos podían producir “procedimientos especiales” de investigación sobre ciertas situaciones
ciertos efectos jurídicos, en el sentido de que podían ser objeto de en materia de derechos humanos que ameritan la atención especial de
las Naciones Unidas, a través de mandatos unipersonales o de grupos
generales originadas en una petición individual o en una serie de peticiones de trabajo independientes, es decir, sin portar una representación
análogas; o recomendaciones específicas dirigidas a un determinado Estado; o o designación de un gobierno determinado. Los primeros casos se
la solicitud de información o de comentarios sobre una solicitud recibida; o, con
el consentimiento del Estado afectado, la realización de una investigación en
refirieron a situaciones emblemáticas de los años 60 y 70 del siglo XX:
su territorio, con su cooperación; o, sin el consentimiento del Estado afectado, Sudáfrica, Vietnam, los Territorios Ocupados, Chile.
una investigación llevada a cabo fuera de su territorio, que no requiera su
cooperación; o con la iniciación de un estudio –que de hecho es indisociable Más tarde, los procedimientos especiales se dividieron en dos tipos:
de la investigación– sobre las condiciones subyacentes de una petición, sea en unos se refirieron a temas específicos y otros a países o áreas geográ-
relación con el Estado afectado o con los problemas generales envueltos en el
asunto; o la publicación de los resultados de la investigación” (Cfr. Lauterpacht, ficas merecedores de una especial atención. En cuanto a los medios
H., “The internacional protection of human rights”... págs. 62 y 63. Igualmente, temáticos, se dividieron, a su vez, en grupos de trabajo, relatores o
International Law and Human Rights. Praeger, New York, 1950, págs. 223-262). representantes especiales y expertos independientes.
También institucionalmente, en el seno mismo de las Na ciones Unidas, la
posición del ECOSOC fue censurada. La Subcomisión sobre la condición jurídica La Comisión de Derechos Humanos fue objeto de numerosas
y social de la mujer y la Subcomisión sobre la prevención de la discriminación
y la protección de las minorías, cuyos integrantes actúan a título personal, críticas, derivadas principalmente de su politización y su falta
recomendaron al Consejo la introducción de enmiendas a la Resolución 75 de claridad con respecto a los estándares relativos a los derechos
(V) que permitirían adoptar algunas medidas en ciertos casos (Cfr. Schwelb,
humanos. Dentro de las reformas propuestas para las Naciones Unidas
E., “Institutions principales et derivées fondées sur la Charte”, en: Vasak, K.
(ed.), Les dimensions internationales des droits de l’homme… pág. 320). Tales por su Secretario General se contempló la supresión de la Comisión
recomendaciones no fueron acogidas. El Secretario General observó igualmente y su sustitución por un nuevo Consejo de Derechos Humanos, lo cual
la conveniencia de enmendar dicha Resolución, a fin de habilitar a la Comisión
para examinar comunicaciones y formular recomendaciones, especialmente fue aprobado. El 15 de marzo de 2006, la Asamblea General adoptó
en casos que interesaran a gran número de personas o tuvieran repercusión la resolución70 que establece el Consejo de Derechos Humanos y el 27
internacional (Cfr. UN Doc. E/CN.4/165, 2 de mayo de 1949). También esa de marzo de 2006, la Comisión de Derechos Humanos concluyó su
iniciativa fue desoída.
68 Se citaron como ejemplos de tales violaciones el apartheid practicado en sexagésimo-segunda y última sesión. La práctica inicial del Consejo
Sudáfrica y en el territorio de África Sudoccidental (Namibia), así como la de Derechos Humanos no ha conducido a superar las críticas que se
política de discriminación practicada en la entonces Rhodesia del Sur.
69 Ibídem. 70 A/RES/60/251.
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formularon contra su predecesora, pues persiste un grado determinante Por otra parte, aunque no se trata de una instancia que, en rigor, esté
de contaminación política en el debate sobre los temas de derechos enmarcada dentro de la protección de los derechos humanos en sentido
humanos y los procedimientos especiales no parecen contar con el propio o estricto, debe mencionarse el desarrollo experimentado
apoyo que requerirían. desde fines del siglo XX por el derecho penal internacional. Con los
antecedentes de los tribunales de Núremberg y de Tokio, establecidos
Asimismo, en los años noventa del siglo XX surgió una innovación
después de la II Guerra Mundial para juzgar a los criminales de
consistente en la inclusión de un componente de derechos humanos
guerra del Eje, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó
en operaciones para la construcción de la paz tras graves conflictos
el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia73 y el Tribunal
armados internos o amenazas de los mismos, como ha ocurrido, en
Penal Internacional para Ruanda74. El 17 de julio de 1998 se adoptó el
el ámbito latinoamericano, en El Salvador, Guatemala y Haití, y con
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, competente para
mayor timidez, también en Colombia71.
juzgar “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad
En las Naciones Unidas también funcionó, a partir de 1982, el internacional en su conjunto”, que comprenden el genocidio, los
Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, creado como el crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de
instrumento principal de la Secretaría General en materia de derechos agresión. Entre los delitos de lesa humanidad se tipifican las más
humanos. Las funciones del Centro fueron la de prestar asistencia en graves violaciones a los derechos humanos, tales como el asesinato,
la esfera de los derechos humanos, a la Asamblea General y su Tercera el exterminio, la esclavitud, la tortura, la violación, la esclavitud
Comisión, al ECOSOC, a la Comisión de Derechos Humanos, a la sexual u otros delitos sexuales, la privación grave de la libertad
Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y la Protección física, la desaparición forzada de personas, el apartheid y “otros actos
de las Minorías, y a los comités surgidos de varias convenciones inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
universales sobre derechos humanos. El Centro también tuvo a su sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
cargo la evaluación y la elaboración de informes concernientes a mental o física”. Más que a la protección de los derechos humanos,
la aplicación de los instrumentos sobre derechos humanos de las el naciente sistema penal internacional apunta hacia la erradicación
Naciones Unidas. El Centro funcionó hasta el establecimiento de la de la impunidad de sus más graves violaciones, de modo que, así sea
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Derechos indirectamente, se integra con el sistema internacional de garantía de
Humanos. los derechos humanos.

Atendiendo al requerimiento de la Conferencia Mundial de En paralelo al complejo sistema universal establecido bajo los
Derechos Humanos (Viena, 14 al 25 de junio, 1993), la Asamblea auspicios de las Naciones Unidas, y aun con anterioridad en algún caso,
General de las Naciones Unidas aprobó una resolución mediante la se han creado y desarrollado varios sistemas regionales de derechos
cual se creó el cargo de Alto Comisionado de las Naciones Unidas humanos, organizados por el Consejo de Europa, la Organización de
para los Derechos Humanos, con sede principal en Ginebra72. El Alto los Estados Americanos y la Organización de la Unidad Africana75.
Comisionado asumió las antiguas funciones del Centro de Derechos
Humanos además de las nuevas inherentes a su investidura.
73 Creado por la resolución 837 del Consejo de Seguridad, el 25 de mayo de 1993.
71 He estudiado los procesos de El Salvador y Guatemala, en una perspectiva de 74 Creado por la resolución 955 del Consejo de Seguridad, el 8 de noviembre de
derechos humanos, en: Nikken, P., Las Naciones Unidas y los derechos humanos 1994.
en la construcción de la paz. Lecciones de la América Central. Biblioteca de la 75 El 15 de septiembre de 1994 la Liga Árabe aprobó la Carta Árabe sobre Derechos
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios No. 54. Caracas, 1999. Humanos, que no ha entrado en vigor y había sido objeto de tan solo una
72 A/RES/48/141, 20 de diciembre de 1993. ratificación (Jordania) para el 1 de enero de 2005.
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iii. Los sistemas regionales de protección internacional entró en vigor el 2 de febrero de 1965 y cuyo objeto son los derechos
de los derechos humanos económicos, sociales y culturales78.
El Sistema Europeo de Derechos Humanos El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
La primera convención internacional que consagró un régimen En América fue mucho más prolongado el camino hacia un tratado
general de protección de los derechos humanos fue el Convenio regional. En la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Guerra y de la Paz o Conferencia de Chapultepec (1945) se proclamó
Fundamentales, conocida como Convención Europea de Derechos la adhesión de las repúblicas americanas a los principios democráticos
Humanos, que se vincula profundamente con los principios que y se reconoció la posibilidad de establecer un sistema de protección
inspiraron el Estatuto del Consejo de Europa y con las circunstancias internacional de los derechos humanos. Se aprobó la preparación de
que rodearon el nacimiento de esa entidad regional. Se trata de un proyecto de Declaración de los Derechos y Deberes Internacionales
un instrumento fundamental dentro del proceso de integración del Hombre79, lo cual se encargó al Comité Jurídico Interamericano. Se
europea, pues como lo ha subrayado la Comisión Europea de recomendó igualmente que, al término de un proceso de consultas, esa
Derechos Humanos, éste es un tratado por el cual sus signatarios Declaración fuera sometida a una conferencia internacional de juristas
no han pretendido simplemente satisfacer sus intereses nacionales o americanos, para que pudiera ser adoptada como una convención
concederse recíprocamente derechos y obligaciones, sino “realizar los regional80.
fines del Consejo de Europa” y “establecer un orden público común La Carta de Bogotá, que creó la Organización de los Estados
de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar Americanos, incluyó el respeto y garantía de los derechos humanos
su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de entre los principios básicos de la entidad regional, cuyos miembros
Derecho”76. La Convención Europea se firmó el 4 de noviembre de declararon que la solidaridad humana sólo es concebible dentro de
1950 y entró en vigor el 3 de septiembre de 195377. las instituciones democráticas y “un régimen de libertad individual y
Con posterioridad se han adoptado trece protocolos adicionales a justicia social basado en el respeto de los derechos fundamentales del
la Convención Europea, sea para ampliar el ámbito de los derechos hombre”81. Entre los principios que cimentan la Organización se incluyó
protegidos, sea para reformar el sistema procesal de protección. Entre expresamente la proclamación de “los derechos fundamentales de la
estos últimos, destaca el Protocolo No. 11, que introdujo una extensa persona humana, sin ninguna distinción de raza, de nacionalidad, de
reforma a la estructura y a los procedimientos del sistema, que religión o de sexo”82. La misma Conferencia de Bogotá aprobó, en su
comportó, entre otras cosas, la eliminación de la antigua Comisión Resolución XXX, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
Europea de Derechos Humanos y dejó a la Corte Europea de Derechos del Hombre. Ella proclama que estos derechos “no nacen del hecho
Humanos como el órgano único de protección, a la cual tienen acceso de ser nacionales de un determinado Estado, sino que tienen como
directo las víctimas de violaciones a los derechos humanos. Asimismo,
78 Para una visión sintética y completa del sistema europeo de derechos humanos,
el 18 de octubre de 1961 se adoptó la Carta Social Europea, que
cfr. Buerghental, T., D. Shelton y D. Stewart, International Human Rights, cuarta
edición. WEST, St. Paul, MN, 2009, págs. 160-255.
76 European Commission of Human Rights, Austria vs. Italy, Application no. 788/60.
79 Res. IX (13).
European Yearbook of Human Rights, vol. 4, 1961, pág. 138.
80 Res. XL (14). La Resolución fue denominada Protección Internacional de los
77 Sobre las circunstancias históricas y políticas que rodearon la negociación
Derechos Esenciales del Hombre.
y adopción de la Convención Europea de Derechos Humanos, cfr. García de
81 Preámbulo.
Enterría, Linde et al., El sistema europeo de protección de los derechos humanos,
2a ed. Editorial Civitas, Madrid, 1983, pág. 61 y ss. 82 Art. 5(j).
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fundamento los atributos de la persona humana” y que “la protección preparación de un proyecto de convención sobre derechos, humanos
internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima y decidió la creación de la Comisión Interamericana de Derechos
del derecho americano en evolución”83, todo lo cual expresa el principio Humanos.
de internacionalización de los derechos humanos. En la II Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro,
Sin embargo, la Declaración fue aprobada fuera del marco 1965) se ampliaron las facultades iniciales de la Comisión, y la III
de la Carta de la OEA y se le atribuyó expresamente el rango de Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967)
“recomendación”, de modo que carecía, en su inicio, de fuerza aprobó un Protocolo de Reformas a la Carta de la Organización, el
obligatoria formal. Tampoco se creó ningún órgano, dentro o fuera cual incluyó a la Comisión entre los órganos permanentes de ésta. A
de la Carta, con la misión específica de promover o proteger los partir de entonces, la Comisión es el fruto de un tratado que obliga a
derechos humanos. Por circunstancias de diversa índole, no se encontró todos los miembros de la OEA.
oportuno adoptar de inmediato un régimen internacional de garantía, Paralelamente marchaba la preparación de la convención sobre
pero se encargó al Comité Jurídico Interamericano la preparación de derechos humanos. En la Conferencia de Río se consideró el proyecto
un proyecto de estatuto de una Corte Interamericana de Salvaguarda encomendado en Santiago al Consejo Interamericano de Juriscon-
de los Derechos Humanos, para someterlo a la siguiente Conferencia sultos, así como propuestas adicionales de los gobiernos de Chile y
Interamericana, lo cual no se cumplió84. Uruguay. Se remitió la cuestión al Consejo de la Organización, que
debía pronunciarse después de un período de consultas y de obtener
En la década de los cincuenta del siglo XX, dominada por la guerra
la opinión de la Comisión. El Consejo convocó a una Conferencia
fría, proliferaron en América Latina gobiernos militares que, bajo el
Interamericana Especializada en San José, Costa Rica, entre el 7 y el
pretexto del anticomunismo, desconocieron los derechos humanos y
22 de noviembre de 1969, en la que se adoptó el texto de la Convención
postergaron todo intento para organizar su protección internacional.
