INHIBICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud

sustantiva de la demanda por presunta vulneración del principio de

Estado laico

INHIBICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud

sustantiva de la demanda por presunta vulneración del derecho a la
libertad de profesión y oficio

COSA JUZGADA-Efectos respecto de decisiones de exequibilidad e

inexequibilidad

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE

CONSTITUCIONALIDAD-Criterios de valoración

Esta corporación ha admitido que de manera excepcional es posible

adelantar un nuevo examen de constitucionalidad pese a la existencia de cosa
juzgada. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que esta
posibilidad se produce en las siguientes tres circunstancias: (i) Modificación
del parámetro de control: se presenta cuando cambian las normas que
constituyeron el referente para juzgar la constitucionalidad de la disposición
nuevamente acusada; (ii) Cambio en el significado material de la
Constitución: ocurre cuando la realidad social, económica o política del país
transforma los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la
constitucionalidad de la norma, lo que permite que se adelante un nuevo
estudio a la luz de las nuevas realidades, entendiendo la Constitución como
un texto vivo.(...) (iii) Variación del contexto normativo del objeto de control:
se presenta cuando la disposición previamente examinada se integra a un
nuevo contexto normativo, o cuando el sistema normativo en que se inscribe
ha sido objeto de modificaciones.”

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos

distintos

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por

modificación en el significado material de la Constitución y cambio en el
contexto normativo

OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-No configuración al existir

regulación sobre el delito de aborto

La Corte no constata una inactividad o una omisión de regulación en relación

con el delito de aborto voluntario; todo lo contrario, la Sala verifica que la
norma demandada, el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, fue expedida por el
Legislador con fundamento en el artículo 150.2 de la Constitución y goza de
un contenido concreto que puede ser contrastado con la norma superior.
 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

VIDA-Medidas que debe adoptar el legislador para la protección/VIDA-

Carácter no absoluto

PROTECCIÓN DE LA VIDA EN GESTACIÓN-Finalidad

constitucional

Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional e interamericana, la

vida es un bien jurídico que se debe proteger en todas las etapas de su
desarrollo, pero no necesariamente con la misma intensidad. De allí que la
protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa,
incluso mediante el derecho penal, también deba ser gradual e incremental,
según la etapa de desarrollo del embarazo, siendo especialmente relevante su
garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación en la que es
posible una mayor protección frente a otros bienes jurídicos con los que
pudiera entrar en tensión.

PROTECCIÓN DE LA VIDA EN GESTACIÓN-Deber estatal de

implementar medidas de política pública para salvaguardarla

(...) en el caso de la vida en gestación, su protección implica el deber estatal

de implementar medidas de política pública para salvaguardarla y, de
estimarlo necesario, adoptar disposiciones complementarias de carácter
penal. Un uso indiscriminado del derecho penal resulta arbitrario y contrario
a las exigencias adscritas al Estado Social de Derecho, en los términos del
preámbulo y de los artículos 1 y 2 de la Constitución.

DERECHO A LA VIDA-Alcance del carácter inviolable

El artículo 11 de la Constitución Política advierte que “el derecho a la vida

es inviolable”, término este, el de la inviolabilidad, que lleva implícita la
carga jurídica de la ilegitimidad. De manera que cuando la Constitución
afirma que la vida es inviolable quiere decir que la vida no puede verse
afectada “ilegítimamente” y que el Estado debe protegerla contra cualquier
violación o, lo que es lo mismo, contra cualquier agresión antijurídica.

PROTECCIÓN DE LA VIDA EN GESTACIÓN-Mecanismos

alternativos para su garantía

VIDA AUTÓNOMA EXTRAUTERINA-Alcance

DERECHO A LA SALUD-Obligaciones del Estado de protección,

respeto y garantía incluye deberes positivos y negativos respecto de cada
uno de sus elementos

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA

CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Alcance y

contenido

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la

autodeterminación reproductiva

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización

de un procedimiento médico, sino también supone componentes básicos
de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte
de las EPS

(…) la jurisprudencia constitucional ha precisado que la IVE “no se limita a

la realización de un procedimiento médico, sino también supone componentes
básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por
parte de las EPS” y, por tanto, dado que “no se agota en la materialización
de un procedimiento médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres
casos previstos en la sentencia C-355 de 2006 […] su realización se vincula
estrechamente con los derechos a la dignidad humana y a la autonomía
individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser sometido
a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12); a la
intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); al libre desarrollo de la
personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art.
18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social (Art. 48 C. Pol.), a la salud (Art. 48 y
49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C. Pol.)”.

DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE LAS

MUJERES Y DERECHO A LA INTERRUPCION DEL
EMBARAZO-Marco constitucional reconocido mediante sentencia C-
355 de 2006

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS

MUJERES EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD Y EN
SITUACIÓN MIGRATORIA IRREGULAR-Acceso a la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en igualdad de condiciones

Al Estado le corresponde, más que acudir primariamente a la penalización,

promover y garantizar una política con un enfoque de género y un alcance
interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están
expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, como son las mujeres, niñas y
personas gestantes que habitan el sector rural o comunidades remotas;
aquellas en condición de discapacidad; las menores de edad
desescolarizadas; aquellas que se encuentran en condición de desplazamiento
forzado, refugiadas, migrantes irregulares o en situación de indigencia;
aquellas recluidas en instituciones o detenidas; indígenas, afrodescendientes
o miembros de población Rom y aquellas que ya han tenido un embarazo y
son cabeza de familia. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la

generación de riesgos adicionales contra las mujeres y niñas, de tal manera
que su combinación crea una situación de naturaleza concreta con cargas de
discriminación mayores por la confluencia de tales factores.

DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS MUJERES EN

SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD Y EN SITUACIÓN
MIGRATORIA IRREGULAR-Tensión con la tipificación del delito
de aborto

Mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el

derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las
principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos
inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida y que
afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en
situación de vulnerabilidad socioeconómica. Por estas razones, la Corte
constata que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo
en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las
mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

FORMAS DE DISCRIMINACION INDIRECTA-Jurisprudencia

constitucional

DERECHO A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA-

Concepto/LIBERTAD DE CONCIENCIA-Alcance de la protección

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el concepto de

conciencia al que hace referencia la disposición constitucional en cita
comprende el propio e íntimo discernimiento acerca de lo que está bien y lo
que está mal; de allí que la disposición proteja el derecho a la conciencia
moral, es decir, al juicio moral sobre la propia conducta. Es por esta razón
que esta libertad avala la facultad de formular juicios prácticos en relación
con lo que resulta ser una acción correcta frente a un determinado evento. En
otras palabras, hace referencia a la potestad de cada persona para discernir
entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a una determinada
situación y, conforme a esta, guiar su conducta, sin que alguna de tales
determinaciones pueda ser incentivada u objeto de una intervención
desproporcionada por parte del Estado o de terceros.

DERECHO PENAL-Criminalización de conductas como última ratio

PENA-Fin preventivo

LEGISLADOR-Margen de configuración y límites en materia de

tipificación de delitos

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

Los límites formales se asocian, en particular, a las exigencias que se derivan

del principio de legalidad, según el cual, los delitos y las penas no solo deben
estar previamente determinados por el Legislador –reserva legal como
expresión del principio democrático–, sino que deben serlo de manera
inequívoca, clara, específica y precisa. Los límites materiales se asocian al
ejercicio necesario del ius puniendi, ligado al concepto de ultima ratio del
derecho penal, tendiente al cumplimiento de las funciones o fines de la pena y
a su ejercicio proporcional. Como lo ha precisado la jurisprudencia
constitucional, cuando se acude al derecho penal, que debe ser el último
recurso, se exige que, para definir los delitos y las penas, el Legislador debe
garantizar que “la respuesta penal no sea un recurso contingente que el
poder político utiliza a discreción, sin debate”. De allí que el empleo de esta
disciplina jurídica presuponga acudir, de ser posible, a “otros controles
menos gravosos existentes”, que sean “igualmente idóneos, y menos
restrictivos de la libertad”

POLITICA CRIMINAL-Principios de razonabilidad y

proporcionalidad

ABORTO-Elementos del tipo penal

En relación con los elementos del tipo penal: (i) el bien u objeto jurídico que
se protege es la vida en gestación; (ii) el sujeto activo puede ser
monosubjetivo, cuando es la mujer quien se causa por sí misma el aborto, o
plurisubjetivo, cuando se lo causa otro con su consentimiento; (iii) el sujeto
pasivo puede ser mono o plurisubjetivo, si se trata de uno o varios fetos o
embriones, y (iv) y el verbo rector de la conducta es “causar” un resultado
concreto, que es el aborto.

ABORTO-Casos en que no constituye delito

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo

122 del Código Penal, “en el entendido que no se incurre en delito de aborto,
cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se
produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo
constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un
médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su
vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado
de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”. A partir de la
expedición de la Sentencia C-355 de 2006, el contenido normativo del
artículo 122 de la Ley 599 de 2000 ha variado; aunque el aborto con
consentimiento continúa siendo un delito en la generalidad de los casos, no lo
es en los tres supuestos señalados en dicha providencia, y la jurisprudencia
de revisión posterior ha precisado la comprensión de esta dualidad.

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

ABORTO CONSENTIDO-Tipificación no es una medida idónea para

lograr el fin preventivo de la pena

A pesar de que el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad
constitucional imperiosa, que consiste en proteger la vida en gestación –bien
jurídico que ampara la disposición–, la actual forma de tipificación del delito
de aborto consentido no es adecuada para la consecución de los fines de la
pena ya que, a pesar de que el tipo penal busca realizar aquel imperativo
constitucional, no resulta claro que esta forma de penalización sea
efectivamente conducente –esto es, idónea– para la consecución de aquellos
fines, en particular el de prevención general, como sí es evidente la intensa
afectación que produce en los derechos a la salud y los derechos
reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia a que se ha hecho
referencia. En otros términos, no es claro que la penalización del aborto con
consentimiento resulte efectivamente conducente para proteger la vida en
gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la
finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación. De allí
la evidente tensión constitucional que se presenta entre la disposición
demandada y la finalidad preventiva de la pena.

ABORTO CONSENTIDO-Tipificación no es una medida conducente

para proteger la vida en gestación

(...) la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la

vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva –como lo
evidencian los datos anteriores–, pero sí es claro que genera intensas
afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves
problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las
barreras que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a
procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus
embarazos. Esta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en
situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el
sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a
estos procedimientos riesgosos. Estas inferencias justifican las
recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992, ha señalado
que los Estados parte de la Convención deben “asegurar que las mujeres no
se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los
abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la
natalidad”, recomendación que reiteró en 1999 al señalar que “En la medida
de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto”.

ABORTO CONSENTIDO-Tipificación se fundamenta en criterio

sospechoso de discriminación por razón del sexo

(...) la disposición demandada estatuye un tipo penal a partir de una

diferencia fundada en un criterio sospechoso, el sexo. Esta forma de
penalización desconoce que toda distinción originada en el sexo, que

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Expediente D-13.956

menoscabe o anule el ejercicio de otros derechos, puede ser una medida

discriminatoria y desconocer que el Estado debe garantizar a las mujeres una
vida libre de violencias.

DERECHOS DE LAS MUJERES Y DEBER DE NO

DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Estado tiene la
obligación de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres

ABORTO CONSENTIDO-Necesidad de una política pública integral

de la problemática social

La forma de regulación actual de esta problemática social, en los términos

exclusivos del artículo 122 del Código Penal, ha supuesto una omisión de
regulación en uno de los temas más sensibles para la sociedad colombiana,
que dista de su compatibilidad con un ejercicio constitucional adecuado del
derecho penal como último recurso. Además, esta visión unidimensional del
fenómeno ha dado lugar a una situación de infra protección para la vida en
gestación y a amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los
derechos de la mujer, incluso de las parejas en los términos del artículo 42 de
la Constitución.

ABORTO CONSENTIDO-Jurisprudencia internacional

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE LA MUJER FRENTE

AL ABORTO-Alcance de la protección y límites al legislador

El reconocimiento de la dignidad de las mujeres y las niñas y, por tanto, el

ejercicio de la libertad que esta supone, implica que el Legislador valore
como un bien jurídico relevante su libre opción de la maternidad. El ejercicio
del ius puniendi estatal es incompatible con esta garantía cuando en la
regulación del delito del aborto con consentimiento tal circunstancia no se
tiene en cuenta, ya que la tipificación en forma de prohibición absoluta y sin
ningún tipo de ponderación, da lugar a una instrumentalización de la mujer
para un fin reproductivo por medio de la amenaza del derecho penal.

ABORTO CONSENTIDO-Solución de la tensión entre valores,

principios y derechos a partir de un óptimo constitucional

(…) se obtiene un óptimo constitucional cuando, en vez de sacrificar

completamente uno de los extremos en tensión, se busca una fórmula
intermedia que, a pesar de sus cesiones recíprocas, da lugar a un mejor
resultado constitucional agregado: que evite los amplios márgenes de
desprotección de las garantías en que se fundan los cargos analizados y, a su
vez, proteja la vida en gestación sin desconocer tales garantías.

ABORTO CONSENTIDO-No se configura el delito cuando la conducta

se practica antes de la semana 24 de gestación

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

(…) el óptimo constitucional al que se ha hecho referencia se obtiene al

declarar la exequibilidad condicionada de la norma que se demanda, en el
sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo es punible, en el
actual contexto normativo en que se inserta la norma, cuando se realice
después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación, límite temporal que
no resulta aplicable a los supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006
dispuso que no se incurre en delito de aborto. (…) la conducta que regula
continúa siendo punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24)
semana de gestación. Esto es así, porque a partir de dicho momento se
evidencia la necesidad de mantener, en el actual contexto normativo, la
protección penal de la vida en gestación. De otro lado, el Legislador
conserva un importante margen de configuración para determinar cuál debe
ser el tratamiento legal de esta problemática de relevancia constitucional en
cada una de las etapas del embarazo, atendiendo el carácter gradual e
incremental de la protección de la vida en gestación.

SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia

EXHORTO-Gobierno Nacional y Congreso de la República

Sentencia C-055/22

Referencia: expediente D-13.956

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

contra el artículo 122 de la Ley 599 del
2000.

Demandantes: Ana Cristina González

Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina
Martínez Coral, Sandra Patricia Mazo
Cardona, Laura Leonor Gil Urbano,
Angélica Cocomá Ricaurte, Ana María
Méndez Jaramillo, Cristina Rosero
Arteaga, Aura Carolina Cuasapud
Arteaga, Valeria Pedraza Benavidez,
Beatriz Helena Quintero García, María
Alejandra Cárdenas, María Mercedes
Vivas Pérez y Florence Thomas.

Magistrados sustanciadores:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

y ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el artículo 241.4

de la Constitución y cumplidos los trámites 1 previstos en el Decreto Ley 2067
de 1991, decide sobre la demanda presentada por las ciudadanas de la
referencia en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada
en el artículo 40.6 de la Constitución, contra el artículo 122 de la Ley 599 del
2000 (Código Penal), cuyo texto es del siguiente tenor:

I. TEXTO DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA

LEY 599 DE 2000 (julio 24)

Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000
Por la cual se expide el Código Penal
El Congreso de Colombia decreta: […]
Libro II. Parte especial de los delitos en particular. Titulo I. Delitos contra la
vida y la integridad personal
Capítulo IV.
Del aborto

“Artículo 122. Aborto2. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro
se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54)
meses.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,

realice la conducta prevista en el inciso anterior”.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte

Constitucional en la Sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006, “en el
entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la
mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i)
Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la
salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y,
(iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto”.

II. LA DEMANDA

1
Según consta en el expediente, por medio de escrito enviado por correo electrónico el 16 de septiembre de 2020, en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, se demanda el artículo 122 de la Ley 599 del 2000. En cumplimiento del artículo 2 del Decreto
Ley 2067 de 1991, las demandantes señalan la norma demandada y las disposiciones constitucionales que se alegan como infringidas; así
mismo, describen las razones por las cuales estiman que la norma acusada viola la Constitución y el fundamento de la competencia de la
Corte Constitucional para conocer de la demanda. En atención a lo previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 2067 de 1991, la demanda
fue repartida por sorteo el 30 de septiembre del 2020 y remitida al despacho del magistrado sustanciador, Antonio José Lizarazo Ocampo,
el 2 de octubre de 2020. En atención a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto Ley 2067, el magistrado sustanciador, mediante auto del
19 de octubre de 2020, admitió la demanda.
2
A partir del 1 de enero de 2005, la pena de este tipo penal, entre otras, fue aumentada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. El texto
con las penas aumentadas es el que se trascribe.

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Expediente D-13.956

1. Las demandantes solicitan declarar la inexequibilidad total de la

disposición acusada. A su juicio, vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2, 11,
13, 16, 18, 19, 20, 26, 43, 49, 67 y 93 de la Constitución Política (en adelante,
CP). Si bien en el acápite de la demanda correspondiente a las normas
vulneradas no se hace referencia expresa a instrumentos internacionales, en la
exposición de los cargos se indican como desconocidas la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH); el artículo 1 de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos (en adelante, CADH) y
el artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (en adelante, Convención de Belem do
Pará).

2. Para fundamentar su pretensión, en primer lugar, formulan los

siguientes seis cargos de inconstitucionalidad: (i) desconocimiento del derecho
a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE 3) en relación con
el derecho a la igualdad; (ii) violación del derecho a la salud y de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres en relación con el derecho a la
igualdad; (iii) desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en
situación migratoria irregular; (iv) violación del derecho a la libertad de
profesión y oficio del personal de la salud; (v) desconocimiento del derecho a
la libertad de conciencia y del principio del Estado laico y (vi)
desconocimiento de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y
de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal.

3. En segundo lugar, para justificar por qué es procedente un

pronunciamiento de fondo respecto de estos cargos, señalan las razones por las
cuales consideran que no existe cosa juzgada constitucional respecto de la
Sentencia C-355 de 2006 y, de manera subsidiaria, por qué, a pesar de que se
concluya que se presenta este fenómeno, aquella se puede superar para tal fin.

4. También precisan que la Corte debe tener en cuenta los límites del
control de constitucionalidad como consecuencia de la expedición de la
Sentencia C-355 de 2006. Así, argumentan que: (i) en virtud del principio de
cosa juzgada, la decisión respecto a esta demanda no puede tener una
interpretación más restrictiva que la que se dio en la citada providencia; (ii) en
atención a los principios constitucionales e internacionales en materia de
progresividad de los derechos, las causales autorizadas de la IVE en dicha
decisión deben ser tenidas como un mínimo, que no puede ser restringido o
condicionado más de lo que ya está, y, finalmente, (iii) los principios pro
persona e interpretación evolutiva de los derechos exigen ofrecer alternativas,
oportunidades y espacios –siempre– opcionales ante el déficit de protección
que existe en materia de IVE.

3
Como se indica más adelante, en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte consideró que la penalización del aborto en términos absolutos
era contraria a la Constitución; por tal motivo, estableció tres supuestos en los que la interrupción voluntaria del embarazo no sería una
conducta típica. En tal sentido, entiéndase por el procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo –IVE– las tres hipótesis
introducidas en la citada sentencia como atípicas.

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Expediente D-13.956

5. Señalan que la Corte Constitucional goza de legitimidad para eliminar

el delito de aborto del Código Penal, en la medida en que: (i) se trata de una
competencia formal del Tribunal (artículos 40 y 241 de la CP); (ii) la
corporación cuenta con “credenciales jurídicas y democráticas” necesarias y
suficientes; (iii) se evidencia una inacción del Congreso frente a los exhortos
que la misma Corte ha hecho en la materia, por lo que surge la imperiosa
necesidad de proteger derechos fundamentales, eliminar bloqueos
institucionales y terminar con la infra aplicación de la Constitución, y (iv) al
tomarse la decisión en el seno de la Corte, se genera una garantía de
deliberación democrática y pública de la materia.

6. Finalmente, indican que ante el silencio continuo del Congreso durante

los últimos 14 años, se puede entender que existe una conformidad implícita
del Congreso y del pueblo para la despenalización del aborto y que, en virtud
del constitucionalismo dialógico y cooperativo que caracteriza a la
jurisprudencia constitucional, no habrá una invasión de competencias al
pronunciarse, sino que, por el contrario, propiciará un incentivo o estímulo
institucional que terminará con el silencio institucional en la materia.

1. Los cargos de la demanda

1.1. Primer cargo: violación del derecho a la IVE en las causales de que
trata la Sentencia C-355 de 2006, en relación con el derecho a la igualdad

7. Las demandantes sostienen que la disposición acusada constituye la

principal barrera de acceso al procedimiento de IVE cuando las mujeres se
encuentran en alguna de las causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006 4.
Además, señalan que el desconocimiento de ese derecho supone la
vulneración de los derechos constitucionales a la vida digna –artículos 1 y
11–, a la igualdad –artículo 13–, al libre desarrollo de la personalidad –artículo
16–, a la información –artículo 20–, a la salud –artículo 49– y a la educación –
artículo 67–. También precisan que la disposición demandada no tiene el
mismo impacto cuando se trata de mujeres inmersas en alguna situación de
vulnerabilidad, ya que se enfrentan a barreras adicionales para acceder a la
práctica de la IVE en las tres causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006,
debido, entre otras razones, a estar ubicadas en zonas rurales, carecer de
recursos económicos o no poder acceder a los servicios de salud.

8. Precisan que el artículo 122 del Código Penal promueve un régimen

dual: derecho-delito, que favorece un contexto hostil para la práctica de la
IVE, que dificulta e impide el cumplimiento de los diferentes deberes que
surgen tanto para los particulares como para el Estado en relación con la
garantía del procedimiento. Entre otros, este contexto da lugar a que se

4
Para tales efectos, precisan que en las siguientes sentencias la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental de este
derecho: C-754 de 2015, C-327 de 2016, SU- 096 de 2018, T-585 de 2010, T-841 de 2011 y T-301 de 2016.

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 Sentencia C-055 de 2022
Expediente D-13.956

impongan obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas en su práctica, lo

que supone un desconocimiento por parte del Estado de los deberes negativos
y positivos que exige su garantía. Entre los primeros, están los de abstenerse
de imponer obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas para la práctica
del procedimiento de IVE. Entre los segundos, resaltan los siguientes: (i) de
respeto o garantía, que implica desarrollar todas aquellas actividades que sean
necesarias para que las mujeres que solicitan la práctica del procedimiento
accedan a ella en condiciones de oportunidad, calidad y seguridad, incluyendo
la remoción de barreras normativas, como la penalización del aborto y la
regulación de la IVE por otros mecanismos distintos al derecho penal; (ii) de
información oportuna, suficiente, veraz y adecuada en materia reproductiva,
por ejemplo, en cuanto a los riesgos del procedimiento de acuerdo con la edad
de gestación, con el fin de garantizar un consentimiento informado de la
mujer, incluso de las menores de 14 años; (iii) de disponibilidad de la IVE en
todo el territorio nacional, en cualquier etapa del embarazo y en todos los
niveles de complejidad –en particular, en la medida en que se evidencian
prácticas indebidas e inconstitucionales de la objeción de conciencia– y en
circunstancias libres de violencia obstétrica; (iv) de confidencialidad médica y
el correlativo derecho a la intimidad; (v) de decidir libremente sobre la IVE;
(vi) de emitir la certificación correspondiente por parte de los profesionales de
la salud, de acuerdo a la causal alegada, y (vii) de emitir un diagnóstico
médico oportuno sobre el estado y las condiciones del embarazo.