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o “Pacto de San José”.
Simultáneamente la OEA entró en una prolongada crisis que, después
Once ratificaciones eran necesarias para que el tratado entrara en vigor,
de la X Conferencia (Caracas, 1954), no le permitió reunir nunca más
que no pudieron reunirse sino nueve años más tarde. Finalmente entró
una Conferencia Internacional Americana, sino que hubo de recurrir a
en vigencia el 18 de julio de 1978. En el presente, la Convención ha
reuniones extraordinarias o de consulta antes de reformar su estructura
sido ratificada por veinticuatro Estados, incluidos todos los específica-
en 1967. Fue en la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
mente latinoamericanos, que han reconocido, además, la jurisdicción
Exteriores (Santiago de Chile, 1959), convocada en un ambiente de obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos86. A la
tensión entre varios gobiernos americanos, donde el proceso adquirió Convención Americana se han agregado dos protocolos, el primero de
nuevo vigor. Varias de las resoluciones de esa Conferencia se refirieron los cuales, conocido como el “Protocolo de San Salvador” (PSS) está
a los derechos humanos85, entre ellas la trascendental Resolución referido a los derechos económicos sociales y culturales, y el segundo
VIII que encargó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la a la abolición de la pena de muerte. También se han adoptado otras
convenciones sobre diversos tópicos: tortura, desaparición forzada de
83 Preámbulo.
personas, violencia contra la mujer y discapacidad87.
84 Una dificultad que ofrecía la creación de la Corte era la ausencia de derecho
positivo convencional, en virtud de la carencia de fuerza obligatoria de la 86 La falta de ratificación por parte de Estados Unidos y Canadá es particularmente
Declaración Americana. Por eso el Comité Jurídico Interamericano propuso la notoria. Por otra parte sólo cinco Estados de la comunidad del Caribe
celebración de una Convención de Derechos Humanos. Como lo demostraron angloparlante son partes en la Convención (Barbados, Dominica, Grenada y
posteriormente los trabajos de la Comisión Interamericana de Derechos Jamaica, más Suriname).
Humanos, esta objeción no se justificaba plenamente. 87 Los textos de estos tratados y de otros documentos relativos a derechos humanos
85 Resoluciones I, III, IV, VIII, IX y XI. en el sistema interamericano pueden verse en la página web de la OEA (http://
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El sistema interamericano de derechos humanos cuenta con dos restricciones y limitaciones al ejercicio de los derechos proclamados91.
órganos principales de protección, que son la Comisión y la Corte Por lo demás, en la redacción de la Carta se advierte a menudo una
Interamericanas de Derechos Humanos88. ambigüedad propia de las fórmulas de compromiso lo que, unido a
El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos las numerosas diferencias que pueden detectarse entre las versiones
inglesa y francesa del tratado, le comunica un grado de imprecisión
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos entró
y, acaso, una flexibilidad mayores de lo que puede observarse en las
en vigor el 21 de octubre de 1986. La Carta fue adoptada en Nairobi,
convenciones Europea y Americana.
Kenia, en junio de 1981 por la Organización de la Unidad Africana
(OUA) y ha sido ratificada por los 53 Estados miembros de la Unión A diferencia de los mecanismos de protección internacional de
Africana89. los otros dos sistemas regionales, el africano fue originalmente
concebido para tratar violaciones masivas a los derechos humanos
La Carta Africana difiere de las convenciones Americana y Europea
y no violaciones individuales. Otra singularidad viene dada por
en numerosos aspectos90. Primero, la Carta Africana proclama no sólo
la relevancia que tienen dentro del sistema los mecanismos de
derechos sino también deberes. Segundo, reconoce tanto derechos
individuales como derechos de los pueblos. Tercero, la Carta protege negociación y de conciliación.
los derechos económicos, sociales y culturales además de los derechos La Carta refleja la influencia de los instrumentos sobre derechos
civiles y políticos. Cuarto, el tratado está redactado en términos que humanos de las Naciones Unidas así como la de las tradiciones
permiten a los Estados partes la imposición de una amplia gama de africanas. De allí que muestre mayor analogía con los pactos
internacionales de derechos humanos que con los dos otros tratados
[Link]). Están editados asimismo, en español y en inglés, bajo la dirección regionales sobre el tema92. El énfasis de la Carta sobre las tradiciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Documentos Básicos africanas se expresa tanto en su Preámbulo como en la forma en que
en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Secretaría
General, Organización de los Estados Americanos, Washington, DC, 2003. Basic se articulan varios de los derechos y deberes93. En el Preámbulo, los
Documents pertaining to Human Rights in the Inter-American System. General signatarios afirman tener en cuenta “las virtudes de sus tradiciones
Secretary, Organization of American States, Washington, DC, 2003.
88 Para una visión completa del sistema interamericano de derechos humanos,
históricas y los valores de la civilización africana que deben inspirar
cfr. Faúndez Ledesma, H., El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. y caracterizar sus reflexiones sobre el concepto de derechos humanos
Aspectos Institucionales y Procesales, 3a. edición revisada y puesta al día. y de los pueblos”.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004.
89 Una visión sintética del sistema africano de derechos humanos, en sus inicios, La Carta instituyó la Comisión Africana de Derechos Humanos y
puede ser encontrada en: Buergenthal T. y P. Nikken, “El sistema africano de de los Pueblos, encargada de promover los derechos humanos y de los
derechos humanos y de los pueblos”, en: Revista de la Facultad de Ciencias pueblos y de asegurar su protección en África.
Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 77. Caracas,
1990. Ese mismo número de la revista contiene una traducción al español de la
Carta Africana. También en: Buergenthal T., C. Grossman y P. Nikken, Manual
91 Cfr., Weston, Lukes & Hnatt, “Regional Human Rights Regimes: A Comparison
internacional de derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos/Editorial Jurídica Venezolana, Caracas/San José, 1990, págs. 115- and Appraisal”, en: Vanderbilt Journal of Transnational Law, 20. 1987, págs.
127. Una visión más actualizada, en Buerghental, T., D. Shelton y D. Stewart, 585 y ss.
International Human Rights... págs. 327-373. 92 Cfr., Van Boven, T., “The Relations between Peoples’ Rights and Human Rights
90 Cfr., en general, Okere, B.O., “The Protection of Human Rights in Africa and the in the African Charter”, en: Human Rights Law Journal, 7. 1986, págs. 183-194.
African Charter on Human and Peoples’ Rights: Comparative Analysis with the 93 Cfr., M’baye, K., “Introduction to the African Charter on Human and Peoples’
European and American Systems”, en: Human Rights Quarterly, 6. 1984, págs. Rights”, en: Human and Peoples’ Rights in Africa and the African Charter.
141-159. International Commission of Jurists ICJ, Ginebra, 1985, pág. 19 y ss.
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El 11 de julio de 1990 fue adoptada la Carta Africana sobre partes los Estados concernidos97. Es esta la primera experiencia en la
Derechos y Bienestar del Niño, que entró en vigencia el 29 de cual se confía a un único tribunal la solución de controversias relativas
noviembre de 199994. Asimismo, el 11 de julio de 2003 fue adoptado al derecho internacional general y las propias del derecho internacional
un Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los de los derechos humanos, si bien la Corte se divide en dos secciones,
Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres, el cual entró en vigor el una relativa a las cuestiones generales y otra relativa a los derechos
25 de noviembre de 200595. humanos y de los pueblos. Me permito cierto grado de escepticismo
sobre la utilidad y hasta la viabilidad de esta estructura como medio de
En lo que se refiere a medios de protección, el 9 de junio de 1998
protección de los derechos humanos, sobre todo teniendo en cuenta que
fue adoptado un Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos
la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos no ha tenido
y de los Pueblos sobre el establecimiento de la Corte Africana de
la oportunidad de construir un acervo jurisprudencial que defina los
Derechos Humanos y de los Pueblos, que es un tribunal internacional
estándares para la interpretación del derecho de los derechos humanos
regional, inspirado en los modelos europeo y americano, el cual se
en el contexto regional. La jurisprudencia incipiente sobre derechos
añadió a la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
humanos de la nueva Corte puede sufrir las consecuencias del enfoque
La Corte es competente para resolver todos los casos y controversias
necesariamente general de la misma, en su conjunto.
que le sean sometidos relativos a la interpretación o aplicación de la
Carta Africana, sus protocolos o a cualquier otro instrumento sobre Recapitulación
derechos humanos en que sean partes los Estados concernidos. El
En síntesis, la comunidad internacional ha creado una muy
Protocolo entró en vigor el 25 de enero de 200496.
abundante normativa concerniente a la protección internacional de
Sin embargo, en fecha 1 de julio de 2008 la Unión Africana decidió los derechos humanos, que abarca desde convenciones generales,
la fusión de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos universales y regionales, hasta convenciones para atender categorías
con la Corte de Justicia de la Unión Africana, de lo que resulta una específicas, como mujeres, niños, trabajadores, personas discapaci-
Corte única, la Corte Africana de Justicia y de Derechos Humanos tadas o migrantes; o para hacer frente con particular vigor a ciertas
competente, en general, para atender la interpretación de los tratados violaciones graves a los derechos humanos, como la discrimi-
concebidos en el seno de la Unión Africana y a cualquier cuestión nación racial y el apartheid, la tortura, la desaparición forzada de
de derecho internacional y, en particular, a los casos y controversias personas o la trata de personas. También ha adoptado diferentes
relativos a la interpretación y aplicación de la Carta Africana de medios o procedimientos. En un extremo se sitúa el sistema de casos
Derechos Humanos y de los Pueblos, a la Carta Africana sobre individuales, que se inicia normalmente con una petición o denuncia
Derechos y Bienestar del Niño, al Protocolo a la Carta Africana de y que conduce a un pronunciamiento sobre la denuncia por parte del
Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos de las Mujeres
órgano al que va dirigido; en el otro, el sistema de informes, donde el
o a cualquier otro instrumento sobre derechos humanos en que sean
objeto de análisis son los informes que cada Estado presenta sobre el
cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos, de
94 Para la fecha de esta publicación, el Protocolo cuenta con 43 ratificaciones.
95 Para la fecha de esta publicación, el Protocolo cuenta con 27 ratificaciones; sólo
conformidad con un tratado al cual el informe está referido. El sistema
ha sido suscrito por 46 de los 53 Estados miembros de la Unión Africana, todos
ellos partes en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. 97 La fusión se pactó a través del Protocolo sobre el Estatuto de la Corte Africana
96 Para la fecha de esta publicación, el Protocolo cuenta con 25 ratificaciones; sólo de Justicia y de Derechos Humanos, el cual, para la fecha de esta publicación,
ha sido suscrito por 50 de los 53 Estados miembros de la Unión Africana, todos cuenta con 16 ratificaciones y 42 firmas de los 53 Estados miembros de la Unión
ellos partes en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Africana.
2010] Revista IIDH 103 104 Revista IIDH [Vol. 52

de informes será tanto más útil como medio de protección en cuanto: independientes son la Comisión Interamericana de Derechos
1) los informes sea periódicos; 2) el contenido del informe obedezca Humanos o algunos de los comités del sistema convencional de las
a un cuestionario o formato preparado por el órgano encargado de Naciones Unidas, cuando tienen y ejercen competencia para recibir
examinarlo; 3) se permita a las organizaciones no gubernamentales y tramitar denuncias o peticiones individuales;
relevantes conocer el informe y enviar sus observaciones al órgano • técnicos, integrados por expertos que actúan a título personal,
encargado de examinarlo; 4) el examen del informe sea realizado en como ocurre con los comités del sistema convencional de las
audiencia pública; 5) los integrantes del órgano encargado de examinar Naciones Unidas cuando examinan los informes de los Estados, o
el informe puedan formular preguntas libremente a la representación con los grupos de trabajo y expertos de los procedimientos espe-
del Estado, con base en cualquier información a su disposición, es ciales de las Naciones Unidas.
decir, sin limitar sus preguntas a los hechos contenidos en el informe;
Para acceder a la protección internacional especialmente en el
6) el órgano de examen esté facultado para pedir y obtener información
sistema de casos, peticiones o denuncias, es necesario cumplir con un
complementarias del Estado; 7) el órgano de examen esté facultado
requisito previo, consistente en la interposición y agotamiento de los
para formular sus conclusiones y recomendaciones.
recursos que la jurisdicción interna ofrece para atender a la situación
Los órganos de control pueden ser, por su parte, independientes, que se eleva a las instancias internacionales.
es decir, sus integrantes actúan a título personal, sin recibir instruc-
La regla del previo agotamiento de los recursos internos98
ciones de gobierno alguno, o político, cuando están integrados por
representantes de los gobiernos. La experiencia demuestra a la El artículo 46(1)(a) de la Convención Americana sobre Derechos
saciedad que sólo los órganos independientes cumplen una función Humanos establece, como requisito de admisibilidad de las peticio-
de efectiva protección, mientras que la acción de los órganos políticos nes que se introduzcan ante la Comisión Interamericana, que “se
hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna,
frecuentemente está contaminada y sesgada por lo intereses políticos
conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente
de los Estados que los integran. A su vez, los órganos independientes
reconocidos”99. La misma exigencia está presente en diversas conven-
pueden ser:
• judiciales (como lo son los tres tribunales internacionales regiona- 98 Sobre el agotamiento de los recursos internos, cfr. Cançado Trindade, A., O
les), cuyo procedimiento incluye una sentencia que los Estados esgotamento dos recursos internos no Dereito Internacional. Editora Universi-
concernidos están en la obligación de cumplir; dade de Brasilia, Brasilia, 1984; “A regra do esgotamento dos recursos internos
revisitada: Desenvolvimientos jurisprudenciais recentes no ámbitoda proteção
• cuasi judiciales, a los que entendemos como órganos que pueden internacional dos direitos humanos”, en: Liber Amicorum Hécto Fix Zamudio…,
recibir casos, es decir, peticiones individuales concernientes a págs. 15-44; “A aplicaçâo da regra do esgotamento dos recursos internos no
sistema interamericano de proteção dos direitos humanos”, en: Derechos
la violación de derechos internacionalmente protegidos, sustan- Humanos en las Américas. In memoriam a Carlos A. Dunshee de Abranches.
ciarlas y obtener conclusiones y recomendaciones, pero sin CIDH, Washington, D.C., 1984, págs. 217-229; “O esgotamento dos recursos
internos e a evolução da noção de ‘Vitima’ no direito international dos direitos
dictar una sentencia, de modo que sus recomendaciones, aunque
humanos”, en: Revista IIDH, 3. IIDH, San José, enero-junio 1986, págs. 5-78.
deben considerarse fuente de una obligación a cargo del Estado 99 Sobre el significado de la remisión a “los principios del derecho internacional”,
concernido de hacer, de buena fe, su mayor esfuerzo para ponerlas cfr. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, excepciones preliminares, sentencia
en práctica, tampoco tienen, en rigor, el mismo valor vinculante de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 87; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y
Solís Corrales, excepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
que el fallo de un tribunal. Ejemplo de esta categoría de órganos C No. 2, párr. 86; Corte I.D.H., Caso Godínez Cruz, excepciones preliminares,
sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 89.
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ciones internacionales que contemplan un sistema de peticiones o de resolverlo, o resarcir sus consecuencias, con sus propios medios,
denuncias. Así ocurre con el artículo 5(2)(b) del Protocolo Faculta- antes de ser llevado ante un tribunal internacional. Se trata, pues de
tivo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el un medio de defensa de un Estado demandado ante una instancia
artículo 4(1) del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de internacional, que puede oponer la excepción del no agotamiento de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 14(7)(a) de la los recursos internos para objetar la admisibilidad de una demanda
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina- intentada en su contra sin haberse agotado antes los recursos de la
ción Racial; el artículo 22(5)(b) de la Convención contra la Tortura y jurisdicción interna. Se trata, pues, de una normativa establecida en
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el artículo provecho del Estado demandado, el cual podría renunciar a invocarla,
4(1) del Protocolo a la Convención sobre la Eliminación de Todas las incluso implícitamente, con su silencio al abstenerse de oponerla
Formas de Discriminación contra la Mujer. cuando ha sido demandado. Asimismo, dicha regla no es aplicable, en
Las aludidas convenciones de las Naciones Unidas establecen el derecho internacional general, si la jurisdicción interna no ofrece
como excepción a la exigibilidad de la mencionada regla la demora recursos internos o si, ofreciéndolos teóricamente, en el caso concreto
injustificada en resolver, por parte del órgano ante el cual se haya son inútiles o ilusorios, por ejemplo, entre otras razones, por existir
interpuesto el recurso. La Convención Americana es más específica, una demora injustificada de los tribunales domésticos en resolver un
e indica que el agotamiento de los recursos internos no es exigible recurso oportunamente interpuesto.
cuando: Algunos de estos fundamentos están presentes en el traslado
a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el de la regla al ámbito de la protección internacional de los derechos
debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que humanos. Así, la regla del previo agotamiento de los recursos internos
se alega han sido violados; se ha establecido en provecho del Estado100 y es renunciable por el
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el Estado interesado en invocarla101. La renuncia puede ser tácita, lo que
acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido ocurre cuando el Estado interesado asume una actitud incompatible
de agotarlos, y con hacerla valer o no la opone oportunamente, lo que indica que
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados debe ser invocada en las primeras etapas del procedimiento102. Debe
recursos. destacarse a este respecto, en el marco del sistema interamericano,
La regla del previo agotamiento de los recursos internos se origina
en el derecho internacional consuetudinario relativo a la protec- 100 Cfr. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C No. 4, párr. 61; Corte I.D.H., Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de
ción diplomática. De acuerdo con ese régimen, todo Estado puede
enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 66.
extender su protección a cualquiera de sus nacionales que haya 101 Cfr. Corte I.D.H., Asunto de Viviana Gallardo y otras, decisión del 13 de
sufrido perjuicios por un hecho ilícito atribuible a otro Estado, en noviembre de 1981. Serie A No. G 101/81, párr. 26; Corte I.D.H., Caso Velásquez
quebrantamiento del derecho internacional. Una de las condiciones Rodríguez, excepciones preliminares... párr. 88; Corte I.D.H., Caso Godínez
Cruz, excepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No.
para que esa protección pueda acordarse es que la presunta víctima 3, párr. 90; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, excepciones
del hecho ilícito haya interpuesto y agotado los recursos internos que preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 87.
la jurisdicción interna del Estado presuntamente responsable ofrece 102 Cfr. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, excepciones preliminares,
para solucionar la disputa con respecto al hecho lesivo. La justificación sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 88; Corte I.D.H., Caso
Godínez Cruz, excepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
de esta regla en el derecho internacional general es la de ofrecer al C No. 3, párr. 90; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, excepciones
Estado al que se imputa un hecho ilícito internacional la posibilidad preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 87.
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que este medio de defensa está referido a la admisibilidad del caso no está indefensa y puede acudir a medios de protección eficaces
no ante la Corte sino ante la Comisión Interamericana de Derechos establecidos en el derecho interno para solventar situaciones que son
Humanos, de modo que debe ser invocada frente a ella en la etapa de prima facie violatorias de sus derechos humanos, es lógico que se
admisibilidad. La Corte ha reiterado en numerosas ocasiones que “la le exija la utilización de los recursos domésticos antes de invocar la
excepción de no agotamiento de recursos internos debe plantearse, protección internacional.
para que sea oportuna, en la etapa de admisibilidad del procedimiento
La moneda, sin embargo, tiene dos caras, porque la misma conside-
ante la Comisión, o sea, antes de cualquier consideración en cuanto
ración impone que los recursos internacionales puedan usarse sin
al fondo; si no es así, se presume que el Estado renuncia tácitamente
a valerse de ella”103. dilación cuando los internos no existen o son ilusorios. Cuando la
víctima invoca que carece de recursos internos eficaces, no sólo se
La carga de la prueba sobre los recursos internos admite un está exceptuando de un requisito procesal de admisibilidad, sino
cierto grado de distribución, pues si el demandante afirma haberlos que está denunciando una nueva violación de sus derechos humanos.
agotado, deberá demostrar que lo intentó sin resultado. En cambio, A este respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
si es el gobierno el que alega la falta de agotamiento tendrá a su observado que,
cargo el señalamiento de los recursos por agotarse y de la efectividad …la fundamentación de la protección internacional de los derechos
de los mismos104. El artículo 31(3) del Reglamento de la Comisión humanos radica en la necesidad de salvaguardar a la víctima del
Interamericana establece que, en el supuesto de que el peticionario ejercicio arbitrario del poder público. La inexistencia de recursos
afirme la imposibilidad de comprobar el agotamiento de los recursos internos efectivos coloca a la víctima en estado de indefensión y
internos, corresponderá al Estado contra el cual se dirige la petición explica la protección internacional. Por ello, cuando quien denuncia
una violación de los derechos humanos aduce que no existen dichos
“demostrar a la Comisión que los recursos internos no han sido
recursos o que son ilusorios, la puesta en marcha de tal protección
previamente agotados”.
puede no sólo estar justificada sino ser urgente. En esos casos
Sin embargo, en la justificación de esta regla en la protección no solamente es aplicable el artículo [31.3] del Reglamento de la
internacional de los derechos humanos debe tenerse presente, en Comisión, a propósito de la carga de la prueba, sino que la oportunidad
para decidir sobre los recursos internos debe adecuarse a los fines del
primer lugar, que ésta es un remedio para la indefensión de la
régimen de protección internacional105.
persona frente al Estado que menoscaba, ofende o suprime atributos
inherentes al ser humano. Por consiguiente, si la persona afectada En tal sentido, es necesario atender con cuidado las distintas situa-
ciones en las que la posición de la víctima se haya agravado de resultas
103 Cfr., por ejemplo, Corte I.D.H., Caso de las Hermanas Santa Cruz, excepciones
de inexistencia o inutilidad de los recursos internos
preliminares, sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118, párr.
135. Igualmente, Corte I.D.H., Caso Castillo Páez, excepciones preliminares. … para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por
sentencia de 30 de enero de 1996. Serie C No. 24, párr. 40; Corte I.D.H., Caso la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino
Loayza Tamayo, excepciones preliminares, sentencia de 31 de enero de 1996. que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha
Serie C No. 25, párr. 40; Corte I.D.H., Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo)
incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo
Awas Tigni, excepciones preliminares, sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie
C, No. 66, párr 53. necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos
104 Cfr. Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, excepciones preliminares... párr. recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por
88; Corte I.D.H., Caso Godínez Cruz, excepciones preliminares, sentencia de las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.
26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 90; Corte I.D.H., Caso Fairén Garbi y
Solís Corrales, excepciones preliminares, sentencia de 26 de junio de 1987. Serie
C No. 2, párr. 87. 105 Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, excepciones preliminares... párr. 93.
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Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado Esta última consideración nos da un buen pie para ingresar a la
demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la tercera y última parte de esta disertación: la protección de los derechos
independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque económicos, sociales y culturales.
falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra
situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como
sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o,
3. La protección de los derechos económicos, sociales
por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al y culturales111
recurso judicial106. (Énfasis añadidos.) Los derechos económicos, sociales y culturales, se refieren a la
Por su parte, la CIDH ha determinado que la víctima no dispone de existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales
recursos internos en un cuadro de “inoperancia del sistema judicial para y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia
resolver su situación”107, lo cual ocurre, entre otras situaciones, cuando humana. Según el concepto tradicional, la realización de los derechos
está establecida su corrupción o su “falta de independencia”108. económicos, sociales y culturales no dependería, en general, de la sola
instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de
La Comisión Interamericana ha decidido que la regla tampoco es
los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social
aplicable cuando se trata de casos generales de violación de derechos
donde impere la justa distribución de los bienes, lo cual, en general,
humanos109. Finalmente, la Corte Interamericana ha admitido que
ha de alcanzarse progresivamente y es materia de políticas públicas
la indigencia de una víctima de violación a sus derechos humanos,
idóneas. Esta es una de las dificultades conceptuales que plantean los
puede eximirla de cumplir con el requisito de agotar previamente
DESC, porque ellos envuelven derechos de “toda persona” que deben
los recursos de la jurisdicción interna antes de acudir a la protección
ser satisfechos y cuya violación debe ser tratada como un evento
internacional. En concreto, la Corte Interamericana ha afirmado que
ilícito por el sistema judicial; pero también comprenden definiciones
“si un individuo requiere efectivamente asistencia legal para proteger
de políticas, de prioridades en el gasto y de jerarquías de necesidades
un derecho garantizado por la Convención y su indigencia le impide
obtenerla, queda relevado de agotar los recursos internos”110. 111 Sobre el tema, Pinto, M., “Los derechos económicos, sociales y culturales y
su protección en el Sistema Universal y en el Sistema Interamericano”, en:
Revista IIDH, 40. San José, 2004; Bolívar, L., “Derechos económicos, sociales
y culturales: derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes. Una visión desde la
106 Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia, opinión consultiva (in)experiencia de América Latina”, en: Estudios Básicos de Derechos Humanos,
OC9-87 de 6 de octubre de 1987. Serie C No. 9, párr. 24. Igualmente, Caso v. V. IIDH, San José, 1996, págs. 85-136; Abramovich, V. y C. Courtis, Los
Bámaca González, sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, derechos sociales como derechos exigibles, prólogo de L. Ferrajoli. Editorial
párr. 191. Trotta, Madrid, 2004; Courtis, C. (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de
107 CIDH, Caso Elvis Gustavo Lovato Rivera, Informe No. 5/94. Informe Anual de regresividad en materia de derechos sociales. CEDAL/CELS, Buenos Aires,
2006; IIDH, La justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1993, Consideración No. 5, y culturales. San José, 2008; IIDH, Protección internacional de los derechos
párrs. f y h.i, pág. 187 y ss. económicos, sociales y culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano.