9. Finalmente, precisan que la garantía de acceso al aborto legal y seguro,

así como la eliminación del uso del derecho penal para su regulación, cuentan
con sustento suficiente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
(en adelante, DIDH), como lo han evidenciado el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas (en adelante, CCPR 5), el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en adelante, Comité
CEDAW6), el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en
adelante, Comité DESC) y el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (en adelante, Comité CRDP7).

1.2. Segundo cargo: violación del derecho a la salud y de los derechos

sexuales y reproductivos de las mujeres en relación con el derecho a la
igualdad (artículos 13, 49, 42 y 16 de la CP)

10. Las accionantes ponen de presente que si bien el derecho a la salud fue
expresamente alegado como vulnerado en la demanda que dio lugar a la
Sentencia C-355 de 2006 y, además, estudiado por la Corte en dicha
providencia, en esta oportunidad se plantean argumentos distintos, que no
fueron valorados en aquel momento, y que justifican la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. Así, solicitan a la
corporación estudiar el derecho a la salud en su vertiente positiva, y no en la
5
Por las siglas en inglés del convenio que monitorea: “International Covenant on Civil and Political Rights” (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
6
Por sus siglas en inglés, “Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women”.
7
Por sus siglas en inglés, “Committee on the Rights of Persons with Disabilities”.

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negativa; proponen que el estudio se realice desde las barreras para su

ejercicio, que, claro está, no existían en un escenario de penalización total del
aborto, como el que se presentaba antes del año 2006, y, finalmente, piden que
se tengan en cuenta las recomendaciones de organismos internacionales sobre
la despenalización total del aborto, más allá de las tres causales autorizadas en
el año 20068.

11. Superada la justificación acerca de la cosa juzgada respecto de este

cargo, dado que la IVE es un componente del derecho a la salud reproductiva,
precisan que la disposición demandada desconoce las obligaciones estatales
inmediatas de cumplimiento o garantía, protección y respeto, que tienen
origen tanto en la Ley Estatutaria 1751 del 2015 9 –artículo 5–, como en
diversos instrumentos internacionales10, al igual que sus interpretaciones
autorizadas11, y que han sido reconocidas, entre otras, en la Sentencia SU-096
de 2018:

12. (i) En cuanto a la obligación de cumplimiento, precisan que la

disposición demandada (a) da lugar a una injerencia indebida en el derecho a
la salud de las mujeres, (b) dificulta el acceso a la información integral e
imparcial, (c) impide el acceso universal y equitativo a servicios de salud de
calidad y (d) genera abortos ilegales e inseguros.

13. (ii) En cuanto a la obligación de proteger, sostienen que el uso del

derecho penal para criminalizar el aborto da lugar a las siguientes conductas
que la desconocen: (a) información falsa que induce a error a las mujeres que
buscan la práctica del procedimiento de IVE, (b) objeciones de conciencia
inconstitucionales y oportunistas, (c) violaciones al deber de confidencialidad
médica, (d) conductas abusivas y violentas que buscan modificar la voluntad
de las mujeres y castigar a aquellas que deciden acceder al procedimiento de
la IVE y (e) dilaciones injustificadas por parte de los prestadores privados del
sistema de salud para la práctica de dicho procedimiento.

14. (iii) En cuanto a la obligación de respeto, las demandantes afirman que

la penalización del aborto y el diseño de políticas que obstaculizan el acceso a
los servicios de salud sexual y reproductiva constituyen una intromisión

8
En relación con todas estas razones, señalan: “La norma demandada vulnera el derecho fundamental a la salud reproductiva de dos
grandes formas. De un lado, la norma demandada, en contravía de las obligaciones de cumplimiento y protección, genera, mantiene y
profundiza barreras estructurales para acceder a la IVE –que es parte de la salud reproductiva– bajo las tres causales autorizadas. De esta
forma afecta a todas las mujeres que son titulares del derecho a la IVE, pero especialmente a algunos grupos en situación de
vulnerabilidad, violando el derecho a la igualdad sustancial. De otro lado, la norma demandada viola las obligaciones de respeto a la
salud reproductiva porque prohíbe, en contravía de las recomendaciones internacionales, un servicio de salud que las mujeres requieren
de modo tal que las mujeres que no están en las causales, sobre todo las más vulnerable s, deben recurrir a abortos en condiciones
inseguras poniendo en riesgo su vida y principalmente su salud, como lo demuestran las actuales cifras de mortalidad y morbilidad
materna en el país”.
9
Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
10
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC, artículo 12); Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante CEDAW, artículos 11.f. y 12); Convención sobre los
Derechos del Niño (en adelante CDN, artículo 24); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante
CDPD, artículo 25); Convención Internacional sobre todas las Formas de Discriminación Racial (en adelante CERD –por sus siglas en
inglés: “International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination”–, artículo [Link]); CADH (artículo 26);
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en
adelante Protocolo de San Salvador, artículo 10).
11
Como ocurre con la Observación General No. 14 del Comité DESC.

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indebida en el ejercicio de este derecho. Además, la prohibición del aborto por

fuera de las tres causales que lo permiten genera un trato desigual injustificado
para las mujeres que quedan excluidas, lo que impacta en mayor medida a las
más vulnerables.

15. Finalmente, las demandantes hacen referencia a interpretaciones que

consideran autorizadas sobre los tratados internacionales que integran el
bloque de constitucionalidad y señalan que existe una posición generalizada
en la esfera internacional en cuanto a la despenalización de aborto. Así,
señalan que “varios organismos internacionales no solo exigen la
despenalización del aborto bajo unas causales mínimas como las de la
sentencia C-355, sino que recomiendan, con base en estándares de derechos
humanos, una mayor liberalización e incluso derogación de las leyes que
criminalizan el aborto. Esto lo han hecho tanto en Observaciones o
Recomendaciones Generales –que guían la interpretación de los tratados–,
como en el marco de recomendaciones hechas a los países partes en sus
reportes periódicos de cumplimiento, y en sus mecanismos de indagaciones.
Estos pronunciamientos […] constituyen un criterio relevante para la
interpretación de la Constitución y del bloque de constitucionalidad, que esta
Corte debe considerar”. Para tales efectos refieren algunos apartados de los
siguientes documentos: (i) informe especial de 2011 sobre “la interacción
entre las leyes penales y otras restricciones jurídicas relativas a la salud sexual
y reproductiva y el derecho a la salud” del Relator Especial sobre el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; (ii)
Observación General No. 22, sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva
del Comité DESC; (iii) Recomendación General No. 35 de 2017, mediante la
cual se actualizó la Recomendación General No. 19 de 1992, sobre la
violencia contra la mujer del Comité CEDAW; (iv) observaciones finales
sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile, 2015, del
Comité de Derechos del Niño; (v) observaciones finales sobre el sexto informe
periódico de México, 2019, del Comité de Derechos Humanos y (vi)
Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con
discapacidad y del Comité CEDAW sobre la garantía de la salud y los
derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular las
mujeres en condición de discapacidad, 2018.

1.3. Tercer cargo: desconocimiento del derecho a la igualdad de las

mujeres en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la CP, 1 de
la CADH y 9 de la Convención Belem do Pará)

16. Las demandantes afirman que la norma acusada contraviene el derecho

a la igualdad, en la medida en que genera una discriminación indirecta para las
mujeres migrantes en situación irregular, pues las condiciones de acceso al
procedimiento de IVE, especialmente para las migrantes venezolanas, se
tornan desproporcionadas.

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17. De un lado, precisan que, por su condición migratoria, estas mujeres

enfrentan enormes dificultades para denunciar los hechos delictivos de que
son objeto, como trata de personas, explotación y violencia sexuales. De otro
lado, estas restricciones, asociadas a la estigmatización que supone este tipo
de procedimientos, les impiden acudir con facilidad ante las IPS o EPS para su
realización, ya que se exigen una serie de documentos que acrediten su
situación migratoria regular, como fue evidenciado de manera reciente en la
Sentencia T-178 de 2019. Este tipo de prácticas, advierten, desconocen que el
procedimiento de IVE es un servicio de salud que se debe prestar de manera
prioritaria y que constituye una urgencia que corresponde atender,
independientemente del estatus migratorio de las personas.

18. Por lo anterior, las demandantes aseguran que la disposición acusada

debe ser sometida a un escrutinio estricto de igualdad, examen que no
superaría, al no satisfacer las exigencias de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto.

19. De un lado, señalan que existen otras formas para proteger la vida
prenatal y garantizar en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres, especialmente de las migrantes en situación irregular 12. De otro
lado, indican que la disposición no considera los obstáculos concretos que
afrontan estas mujeres para acceder a la IVE, lo que pone en riesgo sus vidas,
dignidad, integridad personal y salud, al aumentar las probabilidades de que
acudan a abortos inseguros.

1.4. Cuarto cargo: violación del derecho a la libertad de profesión y

oficio del personal de la salud (artículo 26 de la CP)

20. Según las demandantes, la dualidad de la norma acusada (derecho-

delito) no garantiza las condiciones para la libre práctica de los profesionales
de la salud cuando se enfrentan a la decisión de realizar un aborto consentido,
como consecuencia de que no es claro aquello que continúa siendo delito y
aquello que no lo es. Por tanto, señalan que la disposición demandada vulnera
dicha libertad y tiene varios efectos frente a los profesionales de la salud: (i)
los médicos que practican la IVE, en los términos de la Sentencia C-355 del
2006, siguen afrontando riesgos de ser sancionados penalmente en el caso de
que un juez considere que no se configura alguna de las tres causales
permitidas; (ii) la estigmatización del aborto tiene efectos de autocensura,
silencio, marginalización, estrés psicológico, fatiga emocional y sobrecarga
laboral en los profesionales que practican este procedimiento; (iii) la norma
favorece el desconocimiento y la falta de formación de los prestadores del
servicio de IVE, que genera consecuencias negativas en la vida y la salud de
las mujeres y en la educación de los médicos, lo que impide la prestación de
ese procedimiento desde la autonomía médica y compromete el acceso y la
12
Como fundamento de esta afirmación se cita la sentencia Artavia Murillo contra Costa Rica (2012) de la Corte IDH. Indican que esta
decisión ha sido utilizada como criterio hermenéutico relevante en casos de control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-500 de
2014), en los que se ha indicado que la vida prenatal como valor se realiza por medio de la protección de la mujer con diferentes medidas,
entre ellas, el respeto por su autonomía para quedar o no en embarazo y el castigo de todas las formas de violencia contra ella.

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calidad del servicio. En suma, para las accionantes, “la intromisión del
legislador en el libre ejercicio de la profesión al fijar una sanción penal no es
un límite legítimo sino una intromisión en la esfera interna de los
profesionales quienes a conciencia deciden ofrecer su experiencia para
garantizar la salud de las mujeres que solicitan un aborto”.

1.5. Quinto cargo: violación del derecho a la libertad de conciencia y el

principio del Estado laico (artículos 18 y 19 de la CP, artículos 3 y 12 de la
CADH)

21. Las demandantes expresan que la disposición acusada obliga a las

mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente coinciden
con su conciencia y, por tanto, el Estado persigue a aquellas que toman
decisiones sobre su propia existencia con base en su autodeterminación. Esto
es, confronta la libre determinación de la mujer para optar o no por la
maternidad, que se castiga cuando, en uso de esa libertad, decide abortar.
Finalmente, señalan que Colombia, como un Estado laico, no puede imponer o
defender normas, valores o principios morales particulares ligados con una
confesión determinada.

22. Así las cosas, este cargo se sustenta en la doble dimensión que tiene la
libertad de conciencia: la primera corresponde a la libertad de religión o culto
y la segunda tiene que ver con la construcción personal más allá de la
identidad religiosa, es decir, una moral.

23. Para las demandantes, la regulación del aborto en Colombia parte de

una posición moral que, con injerencias religiosas, se basa fundamentalmente
en la protección de la vida prenatal. Sin embargo, afirman que el derecho no
está llamado a introducir una prohibición jurídica que penalice la libre
determinación de la mujer para ejercer la maternidad como una opción de
vida, así como para interrumpir un embarazo cuando este es contrario a su
propia conciencia y sus íntimos mandatos morales, “pues la procreación, así
como la gestación y la reproducción, no pueden ser considerados actos
meramente biológicos sino el resultado de la voluntad”. En suma, concluyen:

“el Estado colombiano en materia religiosa adopta la fórmula del Estado Laico,
por lo que la defensa de la Laicidad y del Estado Laico resultan indispensables
si queremos como sociedad avanzar en el reconocimiento y pleno goce de los
derechos, especialmente de grupos históricamente vulnerados como las
mujeres, en donde las decisiones de las mayorías no impliquen la vulneración
de los derechos de las minorías, teniendo como principios iluminadores la
diversidad, la multiculturalidad y la plurietnicidad. Estos principios son los
pilares del Estado Social y Democrático de Derecho, los que se ponen en riesgo
cuando un credo o credos particulares buscan imponer su concepción del
mundo y de la vida al conjunto de la sociedad. Pero el riesgo es aún mayor,
cuando las confesiones religiosas se basan en herramientas normativas vigentes
como el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 para institucionalizar dogmas
constitutivos de imposiciones que a todas luces atentan contra la fórmula del

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Estado Laico, que es precisamente el que garantiza el ejercicio de la libertad

religiosa y de conciencia”.

1.6. Sexto cargo: violación de los principios constitucionales sobre los

fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política
criminal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la CP)

24. La demanda sostiene que toda criminalización por parte del Estado
supone interferir en la libertad de las personas y, en esa medida, choca con la
realización de los fines del Estado y la materialización de un orden justo. Por
tanto, la potestad de configuración del Legislador para tipificar conductas
como delitos no es absoluta y encuentra límites –explícitos e implícitos– en el
conjunto de valores, principios y derechos reconocidos constitucionalmente.
Estos límites, a juicio de las demandantes, han sido reconocidos por la
jurisprudencia constitucional13.

25. Así las cosas, en primer lugar, afirman que el tipo penal que se demanda
desconoce las finalidades retributiva y preventiva de la pena 14, hasta el punto
de que, en realidad, en lugar de prevenir los abortos, los promueve, pero en
circunstancias clandestinas e inseguras para las mujeres. A partir de la
experiencia comparada15, indican que la penalización del aborto es una
variable que propicia un mayor número de abortos per cápita 16, además de que
la tasa de abortos se ha mantenido incólume en Colombia desde el año 2006,
fecha en la que se despenalizó en tres causales17.

26. Por tanto, si la tipificación de una conducta como delito no persuade y

no reduce la cantidad de lesiones a bienes jurídicos tutelados, pierde
legitimidad y, por tanto, contradice la Constitución Política (finalidad
preventiva). Lo mismo sucede si la retribución no es justa o coherente con la
entidad de la lesión, la consciencia del individuo en su realización y los
perjuicios ocasionados (finalidad retributiva).

13
Sobre el particular, las demandantes citan las siguientes sentencias: C-108 de 2017, C-387 de 2014, C-1033 de 2006, C-475 de 2005,
C-420 de 2002 y C-565 de 1993.
14
Para tales efectos, hacen referencia a las sentencias C-318 y C-328 de 2016. Igualmente, afirman que en las sentencias C-107 de 2018
y C-939 de 2002 la Corte declaró la inexequibilidad de disposiciones que no eran idóneas para alcanzar la meta trazada por el Legislador,
consistente en reducir la impunidad de ciertos crímenes, ni lograba desestimular la realización de la conducta prohibida.
15
Las demandantes citan los siguientes datos: “entre los años 2010 a 2014 se practicaron alrededor de 56 millones de abortos inducidos
en todo el mundo. De esta cifra, los países que autorizan su realización ‘a solicitud’ de la mujer exhibieron un promedio menos de hechos
en comparación con aquellos donde la ley permite su práctica para ‘salvar la vida de la mujer’ o garantizar su ‘salud física’. Así, en los
primeros se verificó una media de 34 abortos inducidos por cada mil mujeres de 15 a 44 años. En los segundos, la media se eleva a 39 y
43 abortos inducidos por cada mil mujeres, respectivamente. (Comisión Guttmarcher–Lancet sobre salud y los derechos sexuales y
reproductivos, Acelerar el progreso: salud y derechos sexuales y reproductivos para todos, 2018, pp. 44–45)”.
16
(i) Holanda, donde el aborto se puede practicar desde la concepción hasta la viabilidad del feto, aproximadamente a las 24 semanas de
edad gestacional, tiene la tasa de abortos más baja de la Unión Europea (Zuñiga, Y. Una propuesta de análisis y regulación del aborto en
Chile desde el pensamiento feminista. Revista Ius et Praxis, v. 19, No. 1, p. 255–300); (ii) Inglaterra, que tiene un modelo de indicaciones
amplio en términos de causales, edad gestacional y acceso, y, por tanto, que deja sin efecto en la práctica el delito de aborto, ha reducido
el número de abortos (Cfr., al respecto el Anexo 3 de la demanda) y (iii) Canadá, donde el aborto ha sido eliminado del Código Penal y
existen varios estudios que demuestran primero un aumento, luego una estabilización y finalmente una reducción (Cfr., Anexo 3 de la
demanda).
17
Según datos aportados en la demanda, “el número de casos de aborto con consentimiento que registra la Fiscalía a partir de 2006 se
encuentra estable y no se presenta la reducción significativa que debería haber a la luz de la despenalización introducida por la Corte en la
Sentencia C-355 de 2006. La actuación de la Fiscalía tampoco muestra reducciones en las imputaciones; aunque hay una caída en las
imputaciones entre 2012 y 2015, el número es bastante regular en los quince años transcurridos. También se encontró que partir de 2005
y 2006 hubo un aumento en las denuncias. (Isabel Cristina Jaramillo y otros. La criminalización del aborto en Colombia, en proceso de
publicación)”.

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27. En segundo lugar, indican que la disposición censurada también

contraviene el carácter de ultima ratio o último recurso del derecho penal, al
omitir considerar otras vías de actuación pública que sean más idóneas para
proteger la vida en gestación, sin necesidad de anular los derechos de las
mujeres18. Para tales efectos, indican que otras medidas igualmente idóneas
para lograr el citado fin se corresponden con aquellas que adoptan “una
perspectiva de salud pública, con campañas educativas en derechos sexuales y
reproductivos y acceso a los servicios médicos de calidad” 19. Así mismo,
precisan que la penalización, como medio de control social en la materia, (i)
es contraria a los datos empíricos que existen en cuanto a la IVE, tales como
las tasas de mortalidad, el impacto diferenciado en mujeres vulnerables 20, los
perfiles sociodemográficos y los casos de aborto; (ii) es una política
especialmente lesiva de los derechos fundamentales y (iii) supone una alta
erogación económica para el sistema de salud, como consecuencia de las
complicaciones pos aborto que suelen ser resultado de la práctica de
procedimientos de IVE clandestinos e inseguros21.

2. Las razones de las demandantes para justificar por qué no existe

cosa juzgada constitucional que inhiba un pronunciamiento de mérito por
parte de la Corte Constitucional

28. Las demandantes asumen la carga cualificada de argumentar por qué no

existe cosa juzgada constitucional respecto de la disposición demandada, a
pesar de la existencia de la Sentencia C-355 del 2006, en la que se declaró su
exequibilidad condicionada. Según precisan, (i) no existe identidad en el
objeto de la demanda actual con el de la citada providencia, “por variación
sustancial del régimen jurídico al que pertenece” 22, y (ii) tampoco existe
identidad en los cargos que en esta oportunidad se formulan y aquellos
propuestos y decididos hace quince años. Por tanto, concluyen que se presenta
el fenómeno de la cosa juzgada formal 23, relativa e implícita, que no inhibe la

18
En relación con los parámetros que deben orientar la política criminal, la demanda cita las consideraciones de la Sentencia C-762 de
2015.
19
Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano, junio de 2012.
20
Las demandantes traen a colación las cifras de la Fiscalía General de la Nación en el informe sobre judicialización del aborto en
Colombia, aportadas como concepto técnico a la Corte Constitucional en el proceso con radicado D0013255. Así: “en 800 noticias
criminales por el delito de aborto, un alto porcentaje de las mujeres indiciadas no registraba ingresos económicos o desempeñaba
actividades poco lucrativas. Así en el 43,3% de los casos (275 mujeres) reportaron dedicarse a actividades relacionadas con el hogar o
con servicios domésticos, 2,75% (22 indiciadas) reportaron estar desempleadas y 13,6% (109 indiciadas) estudiantes de secundaria. Así
mismo, el sistema de información del ente investigador constató que el 29,11% de las mujeres indiciadas por aborto (910 mujeres) han
sido vinculadas en calidad de víctimas del delito en sus bases de datos, y que 42% de estas mujeres presentó un historial de victimización
previa por delitos de violencia intrafamiliar (12%), lesiones personales (10%), delitos sexuales (8%), entre otros. Según datos de la
Fiscalía General de la Nación, en el periodo 2010–2017, el 97% de las mujeres denunciadas por aborto son habitantes de áreas rurales”.
21
La demanda cita las siguientes cifras: “para el año 2014 el costo promedio en Colombia de la atención por complicaciones de aborto
significó un costo directo para el sistema de salud de cerca de $14 millones de dólares anuales (dólares estadounidenses), lo que podría
reducirse al proveer servicios de manera oportuna en instituciones de primer nivel y mediante el uso de métodos de aborto seguro, no
invasivos y menos costosos. (Elena Prada y otros, ‘El costo de la atención posaborto y del aborto legal en Colombia’, Perspectivas
internacionales en sexual y reproductiva, 2014, pp. 2-12)”.
22
Fl. 6 de la demanda. A partir de lo consignado en la Sentencia C-007 de 2016, indican que la “Corte también ha manifestado, al
explicar la identidad de objeto, que ‘la variación de algunos de los elementos normativos, o la modificación de su alcance como
consecuencia de la adopción de nuevas disposiciones, son circunstancias que pueden incidir en el objeto controlado’.”, como acaeció con
el caso resuelto en la Sentencia C-075 de 2007 (fls. 8-9 de la demanda).
23
Con fundamento en la Sentencia C-259 de 2019, señalan que este fenómeno se presenta “[…] ‘cuando existe una decisión previa de
este Tribunal, que ha analizado la constitucionalidad de la misma disposición que se somete nuevamente a estudio’, entendiendo
disposición como enunciados normativos, esto es, los textos legales, en este caso el artículo 122 del Código Penal vigente” (Fl. 8 de la
demanda).

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competencia de la Corte para pronunciarse de fondo sobre la presente

demanda.

29. Con relación al primer aspecto, toman como referente las

consideraciones de la Sentencia C-075 del 2007, en la que la Corte consideró
que no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada en el régimen
patrimonial de las parejas de personas del mismo sexo. A partir de este
precedente, según indican, como consecuencia de una serie de cambios en el
conjunto normativo en la materia ha operado una variación sustancial del
régimen jurídico en el que se inscribe la disposición demandada, “esto es, el
régimen que regula la interrupción del embarazo, tanto la que es derecho
fundamental como la que es delito”24. Para tales efectos hacen referencia, al
menos, a la expedición de tres leyes ordinarias relacionadas con el objeto de la
actual demanda25, una ley estatutaria26, múltiples reglamentos27 y documentos
de política pública28 y más de veinte sentencias de la Corte Constitucional 29. A
partir de este conjunto de normas y jurisprudencia concluyen que en el
contexto colombiano se experimenta un tránsito de modelo o paradigma, que
supera la despenalización parcial del aborto voluntario, bajo el modelo de
casuales previsto en la Sentencia C-355 del 2006, a un modelo de legalización
parcial de la IVE30. Esta variación sustancial del régimen jurídico del aborto
voluntario no existía para el momento en que se profirió la Sentencia C-355 de
2006, razón por la cual no es posible inferir que existe identidad entre el
objeto de la demanda actual y el de la citada providencia.

30. En relación con el segundo aspecto, precisan que no existe identidad

entre los cargos que motivaron la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 y
los que se formulan en esta demanda, por lo que apenas se evidencia una cosa

24
Fl. 7 de la demanda. En otros términos, según indican, “desde 2006 se ha producido todo un entramado de medidas normativas, de
política pública y decisiones judiciales -de esta y de otras cortes nacionales-, que hacen que el artículo 122 del Código Penal no sea el
mismo que se demandó en 2006 pues su régimen jurídico es sustancialmente diferente en 2020” (ibid.).
25
Cfr., Anexo 2 de la demanda: (i) Ley 1257 de 2008 (artículo 7), “por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción
de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996
y se dictan otras disposiciones”; (ii) Ley 1448 de 2011 (artículo 54), “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones; y (iii) Ley 1719 de 2014 (artículo 23), “por la cual se
modifican algunos artículos de las Leyes 599 de 2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las
víctimas de violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones”.
26
Cfr., Anexo 2 de la demanda: Ley 1751 de 2015 (artículos 6 y 11), “Ley Estatutaria de salud”.
27
Cfr., Anexo 2 de la demanda: (i) Ministerio de Salud y la Protección Social: Resoluciones 3280 de 2018, 276 de 2019, 0459 de 2012,
652 de 2016, 1904 de 2017 y Circular 016 de 2017; (ii) Superintendencia Nacional de Salud, Circular 003 de 2013; (iii) Fiscalía general
de la Nación, Directiva 006 de 2016; (iv) Instituto Nacional de Bienestar Familiar, Resolución No. 1526 del 23 de febrero de 2016 y (v)
Secretaría distrital de Salud de Bogotá, Circular 043 de 2012.
28
Cfr., Anexo 2 de la demanda: (i) Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, Acuerdo 350 de 2006; (ii) Documento Conpes 147
de 2012; (iii) Documento Conpes 161 de 2013; (iv) Documento Conpes Social 3783 de 2013; (v) Plan Nacional de Salud Pública para el
cuatrienio 2007-2010; (vi) Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021; (vii) Política Nacional de Sexualidad, Derechos Sexuales y
Derechos Reproductivos de 2014-2021.
29
Cfr., Anexo 2 de la demanda: Corte Constitucional, sentencias T-171 de 2007, T-636 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946
de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-636 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014,
C-754 de 2015, T-301 de 2016, C-327 de 2016, T-697 de 2016, T-731 de 2016, C-341 de 2017 y C-088 de 2020.
30
Según indican, la distinción entre “despenalización” y “legalización” es de suma relevancia. Según precisan, “Podría suceder que
simplemente se despenalizara el aborto mas no se tuviera por parte del Estado la obligación de asegurar el acceso al procedimiento. En el
caso de la interrupción voluntaria del embarazo la legalización implica la inclusión de las prestaciones en el sistema de salud así como
otras decisiones que involucran al sector justicia y al sector protección. Esta legalización parcial es la que tenemos en Colombia, gracias a
los desarrollos legislativos, de política pública, regulatorios y jurisprudenciales posteriores a 2006” (fl. 10 de la demanda).

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juzgada formal31, relativa e implícita32, que no impide un pronunciamiento de

fondo por parte de la Corte Constitucional. Indican que mientras en aquella
oportunidad se resolvió una demanda que versaba sobre los límites al margen
de configuración del Legislador para sancionar el delito de aborto voluntario,
en esta oportunidad se trata de una que acusa la norma de violar directamente
el derecho a la IVE, a la salud sexual y reproductiva, a la libertad de profesión
y oficio del personal de la salud, al principio del Estado laico, a la libertad de
conciencia, a la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular y a
los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los estándares
constitucionales mínimos de la política criminal. En suma, concluyen que se
trata de una nueva demanda que reprocha la constitucionalidad del artículo
122 del Código Penal por violar normas constitucionales diferentes a las que
se emplearon como parámetro de control en el proceso que dio lugar a la
Sentencia C-355 del 2006 y en la que, por tanto, se estudiaron problemas
jurídicos sustancialmente diferentes a los que se derivan de la presente
acusación33.

3. Las razones subsidiarias propuestas por las demandantes para

justificar por qué, en gracia de que se considere que existe cosa juzgada,
es procedente su debilitamiento y, por tanto, un pronunciamiento de
fondo

31. De manera subsidiaria a la anterior argumentación, las demandantes

señalan que, si la Corte llegase a estimar que se presenta el fenómeno de la
cosa juzgada respecto de alguno o de todos los cargos propuestos en contra del
artículo 122 del Código Penal, existen dos razones, decantadas por la
jurisprudencia constitucional34, que permiten enervar o debilitar la cosa
juzgada en el presente asunto y, por tanto, justifican una decisión de fondo.
Según precisan, “existe una variación del contexto normativo del objeto del
control y una variación de la significación material de la Constitución” 35.
31
A partir de lo consignado en las sentencias C-1145 de 2000, C-443 de 2009, C-539 de 2010, C-327 de 2016 y C-659 de 2016 precisan
que, a pesar de que la Corte hubiese valorado en el pasado la constitucionalidad de una disposición, en caso de que se presenten cargos
nuevos es procedente “un análisis de fondo del mismo” (fl. 12 de la demanda). De manera especial, hacen referencia a lo consignado en
las sentencias C-656 de 2006, C-443 de 2009 y C-300 de 2016 en las que se evidenció que, a pesar de que una determinada disposición
hubiese sido declarada exequible de manera condicionada, era procedente un nuevo pronunciamiento de fondo siempre que se tratara de
nuevos cargos, ya que se estaría en presencia del fenómeno de la cosa juzgada formal, que no inhibe un nuevo pronunciamiento de fondo
por parte de la Corte Constitucional (fl. 12 de la demanda).
32
Para las demandantes, la Sentencia C-355 de 2006 es un caso paradigmático del fenómeno de la cosa juzgada implícita relativa, ya que
la Corte “no limitó su parte resolutiva sobre el artículo 122 del Código Penal a los cargos analizados, pero lo hizo implícitamente en su
parte motiva, lo que configura una cosa juzgada que solo es relativa y habilita a presentar nuevos cargos que no guarden identidad con
aquellos estudiados en 2006” (fl. 14 de la demanda). Según indican, tal delimitación se realizó en el acápite “el asunto objeto de estudio”
de la citada providencia, en el se precisó: “En general las razones formuladas por los demandantes giran en torno a que los enunciados
normativos del Código Penal que tipifican el delito de aborto (Art. 122), de aborto sin consentimiento (art. 123) y las circunstancias de
atenuación punitiva del delito de aborto (art. 124) son inexequibles porque limitan de manera desproporcionada e irrazonable los
derechos y libertades de la mujer gestante, inclusive cuando se trata de menores de catorce años. Afirman también que los enunciados
normativos demandados son contrarios a diversos tratados de derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque
de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la C. P., y a opiniones emitidas por los organismos encargados de interpretar
y aplicar dichos instrumentos internacionales”.
33
En síntesis, según precisan las accionantes, “En esta ocasión, como en otros casos de cosa juzgada relativa implícita, la Corte no
examinó el artículo 122 del Código Penal a la luz de la totalidad de la Constitución y de las normas que integran parámetros de
constitucionalidad, ni se refirió a otros aspectos de constitucionalidad que son relevantes para definir si la Carta Política está siendo
vulnerada, como son los nuevos cargos que aquí planteamos y cuya novedad será demostrada enseguida. En otras palabras, la C-355 de
2006 solo revisó un aspecto -aunque complejo- de constitucionalidad, es decir, aquel de los límites constitucionales del legislador al
penalizar el aborto constituidos por ciertos derechos de la mujer y principios del derecho penal (obligación negativa de respeto), pero no
estudió la norma demanda respecto de las obligaciones positivas de garantía y protección de estos y otros derechos de la mujer y del
personal de salud como se le pide a la Corte que haga en esta demanda” (fl. 15 de la demanda).
34
En especial, hacen referencia a las sentencias C-007 de 2016, C-659 de 2016 y C-064 de 2018.
35
Fl. 7 de la demanda.

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32. En relación con el primer fenómeno –variación del contexto normativo–

precisan que ha variado el contexto normativo del objeto de control a raíz de
la multiplicidad de normas, políticas públicas y sentencias que han aparecido
respecto de la IVE, con posterioridad a la Sentencia C-355 del 2006, a las que
se hizo referencia de manera amplia en el título anterior supra. Por tanto,
según indican, se ha “modificado el régimen en el que se inscribe el delito de
aborto pues en estos 14 años transitamos de una despenalización parcial bajo
un modelo de causales efectuada por la sentencia C-355 de 2006, a un modelo
de legalización parcial de la interrupción voluntaria del embarazo, llegando
incluso a considerar que existe en Colombia un derecho fundamental a la
interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos despenalizados. Así la
norma penal demandada convive ahora con un entramado de medidas
normativas, de política pública y decisiones judiciales, bajo el cual la Corte no
ha tenido la oportunidad de analizar su constitucionalidad y es nuestra petición
ciudadana que lo haga ahora”36.

33. En relación con el segundo fenómeno –modificación del significado

material de la Constitución37–, indican que la Corte tendría que reconocer los
cambios en el significado material de la Constitución acerca de la
problemática de relevancia constitucional que supone el aborto consentido,
como consecuencia de las siguientes circunstancias, ampliamente
desarrolladas en cada uno de los cargos de la demanda: (i) la evolución de la
jurisprudencia constitucional38 e internacional39 y de la interpretación
autorizada progresiva de los tratados internacionales que integran el bloque de
constitucionalidad en lo relativo a la IVE, al derecho a la salud, las
recomendaciones para la despenalización del aborto más allá de las 3 causales
previstas en el ordenamiento colombiano y la protección de la vida prenatal en
el marco de la CADH40. (ii) Las estadísticas que evidencian la falta de
idoneidad de la disposición demandada y que tienen que ver con la poca
eficacia para proteger la vida como bien jurídico, y, por el contrario, las
intensas afectaciones a que da lugar respecto de los derechos de las mujeres en
situación de vulnerabilidad, los niveles de mortalidad y morbilidad materna
que incentiva, el impacto negativo respecto del personal de la salud y que

36
Fl. 35 de la demanda.
37
Según precisan, este fenómeno se ha evidenciado de manera principal en aquellos casos que tienen que ver “-como el presente- con los
derechos de las mujeres y las relaciones de pareja entre personas del mismo sexo, pues en los ultimos [sic] años se han producido
transformaciones sociales y jurídicas profundas que ameritaron -como ahora- nuevos estudios por parte de este Tribunal” (fl. 21 de la
demanda). Para ilustrar esta afirmación hacen referencia a las sentencias C-007 de 2006, C-029 de 2009, C-283 de 2011 y C-659 de 2016.
38
Hacen referencia, en particular, a la sentencia de octubre 13 de 2016 de la Sección Primera del Consejo de Estado (radicación: 11001-
03-24-000-2013-00257-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala), a las siguientes sentencias de constitucionalidad de la Corte: C-754 de 2015 y
C-327 de 2016, y, entre otras, a las siguientes decisiones en sede de revisión: T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-301 de
2016, T-697 de 2016 y SU-096 de 2018.
39
Para tales efectos, hacen referencia, en especial, a las siguientes decisiones de la Corte IDH: (i) Sentencia de junio 17 de 2005,
Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay; (ii) Sentencia de septiembre 1 de 2015, Gonzales Lluy y otros contra Ecuador; (iii)
Sentencia de noviembre 22 de 2007, Albán Cornejo y otros contra Ecuador; (iv) Sentencia de agosto 31 de 2017, Lagos del Campo contra
Perú; (v) Sentencia de marzo 8 de 2018, Poblete Vilches y otros contra Chile, (vi) Sentencia de agosto 23 de 2018, Cuscul Piraval contra
Guatemala y, con relevancia cualificada, (vii) Sentencia noviembre 28 de 2012, Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra
Costa Rica.
40
Según precisan, los “intérpretes autorizados que tuvo en cuenta específicamente esta Corte en 2006 han evolucionado en sus
consideraciones respecto de la penalización del aborto, y otros comités han emitido recomendaciones o decisiones relevantes después de
2006, indicando que una despenalización mas [sic] amplia es la que resulta respetuosa de los derechos humanos. La presente demanda
permitirá a la Corte analizar la norma demanda a luz de estas evoluciones o nuevos pronunciamientos que no existían en 2006, y que son
criterio relevante para la interpretación de la Constitución” (fl. 27 de la demanda).

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explican la tendencia internacional hacia la liberalización y diminución del

uso del derecho penal en materia del aborto voluntario. (iii) El obstáculo que
representa la inexistencia de desarrollos legislativos –pese a los exhortos
directos realizados por la Corte41–, para la reforma constitucional o legal que
se adecue al reclamo social en materia de aborto consentido. (iv) Los efectos
que tendría la eliminación de este tipo penal como principal barrera para el
acceso al procedimiento de IVE, en cuanto al uso frecuente de la tutela como
medio de protección.

III. TRÁMITE PROCESAL

34. En este apartado se dará cuenta de los distintos asuntos decididos, tanto
por el magistrado sustanciador como por la Sala Plena de la Corte, durante el
trámite del proceso y hasta antes de adoptar una decisión de fondo, el día 21
de febrero de 2022.

1. Acumulación de expedientes

35. El 1 de octubre de 2020 se recibió una solicitud para acumular los

procesos D-13.856, D-13.911, D-13.929 y D-13.956, todos relacionados con
el artículo 122 de la Ley 599 de 200042. Posteriormente, el 6 de octubre del
citado año, algunas de las demandantes presentaron un escrito en el que se
pidió la no acumulación de los procesos referidos43.

36. Mediante el Auto 403 del 28 octubre de 2020, la Sala Plena rechazó por
improcedente la solicitud de acumulación de los citados procesos 44.

2. Solicitudes de audiencia pública

37. El juicio de constitucionalidad fue dispuesto para que, por medio de un

proceso público, participativo y deliberativo, la ciudadanía controle el poder
de configuración del ordenamiento jurídico que la Constitución atribuye al
Congreso y, excepcionalmente, al presidente de la República. En atención a
dichas características, el Decreto Ley 2067 de 1991 regula la posibilidad de
que la Sala Plena convoque audiencias públicas en las que, entre otras cosas,
se pueden aclarar y exponer hechos relevantes de los asuntos de que conoce,
se escuchen las distintas posiciones relacionadas con el debate constitucional y
se resuelvan interrogantes sobre los puntos bajo controversia. En efecto, su
artículo 12 dispone que cualquier magistrado puede proponer, previo a definir
sobre un asunto de competencia de la Corte, que se convoque a una audiencia
para que se profundicen los argumentos expuestos o se aclaren hechos

41
Refieren, en particular, aquellos realizados en las sentencias T-532 de 2014 y SU-096 de 2018 (fl. 34 de la demanda).
42
Escrito remitido por la ciudadana Ángela María Anduquia Sarmiento.
43
Escrito remitido por Aura Carolina Cuasapud Arteaga, Angélica María Cocomá Ricaurte, Mariana Ardila Trujillo, Valeria Pedraza y
Cristina Rosero Arteaga.
44
La Corte consideró que la única oportunidad procesal para elevar solicitudes de acumulación era antes del reparto de los expedientes;
oportunidad que, en los procesos referidos, ya se había agotado.

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relevantes para tomar la decisión, y que la Corte “por mayoría de asistentes,

decidirá si convoca la audiencia, fijará la fecha y hora en que habrá de
realizarse y concederá a los citados un término breve pero razonable para
preparar sus argumentos. Las audiencias serán públicas”.

38. Si bien los ciudadanos pueden solicitar la realización de dichas

audiencias, lo cierto es que no se trata de un derecho judicialmente exigible, ni
de una etapa procesal de obligatorio agotamiento cuyo incumplimiento pueda
generar la nulidad del trámite; se trata de una potestad de la Sala Plena, para
los fines referidos. Así las cosas, solo en el caso de que la Corte, por medio de
su Sala Plena, decida convocarlas, resulta procedente que dicha decisión se
adopte mediante providencia judicial.

39. Durante el trámite del proceso se allegaron varios escritos en los que se
solicitó a la Corte Constitucional que, con fundamento en las competencias
que le asigna el Decreto Ley 2067 de 1991, realizara una audiencia pública,
con el propósito de exponer argumentos tanto para la defensa como para la
impugnación de la norma objeto de control (cfr., el Anexo 1 de esta
providencia). Así mismo, otros ciudadanos pidieron mayor participación en el
proceso (cfr., el Anexo 2 de esta providencia). Sometidas a consideración de
la Sala Plena estas solicitudes ciudadanas, en sesión del 26 de mayo del año
2021, la Sala Plena no accedió a realizar la audiencia.

3. Solicitud de pruebas

40. Las demandantes45, así como Gloria Yolanda Martínez Rivera, Elsa
Eugenia Hurtado Hurtado, Francisco Javier Higuera, Ángela Vélez Escallón y
Claire Culwell, solicitaron el decreto y la práctica de pruebas.

41. Mediante auto del 11 de octubre de 2021, el magistrado sustanciador

resolvió: (i) rechazar la solicitud suscrita por la señora Claire Culwell, quien
no acreditó la calidad de ciudadana colombiana, en los términos del artículo 7
del Decreto Ley 2067 de 1991; (ii) negar por falta de necesidad las demás
pruebas solicitadas, tanto por las demandantes como por los demás solicitantes
que acreditaron la condición de ciudadanos colombianos e intervinieron
oportunamente en el proceso; y (iii) admitir como parte integral de las
intervenciones ciudadanas de Gloria Yolanda Martínez Rivera y Ángela Vélez
Escallón, los testimonios reproducidos en los escritos remitidos a este
proceso46

4. Nulidades

45
Solicitaron incorporar a este expediente los conceptos técnicos rendidos o intervenciones ciudadanas allegadas en el marco del proceso
D-13.255, de Yesid Reyes, María Camila Correa Flórez, Ricardo Posada Maya, Ana Cristina González Vélez, el Centro de Derechos
Reproductivos, Megan Duffy y Diana López, la Fiscalía General de la Nación y la Secretaría Distrital de la Mujer de Bogotá.
46
Dado que los escritos de Gloria Yolanda Martínez Rivera y Ángela Vélez Escallón fueron presentados dentro del término de fijación
en lista, y que algunos de los testimonios solicitados fueron allí trascritos, estos se tuvieron en cuenta como parte integral de sus
intervenciones ciudadanas, presentadas de manera oportuna.

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42. Durante el trámite del proceso se presentaron y decidieron múltiples

solicitudes de nulidad parcial y la Sala Plena decretó dos (2) nulidades de
oficio.

43. (i) El 26 de octubre de 2020, la ciudadana Ángela María Anduquia

Sarmiento solicitó a la Corte “tramitar incidente de Nulidad contra el auto
admisorio de la demanda y a partir de ahí de todas las actuaciones posteriores
por los vicios que lo afectan” 47. Mediante Auto 423 de noviembre 12 de 2020,
la Sala Plena rechazó la solicitud por considerarla manifiestamente
improcedente48.

44. Con posterioridad al registro de la ponencia del auto que resolvió la

referida solicitud de nulidad y de su aprobación en Sala Plena, algunos
ciudadanos, los días 10, 11, 12, 26 y 27 de noviembre de 2020, presentaron
escritos en los que manifestaron coadyuvar la solicitud de nulidad de la
ciudadana Anduquia Sarmiento. Mediante Auto 479 del 3 de diciembre de
2020, la Sala Plena rechazó por manifiestamente improcedentes los escritos de
coadyuvancia de la nulidad, por las razones expuestas en el citado Auto 423
del 12 de noviembre49.

45. (ii) El 18 de noviembre de 2020, la ciudadana Natalia Bernal Cano

solicitó la nulidad del trámite del proceso D-13.956 por la presunta
vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración
de justicia, a la igualdad, a la imparcialidad y la protección y garantías
judiciales50. Mediante Auto 480A de diciembre 7 de 2020, la Sala Plena
rechazó la solicitud de nulidad por ser manifiestamente improcedente 51.