108 Ibídem. San José, 2008; CIJ/IIDH, Comentario del Protocolo Facultativo al Pacto
109 Cfr., CIDH, Caso No. 1684. Informe sobre la labor desarrollada por la Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ginebra/Bogotá,
2008; International Commission of Jurists, Courts and the Legal Enforcement
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 28º Período de Sesiones
of Economic, Social and Cultural Rights. Geneva, 2008; Eide, Krause & Rosas
(Extraordinario). OEA/Ser.L/V/II.28 doc 24 rev 1 de 20 de febrero 1973, págs.
(eds.), Economic, Social and Cultural Rights. A Textbook. Martinus Nijhoff
14-22. Publishers, 2001; García Ramírez, S., “Protección jurisdiccional internacional de
110 Corte I.D.H., Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, los derechos económicos, sociales y culturales”, en: Cuestiones Constitucionales,
46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos humanos), opinión Revista Mexicana de Derecho Constitucional, 9. México, julio-diciembre de
consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 31. 2003; Abramovich, V., “Los derechos económicos, sociales y culturales en la
2010] Revista IIDH 111 112 Revista IIDH [Vol. 52

que podrían considerarse ajenas a la función jurisdiccional y resultar circunstancias han sido invocadas como argumento para desvalorizar
más bien propias del trajín democrático, de la participación política y la naturaleza jurídica de los DESC.
de las luchas sociales.
En efecto, a propósito de estos asuntos se ha planteado una
En las convenciones internacionales relativas a estos derechos se contraposición, de fondo artificial, entre los derechos económicos,
estipula algún tipo de vinculación entre su satisfacción y exigibilidad sociales y culturales, por una parte, y los civiles y políticos, por la
con “el máximo” de los “recursos disponibles” (PIDESC, art. 2.1; otra. Estos últimos serían derechos inmediatamente exigibles y frente
PSS, art. 1), lo cual, unido a la satisfacción progresiva pautada para a ellos los Estados están obligados a un resultado: un orden jurídico-
los mismos, parecería circunscribir la naturaleza de las obligaciones político que los respete y garantice. Los otros, en cambio serían
estatales con respecto a ellos al logro de ciertas metas, ajustadas a exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos para
lo sumo a las denominadas obligaciones de medio, de conducta o satisfacerlos, puesto que las obligaciones contraídas esta vez son de
de comportamiento. A esto se une, en el ámbito internacional, la medio o de comportamiento, de tal manera que, para establecer que
desproporcionada tendencia presente en la mayoría de los tratados que un gobierno ha violado tales derechos no basta con demostrar que no
inicialmente se ocuparon de la materia (pero superada con el Protocolo han sido satisfechos, sino que el comportamiento del poder público en
Facultativo al PIDESC de 10 de diciembre de 2008) de confiar el orden a alcanzar ese fin no se ha adecuado a los estándares técnicos
control del cumplimiento de este tipo de obligaciones a instituciones o políticos apropiados. Así, la violación del derecho a la salud o al
más político-técnicas que jurisdiccionales o cuasi jurisdiccionales, empleo no depende de la sola privación de tales bienes como sí ocurre
que reciben informes periódicos de los Estados sobre la situación de con el derecho a la vida o a la integridad.
los DESC, y emiten sus propias conclusiones con respecto al tema,
Esta concepción choca con cuestiones de principio y es además
pero que no están facultadas para el trámite de casos o de denuncias
desmentida tanto a nivel de la teoría jurídica como del examen empírico
sobre violaciones específicas de infracción al tratado respectivo. Estas
sobre los mecanismos de exigibilidad y las hipótesis de violación de
los derechos humanos, sean éstos civiles y políticos o económicos
denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en: Presente sociales y culturales. Se abordará entonces, a continuación, una crítica
y futuro de los derechos humanos: ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez. sintética a la clasificación de marras y se delinearán intentos para
IIDH, San José, 1998; Cançado Trindade, A.A., “A justiciabilidade dos direitos
econômicos, sociais e culturais no plano internacional”, en: Presente y futuro de una presentación unitaria de la función del poder público frente a los
los derechos humanos...; Nikken, P., “El impacto de la crisis económica mundial derechos humanos. Finalmente, me referiré al tema de la justiciabilidad
sobre los derechos humanos”, en: En defensa de la persona humana. Estudios
sobre derechos humanos (1982-1987). Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, de los derechos económicos, sociales y culturales.
1988, págs. 69-93; Nikken, P., “The Impact of the World Crisis on Human
Rights”, en: Silva-Michelena, J. (ed.), Latin America. Peace Democratization & a. Una diferenciación obsoleta
Economic Crisis. The United Nations University/Zed Book Ltd., London, 1988,
págs. 187-201; Salvioli, F., “La protección de los derechos económicos, sociales
Una distinción ontológica, o incluso estructural, entre distintas
y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en: Revista categorías de derechos humanos, en orden a su exigibilidad o a su
IIDH, 39. San José, 2004; Urquilla Bonilla, C.R., “Los derechos económicos, vigor, tropieza con la unidad e indivisibilidad de la dignidad humana.
sociales y culturales en el contexto de la reforma al Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos”, en: Revista IIDH, 30-31 San José, 2000; Como en temprana hora lo expresó la Asamblea General de las
Van Hoof, G., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural; Rights: A Naciones Unidas, en cita que ahora se repite, “el hombre privado
Rebuttal of Some Traditional Views”, en: Alston, P. y K. Tomasevski (eds.), The
Right to Food. Utrecht, 1984; Bossuyt, M., “La distinction juridique entre les de los derechos económicos, sociales y culturales no representa a la
droits civils et politiques el les droits économiques, sociaux et culturels”, en: persona humana que la Declaración Universal considera como el ideal
Human Rights Law Journal, 8. 1975, págs. 785-820.
2010] Revista IIDH 113 114 Revista IIDH [Vol. 52

del hombre libre”112. Casi cuarenta años más tarde, en los Principios debe ser legalmente definible; sólo así será exigible y, de allí,
de Limburgo113 se postuló que justiciable.
Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e La pretendida debilidad de los derechos económicos, sociales
interdependientes, se debería prestar la misma atención y conside- y culturales, en realidad, se ha construido más bien sobre la
ración urgente a la aplicación, fomento y protección tanto de los debilidad de los deberes del Estado para proveer a su protección.
derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y La exigibilidad de los DESC frente al Estado puede ser presen-
culturales.
tada como atenuada por ciertas formulaciones contenidas en
convenciones internacionales según las cuales: 1) como norma
Por esa misma razón conceptual, una distinción fundada sobre general, los Estados estén obligados solamente a “adoptar medidas”
una hipotética diferencia de naturaleza entre los derechos civiles y (PIDESC, art. 2.1; PSS, art.1) o a “adoptar providencias” (CADH,
políticos y los económicos, sociales y culturales, adversa una de las art. 26) para lograr su plena efectividad; 2) ese objetivo ha de
notas características de los derechos humanos mismos, como lo es su alcanzarse “progresivamente”, de modo que no sería inmediata-
indivisibilidad e interdependencia. mente reclamable; y, 3) las medidas o providencias dependerían de
los “recursos disponibles” por el Estado.
Pero la crítica a la diferencia de naturaleza entre una y otra
categoría de derechos no se agota en lo ontológico. Pasaré revista a Sin embargo, esas objeciones son superficiales y no afectan la
continuación a las notas sobre las cuales ha pretendido construirse naturaleza de los DESC como verdaderos y propios derechos ni
la diferencia de naturaleza entre los derechos civiles y políticos y los excluyen en manera alguna su exigibilidad ni su justiciabilidad
derechos económicos, sociales y culturales. frente al Estado. Tampoco son objeciones que pueden oponerse
exclusivamente a los derechos económicos, sociales y culturales.
i. En el plano de la técnica legislativa, se ha afirmado que mientras Si el Estado está obligado a adoptar medidas y no las adopta,
los textos legales referidos a los derechos civiles y políticos son incurre en una infracción al derecho internacional, es decir, en un
claros en cuanto al contenido de los derechos y de las obligaciones hecho ilícito internacional. La circunstancia de que deban tomarse
exigibles, los que atañen a los DESC son imprecisos y genéricos. en cuenta componentes tales como la disponibilidad de recursos
Esto obedecería a que la creación de las condiciones sociales y la satisfacción progresiva de los derechos, introduce mayor
y económicas que permiten el goce de los DESC no puede ser complejidad al estándar de incumplimiento de la obligación, pero
descrita en términos jurídicos. Para que un derecho sea “legal”, no desvirtúa su naturaleza como tal ni excluye la responsabilidad
por incumplimiento.
112 Resoluciones 421 (V), Sección E, y 543 (VI). Además, semejante línea de argumentación parece dejar de lado
113 Del 2 al 6 de junio de 1986, se reunió en Maastricht, Países Bajos, un grupo de principios cardinales. En cuanto al derecho interno, se hace
distinguidos expertos en Derecho Internacional convocados por la Comisión abstracción de la supremacía de la Constitución del Estado, es
Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo decir, su suprema obligatoriedad para todo el aparato del Estado,
(Maastricht) y el Instituto Urban Morgan para los Derechos Humanos de la
Universidad de Cincinnati (Ohio, [Link]). El propósito de la reunión era el para el órgano legislativo, para la administración y para el juez. En
considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes del cuanto al derecho internacional, se olvida una regla fundamental:
PIDESC, así como la cooperación internacional según lo dispuesto en la Parte pacta sunt servanda. No es una nadería pretender que hay normas
IV del Pacto. Los expertos aprobaron por unanimidad un conjunto de principios
sobre la materia que los congregó, conocidos como los Principios de Limburgo, que, a la vez, forman parte de la Constitución y de convenciones
los cuales han ganado, con el tiempo, progresiva autoridad como instrumento internacionales, pero que no son propiamente obligatorias ni
interpretativo del PIDESC.