46. El 19 de febrero de 2021, la ciudadana Bernal Cano manifestó desistir

de la solicitud de nulidad y de las solicitudes de recusación, que alega como

47
En la solicitud de nulidad se argumentó que al haberse admitido la demanda en el proceso D-13.956 sin que se hubiera resuelto la
solicitud de acumulación presentada a los magistrados Alberto Rojas Ríos y Richard S. Ramírez Grisales (e) el 1 de octubre del citado
año, se habrían vulnerado sus derechos al debido proceso y a la intervención procesal. La solicitante también se refirió a una presunta
falta de imparcialidad del magistrado sustanciador, Antonio José Lizarazo Ocampo; al desconocimiento de la cosa juzgada; a la falta de
cumplimiento de la carga argumentativa de la demanda admitida y a la falta de legitimación en la causa de la organización Women’s
Link. En el término de traslado se recibieron intervenciones de algunas de las demandantes.
48
La Corte determinó que: (i) la solicitud de nulidad se dirigió contra un auto de trámite y, conforme a la jurisprudencia constitucional,
en principio, las providencias de trámite no son susceptibles de nulidad; y (ii) que la acumulación de demandas es un asunto que decide la
Sala Plena de la corporación antes del respectivo reparto.
49
La Sala Plena destacó que los escritos de coadyuvancia a la solicitud de nulidad que presentó la ciudadana Anduquia Sarmiento
ratificaban los argumentos y la pretensión del escrito inicial.
50
La solicitante cuestionó que el auto por medio del cual se admitió la demanda el 19 de octubre de 2020 se encontraba viciado de
nulidad porque se profirió: (i) sin haberse resuelto previamente la solicitud de nulidad y recusación presentada por ella en el proceso D-
13.255; (ii) con posterioridad a que la Corte, con la actuación del mismo magistrado sustanciador, Antonio José Lizarazo Ocampo,
profiriera una sentencia inhibitoria sobre el mismo tema (Sentencia C-088 de 2020) sin haber valorado todas las pruebas aportadas por
ella; (iii) con ausencia de imparcialidad e independencia y abuso de autoridad; (iv) sin que la demanda cumpliera el requisito de
suficiencia previsto en la jurisprudencia constitucional; y finalmente (v) en el marco de presuntas conductas delictivas que atribuyó, sin
ningún tipo de prueba, al magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. El 23 de noviembre de 2020, la ciudadana Bernal Cano reiteró la
solicitud de nulidad y pidió que se tuvieran como anexos tres escritos de su autoría en los que, además de reitera los argumentos
planteados en su escrito del 18 de noviembre de 2020, expuso las razones por las cuales justificaba su intervención como solicitante de la
nulidad del proceso D-13.956. En el término de traslado se recibieron intervenciones por parte de las demandantes del proceso, del Grupo
de Incidencia y Acción Social de la Universidad de Los Andes, la Universidad Libre de Colombia, la presidencia de la República, Martha
Liliana Cuéllar Aldana y la Fundación de Ética y Bioética.
51
El rechazo de la solicitud de nulidad se fundamentó en que: (i) la solicitante no cumplió el requisito de legitimación procesal, al no
tener la calidad de interviniente dentro del proceso de la referencia; (ii) carecer de fundamento sus afirmaciones y argumentos; y (iii) ser
improcedente la solicitud, en la medida en que el auto de admisión es una providencia de trámite.

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no notificadas, todas presentada en el proceso D-13.255. Igualmente, el 22 de

febrero del citado año remitió a esta corporación otros dos escritos52.

47. Mediante Auto 088 del 25 de febrero de 2021, la Sala Plena anuló de
oficio el Auto 480A del 7 de diciembre de 2020, con el fin de garantizar
ampliamente el debido proceso53. En consecuencia, mediante Auto 178 del 22
de abril de 2021 procedió a decidir nuevamente el incidente de nulidad y lo
rechazó por manifiestamente improcedente 54, así como el desistimiento
presentado por la misma ciudadana55.

48. (iii) El 27 de noviembre de 2020, el arzobispo de Villavicencio, Óscar

Urbina Ortega, presidente de la Conferencia Episcopal Colombiana, solicitó la
nulidad del proceso a partir del Auto del 12 de noviembre de 2020 56. Mediante
Auto 117 del 11 de marzo de 2021, la Sala Plena rechazó por manifiestamente
improcedente la solicitud de nulidad57.

49. (iv) El 26 de enero de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña

solicitó la nulidad parcial de los procesos con radicados D-13.856 y D-

52
En el primer escrito indicó que se produjo una falla en el servicio de la administración de justicia, entre otras cosas, porque, en su
opinión, los documentos que puso en conocimiento de la corporación “fueron rechazados, adulterados, denigrados, desacreditados y
considerados todos infundados”. Así mismo, afirmó haber interpuesto denuncias en contra de los magistrados y magistradas de esta Corte
por los supuestos “abusos judiciales en perjuicio de los niños y en mi perjuicio, causados por la indebida manipulación de mis 45
manuscritos originales y más de 400 páginas en anexos científicos que confié de buena fe a su institución en espera de una honesta y
transparente administración de justicia”. En el segundo escrito realizó varias consideraciones en relación con el expediente con radicado
No. D-13.255 y el expediente de la referencia. Respecto del presente proceso señaló: (i) que confirma todas las denuncias y documentos
presentados en contra de las magistradas y magistrados de la corporación; (ii) que pidió excusas públicas por algunos términos utilizados
en contra de los integrantes de la Sala Plena de esta Corte y que, como consecuencia de ello, modificó algunos de los escritos enviados a
la Corte Constitucional; (iii) que ha denunciado a las magistradas y magistrados de este alto Tribunal por los delitos de falsedad en
documento público y prevaricato; y (iv) que ella es víctima de los delitos de injuria y calumnia.
53
Se constató que mientras se resolvía la nulidad presentada por la ciudadana Bernal Cano, la Secretaría General de la corporación, sin
tener conocimiento que se surtía el debate sobre el asunto, remitió a todos los despachos una solicitud de recusación de fecha 6 de
diciembre de 2020 presentada por la misma ciudadana, la cual tenía como propósito apartar del trámite incidental a los magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz Delgado. Adicionalmente, tuvo en cuenta que los
términos del proceso se suspendieron al momento de presentarse la recusación, la cual fue decidida mediante Auto 040 del 4 de febrero
de 2021.
54
La Sala Plena en el Auto 178 del 22 de abril de 2021 rechazó la nulidad por manifiestamente improcedente bajo el argumento de que
no era posible trasladar al proceso de la referencia las supuestas irregularidades que habrían tenido lugar en otro proceso distinto; además,
que la solicitante carecía de legitimidad para promover el incidente y que la providencia censurada era un auto de trámite, respecto del
cual no procedía su nulidad y tampoco recurso alguno.
55
La Corte argumentó que en el proceso de constitucionalidad no resultaba admisible el desistimiento porque no había intereses
disponibles, dado que no eran intereses privados los que se sometía a juicio. Por el contrario, precisó que el objeto de este proceso es
defender el interés público y las decisiones que en él se adopten tienen efectos erga omnes.
56
Mediante el Auto del 12 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador, Antonio José Lizarazo, amplió el plazo para la
presentación de los conceptos respecto de todos los invitados en el Auto del 19 de octubre de 2020, hasta el 27 de noviembre siguiente. A
juicio del solicitante, con la ampliación del término para conceptuar se desconocieron los artículos: (i) 242 y 244 de la Constitución que
establecen, según la Sentencia C-323 de 2006, términos constitucionales perentorios para resolver los asuntos de constitucionalidad; (ii)
7, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 2067 de 1991, que señalan los términos de las diferentes etapas del proceso de constitucionalidad; y (iii) el
13 del citado decreto, que regula la posibilidad de invitar a entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en las materias
relacionadas con el objeto del proceso a presentar su concepto y establece la no interrupción de los términos judiciales por razón del
plazo que se otorgue a los destinatarios de la invitación. También manifestó que se contradecía lo expresado en la Sentencia C-513 de
1992, según la cual el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 reiteraba el carácter perentorio de los términos conferidos a la Corte.
Finalmente, advirtió que los expertos invitados que presentaran su concepto en el término de ampliación del plazo tendrían una ventaja
indebida, ya que podrían tener acceso a las opiniones expertas y a las intervenciones ciudadanas presentadas dentro del plazo inicial y
dentro del término de fijación en lista; e inclusive, refutar las que le sean contrarias a su propia opinión. En el término de traslado se
recibieron intervenciones por parte de Harold Sua Montaña, de algunas de las demandantes del proceso de la referencia, del Ministerio de
Justicia y del Derecho (Dirección de Desarrollo y ordenamiento Jurídico) y de Gloria Yolanda Martínez Rivera.
57
La solicitud de nulidad fue objeto de rechazo por cuanto se dirigió contra un auto de trámite.

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13.95658. Mediante Auto 176 del 22 de abril de 2021, la Sala Plena rechazó
por manifiestamente improcedente tal solicitud de nulidad59.

50. (v) El 5 de abril de 2021, el ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña

presentó un escrito denominado “Manifiesto sobre el Auto de Sala Plena 039
de 2021”60.

51. (vi) El 9 de abril de 2021, el citado ciudadano presentó un escrito que

tituló “Manifiesto contra el auto proferido por el Magistrado Antonio José
Lizarazo el ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) en el marco del
proceso del expediente D-13956 y figura hoy en el expediente sin inclusión en
lista”61.

52. (vii) El 23 de abril de 2021, el ciudadano Sua Montaña remitió otro

documento que denominó “Manifiesto contra el auto proferido por el
Magistrado Antonio José Lizarazo el veintiuno (21) de abril de dos mil
veintiuno (2021) en el marco del proceso del expediente D-13956”62.

58
En criterio del solicitante, el Auto 403 del 28 de octubre de 2020, proferido dentro del proceso D-13.856, que correspondió en reparto
al magistrado Alberto Rojas Ríos solo fue notificado el 25 de enero de 2021 y, por tanto, se le vulneró el derecho al debido proceso de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Código General del Proceso. Advirtió que el 20 de enero de 2021 remitió a esta
corporación una solicitud para que se incorporara “la solicitud de nulidad interpuesta en el expediente D-13956 el veintiséis (26) de
octubre de dos mil veinte (2020) al expediente D-13856, pues omitir resolver dicha acumulación o no poner en conocimiento la decisión
sobre ésta, ocasiona para el expediente D-13856 un incumplimiento al principio de publicidad de las actuaciones judiciales”. Sostuvo que
la falta de divulgación del Auto 403 de 2020 generó una nulidad parcial de los procesos D-13856 y D-13956, cuyas consecuencias son:
“(i) la nulidad del auto admisorio del expediente D-13956; (ii) la nulidad del proyecto de fallo del expediente D-13856, si ya ha sido
presentado y (iii) emitir un nuevo pronunciamiento sobre la acumulación de ambos procesos resolviendo previamente el incidente de
inconstitucionalidad por excepción formulado el 20 de enero de dos mil veintiuno (2021)”. En este último escrito manifestó: “Al haber
intervenciones comunes en ambos expedientes, aun cuando en principio las dos demandas requieren ser abordadas de manera diferente, y
una recusación contra el magistrado sustanciador del expediente D-13956, todavía por decidir, resulta mucho más plausible acumular los
expedientes que al momento de haberme pronunciado sobre ello tanto a la luz del artículo 5 del Decreto 2067 de 1991 como de los
artículos 148 a 150 del Código General del Proceso siendo entonces una limitante de los principios de economía procesal, eficacia y
ausencia de rigorismos formales excesivos inherentes al debido proceso en materia constitucional y el alcance de dichas normas legales al
aplicar al presente caso una norma de inferior jerarquía como lo es el artículo 49 del Reglamento Interno de la Corte procediendo así el
respectivo incidente de inconstitucionalidad por excepción contemplado en Sentencia C-122 de 2011 y frente al cual solicito su
realización”. En el término de traslado se recibieron intervenciones por parte de algunas de las demandantes del proceso de la referencia,
del Ministerio de Justicia y del Derecho (Dirección de Desarrollo y ordenamiento Jurídico), Gloria Yolanda Martínez Rivera y Carlos
Felipe Castrillón. De manera extemporánea se recibieron escritos de Esperanza Andrade (Senadora de la República) y María Cristina
Rosado Sarabia (coordinadora de la Comisión Legal para la Equidad de la Mujer del Congreso de la República), Vilma Graciela Martínez
Rivera y Yolanda Martínez Rivera.
59
La Sala Plena advirtió que la providencia censurada, esto es, el auto que admitió la demanda era un auto de trámite, respecto del cual
no procedía su nulidad y tampoco recurso alguno. En relación con la solicitud de nulidad del Auto 403 de 28 de octubre de 2020,
proferido en el proceso D-13.856, la Sala advirtió que no cabía tramitarla en este incidente de nulidad porque se dirigía contra una
providencia dictada en un proceso diferente, razón por la que, además, las determinaciones adoptadas en dicho auto carecerían de entidad
para viciar de nulidad las actuaciones surtidas en el presente proceso.
60
El ciudadano Sua Montaña fundamentó la solicitud de nulidad, entre otras razones, en las siguientes: (i) el auto 039 del 4 de febrero del
2021, mediante el cual se rechazó por falta de pertinencia la recusación presentada por Vilma Graciela Martínez Rivera y otros, no podía
haberse dictado por la Sala Plena de la Corporación, sino por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera (que no fue recusada), junto
con ocho conjueces, en atención a lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Ley 2067 de 1991 y el artículo 140 del Código General del
Proceso; y (ii) que el citado auto es un precedente que debe ser tenido en cuenta por la Corte al momento de resolver varias de las
peticiones que manifiesta haber presentado en el proceso con radicado D-13.856 (magistrado sustanciador, Alberto Rojas Ríos).
Adicionalmente, presentó recusación contra ocho de los magistrados que integran la Sala Plena de la Corte Constitucional. En el término
de traslado se recibieron intervenciones por parte de Clemencia Salamanca, Gloria Yolanda Martínez Rivera, Andrés Forero Medina, el
arzobispo de Villavicencio, Óscar Urbina Ortega, Carmen Alicia Martínez Rivera y Vilma Graciela Martínez Rivera.
61
El ciudadano sustentó la solicitud de nulidad contra el auto del 8 de abril de 2021, mediante el cual se dio traslado a la solicitud de
nulidad del 5 de abril de 2021, en que el magistrado sustanciador: (i) debió remitir el caso al despacho de la magistrada Paola Andrea
Meneses porque se había solicitado apartarlo a él y a los magistrados Alberto Rojas Ríos, Alejandro Linares Cantillo, Cristina Pardo
Schlesinger, Diana Fajardo Rivera, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Enrique Ibáñez Najar y José Fernando Reyes Cuartas del asunto; y,
además, porque (ii) confundió la solicitud de nulidad con la facultad oficiosa de la Corte Constitucional de declarar la nulidad de sus
actuaciones. Asimismo, pidió apartar de esta decisión a los magistrados mencionados. En el término de traslado se recibieron
intervenciones por parte de Clemencia Salamanca, Gloria Yolanda Martínez Rivera, Andrés Forero Medina, Oscar Urbina Ortega,
Carmen Alicia Martínez Rivera, Felipe Chica Duque y Vilma Graciela Martínez Rivera.
62
El ciudadano solicitó que se le explicara por qué el magistrado sustanciador había proferido los autos del ocho y del veintiuno de abril
de 2021 que dieron traslado a las solicitudes de nulidad del 5 y del 9 de abril del citado año, no obstante haber sido recusado para conocer
de estos asuntos. En consecuencia, formuló nulidad en contra del auto del 21 de abril de 2021 y solicitó que los magistrados Alberto
Rojas Ríos, Alejandro Linares Cantillo, Cristina Pardo Schlesinger, Diana Fajardo Rivera, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Enrique
Ibáñez Najar y José Fernando Reyes Cuartas se apartaran de esta decisión.

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Expediente D-13.956

53. Mediante Auto 217 de mayo 5 de 2021, la Sala Plena rechazó las
referidas solicitudes de nulidad por ser manifiestamente improcedentes 63.

54. Posteriormente, mediante el Auto 325 de junio 23 de 2021 la Sala Plena

anuló de oficio todo lo actuado en el proceso de la referencia entre el 11 de
marzo y el 26 de mayo de 2021, la cual incluyó los referidos autos 117 de
marzo 11, 176 y 178 de abril 22, y 217 de mayo 5 de 202164.

55. Como quiera que el Auto 325 de 2021 ordenó rehacer las providencias
anuladas, en cumplimiento de la citada providencia, la Sala Plena procedió a
estudiar nuevamente las solicitudes de nulidad presentadas por Óscar Urbina
Ortega, presidente de la Conferencia Episcopal Colombiana, Natalia Bernal
Cano y Harold Eduardo Sua Montaña65. En cumplimiento de lo ordenado en el
citado auto, mediante Auto 752 de octubre 6 de 2021, la Sala Plena rehízo las
providencias 117 de marzo 11, 176 y 178 de abril 22, y 217 de mayo 5 de
2021, que fueron declaradas nulas, y rechazó por manifiestamente
improcedentes las solicitudes de nulidad presentadas por Óscar Urbina Ortega,
Natalia Bernal Cano y Harold Eduardo Sua Montaña dirigidas contra los autos
de 19 de octubre de 2020 y 12 de noviembre de 2020, el Auto 039 de febrero 4
de 2021 y los autos del 8 de abril y 21 de abril de 2021, proferidos dentro del
proceso de la referencia66.

5. Impedimentos y recusaciones

56. Durante el trámite del proceso se presentaron y decidieron múltiples

solicitudes de recusación contra algunos de los integrantes de la Sala Plena,
como respecto de toda ella, al igual que dos solicitudes de impedimento de los
magistrados Alejandro Linares Cantillo y Cristina Pardo Schlesinger:

57. (i) Vilma Graciela Martínez Rivera intervino para oponerse al aborto,
como a su posible despenalización y señaló que evidenciaba impedimentos de
la Corte Constitucional para abordar el tema67.

58. Los ciudadanos Víctor Raúl Martínez Rivera, Ángela Rocío Martínez
Rivera y Ángela Paola Rada Martínez, presentaron intervenciones ciudadanas
en las que, entre otros aspectos, solicitaron que la Corte tuviera en cuenta el
escrito presentado por Vilma Graciela Martínez Rivera.
63
La Sala Plena señaló que estas solicitudes de nulidad eran improcedentes por dirigirse contra autos de trámite, respecto de los cuales no
procedía la nulidad, ni recurso alguno.
64
La Sala Plena advirtió que entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021 los términos del proceso estuvieron suspendidos con ocasión
de una solicitud de recusación –como se precisa en el título que sigue–. De ahí que al proferirse esas decisiones, entre otras, no se
cumplió con las formas propias del juicio, pues la competencia de la Sala Plena se hallaba suspendida.
65
En cumplimiento del auto del 8 de septiembre de 2021, proferido por el magistrado sustanciador, en el que se ordenó a la secretaría
general de la corporación que librara las comunicaciones de las referidas solicitudes de nulidad, con fundamento en el artículo 106 del
Acuerdo 02 de 2015 y con el fin de permitir la participación de los interesados en el trámite incidental, presentaron intervenciones Natalia
Bernal Cano, Harold Eduardo Sua Montaña y el Ministerio de Justicia y del Derecho, Dirección de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.
66
La Sala Plena rechazó por manifiestamente improcedentes estas solicitudes de nulidad porque se dirigieron contra autos de trámite.
Adicionalmente, rechazó por manifiestamente improcedente el desistimiento presentado por una de las solicitantes, el 19 de febrero de
2021, y negó las solicitudes de suspensión del proceso planteadas por algunos de los intervinientes.
67
En los escritos presentados el 30 de octubre, el 8 y el 12 de noviembre de 2020 sostuvo que en la corporación se presenta una “grave
situación desde la cual entre otros aspectos, evidenciamos los impedimentos de la Corte Constitucional para abordar neutral, ética y
moralmente el tema de la inconstitucional pretensión de despenalización del aborto”.

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Expediente D-13.956

59. Posteriormente, el 27 de noviembre de 2020, la ciudadana Vilma

Graciela Martínez Rivera presentó un nuevo escrito en el que manifestó
ampliar sus intervenciones y, adicionalmente, solicitó la incorporación en el
expediente del escrito radicado en la Secretaría General de la corporación el
25 de febrero de 202068.

60. Mediante Auto 039 de febrero 4 de 2021, la Sala Plena rechazó por falta
de pertinencia las solicitudes de recusación69.

61. (ii) El 6 de diciembre de 2020, la ciudadana Natalia Bernal Cano

presentó un escrito de recusación contra los magistrados Antonio José
Lizarazo Ocampo, Alejandro Linares Cantillo y Gloria Stella Ortiz Delgado,
con el fin de apartarlos de la decisión de la solicitud de nulidad presentada por
ella en este proceso70. Mediante Auto 040 de febrero 4 de 2021, la Sala Plena
rechazó la solicitud71.

62. (iii) El 11 de marzo de 2021, la ciudadana Vilma Graciela Martínez

Rivera presentó escrito dirigido al magistrado Alberto Rojas Ríos, dentro del
proceso D-13.856, en el que presentó recusación frente a todos los
magistrados de la Corte y solicitó, entre otras cosas, su incorporación al
presente proceso, al igual que de la petición remitida el 25 de febrero de
202072. Mediante Auto 141 de marzo 25 de 2021, la Sala Plena rechazó por
falta de pertinencia la solicitud de recusación73.

63. (iv) Mediante escrito de abril 5 de 2021, el ciudadano Harold Eduardo

Sua Montaña solicitó “declarar de manera oficiosa la nulidad del auto del Sala
Plena (Auto 039 del 4 de febrero de 2021) apartando del asunto a los 8
Magistrados sobre los cuales resuelve la situación dicha providencia” 74.
68
En este escrito solicitó a las magistradas y magistrados de la Corte que se declararan impedidos para pronunciarse “sobre el tema del
aborto (o “IVE”, procesos 13225 y 13255 y cualquier otro relacionado con este tema)”. Indicó que se presentaba una presunta falta de
transparencia, neutralidad e imparcialidad por parte de las magistradas y magistrados de la Corte Constitucional como consecuencia del
apoyo económico que para la implementación del programa PROMETEA otorgaron a la Corte el Banco Mundial y el Banco
Interamericano de Desarrollo, organismos que, según indicó, defienden el aborto.
69
Según precisó la Sala, las solicitudes carecían de pertinencia. Señaló que la argumentación expuesta no era clara ni coherente, ni
apuntaba a determinar la forma en que se afectaría la imparcialidad de las magistradas y magistrados, ni la manera como la cooperación
internacional recibida por la Corte Constitucional, como autoridad judicial, podría llegar a traducirse en un interés específico, personal,
cierto y real de las magistradas y magistrados recusados y su relación con la decisión que se está deliberando; y, finalmente, que la
solicitud no había cumplido con el rigor argumentativo requerido para evidenciar la configuración de alguna causal de recusación, pues
los solicitantes alegaron la existencia de un interés institucional en la decisión y no un interés personal de las magistradas y magistrados.
70
La solicitante manifestó la presunta falta de imparcialidad e independencia de la magistrada y los magistrados mencionados en razón a
que, según ella, los funcionarios judiciales, en suma, (i) cometieron presuntas irregularidades en la decisión adoptada mediante la
Sentencia C-088 de 2020, para favorecer a las demandantes del Expediente D-13.956; y (ii) omitieron valorar las pruebas y argumentos
expuestos por ella como demandante en procesos anteriores.
71
La Sala Plena consideró que: (i) la solicitante no cumplió con la legitimación procesal, toda vez que no presentó intervención
ciudadana en este proceso de inconstitucionalidad; (ii) tampoco es posible establecer si las recusaciones que solicita son oportunas, pues
no existe la concreción del interés dentro del proceso –la intervención– para establecer si los hechos que alegó, como causales de
recusación, eran posteriores y si eran o no determinantes para afectar la imparcialidad de la decisión.
72
Afirmó que ratificaba la solicitud de impedimento dirigida contra todas las magistradas y magistrados de la Corte Constitucional,
respecto de cualquier pronunciamiento sobre el aborto y agregó a sus solicitudes de recusación dos hechos nuevos: (i) la firma de un
memorando de entendimiento entre la Corte Constitucional y el señor Juan Gustavo Corvalán (directivo del Laboratorio de Innovación e
Inteligencia Artificial de la Universidad de Buenos Aires), en noviembre del año 2018; y (ii) la realización de un taller en la Corte
Constitucional por parte de la organización Dejusticia, en el año 2019.
73
La solicitud de recusación fue rechazada porque se fundamentó en supuestos intereses institucionales y no personales y, además, por
ser inoportuna.
74
Manifestó que esta corporación en Sentencia T-266 de 1999 había señalado: “el deber de cualquier juez de declararse impedimentos
(sic) ante situaciones donde deba entrar a revisar su propia actuación y también al conjuez Humberto Sierra Porto al haber sido uno de los

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Expediente D-13.956

Mediante Auto 165 de abril 15 de 2021, la Sala Plena rechazó la recusación

por falta de pertinencia75.

64. (v) El 15 de abril de 2021, la ciudadana Vilma Graciela Martínez Rivera

presentó un escrito de recusación dirigido al expediente de la referencia y
pidió que fuera incorporado al proceso D-13.856 76. Mediante Auto 179 de
abril 22 de 2021, la Sala Plena resolvió “ESTARSE A LO RESUELTO” en
los autos 039 y 105A de 2021, que definieron las recusaciones presentadas en
contra de los integrantes de la Sala Plena de la Corte Constitucional 77.

65. (vi) Mediante escritos de los días 9 y 23 de abril de 2021, el ciudadano

Harold Eduardo Sua Montaña pidió apartar a la mayoría de los magistrados
que integran la Corte Constitucional, específicamente a ocho (8) de ellos, de
los trámites de nulidad presentados en el proceso de la referencia contra los
autos del 8 y de 21 de abril de 202178.

66. (vii) El 27 de abril de 2021, la ciudadana Vilma Graciela Martínez

Rivera presentó una nueva solicitud con el fin de que se analizara la
competencia de la Sala Plena para definir de fondo sobre el expediente D-
13.95679.

67. Mediante Auto 216 del 5 de mayo de 2021, la Sala Plena resolvió
“ESTARSE A LO RESUELTO” en los autos 039 del 4 de febrero, 141 del 25
de marzo, 165 del 15 de abril y 179 del 22 de abril, todos del 2021, que
rechazaron por falta de pertinencia las recusaciones presentadas por los
ciudadanos Sua Montaña y Martínez Rivera80.

68. Además, teniendo en cuenta que la ciudadana Vilma Graciela Martínez

Rivera solicitó hacer extensivo su escrito “a los procesos D-13.856 y a los
demás relacionados con el aborto”, mediante Auto 249 de mayo 20 de 2021,
proferido en relación con el expediente D-13.856, la Sala Plena resolvió
estarse a lo resuelto en el Auto 105A de 2021, que decidió rechazar la
recusación.
Magistrados de la Corte Constitucional que profirieron la sentencia C-355 de 2006 e intervenido en el expediente D-13956 indicando el
no poder brindar concepto sobre la constitucionalidad de la norma acusada tras encontrarse conociendo el caso Manuela y otros vs.
Salvador”.
75
Para la Sala Plena, el escrito no indicó la forma en que se afecta su imparcialidad.
76
Señaló como argumentos adicionales a las solicitudes por ella presentadas que la razón para apartar a todos los magistrados titulares y
conjueces de esta Corte de resolver cualquier trámite relacionado con el tema del aborto radica en que la definición sobre su penalización
o no, de acuerdo con la Constitución, corresponde al Congreso de la República. También cuestionó el uso de las expresiones derecho a
decidir, Enfoque de género y/o perspectiva de género las cuales, en su opinión, han sido utilizadas por el Banco Interamericano de
Desarrollo desde el 2018 cuando apoyó el aborto en Uruguay y Argentina.
77
Para la Corte, la ciudadana Martínez Rivera nuevamente reclamaba que se analizara la competencia del pleno de esta corporación para
definir de fondo sobre los expedientes D-13.856 y D-13.956, aludiendo a hechos adicionales que no modificaban el sentido inicial de su
petición, esto es, apartar del conocimiento a ocho de los magistrados por carecer de imparcialidad, asunto que había sido analizado
oportunamente en las citadas providencias, en las que se rechazaron sus argumentos, siendo inviable un nuevo análisis.
78
Fundamentó la solicitud de recusación en los argumentos expuestos supra, cuando se hizo referencia a la solicitud de nulidad
presentada el 5 de abril de 2021.
79
Como argumento adicional al de las tres recusaciones por ella promovidas, indicó que la Secretaria General de la Corte se desempeñó
como magistrada encargada en reemplazo del Magistrado Alberto Rojas Ríos quien llevaba el estudio de nulidades de sentencias
relacionadas con el aborto y es pública su vinculación con PROMETEA; igualmente, indicó que el exmagistrado Manuel José Cepeda se
ha pronunciado a favor del aborto y que el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar fue consultor del Banco Interamericano de Desarrollo.
80
Para la Corte, el solicitante no identificó ninguna de las causales de recusación previstas en el Decreto Ley 2067 de 1991 y tampoco
indicó la forma en que se afectaba la imparcialidad de las magistradas y magistrados, y la ciudadana Martínez Rivera señaló hechos
adicionales que no modificaban las peticiones presentadas con anterioridad.

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Expediente D-13.956

69. Posteriormente, mediante el Auto 325 de junio 23 de 2021, la Sala

Plena anuló de oficio todo lo actuado en el proceso de la referencia entre el 11
de marzo y el 26 de mayo de 2021, incluidos los referidos autos 165 del 15 de
abril, 179 del 22 de abril y 216 del 5 de mayo de 202181.

70. Como quiera que el Auto 325 de 2021 ordenó rehacer las providencias
anuladas, en cumplimiento de la citada providencia la Sala Plena procedió a
estudiar nuevamente las solicitudes de recusación presentadas por los
ciudadanos Harold Eduardo Sua Montaña y Vilma Graciela Martínez Rivera.
En consecuencia, mediante Auto 326 de junio 23 de 2021, la Sala Plena
rechazó por falta de pertinencia las mencionadas recusaciones82.

71. (viii) Mediante escritos del 2 de agosto de 2021, los ciudadanos Edison
Pablo Zárate, Martha Camila Páez, Andrés Fabián Moreno y Delio Camilo
Zúñiga, presentaron escrito de recusación en contra de los integrantes de la
Sala Plena de la Corte Constitucional 83. Mediante Auto 442 de agosto 5 de
2021, la Sala Plena rechazó la recusación por falta de legitimación y, así
mismo, de pertinencia84. Posteriormente, solicitaron adición de la
providencia85, petición que fue rechazada por improcedente por medio del
Auto 470 de agosto 11 de 202186.

72. Los días 4 y 5 de agosto de 2021, algunos ciudadanos presentaron

escritos de coadyuvancia a la solicitud de recusación presentada el 2 de agosto
de 202187 y solicitaron la declaratoria de nulidad de las decisiones en las que
hubiese participado el Magistrado Alberto Rojas, “específicamente en los
procesos de aborto y eutanasia”. Mediante Auto 671 de septiembre 16 de
2021, la Sala Plena rechazó los escritos de coadyuvancia por coincidir con la
recusación previamente rechazada en el Auto 442 de agosto 5 de 2021 y

81
La Sala Plena advirtió que entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021 los términos del proceso estuvieron suspendidos con ocasión
de una solicitud de recusación. Por tanto, al proferirse las decisiones en cita, entre otras, no se cumplió con las formas propias del juicio
ya que la competencia de la Sala Plena se hallaba suspendida.
82
Respecto de los escritos de recusación del ciudadano Harold Sua Montaña, se resolvió que en el presentado el 5 de abril no se indicó la
forma en se afectaba la imparcialidad de las magistradas y magistrados, y en los remitidos los días 9 y 23 de abril, al alegarse como
fundamento los autos proferidos por el magistrado sustanciador los días 8 y 21 de abril, los cuales fueron declarados nulos mediante Auto
325 de 2021 se afectó su validez con efectos ex tunc, razón por la cual los fundamentos de estas solicitudes desaparecieron. En cuanto a
las recusaciones formuladas por la ciudadana Martínez Rivera los días 15 y 27 de abril de 2021, la Sala Plena decidió rechazarlas por
falta de pertinencia, al estimarlas inoportunas, en tanto se fundamentaron en hechos anteriores a su intervención ciudadana, esto es,
acaecidos antes del 30 de octubre de 2020.
83
Los ciudadanos presentaron la recusación con fundamento en la causal prevista en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991,
relacionada con “tener interés directo en la decisión”.
84
La Sala Plena rechazó la recusación propuesta por falta de legitimación de los solicitantes y, por ende, de pertinencia, por cuanto estos
no obraban como demandantes en ninguno de los procesos sobre los cuales se presentó recusación y tampoco intervinieron
oportunamente como impugnadores o defensores de las normas sometidas a control de constitucionalidad. Incluso, no acreditaron
siquiera de manera sumaria su condición de ciudadanos.
85
Esto, por cuanto, en su criterio, la Sala Plena debió pronunciarse sobre la petición de información concerniente al estado de las
investigaciones adelantadas por las supuestas conductas de uno de los magistrados de la Corte Constitucional.
86
La Sala Plena consideró que la petición de información presentada en el escrito de recusación no debía ser resuelta mediante
providencia judicial, pues no se trataba de una actuación procesal sino de una solicitud amparada por el derecho de petición.
87
En los escritos referidos los ciudadanos: (i) coadyuvaron el escrito de recusación presentado el 2 de agosto del citado año; y (ii) como
consecuencia de esas recusaciones, solicitaron la nulidad de todas las decisiones en las que hubiera participado el magistrado Alberto
Rojas Ríos, especialmente en los procesos de aborto y de eutanasia. Asimismo, la mayoría de los solicitantes pidieron información acerca
de una investigación contra uno de los magistrados, sobre una solicitud de insistencia y la selección de un expediente. Finalmente, una de
las peticionarias solicitó una precisión en relación con las “orientaciones éticas” para el ejercicio de las funciones asignadas a los
magistrados de la corporación.

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Expediente D-13.956

declaró la carencia actual de objeto respecto de las solicitudes de nulidad

planteadas88.

73. (ix) El 12 de noviembre de 2021, luego de haberse registrado y rotado la

ponencia en el expediente del asunto y de encontrarse en el orden del día de la
Sala Plena desde el 27 de octubre de 2021, Ana María Idárraga Martínez
solicitó a la Sala, “que aparte al Magistrado Alejandro Linares de la discusión
y decisión de los expedientes D0013956 y D0013856, dado que emitió
concepto claro, concreto y preciso, el día 11 de noviembre de 2021, sobre su
posición de despenalizar el aborto”.

74. El 16 de noviembre de 2021, el Magistrado Alejandro Linares Cantillo

presentó impedimento al considerar que, en el marco de una entrevista con el
medio Semana TV, relacionada con “la decisión adoptada por este tribunal en
el caso de tutela del señor expresidente Álvaro Uribe Vélez” 89, realizó “breves
referencias y generalidades a título de ejemplo de las difíciles decisiones que
debe tomar la Corte” y, entre ellas, al caso del aborto 90. Según señaló el
Magistrado Linares, tal circunstancia podría enmarcarse “en la causal del
numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, si se considera
que en el marco de dicha entrevista proferí inadvertidamente opiniones sobre
mi posición en el tema del aborto”91.

75. En la sesión de la Sala Plena del día 18 de noviembre de 2021, “se

dispuso la designación de un Conjuez para decidir el impedimento presentado
por el Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO dentro de los
procesos D-13856 y D-13956, por no haberse obtenido la mayoría exigida
para ello. || Que realizado el sorteo de rigor resultó seleccionado como conjuez
el doctor HERNANDO YEPES ARCILA”92.

76. En atención a esta designación, mediante oficio de noviembre 23 de

2021, Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila Trujillo, Catalina
Martínez Coral, Sandra Mazo Cardona, Cristina Rosero Arteaga, Aura
Carolina Cuasapud Arteaga y Valeria Pedraza, demandantes dentro del
expediente D-13.956, presentaron recusación en contra del Conjuez Hernando
Yepes Arcila para participar en la discusión y decisión del impedimento

88
Sobre el particular, estimó que los escritos de coadyuvancias coincidían con la petición del escrito principal, esto es, la de recusar a los
integrantes de la Sala Plena de la Corte Constitucional, resuelta en el Auto 442 de 5 de agosto de 2021. Por otra parte, rechazó por
carencia actual de objeto los incidentes de nulidad planteados por (i) ser consecuencia de la recusación formulada el 2 de agosto de 2021
en el expediente D-13.956, entre otros, y (ii) como quiera que esta fue rechazada por falta de pertinencia en el Auto 442 de agosto 5 de
2021.
89
Se refiere al expediente T-8.170.363, que se decidió con la Sentencia SU-388 de noviembre 10 de 2021. La entrevista en cita se llevó a
cabo el día 11 de noviembre de 2021.
90
Fl. 2 de la manifestación de impedimento.
91
Fl. 2 de la manifestación de impedimento. Posteriormente, mediante escrito de noviembre 19 de 2021 el Magistrado Alejandro Linares
dio alcance a la manifestación de impedimento en los expedientes D-13.956 y D-13.856, al indicar que las circunstancias allí
mencionadas podrían enmarcarse, no en la disposición del Código de Procedimiento Penal previamente citada, sino en la causal de
impedimento y recusación prevista en el artículo 25 Decreto Ley 2067 de 1991 de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la
disposición acusada”. Finalmente, indicó: “Dejo a su consideración esta precisión sobre la norma legal aplicable, para que en ejercicio de
sus competencias, la Sala Plena adopte la decisión que mejor corresponda a la imparcialidad objetiva, la transparencia y la lealtad
institucional”.
92
Así se indica en la constancia secretarial del día 19 de noviembre de 2021, disponible en el expediente digital del proceso:
[Link]

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Expediente D-13.956

presentado por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo 93. Por iguales

razones, en escrito del 2 de diciembre de 2021, el ciudadano Enrique Gómez
Martínez refirió que el Conjuez Hernando Yepes Arcila estaba incurso en un
conflicto de interés.

77. En atención a estas solicitudes y manifestación de impedimento, en

primer lugar, a excepción del Magistrado Alejandro Linares Cantillo –cuyo
impedimento se debía decidir– y del Conjuez Hernando Yepes Arcila –contra
quien se formuló recusación–, mediante Auto 1063 de diciembre 1 de 2021, el
resto de los magistrados de la Sala Plena rechazó por impertinente la
recusación presentada por Ana Cristina González Vélez, Mariana Ardila
Trujillo, Catalina Martínez Coral, Sandra Mazo Cardona, Cristina Rosero
Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga y Valeria Pedraza 94, y, mediante el
Auto 031 de enero 20 de 2022, rechazó por impertinente la recusación
formulada por Enrique Gómez Martínez95.

78. En segundo lugar, en atención a que no prosperó la solicitud de

recusación en contra del Conjuez Hernando Yepes Arcila, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, con su participación, en sesión de enero 20 de 2022
decidió aceptar el impedimento presentado por el Magistrado Alejandro
Linares Cantillo en los expedientes D-13.956 y D-13.856. En consecuencia, en
la misma sesión, se dispuso la designación de un conjuez que reemplazara al
Magistrado Linares Cantillo en la decisión del expediente D-13.956; luego de
realizado el sorteo de rigor fue seleccionado el Conjuez Julio Andrés Ossa
Santamaría96.

79. (ix) El 8 de febrero de 2022, luego de haberse registrado y rotado la

ponencia en el expediente del asunto, y de haberse designado al Conjuez Julio
Andrés Ossa Santamaría para reemplazar al magistrado Alejandro Linares
Cantillo, Linda María Cabrera Cifuentes y Karla Roxana Pérez García
formularon “recusación en contra de la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger
en consideración a la causal ‘tener interés directo en la decisión’, contenida
en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991”. Precisaron que el interés de la
magistrada era de carácter “moral”, “en la medida que las convicciones
personales y morales en torno al derecho al aborto, que tiene la magistrada
Cristina Pardo, representan una afectación a su fuero interno y a su
imparcialidad y, al mismo tiempo, son de tal magnitud que se entienden

93
Según indicaron, el Conjuez Yepes Arcila podría estar incurso en un “conflicto de interés”, ya que, este obraba como apoderado
judicial en un proceso de tutela, objeto de conocimiento por la Sala Plena, y cuyo magistrado sustanciador es el Magistrado Linares
Cantillo. Hacen referencia al expediente de tutela T-7.648.831, en el que actúa como demandante “la empresa Proactiva Doña Juana
E.S.P. S.A.”, de la cual es apoderado judicial el Dr. Hernando Yepes Arcila.
94
Según precisó la Sala, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2067 de 1991, no son recusables “los magistrados y conjueces a
quienes corresponda la decisión sobre impedimentos o recusaciones”.
95
Precisó la Sala que “el solicitante no acredita legitimación en la causa por activa ni son recusables los conjueces a quienes corresponda
la decisión sobre impedimentos o recusaciones”.
96
En la constancia secretarial del día 21 de enero de 2022, disponible en el expediente digital del proceso:
[Link] se indica:
“En sesión virtual de Sala Plena celebrada el veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2021) con la presencia del señor Conjuez
HERNANDO YEPES ARCILA y, de conformidad con lo normado por los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, se aceptó el
impedimento manifestado por el Magistrado ALEJANDRO LINARES CANTILLO, para participar y decidir el asunto de la referencia. ||
Que por tal motivo se procedió a realizar sorteo de rigor y resultó seleccionado como conjuez dentro de estas diligencias el doctor JULIO
ANDRÉS OSSA SANTAMARÍA”.

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Expediente D-13.956

actuales y constantes pues no se tratan de opiniones ocasionales o aisladas

sobre el derecho al aborto” el cual le impediría decidir de manera imparcial
en la decisión del citado expediente97.

80. El día 9 de febrero de 2022, la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger

manifestó impedimento para participar en el debate y decisión de las
demandas de los expedientes D-13.956 y D-13.856. Según precisó, la
manifestación buscaba garantizar “la absoluta transparencia que debe presidir
el ejercicio de la función judicial”98, ya que, como consecuencia de la objeción
de conciencia que presentó para conceptuar acerca de la sanción u objeción
por inconstitucionalidad o inconveniencia99 de algunas disposiciones del
proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 1719 de 2014 100,
“algunos ciudadanos podrían inferir […] que frente a lo que solicitan los
demandantes en esta ocasión yo tendría una posición negativa, derivada de un
supuesto interés moral”101.

81. Mediante Auto 178A de febrero 21 de 2022, la Sala Plena de la Corte

Constitucional declaró infundado el impedimento manifestado por la
Magistrada Cristina Pardo Schlesinger en el Expediente D-13.956. Así mismo,
mediante Auto 179A de febrero 21 de 2022, rechazó la recusación presentada
por Linda María Cabrera Cifuentes y Karla Roxana Pérez García en contra de
la Magistrada Pardo Schlesinger, por no superar las exigencias del examen de
su pertinencia102.

6. Solicitudes de aclaración de providencias judiciales

82. Durante el trámite del proceso se presentaron y decidieron las siguientes

solicitudes de aclaración.

83. (i) Mediante escrito del 7 de mayo de 2021, el ciudadano Harold

Eduardo Sua Montaña pidió a la Corte aclarar el Auto 165 de 2021 103, en el
sentido de señalar si “tras la falta de pertinencia de la misma puede volverse a
presentar la recusación supliendo las falencias atisbadas en dicho auto o la
misma resultaría extemporánea”. Mediante el Auto 277 de junio 2 de 2021, la
Sala Plena rechazó la solicitud de aclaración al no acreditarse el deber de
argumentación que exige104.
97
Fl. 7 del escrito de recusación.
98
Fl. 2 de la manifestación de impedimento.
99
Artículo 27 del Decreto 672 de 2017.
100
Fl. 2 de la manifestación de impedimento.
101
Ibid.
102
De un lado, precisó la Sala que Linda María Cabrera Cifuentes carecía de legitimación para presentar la solicitud ya que ni fue
demandante ni interviniente en el proceso de constitucionalidad del expediente D-13.956. De otro lado, indicó que, si bien solo uno de los
hechos o circunstancias formuladas fue presentado de manera oportuna y por parte legitimada –el relacionado con la objeción de
conciencia que presentó la Magistrada Pardo Schlesinger–, respecto de este se presentaba el fenómeno de la sustracción de materia, ya
que mediante el Auto 178A de febrero 21 de 2022, los restantes magistrados de la Sala Plena declararon infundado el impedimento
manifestado por la citada magistrada respecto de esta circunstancia.
103
Esta providencia resolvió la solicitud de nulidad en contra del Auto 039 del 4 de febrero de 2021 presentada por el ciudadano Sua
Montaña.
104
Para la Sala Plena, la solicitud no cumplió con el deber de argumentación que exige y, por tanto, concluyó que el solicitante no
censurara la falta de claridad o ambigüedad de la parte resolutiva de la providencia mencionada. Por el contrario, formuló una petición
adicional, dirigida a que la Corte se pronunciara acerca de la oportunidad de un nuevo escrito con el que se pretendía corregir las

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84. Como ya se había dicho, mediante el Auto 325 del 23 junio de 2021, la
Sala Plena anuló de oficio todo lo actuado en el proceso de la referencia entre
el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021, incluido el referido Auto 277 de
2021, que se profirió como consecuencia de la solicitud de aclaración de una
de las providencias anuladas105.

85. (ii) Mediante escrito del 11 de agosto de 2021, el ciudadano Harold

Eduardo Sua Montaña solicitó aclarar el numeral segundo del Auto 325 de
2021, que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia
entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021, en el sentido de “si el rehacer
de los autos y actuaciones implica nuevamente la publicación del contenido de
los autos nulos en otros autos y el envío de los escritos elaborados en virtud de
lo resuelto en dichas providencias carentes de validez”. Mediante el Auto 663
de septiembre 8 de 2021, la Sala Plena rechazó la solicitud de aclaración al no
acreditarse el deber de argumentación que exige106.