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exigibles. No puede desconocerse que la formulación genérica, menudo más deseos que realidades tangibles, no es una novedad
ambigua o vaga de un derecho o su contenido resultan en una ni es exclusiva de los derechos económicos y sociales, pues esas
dificultad para su aplicación, pero no por ello debe tenerse el objeciones ya fueron enunciadas en hora temprana respecto de las
derecho como inexistente o no proclamado. El papel del intérprete declaraciones de derechos del siglo XVIII116, que estaban referidas
ha de ser el de determinar el contenido de esas obligaciones, por exclusivamente a los derechos individuales y a las libertades
más que el mismo haya sido formulado de manera vaga, genérica públicas y precedieron en casi siglo y medio a las primeras
o imprecisa. En la medida en que esto no es posible, es preciso proclamaciones formales de los DESC.
hacer un esfuerzo por elaborar reglas más detalladas y obtener su
aceptación por los Estados. Finalmente, si el sistema de exigibilidad ii. Tampoco puede considerarse como una disminución en la naturaleza
de las obligaciones prueba ser insatisfactorio, deben buscarse los de los DESC que el compromiso de satisfacerlos deba ordenarse
medios y las vías para mejorar su efectividad. Como bien se ha atendiendo a los recursos disponibles. Hay derechos civiles y
dicho, si este punto de partida no se adopta, la alegada insubstancial políticos cuya realización depende de los recursos disponibles,
naturaleza legal de los DESC será una profecía auto cumplida114. como el derecho al debido proceso, los derechos políticos y los
Así, por ejemplo, a propósito de la formulación en términos derechos de las personas detenidas. Podría argüirse que en estos
generales de la obligación a cargo del Estado de adoptar “medidas” casos las convenciones internacionales no establecen un vínculo
o “providencias”, cabe subrayar que ella no está condicionada ni entre la garantía a tales derechos y la existencia de recursos
sometida a plazos. Como lo ha subrayado García Ramírez, ella disponibles, de manera que a la denuncia de su violación el Estado
“existe sin más, y por ello puede ser reclamada, también sin más”115. no podría oponer la defensa de la escasez o inexistencia de recursos
A lo sumo podría argüirse, como antes he dicho, que se trata, en materiales. Pero, aun admitiendo que en el caso de los derechos
algunos casos, de obligaciones de medio o de comportamiento; pero, económicos, sociales y culturales esta defensa pudiera ser opuesta,
como se verá luego, este género de obligaciones no comporta un ¿sobre quién recae la carga de la prueba de que la imposibilidad
deber jurídico de menor rango que las obligaciones de resultado: las de cumplir se debió a la falta de recursos? El Comité de Derechos
distingue la configuración de sus violaciones así como los criterios Económicos, Sociales y Culturales ha observado que “para que
que han de aplicarse para determinar cuándo han sido infringidas. cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de
Su inobservancia acarrea responsabilidad por el mismo título que las obligaciones mínimas por falta de recursos disponibles, debe
las obligaciones de resultado, pues en ambos casos se configura un demostrar que ha hecho todo el esfuerzo para satisfacer con carácter
hecho ilícito en términos objetivos, es decir, la infracción de una prioritario esas obligaciones mínimas”117. Además, como bien lo
norma jurídica. Adicionalmente, el Estado debe adoptar medidas ha destacado Bolívar, estos compromisos necesariamente implican
o providencias, de modo que si no adopta ninguna con respecto el deber de disponer de indicadores objetivos y confiables sobre la
a determinado derecho, estará violando de plano esa obligación satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y el
general.
En verdad, la descalificación jurídica de los derechos humanos por 116 Un ejemplo clásico es el de las críticas de Jeremy Bentham a la Declaración de
la ambigüedad de los términos que los enuncian y por expresar a los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en su obra Anarchical Fallacies:
Being and examination of the Declarations of Rights issued during the French
114 Cfr. Van Hoof, G., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: Revolution. Cfr. Pérez Luño, A.E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y
a Rebuttal of Some Traditional Views”... pág. 102. Constitución, novena edición. Ed. Tecnos, Madrid, 2005, págs. 28-30.
115 García Ramírez, S., “Protección jurisdiccional internacional de los derechos 117 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General
económicos, sociales y culturales”... pág. 140. No. 3, párr. 10.
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correlativo derecho a esos indicadores, cuya existencia es, por sí en la creación, preservación y diseminación de bienes culturales,
misma, una expresión del cumplimiento o incumplimiento de las etc. Tercero, porque la prohibición de destrucción de los derechos
obligaciones correspondientes, puesto que un Estado nunca podrá humanos está referida por igual a los derechos civiles y políticos
alinear sus políticas en la dirección de sus obligaciones si carece y a los económicos, sociales y culturales, como lo establece el
de los indicadores para determinar el efecto de dichas políticas118. artículo 5(1) del PIDCP y del PIDESC, una disposición común a
ambos tratados, que prohíbe “emprender actividades o realizar
iii. También se ha afirmado que los derechos civiles y políticos
actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos
y los económicos, sociales y culturales tienen una estructura
o libertades reconocidos en el Pacto”. Como bien se ha observado
sustancialmente disímil, lo cual tampoco es sostenible en el plano de
a propósito de los derechos económicos, sociales y culturales,
la teoría jurídica119. A este respecto, una nota que se ha presentado
“la inexistencia de la prestación estatal supone automáticamente
como de diferenciación entre los derechos civiles y políticos y los
la denegación del derecho”120. En ese mismo sentido, pienso que
económicos sociales y culturales consiste en que los primeros se
cabe hacer una distinción entre la no satisfacción de los DESC, que
concretarían en obligaciones de no hacer a cargo (no privar de la
puede depender del incumplimiento o no de obligaciones de medio
vida o la integridad, no interferir en el ejercicio de las libertades
o comportamiento, y su supresión o destrucción, que comporta un
públicas, etc.) del Estado mientras que los segundos requieren de
resultado ilegítimo y contrario al derecho internacional121.
éste ciertas prestaciones o el cumplimiento de obligaciones de
hacer (promover el pleno empleo, suministrar adecuados servicios iv. Esta distinción se interrelaciona con otra, según la cual los derechos
de salud o educación, etc.). Sin desconocer que numerosos DESC civiles y políticos tendrían como contrapartida obligaciones
requieren de prestaciones positivas, un examen de esta aparente de resultado a cargo del Estado, mientras que los DESC se
nota de diferenciación revela que es superficial. Primero, porque traducirían en obligaciones de comportamiento. Puede admitirse
hay numerosos derechos civiles y políticos que no pueden ejercerse que obligaciones de una y otra naturaleza se corresponden más
ni alcanzar su plenitud sin una prestación positiva del Estado, a menudo con una u otra categoría de derechos, pero esto es
como ocurre con la organización de los servicios de justicia, en irrelevante. En efecto, las obligaciones de resultado y obligaciones
relación con el debido proceso, con la organización electoral, con de comportamiento participan de la misma naturaleza: son deberes
respecto a los derechos políticos y con la misma policía, en relación jurídicos. La diferencia está en cómo se aprecia su cumplimiento
con la vida y la seguridad, por ejemplo. Lo mismo ocurre con la o su incumplimiento. En un caso habrá que verificar si un
mayoría de las obligaciones de garantía de estos derechos, como resultado determinado se ha obtenido, mientras que en el otro
son la prevención, investigación y sanción de sus violaciones. será necesario comparar la diligencia del Estado con ciertos
Segundo, porque en el ámbito de los DESC también se detectan estándares, como ocurre en numerosos casos en el derecho interno
numerosas obligaciones negativas o de no hacer, como no interferir (como el estándar del bonus pater familiae, por ejemplo), o en
ilegítimamente en la actividad sindical, en la libertad de educación, el derecho internacional (como el estándar mínimo en el trato a
extranjeros, por ejemplo). Al cumplimiento de las obligaciones
118 Cfr. Bolívar, L., “Derechos económicos, sociales y culturales: derribar mitos, de comportamiento debería corresponder el estándar de buen
enfrentar retos, tender puentes. Una visión desde la (in)experiencia de América
Latina”... pág. 115. 120 Contreras Peláez, F., citado por Abramovich, V. y C. Courtis, Los derechos
119 Sobre la unidad de estructura de los derechos humanos, civiles y políticos y sociales como derechos exigibles... pág. 25.
económicos, sociales y culturales, cfr. Abramovich, V. y C. Courtis, Los derechos 121 He abordado el tema en “El impacto de la crisis económica mundial sobre los
sociales como derechos exigibles... págs. 19-37. derechos humanos”... págs. 82-92.
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gobierno, es decir, debería compararse el comportamiento concreto ciertas obligaciones de comportamiento, particularmente en lo que
del gobierno que procura la satisfacción de los DESC con el que concierne a la garantía de esos derechos. Como lo ha advertido
abstractamente se asumiría con el gobierno de un Estado moderno la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un dictum
razonablemente bien organizado. Lo mismo podría decirse, por aplicable a toda obligación de comportamiento, éstas deben
ejemplo, con las obligaciones asumidas por los Estados partes …emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad
en el PIDESC de “adoptar medidas… hasta el máximo de los condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido
recursos de que disponga… para lograr progresivamente por y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no
todos los medios apropiados… la plena efectividad de los derechos como una simple gestión de intereses particulares…123.
aquí reconocidos”122. Las obligaciones de comportamiento no son v. Los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales
deberes jurídicos devaluados; ellas son igualmente exigibles y su y culturales también se distinguirían124:
incumplimiento compromete la responsabilidad del Estado, tanto
• Ratione temporis: los derechos civiles y políticos se implementan
como el de las obligaciones de resultado.
de inmediato, mientras que los derechos económicos, sociales y
Por lo demás, se pueden detectar derechos económicos, sociales culturales se realizan progresivamente.
y culturales que aparejan obligaciones de resultado y no de mero
• Ratione materiae: los derechos civiles y políticos deben ser
comportamiento o que combinan unas y otras. Por ejemplo, el
respetados en su totalidad mientras que los DESC pueden ser
artículo 13 del PIDESC establece la obligación de suministrar
aceptados parcialmente.
enseñanza primaria “obligatoria y asequible a todos gratuitamente”,
que es una clara obligación de resultado. En cambio, en materia de • Ratione personae: los derechos civiles y políticos deben
enseñanza secundaria y superior, el deber de los Estados se contrae garantizarse por igual a todos (universalmente), mientras en que
a “la implantación progresiva de la enseñanza gratuita” lo que es, los derechos económicos, sociales y culturales ciertos grupos
en principio, una obligación de comportamiento, que deviene no de la población pueden, y en ocasiones, deben ser tratados con
obstante en obligación de resultado una vez alcanzada esa meta, prioridad (selectivamente).
de la cual no cabría legítimamente “regresar”. A la inversa, en el
123 Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988... párr.
campo de los derechos civiles y políticos están también presentes
177; Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989... párr. 188. El dictum
está referido a la obligación de investigar, pero perceptiblemente tiene su origen
122 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha puntualizado que en otro de la Corte Internacional de Justicia referido a la obligación de negociar,
“se debe dar a la frase ‘por todos los medios apropiados’ su significado pleno y que es otra obligación de comportamiento o de medio: las partes “tienen la
natural. Si bien cada Estado Parte debe decidir por sí mismo qué medios son los obligación de comportarse de tal manera que la negociación tenga un sentido, lo
más apropiados de acuerdo con las circunstancias y en relación con cada uno que no ocurre cuando una de ellas insiste sobre su propia posición sin contemplar
de los derechos contemplados, la ‘propiedad’ de los medios elegidos no siempre ninguna modificación” (the parties “are under an obligation so to conduct
resultará evidente. Por consiguiente, conviene que los Estados Partes indiquen themselves that the negotiations are meaningful, which will not be the case
en sus informes no sólo las medidas que han adoptado sino también en qué se when either of them insists under upon its own position without contemplating
basan para considerar tales medidas como las más ‘apropiadas’ a la vista de las any modification on it”. Les parties “ont l’obligation de se comporter de telle
circunstancias. No obstante, corresponde al Comité determinar en definitiva si manière que la négociation ait un sens, ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles
se han adoptado o no todas las medidas apropiadas” (Observación General No. insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification”). Northern Sea
3, párr. 4). Por lo demás, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Continental Shelf, Judgement. ICJ, Reports 1969, párr. 85.
Económicos, Sociales y Culturales están en gran medida dirigidas a precisar 124 Cfr. Bossuyt, M., “La distinction juridique entre les droits civils et politiques
ciertos estándares o conceptos generales presentes en el Pacto, tales como el les droits économiques, sociaux et culturels”... págs. 791-792; Van Hoof, G.,
“nivel de vida adecuado”, “el más alto nivel posible de salud física o mental”, “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural; Rights: A Rebuttal of Some
“alimentación adecuada”, “vivienda adecuada”, por ejemplo. Traditional Views”... págs. 104-105.
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Se trata de una apreciación superficial y rígida125. Histórica y cabe preguntarse si la igualdad ante la ley, por ejemplo, es un
empíricamente, todos los derechos humanos son, hasta cierto derecho universalmente conquistado y efectivo. No es verdad, por
punto, progresivos. En mi parecer, como antes he expresado, la tanto, ni histórica ni conceptualmente que los derechos civiles y
progresividad es una nota de la naturaleza de los derechos humanos, políticos sean ajenos a la nota de progresividad tal como ésta es
que no tiene que ver con su exigibilidad ni con su esencia como tales atribuida a los derechos económicos, sociales y culturales.
derechos subjetivos. El desarrollo de la protección de los derechos Adicionalmente, existen numerosos DESC que son inmediatamente
humanos demuestra la existencia de una tendencia manifiesta hacia exigibles, algunos de los cuales han sido señalados por el Comité
la extensión de su ámbito de modo continuado e irreversible tanto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con respecto al
en lo tocante al número y contenido de los derechos protegidos Pacto correspondiente de las Naciones Unidas126. Adicionalmente,
como en lo que se refiere a la eficacia y el vigor de los mecanismos la obligación de adoptar medidas es inmediatamente exigible.
y de las instituciones nacionales e internacionales de protección.