IV. INTERVENCIONES

86. Dentro del término de fijación en lista de la norma demandada, que

venció el día 12 de noviembre de 2020107, se recibieron diversas
intervenciones ciudadanas, escritos de organizaciones sociales, amicus curiae,
pronunciamientos de entidades y autoridades públicas, conceptos de personas
expertas, entre otros, en los que se proponen distintas aproximaciones al
examen de los cargos de la demanda y se ofrecen elementos relevantes para
deliberar y abordar el estudio de constitucionalidad 108. Estas intervenciones
evidencian una discusión pública extendida y reflejan el pluralismo y la
diversidad de enfoques que suscita la regulación penal del aborto voluntario
en Colombia. En atención a su gran número, se dará cuenta de estos de manera

falencias de la solicitud presentada el 5 de abril de 2021.

105
La Sala Plena advirtió que entre el 11 de marzo y el 26 de mayo de 2021 los términos del proceso estuvieron suspendidos con ocasión
de una solicitud de recusación. De ahí que, al proferirse esas decisiones, entre otras, no se cumplió con las formas propias del juicio, pues
la competencia de la Sala Plena se hallaba suspendida.
106
Según precisó la Sala, la solicitud no cumplió con el deber de argumentación que exige, pues no censuraba la falta de claridad o
ambigüedad del numeral segundo de la parte resolutiva del Auto 325 de junio 23 de 2021, mediante el cual se ordenó rehacer los autos y
las actuaciones procesales declaradas nulas en el ordinal primero, sino que formulaba una petición adicional, dirigida a que la Corte se
pronunciara acerca de los efectos de la declaratoria de nulidad.
107
Mediante Auto del 12 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador Antonio José Lizarazo Ocampo amplió el término hasta el 27
de noviembre de 2020 para que las entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en las materias relacionadas con el tema del
proceso D-13.956 señalados en el auto admisorio del 19 de octubre de 2020, rindieran su concepto.
108
Se recibieron 249 intervenciones ciudadanas, 21 intervenciones de organizaciones sociales, 37 intervenciones de amicus curiae y 77
concepto de expertos, para un total de 384 intervenciones. Es de precisar que la cantidad de intervenciones y conceptos no reflejan de
manera individual el número de personas signatarias, que superan ampliamente este número.

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simplificada en los anexos de esta providencia109; en todo caso, a continuación,

se sintetizan los principales argumentos propuestos.

87. Algunos intervinientes solicitaron a la Corte abstenerse de realizar un

estudio de fondo sobre la constitucionalidad de la norma demandada, al
considerar que la demanda es inepta; otros le pidieron declarar estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 ya que, en su opinión, se verificaba el
fenómeno de la cosa juzgada. En otras intervenciones se pidió a la Corte
pronunciarse de fondo y, en ese sentido, se presentaron distintas solicitudes:

88. Un número amplio de intervinientes solicitó declarar la

constitucionalidad simple del artículo 122 del Código Penal 110. Entre otras
cosas, por considerar que: (i) se deben proteger los derechos del nasciturus;
(ii) el aborto desconoce los derechos humanos; (iii) los derechos de las niñas y
de los niños prevalecen sobre los demás; (iv) inexistencia del derecho
fundamental a la IVE; (v) se deben garantizar los derechos de los padres
(pareja) a decidir el número de hijas e hijos y (vi) las normas de soft law en las
que se fundamenta la demanda no son vinculantes.

89. Otro grupo de intervinientes solicitó a la Corte declarar la

constitucionalidad condicionada de la disposición que se demanda, en el
sentido de que se tenga en cuenta un límite de edad gestacional, o de que no se
exija la denuncia del acceso carnal violento o del acto sexual abusivo, o de
que no se solicite la prueba de acceso al sistema de salud a las mujeres en
situación migratoria irregular.

90. Finalmente, otro número considerable de intervinientes apoyó las

pretensiones de la demanda y solicitó la declaratoria de inexequibilidad 111. De
este grupo de escritos se destaca que, además de apoyar los argumentos de la
demanda, algunos también consideran, entre otras cosas, que la norma es
discriminatoria porque contiene una redacción excluyente frente a quienes no
se identifican como mujeres y que desconoce la progresividad en el
reconocimiento de garantías iusfundamentales.

109
Cfr., el Anexo 9 de esta providencia, que presenta un balance simplificado de estas intervenciones. Al proceso de constitucionalidad,
igualmente se allegaron los siguientes escritos, de los cuales da cuenta el Anexo 10 de la providencia: (i) manifestaciones generales en
contra del aborto y a favor de mantener su penalización (cfr., el Anexo 10.1 de esta providencia); (ii) escritos que solicitan el archivo de
la demanda antes de su admisión (cfr., el Anexo 10.2 de esta providencia); (iii) escritos que solicitan el archivo de la demanda, después
de la admisión y antes de la fijación en lista (cfr., el Anexo 10.3 de esta providencia); (iv) escritos enviados antes de la fijación en lista,
que solicitan la constitucionalidad de la norma (cfr., el Anexo 10.4 de esta providencia); (v) escritos enviados antes de la fijación en lista,
que hacen referencia a la falta de competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse en la materia (cfr., el Anexo 10.5 de esta
providencia); (vi) manifestaciones generales remitidas antes de la fijación en lista, a favor de mantener la penalización del aborto (cfr., el
Anexo 10.6 de esta providencia); (vii) correos en blanco remitidos antes de la fijación en lista, en cuyo asunto se presentan
manifestaciones generales en contra del aborto (cfr., el Anexo 10.7 de esta providencia); (viii) escritos que hacen referencia a la
existencia de cosa juzgada, remitidos después del término de fijación en lista (cfr., el Anexo 10.8 de esta providencia); (ix) escritos que
hacen referencia a la inexistencia de cosa juzgada, remitidos después del término de fijación en lista (cfr., el Anexo 10.9 de esta
providencia); (x) escritos que solicitan la constitucionalidad de la norma demandada, remitidos después del término de fijación en lista
(cfr., el Anexo 10.10 de esta providencia); (xi) escritos que solicitan la inexequibilidad de la norma demandada, remitidos después del
término de fijación en lista (cfr., el Anexo 10.11 de esta providencia); (xii) manifestaciones generales en contra del aborto y a favor de
mantener su penalización, remitidas después del término de fijación en lista (cfr., el Anexo 10.12 de esta providencia), (xiii) correos en
blanco en cuyo asunto se presentan manifestaciones generales en contra del aborto y a favor de mantener su penalización (cfr., el Anexo
10.13 de esta providencia) y (xiv) información remitida en respuesta al auto de pruebas (cfr., el Anexo 10.14 de esta providencia).
110
Cfr., el Anexo 8 de esta providencia.
111
Cfr., el Anexo 9 de esta providencia.

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V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

91. En concepto del 14 de diciembre de 2020, el Procurador General de la

Nación solicitó a la Corte, por una parte, declararse inhibida para adoptar una
decisión de fondo sobre la demanda y, por la otra, exhortar al Congreso de la
República para que expida una regulación integral de la IVE, como
manifestación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, así
como para decidir acerca de la razonabilidad de su despenalización total, en
términos de política criminal.

92. Advirtió que en el presente asunto cabría predicar el fenómeno de la

“cosa juzgada relativa implícita”, que le permitiría a la Corte decidir de fondo
el presente caso, pero que, en todo caso, la Corte carecería de competencia
para adelantar el juicio de constitucionalidad ya que se evidenciaba una
“omisión legislativa absoluta” en la regulación de la IVE, la cual solo podía
ser resuelta por el Congreso de la República.

93. En relación con la primera razón, y sin perjuicio del análisis más
detallado que se hace en el título 6.1 infra, indica que existen nuevos cargos
que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006, por ejemplo, la
penalización parcial del aborto como barrera estructural para acceder a la IVE
dentro de las tres causales fijadas en la providencia en cita, la afectación
desproporcionada de las mujeres migrantes, la libertad de oficio del personal
de salud y el principio de Estado laico. Igualmente que, si bien otros cargos
son similares, lo cierto es que los enfoques presentados por las demandantes
son claramente distintos.

94. Al igual que las demandantes, también señala que sin perjuicio del
anterior argumento, en caso de que se considerara que no se presenta el
fenómeno de la “cosa juzgada relativa implícita”, sino el de la cosa juzgada
absoluta, lo cierto es que también sería procedente un pronunciamiento de
fondo, como consecuencia de su debilitamiento o enervamiento, en los
términos de la jurisprudencia constitucional, al acreditarse, de un lado, una
variación en el significado material de la Constitución en relación con la
problemática del aborto consentido y de otro, evidenciarse un nuevo contexto
normativo que ha modificado el régimen jurídico del aborto voluntario como
delito y en el cual debe estudiarse la compatibilidad del artículo 122 del
Código Penal con la Constitución.

95. En segundo lugar, a pesar de esta argumentación, para el Procurador

General de la Nación la Corte Constitucional carece de competencia para
adelantar este juicio de constitucionalidad debido a que se está ante una
“omisión legislativa absoluta”, que solo puede ser resuelta por el Congreso de
la República. Según señala, “la regulación integral del derecho fundamental a
la IVE y la determinación de la política criminal, son asuntos sometidos al
principio de reserva legal”112.
112
Fl. 20 del concepto del Procurador General de la Nación.

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96. Señala que, dado que la IVE es un derecho fundamental autónomo 113, es
competencia exclusiva del Legislador regular integralmente la materia:

“En primer lugar, el aborto solo fue regulado por el Congreso de la República
en su faceta como delito en un contexto constitucional y normativo diferente al
que actualmente rige, y no desde la nueva faceta de derecho fundamental cuya
regulación específica e integral, ausente hasta el momento, es competencia del
legislador. Es entonces al legislador a quien le compete garantizar que el
sistema de salud permita la realización efectiva de la IVE en condiciones de
cobertura, eficacia, equidad, igualdad y calidad, para asegurar la vida,
dignidad, autonomía sobre el cuerpo y libre desarrollo de la personalidad de
que son titulares las mujeres, ello con el fin de atender y superar las barreras
existentes”114.

97. De otro lado, indica que es el Congreso de la República el que debe

razonablemente legislar sobre la despenalización del aborto voluntario o sobre
otras circunstancias, adicionales a las señaladas en la Sentencia C-355 de
2006, en las que deba eliminarse su criminalización:

“En segundo lugar, la determinación de la política del Estado en materia

criminal se encuentra en cabeza del legislador ordinario que cuenta con un
amplio margen de configuración para definir los delitos y las penas, así como
para determinar la despenalización total de un determinado comportamiento
que bajo otro contexto había advertido como delictual, o establecer en qué
otras causales el aborto no resulta punible para, por esa vía, superar las barreras
para el ejercicio de la IVE”115.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

98. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución,

la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la
demanda de inconstitucionalidad de la referencia, por cuanto ella se dirige
contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que establece el delito de aborto
con consentimiento, consentido o voluntario 116, por cargos relacionados con su
contenido material.

113
Fl. 21 y 27 del concepto del Procurador General de la Nación.
114
Fl. 20 del concepto del Procurador General de la Nación.
115
Fl. 20 del concepto del Procurador General de la Nación.
116
Se utiliza la última expresión “aborto con consentimiento”, “aborto consentido” o “aborto voluntario” con dos fines: el primero, para
ilustrar que la disposición demandada estatuye un tipo penal que recae en la mujer, por su condición de tal, ya que exige que sea “[l]a
mujer” quien “causare su aborto”, lo que supone su voluntad, o que, con su consentimiento, “permitiere que otro se lo cause”. En
segundo lugar, este uso tiene por finalidad diferenciar este tipo penal de aquel que regula el artículo 123 de la codificación penal, que
dispone: “Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez
(10) años”. Esta pena fue aumentada en atención a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, “en la tercera parte en el
mínimo y en la mitad en el máximo”. Este último tipo penal, a diferencia del que regula la norma demandada, no solo protege el bien
jurídico de la vida en gestación, sino también el bien jurídico relacionado con la autonomía reproductiva de la mujer, su dignidad, salud y
libertad de conciencia para decidir de manera libre acerca de su maternidad. Es por esta doble incidencia en los bienes jurídicos del que
está por nacer y de la mujer gestante que al delito es correlativa una pena de prisión mucho mayor a aquella de la norma que se demanda.
Finalmente, no sobra reiterar que el artículo 123 del Código Penal, que estatuye el delito de “aborto sin consentimiento” o “aborto
forzado”, no fue demandado y, por tanto, respecto de él no es posible que la Corte Constitucional emita pronunciamiento alguno.

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2. Estructura de la decisión

99. Para su estudio, la Sala se pronunciará acerca del contenido y alcance de

la disposición demandada –Título 3–. Justificará por qué no se presenta una
omisión legislativa absoluta, en los términos en que fue planteado por el
Procurador General de la Nación –Título 4–. Valorará la aptitud sustantiva de
la demanda y razonará por qué solo cuatro de los seis cargos que fueron
propuestos son aptos –Título 5–117. A partir del estudio del fenómeno de la
cosa juzgada, justificará, a partir de tres razones, por qué es procedente un
pronunciamiento de fondo respecto de los cargos admitidos, a pesar de la
existencia de la Sentencia C-355 de 2006 –Título 6– 118. Finalmente, propondrá
el problema jurídico sustancial del caso y la estructura de análisis –Título 7–,
el cual resolverá en los apartados restantes de la providencia –títulos 8 a 13–.

3. Contenido y alcance de la disposición demandada

100. El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) regula el tipo
penal de aborto con consentimiento, consentido o voluntario. Esta disposición
forma parte del Libro II (“Parte especial de los delitos en particular”), Título I
(“Los delitos contra la vida y la integridad personal”), Capítulo IV (“Del
aborto”). Hacen parte del citado capítulo los artículos 122, 123 y 124. El
primero regula el aborto con consentimiento –disposición demandada–, el
segundo el aborto sin consentimiento o forzado –disposición que no fue objeto
de la demanda– y el tercero regulaba ciertas circunstancias de atenuación
punitiva, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-355 de 2006, al
considerar que, entre otras cosas, la actuación de la mujer que interrumpiere
voluntariamente el embarazo en los supuestos allí regulados no podía
considerarse una conducta típica, ya que en todos ellos la mujer era víctima de
un delito.

101. La norma que se demanda es un tipo penal autónomo o independiente,

es decir, que se aplica sin necesidad de acudir a otro tipo penal; además que,
antes de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, contenía una
prohibición absoluta de interrumpir o poner fin al embarazo de manera
voluntaria, so pena de la sanción penal; y es un tipo penal subjetivo, esto es,
que solo admite la modalidad dolosa.

102. En relación con los elementos del tipo penal: (i) el bien u objeto jurídico
que se protege es la vida en gestación; (ii) el sujeto activo puede ser
monosubjetivo, cuando es la mujer quien se causa por sí misma el aborto, o
plurisubjetivo, cuando se lo causa otro con su consentimiento; (iii) el sujeto
pasivo puede ser mono o plurisubjetivo, si se trata de uno o varios fetos o
embriones, y (iv) y el verbo rector de la conducta es “causar” un resultado
concreto, que es el aborto.
117
En cuanto a las solicitudes y escritos de inhibición por falta de requisitos mínimos de la demanda, cfr., el Anexo 3 de esta providencia.
118
En cuanto a los conceptos, intervenciones y escritos en que se alega la existencia de cosa juzgada, cfr., el Anexo 5 de esta providencia.
Por su parte, en cuanto a las intervenciones y conceptos de ciudadanos, organizaciones privadas, autoridades públicas y amicus curiae
que justifican la inexistencia de cosa juzgada constitucional, cfr., el Anexo 6 de esta providencia.

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103. Aunque el contenido normativo de dicho artículo era similar al del

artículo 343 del Decreto Ley 100 de 1980 (anterior Código Penal), cuya
constitucionalidad se valoró en la Sentencia C-133 de 1994, en la Sentencia C-
355 de 2006 se indicó que estos diferían debido a la modificación en el
quantum de la pena. Esta tuvo como causa el incremento prescrito por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004, el cual dispuso que a partir de enero 1 de
2005 “las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial
del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad
en el máximo”, de allí que la Corte hubiese concluido que no se trataba de
“enunciados normativos idénticos”. En dicha ocasión, también precisó la Sala
Plena que ambas disposiciones hacían parte de contextos normativos disímiles
“pues se trata de dos códigos penales expedidos con casi veinte años de
diferencia y que obedecen a una orientación penal diferente”119.

104. Con fundamento en estas distinciones, consideró que no se configuraba

el fenómeno de cosa juzgada formal respecto de la Sentencia C-133 de 1994,
que había declarado exequible el artículo 343 del Decreto Ley 100 de 1980.
También precisó que no se presentaba el fenómeno de la cosa juzgada
absoluta, dado que se estaba ante cargos distintos a los estudiados en el año de
1994. A partir de este análisis, estimó procedente emitir un pronunciamiento
de fondo acerca de la constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de
2000.

105. Luego del estudio de fondo correspondiente, la Corte Constitucional

declaró la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, “en
el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de
la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i)
Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud
de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación
del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el
embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o
de incesto”.

106. Así, a partir de la facultad para modular sus fallos, mediante una
sentencia integradora, la Corte adecuó el contenido normativo del artículo 122
de la Ley 599 de 2000 a los preceptos de la Constitución que hicieron parte de
los reproches formulados en su contra, y con base en los cuales realizó su
análisis en tal oportunidad. Por tanto, desde hace quince años es posible
identificar en dicha disposición dos contenidos normativos diferenciables: uno
que continúa sancionando penalmente el aborto con consentimiento en la
generalidad de los casos y otro en el que la conducta resulta atípica cuando
corresponda a alguno de los tres supuestos del condicionamiento previamente
referido.
119
Sentencia C-355 de 2006.

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107. Esta distinción, se insiste, tuvo como causa el estudio de los cargos
específicamente propuestos hace quince años y conforme al problema jurídico
planteado y resuelto en dicha oportunidad, lo cual le permitió a esta
corporación circunscribir su análisis a tres circunstancias específicas respecto
de las que estimó que sancionar el aborto con consentimiento era
“manifiestamente desproporcionado”, sin que en dicha oportunidad se hubiera
ocupado de valorar otros supuestos en los que el artículo cuestionado pudiera
entrar en tensión con mandatos superiores120.

108. Finalmente, es relevante precisar que la delimitación del alcance de este

contenido normativo del artículo 122 del Código Penal introducido por la
Sentencia C-355 de 2006 no se ha restringido a este pronunciamiento, ya que
la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, se ha pronunciado con
posterioridad respecto de su alcance concreto en las sentencias T-171 de 2007,
T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010,
T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014,
T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de
2018.

109. Como se aprecia, a partir de la expedición de la Sentencia C-355 de

2006, el contenido normativo del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 ha
variado; aunque el aborto con consentimiento continúa siendo un delito en la
generalidad de los casos, no lo es en los tres supuestos señalados en dicha
providencia, y la jurisprudencia de revisión posterior ha precisado la
comprensión de esta dualidad.

4. Ausencia de omisión legislativa absoluta

110. En relación con la posible omisión legislativa absoluta que, en opinión

del Procurador General de la Nación, impediría a la Corte emitir un
pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de la disposición que se
demanda, la Corte considera que no le asiste razón, pues no se verifica la
ausencia total de regulación o la inexistencia de un referente normativo que se
pueda confrontar con la Constitución121. Por el contrario, el contenido
normativo de la disposición demandada, cuya inexequibilidad se pretende, es
claramente contrastable con la Carta. Se trata de una disposición que profiere
el Legislador como manifestación del poder punitivo del Estado, en ejercicio
de su margen de configuración para definir los delitos y las penas.

120
En relación con este aspecto, en la citada sentencia se señaló: “Por tanto, en virtud del principio de conservación del derecho, resulta
necesario proferir una sentencia de exequibilidad condicionada mediante la cual se considere que no se incurre en el delito de aborto en
las hipótesis a las cuales se ha hecho mención con anterioridad. De esta manera se impide que la debida protección a la vida en gestación
represente una afectación manifiestamente desproporcionada de los derechos de la mujer embazada” (Sentencia C-355 de 2006).
121
En relación con las omisiones legislativas absolutas, de manera pacífica esta corporación ha señalado que se presentan cuando existe
total inactividad del Legislador sobre la materia en la que se exige su intervención, es decir, se evidencia una ausencia total de desarrollo
de un contenido constitucional por parte del Congreso de la República, por lo que, ante la inexistencia de norma sobre la cual pueda
recaer el juicio de constitucionalidad, la Corte carece de competencia para decidir de fondo. En este sentido véase, entre otras, las
sentencias C-314 de 2009, C-285 de 2019, C-572 de 2019 y C-486 de 2020.

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111. Para la Sala lo que realmente plantea el Procurador es que de la

Constitución se desprende un mandato dirigido al Legislador para que regule
los derechos reproductivos de las mujeres, mandato que, a su juicio, el
Congreso de la República ha omitido de manera absoluta. Sin embargo, de que
esto sea así no se sigue que la Corte carezca de competencia para valorar la
demanda que se presenta, ya que esta pretende la declaratoria de
inexequibilidad de la regulación del delito de aborto con consentimiento, es
decir, la exclusión del ordenamiento jurídico de un contenido normativo –
verificable, cierto y determinado–, que en opinión de las demandantes resulta
contrario a la Constitución. Así las cosas, la Corte no constata una inactividad
o una omisión de regulación en relación con el delito de aborto voluntario;
todo lo contrario, la Sala verifica que la norma demandada, el artículo 122 de
la Ley 599 de 2000, fue expedida por el Legislador con fundamento en el
artículo 150.2 de la Constitución y goza de un contenido concreto que puede
ser contrastado con la norma superior.

5. Análisis de la aptitud sustantiva de la demanda

112. La demanda se admitió mediante auto del 19 de octubre de 2020 122,

aplicando en dicha oportunidad el principio pro actione123. Su admisión, en
todo caso, no restringe la competencia de la Sala Plena para pronunciarse
acerca de su aptitud, al momento de decidir definitivamente sobre la demanda
de inconstitucionalidad.

113. Como se precisó, en algunas intervenciones ciudadanas se solicitó a la

Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo, al considerar que
la demanda no cumple los requisitos mínimos exigidos para su admisión. Para
la Sala, el hecho de que, en el marco de un proceso público y participativo, en
varias de las intervenciones se solicite un fallo inhibitorio, impone que se
vuelva a examinar, con mayores elementos de juicio, la aptitud sustantiva de
la demanda. Esto es así, ya que en esta etapa del proceso la Sala Plena cuenta
con las intervenciones ciudadanas y el concepto del Procurador General de la
Nación, que aportan mayores elementos de juicio al diálogo constitucional 124.

114. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Ley 2067
de 1991, las demandas de inconstitucionalidad deben señalar: (i) las normas
acusadas como inconstitucionales; (ii) las disposiciones constitucionales que
se consideran infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos han sido
violados; (iv) en caso de que se cuestione el correcto trámite legislativo, el
procedimiento que habría debido observarse y, en todos los casos, (v) la razón
por la cual la Corte es competente. En especial, respecto de las razones por las
cuales dichos textos han sido violados, esta Corte ha precisado que los
demandantes tienen el deber de definir correctamente un concepto de
122
El magistrado sustanciador constató que las demandantes expusieron argumentos que lograban generar una duda de constitucionalidad
razonable en relación con los cargos presentados en su demanda por la presunta vulneración del preámbulo y los artículos 1, 2, 11, 13, 16,
18, 19, 20, 26, 43, 49, 67 y 93 de la Constitución Política, por lo que, en aplicación del principio pro actione, procedió a su admisión.
123
De acuerdo con el principio pro actione, cuando se presente duda en relación con el cumplimiento de los requisitos de la demanda
esta se resuelve a favor del accionante.
124
Cfr., entre otras, las sentencias C-623 de 2008, C-031 de 2014, C-688 de 2017 y C-233 de 2021.

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violación, razón por la cual tienen “una carga de contenido material y no

simplemente formal”, en el sentido de que no basta que el cargo formulado
contra las normas legales se estructure a partir de cualquier tipo de razones o
motivos, sino que se requiere que estas sean “claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes”125.

115. El cargo es claro si permite comprender el concepto de violación

alegado. Lo que significa que la argumentación: (i) tenga un hilo conductor
lógico, (ii) permita diferenciar con facilidad las ideas expuestas y los
razonamientos sean sencillamente comprensibles y (iii) señale por qué se
considera que la norma legal es inconstitucional126.

116. El cargo es cierto si: (i) recae sobre una proposición jurídica presente en
el ordenamiento jurídico; (ii) ataca la norma acusada y no otra no mencionada
en la demanda; (iii) no infiere consecuencias subjetivas de las disposiciones
demandadas, ni se fundamenta en conjeturas, presunciones, sospechas o
creencias de quien demanda respecto de la norma cuya constitucionalidad
cuestiona; (iv) no extrae de las disposiciones que se demandan efectos que
ellas no contemplan objetivamente; (v) las proposiciones jurídicas acusadas
devienen objetivamente del texto normativo; y, finalmente, (vi) cuando se
demanda una interpretación de una norma, esta es plausible y se desprende del
contenido normativo que se acusa127.

117. En cuanto a la especificidad del cargo, este debe: (i) evidenciar una
acusación de inconstitucionalidad contra la disposición atacada; (ii)
relacionarse directamente con la norma demandada y no tener como causa
exposiciones vagas, indeterminadas, indirectas, abstractas y globales, que no
permitan directamente realizar un juicio de constitucionalidad y (iii) tratarse
de una efectiva acusación de inconstitucionalidad, razón por la cual sus
fundamentos deben ser determinados, concretos, precisos y particulares en
relación con la norma acusada128.

118. La pertinencia del cargo exige que: (i) se desprenda lógicamente del
contenido normativo de la disposición que se acusa; (ii) tenga una naturaleza
constitucional, es decir, que contraponga normas de inferior categoría a las
normas constitucionales y (iii) contenga razonamientos de orden
constitucional, esto es, no basados en argumentos legales o doctrinarios, ni en
acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias propias, sucesos y
ocurrencias reales o imaginarias, en las que supuestamente se hubiere aplicado
o será aplicada la norma demandada, ni en deseos personales, anhelos sociales
del accionante o en su querer en relación con una política social 129.

125
Sentencia C-1052 de 2001. En esta providencia la Corte sistematizó la jurisprudencia existente sobre el tema de los requisitos de
procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad.
126
Cfr., en especial las sentencias C- 540 de 2001, C- 1298 de 2001, C-039 de 2002, C- 831 de 2002, C-537 de 2006 y C-140 de 2007.
127
Cfr., al respecto, las sentencias C- 831 de 2002, C-170 de 2004, C- 865 de 2004, C-1002 de 2004, C-1172 de 2004, C-1177 de 2004,
C-181 de 2005, C-504 de 2005, C-856 de 2005, C-875 de 2005, C-987 de 2005, C-047 de 2006, C-156 de 2007, C-922 de 2007, C-1009
de 2008, C-1084 de 2008, C-523 de 2009, C-603 de 2019 y C-088 de 2020.
128
Cfr., en especial las sentencias C-572 de 2004, C-113 de 2005, C- 178 de 2005, C-1192 de 2005, C-278 de 2006, C-603 de 2019 y C-
088 de 2020.

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119. El cargo es suficiente si despierta una duda mínima sobre la

constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente
un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que
ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de
la Corte Constitucional130.

120. Por último, tratándose de un cargo de inconstitucionalidad por violación

del principio de igualdad, existe una especial y mayor carga argumentativa
orientada a identificar, con claridad, los sujetos, grupos o situaciones
comparables, frente a los cuales la medida acusada introduce un trato
discriminatorio, y la razón por la cual se considera que el mismo no se
justifica131. Así mismo, esta corporación ha manifestado que el principio de
igualdad constitucional no excluye el trato diferenciado. Por el contrario, el
principio de diferencia materializa la igualdad en cuanto se trate de medidas
afirmativas. La igualdad así concebida no significa, por tanto, que el
Legislador deba asignar a todas las personas idéntico tratamiento jurídico,
porque no todas ellas se encuentran en situaciones fácticas similares ni en
iguales condiciones.

121. Solo con el cumplimiento de estas exigencias le es posible al juez

constitucional realizar la confrontación de las normas impugnadas con el texto
constitucional. Por tanto, al momento de realizar el análisis detallado de los
requerimientos señalados, si los encuentra incumplidos, la Corte deberá
declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, de manera que se
deje abierta la posibilidad de que los ciudadanos puedan cuestionar en el
futuro la disposición acusada.

5.1. Análisis de aptitud de los cargos formulados por la presunta

violación del derecho a la IVE y del derecho a la salud y los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres

122. Las demandantes plantean como primer cargo la presunta violación del
derecho a la IVE y un segundo cargo por la supuesta vulneración del derecho
a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. De igual
manera, sostienen que, en relación con ambos cargos, se desconoce la garantía
constitucional de la igualdad. Dada la estrecha relación de este último aspecto
con el cargo que proponen las accionantes por desconocimiento del derecho a
la igualdad de las mujeres en situación migratoria irregular, la Sala hará una
valoración conjunta de estas razones en el estudio de aptitud de este último
cargo, al cual integrará las razones relacionadas con el presunto
desconocimiento del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de
vulnerabilidad.

129
Cfr., entre otras, las sentencias C- 528 de 2003, C-1116 de 2004, C-113 de 2005, C-178 de 2005, C-1009 de 2005, C-1192 de 2005,
C-293 de 2008, C-603 de 2019 y C-088 de 2020.
130
En este sentido, cfr., las sentencias C- 865 de 2004, C-1009 de 2008, C-1194 de 2005, C-603 de 2019 y C-088 de 2020.
131
Cfr., al respecto, la Sentencia C-178 de 2014.

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123. Luego de analizar los argumentos planteados para sustentar los dos
primeros cargos, la Corte concluye que ambos se construyen a partir de la
misma tesis. En otras palabras, en ambos cargos se sostiene como argumento
principal que la penalización del aborto consentido constituye la barrera más
importante para la materialización del derecho fundamental a la salud de las
mujeres, en particular, de sus derechos sexuales y reproductivos y, a su vez,
para el acceso al procedimiento de IVE como componente esencial de estos.
En efecto, las demandantes afirman que al mantener la norma demandada en
el ordenamiento se incumple con obligaciones tanto negativas como positivas
que se derivan de las mencionadas garantías constitucionales y que las
autoridades estatales deben cumplir. En consecuencia, la Corte estudiará la
aptitud de estos cargos de manera conjunta.

124. Tales cargos, en primer lugar, son claros, en tanto la argumentación

tiene un hilo conductor y las ideas expuestas son fácilmente comprensibles.

125. Igualmente, cumplen el requisito de certeza. Debe recordarse que este

Tribunal, a partir de la Sentencia C-355 de 2006, declaró que no se incurre en
delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los tres casos a que dicha sentencia se refiere. Bajo
este fundamento, las demandantes sostienen que la inconstitucionalidad de la
disposición demandada se deriva, entre otras razones, de la forma en que se
mantiene la penalización del aborto, constituyéndose en el principal obstáculo
para garantizar la IVE en los supuestos que dejaron de ser delito a partir de la
Sentencia C-355, pues impide la adecuada garantía de esta prestación positiva
adscrita al derecho a la salud, en tanto imposibilita una correcta información al
respecto e incluso siguen existiendo denuncias y adelantándose procesos
penales a pesar de que el aborto se lleve a cabo en los tres escenarios
despenalizados.

126. A su vez, advierten que la disposición acusada mantiene una medida

que no sólo no facilita, ni promueve ni afirma, sino que obstruye el acceso al
procedimiento de IVE como servicio de salud reproductiva que requieren
todas las mujeres. Aunado a ello, las demandantes señalan que se trata de un
componente del derecho a la salud –reproductiva– y que se erige como una
garantía fundamental para la realización de todos sus demás derechos
humanos.

127. En ese sentido, sostienen que la disposición contraviene las

obligaciones estatales inmediatas en dicha materia. Lo que lleva a concluir
que, en principio, una confrontación objetiva de la disposición demandada con
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres permitiría observar una
vulneración de esta garantía.

128. De otro lado, la demanda es específica. Las demandantes sostienen que,

con la penalización del aborto, el Estado colombiano incumple una serie de
deberes, dentro de los que resaltan, por una parte, unas obligaciones de no

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hacer, consistentes en abstenerse de imponer obstáculos y dilaciones

ilegítimas e injustificadas a la práctica del procedimiento de IVE y de
discriminar a las mujeres que opten por este. Y por otra, un conjunto de
obligaciones positivas o de hacer, como, por ejemplo, de respeto o garantía,
que implican desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para
que las mujeres que solicitan el procedimiento de IVE accedan a este en
condiciones adecuadas, incluyendo la remoción de barreras normativas; el
deber de información oportuna, suficiente, veraz y adecuada en materia
reproductiva; la garantía de disponibilidad del procedimiento de IVE en todo
el territorio nacional, en cualquier etapa del embarazo, en todos los niveles de
complejidad y en circunstancias libres de violencia obstétrica y la garantía del
derecho a decidir libremente sobre la IVE, entre otras.

129. En igual sentido, señalan de manera precisa la forma en que la

disposición desconoce las diferentes obligaciones que se derivan del derecho a
la salud establecido en el artículo 49 superior. Al respecto, sostienen que la
disposición demandada vulnera tres obligaciones contenidas en la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 (artículo 5), en la jurisprudencia constitucional
(Sentencia SU-096 de 2018, entre otras) y en la Observación General No. 14
del Comité DESC, a saber: (i) cumplir con el derecho a la salud sexual y
reproductiva en sus niveles mínimos o esenciales en materia de disponibilidad,
accesibilidad, calidad, idoneidad del profesional de la salud y sin
discriminación; (ii) proteger el derecho a la salud, así como (iii) respetarlo, lo
que deriva en una obligación negativa inmediata, no sujeta a progresividad y
que no constituye una carga desproporcionada para los Estados en términos de
recursos.

130. A su vez, el cargo es pertinente, ya que los planteamientos expuestos se

dirigen a demostrar, según las demandantes, la vulneración del derecho a la
IVE, que estiman protegido por la Corte desde el año 2006 (sentencias C-355
de 2006, C-754 de 2015 y SU-096 de 2018, entre otras). En ese sentido,
afirman que las principales barreras para acceder al procedimiento son
impuestas por el Estado y que estas se profundizan al mantener la norma
demandada en el ordenamiento jurídico. Así mismo, sostienen que se
desconoce el derecho fundamental a la salud establecido en el artículo 49 de la
Constitución y se incumplen obligaciones que se derivan de este y que han
sido reconocidas no solo por esta Corte, sino por instrumentos internacionales
sobre la materia. Es decir, se presentan argumentos de carácter constitucional,
y no meramente legal, y no se basan en interpretaciones subjetivas o
suposiciones.

131. Finalmente, la demanda aporta amplios elementos de juicio como

informes, estadísticas y conceptos, emitidos por Relatorías Especiales de
Naciones Unidas, observaciones generales e incluso decisiones de este
Tribunal, entre otros, sobre la necesidad de despenalización del aborto. Los
argumentos son desarrollados ampliamente y generan duda sobre la

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constitucionalidad de la norma demandada, por lo que se encuentra acreditado

el requisito de suficiencia.

5.2. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta vulneración

del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y
en situación migratoria irregular

132. Las demandantes sostienen, en cargos distintos –los cargos primero,

segundo y tercero, a los que se hizo referencia–, que la penalización del aborto
consentido por fuera de las tres causales a las que se refiere la Sentencia C-
355 de 2006 vulnera, de un lado, el derecho a la igualdad de las mujeres y
niñas en situación de vulnerabilidad y, de otro lado, el derecho a la igualdad
de aquellas que se encuentran en el país en situación migratoria irregular.

133. Luego de analizar los argumentos expresados para sustentar cada una de
estas acusaciones, se concluye que ambas se construyen a partir de la misma
tesis, esto es, que el artículo 122 del Código Penal, aunque se muestra neutral
en su texto, genera una discriminación indirecta a tales grupos de personas,
pues las impacta de una manera diferente, evidentemente más
desproporcionada, que a la generalidad de las mujeres a las que identifica
como sujetos activos de la conducta de aborto consentido. Lo anterior, por
cuanto la situación particular de estas mujeres las expone en mayor medida a
la práctica de abortos inseguros que ponen en grave riesgo sus derechos a la
salud y a la vida, así como a múltiples barreras de acceso al procedimiento de
IVE.

134. Se observa, en primer lugar, que el cargo es claro, en tanto los

argumentos expuestos por las demandantes siguen un hilo conductor lógico y
son fácilmente comprensibles.

135. En segundo lugar, satisface el requisito de certeza, pues las

demandantes le atribuyen a la disposición demandada un contenido y alcance
que se deriva de manera objetiva de su texto, y no de simples suposiciones o
interpretaciones irrazonables. En efecto, tal como se afirma en la demanda, el
artículo 122 del Código Penal castiga con pena de prisión a toda mujer que
cause su aborto o permita que otro se lo cause, excepto en las tres
circunstancias a las que se refiere la Sentencia C-355 de 2006, lo que incluye
como eventuales sujetos activos tanto a las mujeres en situación de
vulnerabilidad como a aquellas que se encuentran en situación migratoria
irregular.

136. En tercer lugar, el cargo cumple con la carga de especificidad, pues las
demandantes exponen argumentos concretos con base en los cuales es posible
constatar de qué manera la disposición demandada se opone al principio de
igualdad. Según afirman, la penalización del aborto consentido genera una
discriminación indirecta que viola el derecho a la igualdad de las mujeres
vulnerables y en situación migratoria irregular porque las afecta de una

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manera evidentemente desproporcionada, más que a la generalidad de las

mujeres. Esto, en la medida en que las mujeres más vulnerables, de un lado,
están mayormente expuestas a la práctica de abortos inseguros que ponen en
riesgo sus derechos a la salud y a la vida y, de otro lado, enfrentan barreras
diferenciales para acceder a la IVE, derivadas de factores geográficos,
económicos, sociales y culturales. En otras palabras, las demandantes
sostienen que las consecuencias que se derivan de la aplicación de una norma
aparentemente neutra, en la práctica, tienen un impacto adverso y
desproporcionado sobre grupos de personas que han sido tradicionalmente
marginadas o discriminadas.

137. En cuarto lugar, el cargo satisface el requisito de pertinencia, pues se

fundamenta en razones de naturaleza constitucional y no de simple
conveniencia o corrección de las decisiones legislativas. En efecto, el
argumento de discriminación indirecta que sustenta la acusación de las
demandantes confronta la disposición demandada con un principio de rango
superior, esto es, el derecho a la igualdad reconocido tanto en el artículo 13 de
la Constitución como en instrumentos internacionales de derechos humanos
que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En particular, se contrapone
al artículo 9 de la Convención de Belem do Pará, que obliga a los Estados
parte a tener especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la
violencia que puedan sufrir las mujeres en razón, entre otras, de su condición
de migrantes, desplazadas, menores de edad o de su situación socioeconómica
desfavorable o afectada por el conflicto armado.

138. Cabe anotar que, si bien las demandantes enfatizan en las consecuencias
que la aplicación de la disposición demandada genera en los grupos de
personas que consideran especialmente afectados, estas razones (i) no
obedecen a simples hipótesis o suposiciones, pues están respaldadas por
información oficial y de organizaciones no gubernamentales, y (ii) son
necesarias para comprender la afectación diferencial e indirecta que, en su
criterio, el artículo 122 del Código Penal provoca en las mujeres vulnerables y
en situación migratoria irregular.

139. En quinto lugar, y derivado del cumplimiento de los requisitos

anteriores, los argumentos que sustentan el cargo son suficientes para generar,
al menos, una duda inicial sobre la constitucionalidad de la disposición
demandada, que torna procedente el análisis de fondo por parte del juez
constitucional.

140. Finalmente, se constata que el cargo satisface la carga argumentativa

especial que se exige cuando se alega la vulneración del derecho a la igualdad.
En efecto, las demandantes:

141. (i) Identifican los grupos de personas objeto de comparación: de un

lado, las mujeres que se encuentran en una situación de vulnerabilidad
derivada de condiciones geográficas, sociales y económicas, y las mujeres en

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situación migratoria irregular. De otro lado, la generalidad de las mujeres a las

que la norma demandada identifica como sujetos activos de la conducta de
aborto consentido prevista en el artículo 122 del Código Penal.

142. (ii) Identifican el patrón de igualdad que permite comparar a tales

grupos de personas, esto es, que ambos están cobijados por los efectos de la
disposición demandada y, en particular, por las intensas afectaciones que
generaría tanto en sus derechos a la salud y a la vida, como en el acceso al
procedimiento de la IVE.

143. (iii) Explican que a pesar de que la disposición demandada es

aparentemente neutral en su texto, discrimina de manera indirecta a las
mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular, lo que las impacta de
una manera diferente (evidentemente más desproporcionada), en comparación
con la generalidad de las mujeres. En otras palabras, advierten que dicha
norma genera un trato diferenciado entre grupos de personas que deberían ser
tratadas de la misma forma.

144. (iv) Explican por qué dicho trato diferenciado carece de justificación
constitucional. En su criterio, si bien el artículo 122 del Código Penal persigue
finalidades imperiosas, esto es, proteger la vida en gestación y, al mismo
tiempo, permitir la IVE en las tres circunstancias previstas en la Sentencia C-
355 de 2006, la penalización categórica del aborto (a) no es una medida
necesaria, pues existen otras formas de proteger la vida prenatal que
garantizan en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres, como mejorar el acceso a los servicios de salud materna, a los
controles prenatales, a la anticoncepción y a la propia IVE en las
circunstancias permitidas. Además, (b) es una medida desproporcionada, pues
no tiene en cuenta los obstáculos concretos que la situación particular de las
mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular les impone para
acceder al procedimiento de IVE y que ponen en grave riesgo sus derechos a
la salud y a la vida, al incrementar las probabilidades de que acudan a un
aborto inseguro.

5.3. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta violación

del derecho a la libertad de profesión y oficio del personal de la salud

145. Las demandantes consideran que mantener la tipificación del aborto en

el Código Penal –excluyendo las causales previstas en la Sentencia C-355 de
2006– vulnera el artículo 26 de la Constitución, por cuanto produce una
ambigüedad que no garantiza las condiciones para la libre práctica de este
procedimiento por parte de los profesionales de la salud, quienes deben, de un
lado, convivir con la obligación de asegurar el procedimiento de IVE en tres
circunstancias despenalizadas, mientras que, al mismo tiempo, pende sobre
ellos y sobre las mujeres que atienden –de cuya salud son responsables– la
“amenaza del crimen de aborto”132.
132
Fl. 102 de la demanda.

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146. Si bien el argumento es claro, en la medida en que se entiende el

planteamiento formulado, carece de certeza, pues el cargo se sustenta en: (i) la
posible intimidación que la norma acusada genera en los profesionales de la
salud, quienes deben decidir en cada caso individual si se cumplen los
requisitos legales para que el aborto no constituya un delito; (ii) la presunta
estigmatización que podrían sufrir dichos profesionales; (iii) el presunto
favorecimiento para el desconocimiento y la falta de formación de los
prestadores de servicios de salud, lo que genera consecuencias nocivas para
las mujeres que optan por la IVE, y, por último, (iv) que la penalización del
aborto impide la prestación del servicio de IVE desde la autonomía médica,
consecuencias todas que a juicio de la Sala no se desprenden objetivamente de
la norma demandada.

147. Adicionalmente, el cargo tampoco es pertinente, porque si bien –tal y

como la demanda lo indica– el tipo penal del aborto y las causales de la
Sentencia C-355 de 2006 exigen a los prestadores de los servicios de salud
una decisión compleja, esto es, que, de acuerdo con sus conocimientos e
interpretaciones califiquen un mismo hecho –las razones dadas para la
interrupción de un embarazo– como legales o como el fundamento de la
posible comisión de un delito, situación que para muchos puede resultar
desproporcionada, este argumento no es de naturaleza constitucional. Por el
contrario, obedece a valoraciones relacionadas con la dificultad que en la
práctica representa la aplicación de la norma demandada, concretamente las
causales despenalizadas en la referida sentencia.

148. Igual valoración merecen los argumentos sobre las presuntas

persecuciones de que son objeto los profesionales de la salud por parte de los
entes de control y el temor a ser juzgados, estigmatizados o etiquetados como
asesinos o abortistas, así como la escasa formación de los profesionales de la
salud para practicar el procedimiento de IVE. En efecto, el análisis realizado
en la demanda no se desprende directamente del artículo 26 constitucional y,
por tanto, no es posible verificar si existe una contradicción objetiva entre esa
norma superior y la disposición legal demandada.

149. Por último, la demanda precisa que el Estado debe garantizar las
condiciones para el libre ejercicio de las profesiones u oficios; sin embargo, al
mismo tiempo, puede imponer restricciones, límites y controles, que, en todo
caso, no podrán atentar contra los derechos fundamentales ni el interés
general. Estas razones no son específicas ni suficientes.

150. En efecto, las demandantes omiten explicar por qué la restricción que la
norma demandada impone al personal de la salud es inconstitucional. Se
limitan a señalar que la persistencia de la sanción penal en ella prevista no
garantiza las condiciones para el libre ejercicio de los y las profesionales de la
salud, a quienes se les imponen restricciones, límites y controles al ejercicio
de su profesión, que atentan contra sus derechos fundamentales y los de las

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mujeres que buscan acceder al servicio de IVE en condiciones de seguridad y

legalidad, así como contra el interés general de prestar atención en salud, todo
esto sin brindar argumentos de orden constitucional.