Tampoco es cierto que todos los derechos civiles y políticos
Eso, que es un fenómeno de progresividad, encuentra su raíz en
sean respetados enteramente y por igual. Los diversos sistemas
la esencia de los derechos humanos como concepto. Como los
constitucionales así como los sistemas internacionales, sean el
derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia
universal y o los regionales, no definen simétricamente todos
no depende del reconocimiento de un Estado, siempre es posible
los derechos humanos, ni en su contenido positivo ni en las
extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente
limitaciones legítimamente autorizadas127. Esto no contradice
no gozaban de la misma. Siendo además una herramienta de lucha
la universalidad de los derechos humanos, pues la misma no se
contra la opresión, es comprensible que vaya abriéndose campo
opone a adaptaciones razonables a “las particularidades nacionales
progresivamente.
y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos,
Ha sido así como se ha ensanchado sucesivamente el ámbito de los culturales y religiosos”, siempre que no contradigan el deber de los
derechos humanos y su protección, tanto a nivel doméstico como Estados, “sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
en la esfera internacional. Los derechos civiles y políticos no fueron culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y
objeto de reconocimiento universal, ni muchísimo menos, desde las libertades fundamentales”128. Adicionalmente, los tribunales
su aparición. Cuando emergieron los primeros derechos humanos, internacionales de derechos humanos, especialmente la Corte
civiles y políticos, a fines del siglo XVIII, aún existía la esclavitud, Europea de Derechos Humanos, han reconocido que los Estados
sin que aquellas revoluciones alcanzaran a abolirla. De hecho,
el reconocimiento de los DESC fue una conquista posterior, en 126 En el párrafo 5 de la Observación General No. 3 del Comité de Derechos
términos generales, a la de los derechos civiles y políticos, pero no Económicos, Sociales y Culturales (Recopilación de las Observaciones Generales
de un todo. Para el momento en que surgieron los DESC estaba aún y Recomendaciones Generales Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de
Tratados de Derechos Humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004), el
pendiente la conquista de numerosos derechos civiles y políticos, Comité identificó como inmediatamente exigibles los derechos a los que se
especialmente en el campo de la discriminación contra la mujer y refieren los artículos 3, 7(a)(i), 8, 10(3) 13(2)(a), 13(3), 13(4) y 15(3).
de la discriminación racial. Más aún, los derechos civiles y políticos 127 Por ejemplo, el derecho de propiedad es reconocido como un derecho individual
de los niños y adolescentes no fueron objeto de reconocimiento y clasificado entre los civiles y políticos por el Protocolo 1 de la Convención
Europea de Derechos Humanos y por la Convención Americana sobre Derechos
universal sino en el ocaso del siglo XX. Incluso en nuestros tiempos Humanos (art. 21). Fue reconocido igualmente en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, pero no ha sido incluido en los pactos de las Naciones
125 Cfr. Van Hoof, G., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural; Rights: Unidas.
A Rebuttal of Some Traditional Views”... pág. 104. 128 Declaración y Programa de Acción de Viena, párr. 5.
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disponen de un “margen de apreciación” para determinar el alcance de deberes jurídicos tangibles de los Estados de cara a los DESC,
de las limitaciones legítimas a los derechos civiles y políticos. se parte del principio de que estos derechos no tienen la misma
Es igualmente inexacto que todas las personas estén en condiciones importancia para la existencia del Estado que las que portan los
de absoluta igualdad frente a los derechos civiles y políticos. Por civiles y políticos. Lo que se pone de manifiesto, por una parte,
una parte, hay numerosas disposiciones y medios de protección es el desconocimiento de la unidad e indivisibilidad de todos los
específicos para atender la situación especial de personas o grupos atributos de la dignidad de la persona humana; y, por otra parte, un
de personas especialmente vulnerables, que son tratadas de una concepto anticuado del Estado, sólo como potencial agresor de las
manera hasta cierto punto selectiva. Igualmente, hay restricciones libertades públicas y los derechos individuales y no como garante
específicas en el goce de derechos civiles y políticos enfocadas de todos los derechos humanos.
exclusivamente sobre determinadas personas o grupos, tales vii. Otro de los puntos centrales relativos a la naturaleza de los derechos
como las personas detenidas, las personas que padecen ciertas económicos, sociales y culturales, en particular con respecto a su
enfermedades, los militares o los funcionarios públicos, que limitan diferenciación con los derechos civiles y políticos, ha tenido que
institucionalmente algunas de esos derechos, sin que esto afecte la ver con su justiciabilidad, entendida como la posibilidad efectiva
igualdad ante la ley ni la universalidad de los derechos humanos. de protección jurisdiccional. Este tema se plantea a veces con el
Por tanto, los criterios de distinción fundados en razones de ímpetu de un círculo vicioso o de una doble petición de principios,
temporalidad, de materia o de persona no resisten un escrutinio pues se objeta la naturaleza de los derechos económicos, sociales y
detenido y aparecen como criterios rígidos enderezados a establecer culturales como verdaderos derechos porque no serían justiciables
una diferenciación preconcebida. y, a la inversa, se afirma que no son justiciables porque no son
verdaderos derechos o porque su naturaleza particular así lo
vi. Otra nota diferencial que se ha avanzado129 es que la realización impone.
de los DESC requiere un esfuerzo financiero del Estado, lo cual
no ocurre con los derechos civiles y políticos. No es relevante, b. La justiciabilidad de los derechos económicos,
según esta postura, que algunos derechos civiles y políticos, como sociales y culturales
el debido proceso y la celebración de elecciones libres, requieren Entendemos por “justiciabilidad” la “posibilidad efectiva de
un esfuerzo financiero, porque se trataría de un esfuerzo mínimo protección jurisdiccional promovida por una acción procesal y
que no va mucho más allá del requerido para asegurar la existencia alcanzada mediante una sentencia de necesario cumplimiento para el
misma del Estado. Sin embargo, este último esfuerzo, en términos obligado”130. En el caso de los derechos humanos, se trata de acudir
proporcionales, puede ser muy significativo, especialmente entre ante el sistema judicial del Estado para proteger el derecho violado
los países pobres. Además, parece partirse del presupuesto de que o amenazado y determinar la responsabilidad del causante de la
el Estado no tiene entre sus fines atender a las necesidades socio- infracción, así como las consecuencias de ella.
económicas de la población, lo que se traduce en la satisfacción La justiciabilidad supone, por tanto, una pretensión formulada
de sus derechos económicos, sociales y culturales. Se trata, en por un reclamo en contra de un sujeto obligado por el derecho y al
verdad, de una petitio principi, pues para denegar la existencia mismo tiempo, en términos amplios, un juzgador que, satisfechas
129 Cfr. Bossuyt, M., “La distinction juridique entre les droits civils et politiques el determinadas circunstancias, resuelve la controversia.
les droits économiques, sociaux et culturels”... pág. 790; Van Hoof, G., “The Legal
Nature of Economic, Social and Cultural; Rights: A Rebuttal of Some Traditional 130 Cfr. García Ramírez, S., García Ramírez, S., “Protección jurisdiccional
Views”... pág. 103. internacional de los derechos económicos, sociales y culturales”... pág. 131.
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Requiere un órgano jurisdiccional (ente decisor) independiente • La satisfacción, que puede consistir en un reconocimiento de la
e imparcial para dirimir la controversia, tanto en la apreciación y violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier
valoración de los hechos, a través de un sistema probatorio preestable- otra modalidad adecuada.
cido y transparente, como en la interpretación o aplicación del derecho. Por otra parte, debe hacerse una distinción entre justiciabilidad, de
La independencia y la imparcialidad son estados de espíritu. La un lado, y exigibilidad directa, por la otra. Cuando el contenido del
independencia alude a la inexistencia de relaciones con una de las derecho y, más aún, el contenido de la obligación a cargo del Estado
partes en la controversia que puedan influir en la decisión del árbitro, están claramente definidos, no existe obstáculo alguno para invocar la
mientras que la imparcialidad está referida a la ausencia de sesgos o protección judicial. En el ámbito del derecho internacional, la noción
predisposición hacia una de las partes. Tal estado de espíritu sólo puede de exigibilidad inmediata de los derechos y las obligaciones que surgen
ser inferido de la conducta del juzgador o de personas conectadas con de una convención internacional está conectada con la posibilidad de
él, de lo que resulta una dificultad probatoria de las impugnaciones que esa convención sea directamente invocada ante el juez nacional
a su independencia o imparcialidad. En particular, las decisiones para fundar una pretensión. Es decir, lo que debe dilucidarse es si la
precedentes en casos similares no prejuzgan sobre la independencia o convención internacional es auto ejecutable en el caso presentado ante
imparcialidad, pues, por una parte, las conclusiones que haya obtenido la instancia nacional. Esto depende, ante todo, del derecho interno,
de la apreciación de los hechos o el derecho en un caso no le impide pues el mecanismo a través del cual un tratado se incorpora al orden
llegar a conclusiones diferentes en otro; y, por otra parte, si la analogía jurídico doméstico y es, por lo tanto, susceptible de ser aplicado
entre dos casos hace inevitable que se resuelvan del mismo modo, directamente por el juez nacional, es materia del sistema de derecho
ello no es el resultado de la parcialidad o falta de independencia del interno. En segundo lugar, si el derecho interno no se opone a que el
juzgador sino un imperativo de la justicia, que requiere que casos juez nacional aplique directamente el derecho internacional, habría
idénticos sean resueltos en el mismo sentido. que determinar si la norma internacional está formulada de manera
La justiciabilidad, además, debe hacerse efectiva a través del debido que el juez nacional la pueda aplicar directamente. Si este es el caso,
proceso. La controversia debe ser resuelta a través de un procedimiento estaremos ante derechos y obligaciones internacionales directamente
contradictorio, donde esté garantizada la igualdad de las partes en exigibles ante el juez nacional.
la defensa de sus respectivas posiciones, tanto en lo que se refiere a Los derechos directamente exigibles son siempre justiciables. El
la promoción y producción de las pruebas como en la exposición y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha identificado
audiencia de sus alegatos. ciertos derechos “que cabría considerar de aplicación inmediata por
La decisión es obligatoria para las partes en el proceso. Su contenido parte de los órganos judiciales y de otra índole en numerosos sistemas
dependerá del tipo de recurso interpuesto, pero, en general, en materia legales nacionales”131. Son ellos (los que siguen son artículos del
de derechos humanos la vocación de las decisiones es atender a: PIDESC): la no discriminación por razón de género (art. 3), el derecho
• La restitución, hacer cesar el acto lesivo y borrar sus consecuencias, a un salario equitativo (art. 7 (a)(i)), los derechos sindicales (art. 8), el
es decir, restablecer hasta donde sea posible el derecho lesionado al derecho de protección de niños y adolescentes (art. 10(3)), el derecho a
estado anterior al inicio de la lesión. la enseñanza primaria obligatoria (art.13(2)(a)), la libertad de educación
• La indemnización, es decir, el pago de una suma de dinero que y de enseñanza (art 13(3) y 13(4)) y la libertad de investigación
compense, hasta donde sea posible, el daño no reparado mediante científica y de creación (art. 15(3)). Adicionalmente, la obligación de
la restitución. adoptar medidas es inmediatamente exigible.
• La garantía de no repetición. 131 Ver nota 126 supra.
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Adicionalmente, aun con respecto a derechos que no están definidos programáticas para negar su existencia normativa. A menudo, por
en términos que permitan su aplicación inmediata por el juez, nor- ignorancia, el abogado puede abstenerse de invocar, o haciéndolo, el
malmente será posible identificar DESC, o aspectos de ellos, que juez nacional puede denegar dicha justiciabilidad, como ha ocurrido
son justiciables. Por ejemplo, estando garantizado el derecho a la también con derechos civiles y políticos erróneamente conceptuados
vivienda de manera genérica, será difícil formular una pretensión como programáticos. Pero ello es, precisamente, lo que debería otorgar
ante el juez para que éste asigne vivienda a todo aquel que acuda a una función relevante en este ámbito a la protección internacional,
demandar esa pretensión; pero sí podrá prohibir desalojos arbitrarios concebida para remediar las deficiencias de la jurisdicción doméstica.
o la demolición de viviendas que no contemple solución habitacional Sin embargo, las demandas internacionales en este ámbito no han
para los afectados. En todo caso, a la luz de la jurisprudencia (tanto sido las más numerosas. Uno de los factores por los cuales no puede
nacional como internacional) y de la práctica de entidades internacio- identificarse un acervo de derechos económicos, sociales y culturales
nales competentes, puede verificarse que numerosos DESC son justiciables radica, sin duda, en defectos de práctica forense.
justiciables, con base en los más variados mecanismos. Por sí mismos,
Conviene entonces evocar el sugestivo catálogo de propuestas
son justiciables la no discriminación, particularmente en el acceso a
formulado por Abramovich y Courtis, como vías para la justiciabilidad
la satisfacción de prestaciones; la libertad de reunión y de asociación,
de los derechos humanos. A la exigibilidad directa, los señalados
en especial con fines económicos, laborales, sociales, culturales
autores agregan seis vías para la exigibilidad indirecta de los DESC,
o deportivos; los derechos de la familia; los derechos del niño; el
que llegan a ser justiciables apoyándose en otros derechos134:
derecho de propiedad (CADH, art. 21.1); la prohibición de la usura y
• Protección de los derechos económicos, sociales y culturales a partir
de cualquier forma de explotación del hombre por el hombre (CADH,
del principio de igualdad y la prohibición de discriminación.
art. 21.3); y la libertad de educación (PSS, art. 13). Se han identificado
asimismo numerosas situaciones en la cuales la justiciabilidad • Protección de los DESC con apoyo en el derecho al debido proceso.
internacional de los DESC se ha afincado sobre diversos pivotes que • Protección de los DESC a través de los derechos civiles y políticos.
proporcionan los derechos civiles y políticos, como lo son el derecho • Protección de los DESC a través de otros derechos económicos,
a la vida132, al debido proceso o a un recurso efectivo133. sociales y culturales.
Un factor que conspira contra la justiciabilidad de los DESC es • Protección de los DESC como límites a los derechos civiles y
la ignorancia, especialmente frente a la superstición ligada a las políticos.
formulaciones genéricas, y que se traducen irreflexivamente como • Protección de los DESC a través de derecho de acceso a la
132 Cfr., p. ej., Corte I.D.H., Caso Villagrán Morales (caso de los Niños de la Calle), información.
sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63. La Corte afirmó (párr. Debe reconocerse, sin embargo, que la satisfacción de los derechos
144) que el derecho a la vida implica “un derecho a que no se le impida el acceso
a las condiciones que le garanticen una existencia digna”. económicos, sociales y culturales no se garantiza exclusivamente
133 Para un examen de estas diversas aplicaciones, Abramovich, V., “Los derechos mediante su justiciabilidad. Una sentencia judicial puede ordenar
económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana el remedio de una situación particular, pero no puede enmendar ni
de Derechos Humanos”... Igualmente, Abramovich, V. y C. Courtis, Los
derechos sociales como derechos exigibles. Derecho al trabajo, salud, vivienda,
redefinir políticas públicas, que son materias propias del gobierno y
educación y seguridad social, 2a. ed. Buenos Aires, 2004. Para el derecho a la la política y no de la justicia y el derecho. El juez puede proteger a las
salud, Brewer Carías, A. R., “Algunos aspectos del derecho a la salud en las
constituciones latinoamericanas y los problemas de justiciabilidad”, XXII Curso 134 Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles…
Interdisciplinario sobre Derechos Humanos, San José, 2004. págs. 168-249.
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víctimas particulares por la violación, por ejemplo, de su derecho a la veces, que reducen las categorías o niveles a tres: respetar, proteger y
salud, pero no es competente para definir una política hospitalaria o de realizar136. Por su parte, y en el mismo sentido, el Comité de Derechos
prestación de servicios médicos. Además, para que su sentencia brinde Económicos, Sociales y Culturales, a propósito del derecho a una
la protección demandada se requiere que ella sea ejecutada, lo cual alimentación adecuada contenido en el artículo 11 del PIDESC, ha
puede resultar imposible en determinados casos por carencia oportuna dicho:
de recursos por parte del Estado. El remedio judicial puede ser El derecho a la alimentación adecuada, al igual que cualquier otro
incompleto o ilusorio, de modo que no debe construirse un concepto derecho humano, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los
de satisfacción de los DESC con base exclusiva en su justiciabilidad; Estados Partes: las obligaciones de respetar, proteger y realizar.
pero que la solución judicial no baste para su protección y satisfacción A su vez, la obligación de realizar entraña tanto la obligación
de facilitar como la obligación de hacer efectivo137. (Subrayado
no puede ser motivo para denegar el acceso a la justicia a quienes
agregado; énfasis del original.)
sufran violaciones a sus derechos económicos, sociales o culturales.
Por lo demás, la justiciabilidad tampoco remedia ciertas condiciones El fenómeno jurídico que subyace a esta afirmación del Comité
generales relativas al ejercicio de no pocos derechos civiles y políticos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consiste en que
cuya satisfacción también se conecta con políticas públicas, como cada uno de los derechos humanos es fuente plural de obligaciones
la administración de justicia, la administración penitenciaria o la a cargo del Estado. El derecho a la vida, por ejemplo, no se agota en
organización electoral. la obligación de no privar a nadie de ella arbitrariamente (respeto
a la vida por parte del Estado y sus agentes), sino que comprende
c. Una definición unitaria
asimismo numerosas actividades de protección y prevención en las
En conclusión, la diferenciación entre los derechos económicos, más diversas áreas (sanitaria, alimentaria, policial, educacional etc.),
sociales y culturales y los civiles y políticos tiene una base histórica,
por el diferente tiempo en que insurgieron como tales derechos
136 Shue, H., Basic Rigts. Princeton University Press, 1996 (Abramovich (cit. nota
humanos (según la fecha de su “descubrimiento” en el antes referido
al pie 17; en la edición de 1980 de este mismo libro, Shue ya habría sugerido
concepto de Nino). Ella carece, empero, de justificación en cuanto a esa distinción, pero no he podido corroborar la referencia); Toebes, B., “Human
su naturaleza jurídica. En cambio, parece más certero identificar una Rights, Health and Nutrition”, en: The Third Abraham Horwitz Lecture. SCN
tendencia, ya propuesta hace tiempo por Van Hoof135 de clasificar más News No. 18, julio 1999, págs. 63-70.
137 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general
bien las obligaciones del Estado con respecto a todos los derechos
No. 12, párr. 15. El Comité, afinando el asunto con respecto al derecho a una
humanos, con prescindencia de que éstos estén incluidos en cualquiera alimentación adecuada, continúa en los siguientes términos: “La obligación
de las categorías tradicionales, es decir, sin que la naturaleza de esas de respetar el acceso existente a una alimentación adecuada requiere que los
obligaciones dependa de que se originen en derechos civiles y políticos Estados no adopten medidas de ningún tipo que tengan por resultado impedir
ese acceso. La obligación de proteger requiere que el Estado Parte adopte
o en derechos económicos, sociales y culturales. Según la propuesta de medidas para velar por que las empresas o los particulares no priven a las
Van Hoof, existirían cuatro tipos o niveles de obligaciones del Estado personas del acceso a una alimentación adecuada. La obligación de realizar
de cara a los derechos humanos, a saber, obligaciones de respetar, (facilitar) significa que el Estado debe procurar iniciar actividades con el fin de
fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los recursos y
obligaciones de proteger, obligaciones de realizar y obligaciones de medios que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad alimentaria. Por
promover. Esa tendencia ha adquirido vigor, con algunas variantes a último, cuando un individuo o un grupo sea incapaz, por razones que escapen a
su control, de disfrutar el derecho a una alimentación adecuada por los medios
a su alcance, los Estados tienen la obligación de realizar (hacer efectivo) ese
135 Van Hoof, G., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a derecho directamente. Esta obligación también se aplica a las personas que
Rebuttal of Some Traditional Views”... págs. 99 y ss. son víctimas de catástrofes naturales o de otra índole”. (Énfasis del original.)
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o de garantía (investigación de los atentados contra la vida, sanción i. Obligación de respetar, que establece límites al poder público más
de los homicidas, reparación a los familiares de las víctimas, etc.). que acciones positivas. En los términos que más arriba se señalaron,
Tiene, pues, sentido intentar una clasificación de las obligaciones de el respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los
los Estados atendiendo al contenido de éstas más que al contenido órganos del poder público no puede traspasar los límites que le
de cada uno de los derechos, que participan, ellos, de una naturaleza señalan esos derechos, como atributos inherentes a la dignidad de
única: son derechos humanos. la persona y superiores al poder del Estado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, hizo ii. Obligación de proteger, cuyo contenido está referido a la preven-
ción de violaciones de los derechos humanos, incluida la regulación
una disección de las obligaciones a cargos de los Estados con base
de la actividad de los actores no estatales en orden a la preservación
en las dos categorías dispuestas en el artículo 1(1) de la Convención
de los bienes que son el objeto de los derechos humanos.
Americana sobre Derechos Humanos, que son las obligaciones de
respetar y garantizar los derechos humanos. El respeto se traduce en iii. Obligación de satisfacer, que comprende la promoción de las
que el ejercicio del poder público no puede traspasar los límites que condiciones necesarias para que toda persona pueda acceder a los
recursos necesarios para el goce de sus derechos humanos, así como
le señalan los derechos humanos y debe abstenerse de ofenderlos o
la provisión de medios mínimos para salvaguardar a quienes, por
menoscabarlos. La garantía comprende un conjunto de obligaciones
razones fuera de su control, no pueden procurárselos.
complejo, pues
iv. Obligación de garantizar, dirigida a remediar las violaciones a los
…implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
derechos humanos directamente imputables al Estado y las ofensas
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que a los bienes que son objeto de los mismos derechos, imputables a
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de particulares. La garantía implica la investigación, la atribución
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los de la responsabilidad correspondiente al agente de la lesión y la
Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de reparación integral de los daños causados.
los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
Estos son, desde luego, puntos de debate e ideas que siguen decan-
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso,
la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos tándose y permanecen abiertos a la discusión, por lo que me detengo
humanos138. ahora sobre ese debate para abordar la cuestión relativa a las limita-
ciones legítimas a los derechos humanos.
Aunque esa dicotomía es plenamente aplicable al Pacto de San José
y tiene arraigo en el derecho internacional, debe admitirse que ella
Conclusión
apunta hacia el sistema de la Convención y que no ha sido trasladada
al Protocolo de San Salvador. En esa perspectiva y teniendo en cuenta Me detendré sólo sobre un punto, más como reflexión final que
las elaboraciones anteriores pero también la jurisprudencia de la como conclusión.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la pluralidad He dicho antes en esta disertación que el Estado es el garante de los
de deberes que pueden surgir de todos los derechos humanos, en derechos humanos, lo que se traduce en que éstos tienen, por lo tanto,
particular los DESC, me atrevo a sugerir la siguiente clasificación de una vocación universalizante con respecto a todas las actuaciones del
las obligaciones de los Estados frente a todos los derechos humanos:
Estado. Son al mismo tiempo límites y lineamientos para el ejercicio
138 Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988... párr.
del poder público. Por eso choca que se pretenda discernir entre
166; Caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989... párr. 175. derechos de primera y derechos de segunda a la hora de juzgar el
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cumplimiento de los deberes y las funciones del Estado con respecto la sociedad del Estado, aquí se trata de proteger a la sociedad por la
a los derechos humanos, a todos los derechos humanos. acción del Estado. Allí se trataba de un Estado cuya idea se realiza
por inhibición, aquí se trata de un Estado que se realiza por su acción
El reconocimiento de los DESC, que incluye su rango como derechos en forma de prestaciones sociales, dirección económica y distribución
constitucionales, acarreó, en su momento, cambios en el ámbito que del producto nacional140.
usualmente se reconocía para la acción del Estado. El Estado de
Cualquiera sea la denominación, aunque parezcan verdades de Pero
Derecho tiene que garantizar el respeto y la aplicación de todo el
Grullo, el Estado debe organizarse y funcionar para alcanzar sus fines,
orden jurídico, que comprende los derechos económicos, sociales y
entre los cuales está, y no en baja escala, la garantía de los derechos
culturales. Para hacer explícito ese paradigma la Ley Fundamental
humanos de todos; y, de manera más global, el bien común. En ese
(Constitución) de la República Federal de Alemania de 1949 enmendó
contexto, no puede verse sino con desconfianza y preocupación la
la expresión y la tradujo en Estado Social de Derecho.
tendencia que procura desligar al Estado de sus deberes en materia de
El Estado Social de Derecho es el resultado, entre otras cosas, de derechos económicos, sociales y culturales. Se trata de una doctrina
la necesidad de adecuar el orden jurídico político y la organización hermanada con las políticas de rancio liberalismo económico que han
del Estado a los imperativos de los derechos sociales. Como lo ha apuntado hacia el abaratamiento del Estado, a menudo al precio de
expresado García-Pelayo, “mientras que en los siglos XVIII y XIX sus políticas sociales. Hace ya casi 20 años el Relator especial Türk
se pensaba que la libertad era una exigencia de la dignidad humana, advertía:
ahora se piensa que la dignidad humana (materializada en supuestos La base jurídica sobre la que se asientan los derechos económicos,
socioeconómicos) es una condición para el ejercicio de la libertad”139. sociales y culturales supone fundamentalmente la presencia de
Para mostrar los contrastes entre el Estado tradicional y el Estado un Estado “fuerte” como motor que impulsa la realización de
social, el mismo autor expresa: esos derechos, junto con una orientación nacional favorable a esta
categoría de derechos. Sin embargo, esta opinión está claramente
De este modo, mientras el Estado tradicional se sustentaba en la
en contradicción con las realidades políticas que predominan en la
justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la justicia
mayoría de los Estados y con las opiniones acerca del presunto “papel
distributiva; mientras que el primero asignaba derechos sin mención
apropiado” del Estado, que propugna cada vez más el Banco Mundial,
de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido
material; mientras que aquél era fundamentalmente un Estado según las cuales toda participación del Estado en la economía resulta
legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor, a cuyas sospechosa141.
condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma Y agregaba:
(predominio de los decretos-leyes, leyes medida, etc.); mientras
que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal, el otro se …la historia ha demostrado suficientemente que numerosos aspectos
extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los de la política social no se pueden resolver mediante la confianza ciega
valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal, para en las fuerzas del mercado142.
limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos –derechos
individuales, principio de legalidad, separación de poderes, etc.–, en
cambio, lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales
es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los 140 Ibídem, pág. 1604.
adecuados mecanismos institucionales. Allí se trataba de proteger a 141 Informe Final del Relator Especial, profesor Danilo Türk, sobre la Realización
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (E/CN.4/Sub.2/1992/16., 3
139 García-Pelayo, Manuel, “Las transformaciones del Estado contemporáneo”, en: de julio 1992), párr. 85.
Obras completas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pág. 1603. 142 Ibídem, párr. 98.
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Este no es un tema teórico, meramente reivindicativo o intrascen- conciudadanos… La desgracia más grande de la pobreza extrema es la
dente. La mayor forma de opresión de nuestro tiempo es la pobreza. de ser como un muerto en vida a todo lo largo de la existencia”146.
La pobreza es hoy, por lo mismo, el reto más importante para los Lapidariamente, en otro testimonio agrega: “Los pobres, me decía
derechos humanos. La pobreza abate todos los derechos humanos y no una madre, tienen que trabajar sin oficio, sin nada. Sólo viven para no
sólo los económicos, sociales y culturales; pero sin alcanzar un nivel morir. Pero eso no es vivir verdaderamente la vida, porque la vida no
mínimo de satisfacción de éstos, es imposible que los pobres dejen de es así…”147.
ser pobres.
Pobreza y derechos humanos: una vinculación
¿Qué es la pobreza? necesaria pero incómoda
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
Teniendo presente el volumen de opresión contra la persona
definido la pobreza “como una condición humana que se caracteriza
humana que la pobreza entraña y la función ontológica de los derechos
por la privación continua o crónica de los recursos, la capacidad, las
humanos como herramienta para la liberación de la opresión, es difícil
opciones, la seguridad y el poder necesarios para disfrutar de un nivel
aceptar la resistencia que han ofrecido los Estados para reconocer la
de vida adecuado y de otros derechos civiles, culturales, económicos, pobreza como una causa de violación masiva de los derechos humanos.
políticos y sociales”143. Los órganos y expertos de las Naciones Unidos han insistido en que,
El Sr. Arjun Sengupta, quien fue Experto Independiente de las para acometer el combate contra la pobreza, es imperativo un enfoque
Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y la de derechos humanos, pero los Estados, vale decir, los gobiernos, en
extrema pobreza, definió la extrema pobreza como “una combinación su conjunto, se ha rehusado a aceptar ese enfoque. Según lo informó
de escasez de ingresos, falta de desarrollo humano y exclusión a la Asamblea General de las Naciones Unidas el mismo Sr. Sengupta,
social”144. “aunque la comunidad internacional de derechos humanos ha intentado
Más allá de las elaboraciones conceptuales rigurosas, un testimonio en muchas ocasiones invocar estas fuentes del derecho internacional
de los pobres en su propia experiencia, recogido por el padre Joseph para obtener el reconocimiento de los derechos y sus correspondientes
Wrésinski, pionero en la lucha contra la pobreza con un enfoque de obligaciones, especialmente los relativos a la eliminación de las
derechos humanos, afirma que la pobreza145 “…no es tener hambre, no condiciones de pobreza en el mundo, la mayoría de los gobiernos no
saber leer, ni siquiera no tener trabajo, la peor desdicha del hombre. La lo han considerado aceptable”148.
peor de las desdichas es saberse contado como un nadie, al punto que Los gobiernos, en cambio, han estado dispuestos a aceptar declara-
incluso tus sufrimientos son ignorados. Lo peor es el desprecio de tus ciones en las que se exprese que “la extrema pobreza y la exclusión
143 Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre la social constituyen una violación de la dignidad humana”149, o que “las
pobreza y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
146 Wrésinski, Joseph, “Les plus pauvres, révélateurs de l’indivisibilité des droits de
(Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, 2002, Suplemento No.
2 [E/2002/22-E/C.12/2001/17], anexo VII), párr. 8. l’homme”, en: Commission nationale consultative des droits de l’homme: Les
144 Informe presentado por el Experto Independiente sobre “Los derechos humanos droits de l’homme en questions. Livre blanc, prefacio de Jean Pierre-Bloch. La
documentation française, París, 1989, pág. 225.
y la extrema pobreza”, Sr. Arjun Sengupta (E/CN.4/2006/43 2 de marzo de 2006),
147 Ibídem, p. 228.
párr. 58.
145 El padre Wrésinski, él mismo de origen miserable, creó en 1957 la primera 148 E/CN.4/2006/43 2 de marzo de 2006, párr. 47.
asociación contra la exclusión de los más pobres, que más adelante daría origen 149 Proyecto de principios rectores “Extrema pobreza y derechos humanos: los
al Movimiento ATD Cuarto Mundo. Bajo su iniciativa, las Naciones Unidas derechos de los pobres”. (A/HRC/2/2-A/HRC/Sub.1/58/36. 11 de septiembre de
instauraron el 17 de octubre como Día Mundial de Rechazo a la Miseria. 2006), párr. 2.
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personas que viven en la extrema pobreza tienen derecho a disfrutar tres presupuestos asegure que todos los derechos humanos de todas las
plenamente de todos los derechos humanos, incluido el de participar personas son respetados y garantizados. Lo que sí ocurrirá, en cambio,
en la adopción de las decisiones que les conciernen y contribuir al es que en ausencia de esos tres presupuestos nunca podrá alcanzarse
bienestar de su familia, su comunidad y la humanidad”150. Lo que un grado razonable de goce efectivo de los derechos humanos por
no han estado dispuestos a suscribir es que la pobreza constituye un el cuerpo social en su conjunto ni de cada unos de sus componentes
marco de privación y violación múltiple y continua de los derechos individuales. En semejante contexto, nunca podrán cristalizar los
humanos de quienes la padecen. Es irónico que se reconozca que valores de una sociedad democrática.
se viola la dignidad de los pobres pero no sus derechos, cuando un
El mismo valor de presupuesto lo tiene, en el área socioeconómica,
componente cardinal de la esencia de los derechos humanos es que
la existencia de un grado de desarrollo económico y social donde la
son inherentes a la dignidad de la persona humana. Afirmar que la
pobreza crítica generalizada esté excluida. La pobreza crítica asfixia
dignidad de la persona ha sido violada y negar al mismo tiempo que
colectivamente los derechos humanos al mismo título que la carencia
los derechos humanos aparejados a esa dignidad han sido vulnerados
de autodeterminación, democracia o Estado de Derecho. Esto, de
es una contradicción flagrante, más aún cuando adicionalmente se
nuevo, no significa que todos los integrantes de la sociedad están
afirma, como una suerte de concesión de suyo inaceptable, que los
privados de todos sus derechos humanos y ni siquiera que todos los
pobres tienen derecho a disfrutar de todos los derechos humanos
derechos de todos los pobres son conculcados. Lo que expresa esta
(¡como si pudieran no tenerlo!).
afirmación es que los derechos humanos y los valores democráticos
No podemos resignarnos a aceptar este enfoque. Primero, porque no pueden alcanzar su plenitud en una sociedad minada por la pobreza
los Estados tienen obligaciones internacionales y constitucionales de extrema. La pobreza extrema es al abatimiento de la dignidad humana
respetar, garantizar, proteger y satisfacer los derechos humanos y las y la exclusión de los bienes sociales de un grueso contingente de la
ofensas a sus derechos fundamentales que sufren los pobres a causa sociedad, incluidos los bienes que sirven para proteger, satisfacer y
de la pobreza no pueden sustraerse a la exigencia de cumplimiento de garantizar los derechos humanos. Ese contexto afecta, priva o amenaza
las obligaciones de los Estados con relación a los derechos humanos. los derechos humanos tanto a los que padecen directamente la pobreza
La formulación de sus políticas frente a la pobreza y la actuación como a todos los que viven en una sociedad humanamente mutilada.
de sus órganos y funcionarios en ese marco, están condicionados y
direccionados por esas obligaciones. Segundo, porque la existencia Más aún, no cabe hablar en plenitud de una sociedad democrática si
de un cuadro de pobreza crítica en la sociedad impide radicalmente en ella impera la pobreza crítica, la cual, por definición, excluye a los
que en esa sociedad florezca la plenitud de los derechos humanos. En pobres de la participación real en la gestión de los asuntos públicos y
el área jurídico-política, es posible identificar tres precondiciones o del goce de los beneficios de la participación política. La democracia
presupuestos sin los cuales la plenitud de los derechos humanos no es no puede reducirse a una cuestión procesal, a un mecanismo de tomar
posible, incluso si algunos de ellos no son violados. Esas condiciones el poder mediante el voto y a organizar formalmente el ejercicio del
son la autodeterminación, el Estado de derecho y la democracia. Esto poder público conforme a reglas de legítima representatividad. La
no significa que la ausencia de cualquiera de esos componentes acarree democracia que no combate con eficacia la exclusión y la pobreza
que todos los derechos humanos de todas las personas que viven bajo se niega a sí misma. Para que el dictum de Lincoln, que identificó
semejante régimen sean violados; ni tampoco que la reunión de esos la democracia como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo, sea una realidad social y política y no un mero ensueño poético,
150 Ibídem, párr. 4. es indispensable erradicar la exclusión masiva que la pobreza crítica
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acarrea. Más aún, un sistema de gobierno, un sistema político, como reprobable e ilícito en cuanto priva a quienes la sufren de los bienes
lo es la democracia, no puede ignorar sin más los fines del Estado jurídicos protegidos por los derechos humanos? Y, de ser un hecho
moderno, no puede desentenderse de un compromiso ontológico jurídicamente ilícito, ¿quién es el responsable de la infracción, quién
con el bien común, y la erradicación de la pobreza crítica en una repara y cómo se repara el daño causado por la pobreza? Algunas
sociedad que la padece es un imperativo apremiante del bien común. de estas preguntas carecen de respuestas tan evidentes como puede
Adicionalmente, la frustración de las esperanzas de las masas que parecernos a primera vista y otras son definitivamente difíciles de
padecen pobreza crítica sobre lo que hará el gobierno representativo responder y, de hecho, no tienen respuestas claras en estos tiempos.
para erradicar ese flagelo, rompe el vínculo de la representatividad Pero hay que buscarlas y hallarlas.
efectiva y destruye el compromiso colectivo con las instituciones
La pobreza, ya lo he dicho, es la mayor forma de opresión de
democráticas, creando el caldo de cultivo para su abolición, incluso
nuestro tiempo y, por lo mismo, es también el reto más importante
con la aprobación mayoritaria del pueblo pobre.
para los derechos humanos en la hora actual. Es tiempo de revaluar los
El enfoque de derechos humanos, sus consecuencias derechos económicos, sociales y culturales y de educar para su justa
y sus ventajas comprensión como herramientas para la emancipación del ser humano,
y de los más pobres muy en particular.
Afirmar que la pobreza ofende la dignidad humana, mas no los
derechos humanos, no es sino una manera de evadir o contornar el
enfoque de derechos humanos para el flagelo de la pobreza. Esta
afirmación no agrega nada en materia de derechos humanos, pero en
cambio si le resta un tema capital, como lo es el de la responsabilidad.
Un atentado a la dignidad humana, como valor, no entraña conse-
cuencias para el perpetrador, pero una ofensa a los derechos humanos,
precisamente por ser derechos de la víctima, acarrean la responsabi-
lidad, en sentido legal o jurídico, del infractor. El enfoque de derechos
humanos impone identificar al responsable o responsables. Este
concepto, sin duda, comporta delicados y difíciles problemas. ¿Quién
responde frente a los pobres y la pobreza? Precisamente en esto radica
el gran salto cualitativo implicado en la aparición histórica de los
derechos humanos. Desde ese momento las ofensas a los valores de
la dignidad de la persona caracterizados como derechos inalienables
que le pertenecen dejó de ser un mero pecado para configurarse en un
hecho jurídicamente ilícito, que debe ser tratado como tal por el orden
jurídico-político del Estado y por la comunidad internacional.
En ese marco debemos formularnos una pregunta y tratar de
responderla: ¿es la pobreza únicamente un problema social grave y
una inmoralidad en el plano humanitario, o es un hecho jurídicamente