5.4. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta violación

de la libertad de conciencia y del principio de Estado laico

151. El cargo es claro, en la medida en que de su lectura es fácil comprender

que, según las demandantes, la norma cuestionada vulnera la libertad de
conciencia desde dos perspectivas: (i) una construida desde la libertad de
religión o culto, y (ii) otra que tiene que ver con la construcción personal más
allá de la identidad religiosa, es decir, de la moral.

152. En términos generales, de acuerdo con la primera de ellas, se vulneran

“los límites del derecho a la libertad de religión y cultos”, debido al alto
contenido religioso sobre el cual está soportada la discusión en torno al aborto,
yendo en contra de aquellas mujeres que no se vinculan a ninguna creencia
relacionada con la existencia de un dios. Sostienen que, en un Estado laico, no
se pueden imponer o defender normas, valores o principios morales
particulares, ligados a una religión determinada, por cuanto se estarían
confiriendo consecuencias jurídicas desfavorables o de desventaja contra las
personas o comunidades que no comparten la práctica religiosa mayoritaria,
bien porque ejercen otro credo, porque no comparten ninguno o, incluso,
porque manifiestan su abierta oposición a toda dimensión trascendente.

153. Desde la segunda perspectiva, es decir, aquella que encuentra

fundamento en convicciones personales que no son de contenido religioso, la
norma demandada quebrantaría “la garantía de las mujeres a actuar en pro de
su libertad de conciencia”, esto es, que en ejercicio de la autonomía
reproductiva la mujer debería gozar de plena facultad para adoptar una
decisión sustentada en el sistema de valores producto de sus convicciones
ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de
su interacción con su contexto social, político y económico; más aun, teniendo
en cuenta que es ella quien asume el proceso de gestación.

154. El primero de los planteamientos que exponen las demandantes parte de

la premisa de que la norma demandada es producto de una construcción
religiosa para la protección de la vida prenatal y que, por ende, trasgrede el
principio del Estado laico en que se funda la Constitución. La Sala encuentra
que este planteamiento se basa en estimaciones subjetivas de las demandantes
y en proposiciones jurídicas que no se desprenden objetivamente de la
disposición demandada, por lo que no encuentra acreditado el requisito de
certeza.

155. En esa medida, al no demostrar, siquiera sumariamente, de qué manera

la norma demandada vulnera la libertad de religión o culto y el Estado laico, el
cargo carece de especificidad y pertinencia, pues se basa en meros

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razonamientos subjetivos y apreciaciones de las demandantes, de los cuales no

se advierte una acusación concreta de oposición a la Constitución Política.

156. Así mismo, el cargo no brinda los argumentos necesarios y suficientes

que permitan aceptarlo como razonable, esto es, no hay evidencia de que la
norma demandada sea producto de una concepción religiosa específica,
impuesta por el Legislador. En efecto, las afirmaciones en el sentido de: (i)
que “Colombia como un Estado laico no puede imponer o defender normas,
valores o principios morales particulares ligados con una religión
determinada”133, (ii) que “las confesiones religiosas se basan en herramientas
normativas vigentes como el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 para
institucionalizar dogmas constitutivos de imposiciones que a todas luces
atentan contra la fórmula del Estado Laico”134, o (iii) “el desproporcionado
reconocimiento que el Estado ha otorgado y que raya con la exclusión de
distintas religiones y creencias existentes, así como frente a las personas o
grupos de personas que disienten de la pertenencia a determinado credo
religioso”135 no dan cuenta del carácter confesional que las demandantes le
atribuyen a la norma que cuestionan.

157. Ahora bien, la otra perspectiva, relacionada con el derecho a la libertad

de conciencia y su posible vulneración, presenta argumentos diferentes que
merecen distinta valoración.

158. Así, los planteamientos de las demandantes son ciertos, pues ofrecen
una interpretación plausible del contenido de la norma acusada, ya que
efectivamente va dirigida a la mujer que decide interrumpir su embarazo –
sujeto activo del delito de aborto voluntario–, quien también es titular del
derecho a la libertad de conciencia y a la autodeterminación, lo que implica
tener autonomía para definir su plan de vida. Esto incluiría, a juicio de las
demandantes, múltiples aspectos, entre ellos, si desea o no asumir la
maternidad.

159. Además, las razones expuestas son específicas y pertinentes, en la

medida en que permiten confrontar la libre determinación de la mujer para
optar o no por la maternidad, derivada de su derecho a libertad de conciencia,
y la norma demandada, que castiga a esa misma mujer que decide abortar
haciendo uso de esa libertad, según afirman. De esa manera, se comprueba la
existencia de una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la
disposición legal que se acusa y la libertad de conciencia que garantiza el
ordenamiento superior, con base en las razones de naturaleza constitucional
expresadas.

160. Así mismo, la demanda suministra elementos que generan una duda
razonable sobre la constitucionalidad de la norma que se acusa, porque,

133
Fls. 114 y 115 de la demanda.
134
Fl. 116 de la demanda.
135
Fl. 112 de la demanda

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además de lo expuesto, señalan que: (i) el delito de aborto consentido obliga a

las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente
coinciden con su conciencia; (ii) este delito persigue a la mujer por tomar
decisiones sobre su propia existencia con base en su autodeterminación, y (iii)
debe ser la mujer la que, a partir de sus convicciones religiosas, morales,
éticas, espirituales y de conciencia, tome la decisión sobre continuar o no con
un embarazo. Por tanto, los argumentos planteados son suficientes para que la
Corte pueda asumir el estudio de constitucionalidad de la norma demandada
en virtud de este cargo.

5.5. Análisis de aptitud del cargo formulado por la presunta violación

de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los
estándares constitucionales mínimos de la política criminal

161. Este último cargo cumple con el requisito de claridad, en tanto es

comprensible el interés de las demandantes en que esta corporación revise la
proporcionalidad entre la protección del bien jurídico de la vida en gestación
mediante la penalización del aborto y el impacto que esta genera en los
derechos fundamentales de las mujeres, en particular a la luz de los nuevos
estándares internacionales.

162. Para las demandantes, el delito de aborto con consentimiento desconoce

las finalidades retributiva –correspondencia entre la lesión y la sanción– y
preventiva de la pena –reducción del índice de lesiones al bien jurídico
tutelado con el tipo penal, prevención general y especial–. Además, afirman
que contraviene el carácter de ultima ratio del derecho penal al omitir
considerar otras vías distintas a la imposición de una sanción penal para tutelar
el interés jurídico que envuelve la vida en gestación. Estas circunstancias, se
afirma en la demanda, se oponen abiertamente a la realización de los fines del
Estado y a la materialización de un orden justo, principios fundantes de la
Constitución Política.

163. Adicionalmente, en la demanda se expone, con base en diversos

estudios136, que el delito de aborto y su sanción de pena privativa de la libertad
no desestimulan ni disminuyen la comisión de la conducta tipificada. Es decir,
la penalización del aborto no logra proteger la expectativa de vida que
representa el nasciturus; todo lo contrario, genera un resultado completamente
opuesto, en tanto incrementa el número de abortos, como lo confirman
diversos estudios a nivel mundial. Así las cosas, no hay una retribución o
coherencia entre el interés de proteger la expectativa de vida que representa el
sujeto en formación y el daño que genera la norma demandada en los derechos
fundamentales de las mujeres gestantes (seres humanos con vida
136
Comisión Guttmacher–Lancet sobre salud y los derechos sexuales y reproductivos, Acelerar el progreso: salud y derechos sexuales y
reproductivos para todos, 2018, pp. 44–45. (Disponible en: [Link]
Zúñiga, Y. Una propuesta de análisis y regulación del aborto en Chile desde el pensamiento feminista . Revista Ius et Praxis, v. 19, n. 1,
p. 255–300, 2013. Disponible en: <[Link] Mesa por la
vida y la salud de las mujeres. Causa Justa: argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en Colombia. Editado por
Ana Cristina González Vélez y Carolina Melo. Pág. 147. Disponible en versión digital (anexo 3 de la demanda). Isabel C. Jaramillo
Sierra, Nicolás Santamaría Uribe y Wilson Forero Mesa. La Criminalización del aborto en Colombia. 2020. En proceso de publicación.
En el estudio se analizó una base de datos de la Fiscalía con 4.834 casos de aborto sin consentimiento entre 1998 y julio de 2019.

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independiente) a la libertad, la autonomía, la dignidad y la igualdad, entre

otros.

164. Se afirma en la demanda que, aun cuando el Estado dispone de infinidad

de herramientas de política pública (por ejemplo, adoptar una perspectiva de
salud pública con campañas educativas en derechos sexuales y reproductivos y
acceso a servicios médicos de calidad), para asegurar la expectativa de vida,
sin necesidad de anular los derechos fundamentales de las mujeres, acuda al
derecho penal para regular esta problemática social. Por tal razón, a partir del
informe de la Comisión Asesora de Política Criminal, precisan que el delito de
aborto consentido tampoco responde al carácter de ultima ratio del derecho
penal137.

165. Además, las demandantes señalan que la decisión de mantener vigente

el delito de aborto voluntario no se fundamenta en datos empíricos, ni valora
los costos de la criminalización, pues la penalización del aborto ha resultado
ser altamente onerosa para la vida, libertad, integridad, salud e igualdad de las
mujeres, además de generadora de costos económicos elevados para los
sistemas de salud. Ello, aun cuando “[t]ales valores podrían reducirse en
forma significativa, al proveer servicios de manera oportuna en instituciones
de primer nivel y mediante el uso de métodos de aborto seguro, no invasivos y
menos costosos”138. Y agregan que, en efecto, la sanción penal no es idónea ni
necesaria para garantizar la vida en gestación y anula por completo las
libertades de las mujeres sin producir ningún beneficio social en
compensación.

166. Cabe concluir, en consecuencia, que la demanda expone de manera

clara, con base en argumentos específicos, cómo la norma demandada podría
vulnerar el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución. Por otra parte,
sustenta el cargo por la presunta vulneración de los principios y estándares
mínimos de la política criminal previstos para mantener el orden justo y
cumplir con los fines del Estado, en los términos de la Constitución, por lo que
los argumentos expuestos resultan pertinentes.

167. Por último, la demanda expone ampliamente, con fundamento en

informes de la Fiscalía General de la Nación, del Ministerio de Salud y de la
Comisión Asesora de Política Criminal139, el número de investigaciones
adelantadas desde la tipificación del aborto, las condenas que por este delito se

137
En el citado informe se afirma lo siguiente: “la mejor manera de reducir los abortos es adoptar una perspectiva de salud pública, con
campañas educativas en derechos sexuales y reproductivos y acceso a servicios médicos de calidad”. Fl. 130 de la demanda.
138
Fl. 132 de la demanda.
139
Cifras de la Fiscalía General de la Nación obtenidas por La Mesa por la Vida en 2017, en respuesta a petición de junio 1 de 2017. Los
datos corresponden a casos iniciados a partir de la expedición de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), es decir entre los
años 2004 y 2017 (anexo 5 de la demanda). Fiscalía General de la Nación. Informe sobre judicialización del aborto en Colombia.
Concepto técnico enviado a la Corte Constitucional en el proceso con número de radicación D0013255. Fiscalía General de la Nación,
Directiva No. 0006, de 27 de marzo de 2016, “por medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del delito
de aborto". Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el
Estado colombiano, junio de 2012. Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Informe provisional del Relator Especial del
Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
A/66/254. 2011. Isabel C. Jaramillo Sierra, Nicolás Santamaría Uribe y Wilson Forero Mesa. La Criminalización del aborto en
Colombia. 2020. En proceso de publicación.

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han impuesto, el origen y comportamiento de las investigaciones adelantadas,

así como las consecuencias derivadas de la tipificación del aborto.

168. De todo lo anterior, según indican, se logra establecer que: (i) solo un
pequeño número (136) de los relatos de casos en la Fiscalía General de la
Nación tiene que ver con el funcionamiento o la promoción de una clínica de
abortos140, lo que quiere decir que la persecución se centra en las personas, y
no en combatir el aborto inseguro como negocio organizado; (ii) el 65,85% de
las condenas se dan por información relevante suministrada por personal
médico, lo que indicaría una violación del secreto profesional; (iii) la
prohibición penal parcial del aborto y la subsiguiente práctica clandestina del
mismo es responsable de cerca de 70 muertes al año en Colombia, a las cuales
se suman alrededor de 132.000 casos de complicaciones por la realización de
ese procedimiento sin condiciones médicas adecuadas; (iv) el delito en
cuestión no previene ni reduce la realización de abortos y resulta
constitucionalmente problemático conservar un tipo penal carente de cualquier
función disuasoria; (v) con su vigencia no se materializa, ni siquiera
potencialmente, el respeto por la expectativa de vida humana y (vi) la amenaza
de sanción penal que implica la existencia de la norma demandada y el inicio
de investigaciones criminales sí tiene graves y comprobados impactos
negativos en diversos derechos fundamentales, tanto de las mujeres más
vulnerables como del personal de salud. Entonces, de acuerdo con la demanda,
la norma acusada no cumple con su finalidad, consistente en “desestimular
conductas lesivas de bienes jurídicos dignos de ser tutelados por el derecho
penal (prevención general) pero de manera tal que exista una cierta
proporcionalidad entre el daño ocasionado por el delito y la pena que le es
atribuida (componente retributivo en esta fase)”141.

169. En definitiva, el planteamiento relacionado con este último cargo

suministra información suficiente que logra plantear dudas respecto de la
constitucionalidad de la norma demandada.

5.6. Síntesis del estudio de aptitud de los cargos formulados en la

demanda

170. Con base en las anteriores razones, la Sala concluye que los cargos
relacionados con la vulneración del derecho a la libertad de profesión y oficio
y al Estado laico carecen de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia,
por lo que no logran generar una duda razonable acerca de la
inconstitucionalidad de la disposición acusada. Por el contrario, evidencia que
los siguientes cuatro cargos son aptos: (i) desconocimiento de la obligación de
respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las
140
Las demandantes citan como fuente el escrito La Criminalización del aborto en Colombia, en el que se señala lo siguiente: los relatos
de casos de aborto son textos en los cuales los fiscales o los jueces consignan información cualitativa relacionada con los casos de aborto.
Así, este estudio toma como fuente la base de datos de la Fiscalía que contenía un total de 5.744 relatos de casos de abortos entre 1998 y
2018; sin embargo, el estudio encontró que de este universo, 157 casos no tenían ningún contenido en la variable relato o simplemente
tenían la sigla “NA”; además se excluyeron del análisis otros 7 casos, debido a que el número identificador del caso estaba repetido; se
descartaron 6 casos más, porque su contenido era idéntico al relato relacionado con otro caso, y finalmente, se excluyeron 290 casos
cuyos hechos no se relacionaban con el aborto.
141
Fl. 126 de la demanda.

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niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii)

violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de
vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la
Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará); (iii)
vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las
personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a
sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la
Constitución) y (iv) incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena y
no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de
ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la
Constitución). Así las cosas, únicamente respecto de estos cuatro cargos, la
Sala estudiará si se presenta o no el fenómeno de la cosa juzgada.

6. De la cosa juzgada constitucional

171. La Sala estudiará el fenómeno de la cosa juzgada, en atención a que

distintas intervenciones ciudadanas solicitan a la Corte estarse a lo resuelto en
la Sentencia C-355 de 2006 (cfr., el Anexo 5 de esta providencia). Otras
intervenciones, por el contrario, piden que se emita un pronunciamiento de
fondo, en tanto consideran que no se configura este fenómeno (cfr., el Anexo
6 de esta providencia). Además, porque, como se puso de presente, el
Procurador General de la Nación sostiene que se está ante la existencia de una
cosa juzgada relativa implícita –sin perjuicio de que considera que se acredita
una omisión legislativa absoluta–.

172. Si concluyere que existe cosa juzgada, deberá estudiar, en primer lugar,
si se configura una variación en el significado material de la Constitución en
relación con la problemática del aborto con consentimiento y, en segundo
lugar, si nos encontramos ante un nuevo contexto normativo que modifica el
régimen jurídico del aborto voluntario como delito.

6.1. Las razones propuestas por el Procurador General de la Nación

para justificar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto

173. En primer lugar, según precisa el Procurador General de la Nación, en

el presente asunto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada relativa
implícita, que no impide un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte
Constitucional, ya que el análisis que hizo la corporación en la Sentencia C-
355 de 2006:

“[…] se ciñó a los límites de la libertad de configuración del legislador en la

penalización del aborto, considerando que su prohibición absoluta resultaba
desproporcionada en relación con los derechos sexuales y reproductivos, la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía en
materia de salud de las mujeres en gestación. Mientras que lo que se plantea en
esta ocasión, es que la penalización parcial del aborto ha generado barreras de
acceso a la IVE en las causales permitidas por la ley y ha contribuido a la
estigmatización de dicha práctica, con lo que se ha afectado la libertad de

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conciencia y la salud sexual y reproductiva de las mujeres (en particular, de las

mujeres migrantes), la libertad de profesión y oficio del personal médico
encargado de prestar ese servicio, el principio de Estado laico y los estándares
del derecho penal y la política criminal”.

174. Por tanto, en relación con este primer argumento, concluye que: (i)
existen nuevos cargos que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006,
por ejemplo, la penalización parcial del aborto como barrera estructural para
acceder a la IVE dentro de las tres causales fijadas en la providencia en cita, la
afectación desproporcionada de las mujeres migrantes, la libertad de oficio del
personal de salud y el principio de Estado laico. (ii) Si bien otros cargos son
similares –como ocurre con la vulneración de la igualdad, la salud sexual y
reproductiva y el carácter de ultima ratio del derecho penal–, lo cierto es que
los enfoques presentados por las demandantes son distintos: en relación con el
cargo de igualdad, la discriminación indirecta de las mujeres migrantes y, por
tanto, el desconocimiento por parte del Estado de sus obligaciones de
cumplimiento; respecto del derecho a la salud sexual y reproductiva, la
existencia de barreras estructurales para acceder a la IVE en las causales
autorizadas y, finalmente, en relación con el carácter de ultima ratio del
derecho penal, la evidencia de otras vías distintas al uso del poder punitivo del
Estado y más idóneas para proteger la vida en gestación.

175. En segundo lugar, según indica el Procurador General de la Nación, sin

perjuicio del anterior argumento, lo cierto es que el estudio de la cosa juzgada
se supera, como consecuencia de su debilitamiento o enervamiento, en los
términos de la jurisprudencia constitucional 142, al acreditarse los siguientes dos
fenómenos: (i) de un lado, indica que ha operado una variación en el
significado material de la Constitución en relación con la problemática del
aborto consentido y (ii) de otro, existe un nuevo contexto normativo –normas
legales y reglamentarias, documentos de política pública y jurisprudencia– que
ha modificado el régimen jurídico del aborto consentido como delito y en el
cual debe estudiarse la compatibilidad del artículo 122 del Código Penal con
la Constitución. Todo esto, según precisa, como consecuencia de los
siguientes fenómenos: (i) el desarrollo de la IVE en el marco de las tres
causales previstas en la ley a partir de la jurisprudencia de revisión de la
Corte, para lo cual hace referencia a las sentencias T-585 de 2010, T-841 de
2011, T-627 de 2012, C-754 de 2015, C-327 de 2016, T-301 de 2016, T-697
de 2016 y SU-096 de 2018; (ii) la transformación del derecho a la salud en un
derecho fundamental autónomo, para lo cual hace referencia a lo consignado
en las sentencias C-313 de 2014 y T-361 de 2014; (iii) las recomendaciones
internacionales para la despenalización del aborto más allá de las tres causales
de que trata la Sentencia C-355 de 2006 y (iv) la expedición de la Ley 1257 de
2008, con el fin, entre otros, de cumplir los compromisos internacionales del
Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva.

142
Para tales efectos, hace referencia a las sentencias “C-774 de 2001, C-030 de 2003, C-1122 de 2004, C-990 de 2004, C-533 de 2005,
C-211 de 2007, C-393 de 2011, C-468 de 2011, C-197 de 2013, C-334 de 2013 y C-532 de 2013, C-494 de 2014, C-228 de 2015, C-007
de 2016, C-100 de 2019, C-068 de 2020, entre otras” (Concepto del Procurador General de la Nación, fl. 12).

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6.2. La cosa juzgada en la jurisprudencia constitucional

176. A partir de lo dispuesto en el artículo 243 superior, y en procura de

garantizar la seguridad jurídica, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad el
carácter de inmutables, vinculantes y definitivas 143. Lo anterior implica, en
principio, como seguidamente se precisa, la pérdida de competencia del juez
constitucional para emitir un nuevo pronunciamiento de fondo sobre una
norma cuyo control fue realizado previamente. Según ha precisado de manera
reciente144, la cosa juzgada constitucional pretende garantizar diversos valores
y principios constitucionales como la seguridad jurídica, la buena fe, la
autonomía judicial y la fuerza normativa de la Constitución.

6.2.1. Elementos estructurantes de la cosa juzgada constitucional

177. Como bien lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, no todas las

sentencias proferidas por la Corte tienen los mismos efectos y consecuencias
normativas145. Por tanto, a fin de establecer si en un caso concreto se configura
la cosa juzgada, deben valorarse las relaciones jurídicas entre los siguientes
tres elementos de la decisión del pasado y las razones que se alegan en el
presente: (i) el tipo de decisión adoptada, concretamente, si se declaró la
constitucionalidad simple de la disposición cuestionada, su constitucionalidad
condicionada146 o su inexequibilidad y, en todos estos supuestos, la ratio
decidendi de la providencia; (ii) el objeto de control –la norma demandada– y
(iii) el parámetro de control, constituido por los cargos de constitucionalidad
formulados147 y su relación con el problema jurídico resuelto en la sentencia
anterior148.

[Link]. El tipo de decisión adoptada

178. En los juicios de constitucionalidad que adelanta la Corte, cuando la

decisión es de inexequibilidad por su contenido material, la cosa juzgada es
absoluta y, por tanto, la Corte debe rechazar la demanda por ausencia de
objeto de control o estarse a lo resuelto en la decisión del pasado, ya que el
contenido normativo acusado ya ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.
143
Sentencia C-100 de 2019. En igual sentido, cfr., las sentencias C-774 de 2001, C-030 de 2003, C-1122 de 2004, C-990 de 2004, C-
533 de 2005, C-211 de 2007, C-393 de 2011, C-468 de 2011, C-197 de 2013, C-334 de 2013, C-532 de 2013 y C-519 de 2019.
144
Sentencia C-233 de 2021.
145
Sentencia C-233 de 2021.
146
Según precisó la Corte en la Sentencia C-233 de 2021, las decisiones “que concluyen con la declaratoria de conformidad de la ley con
la Constitución (de exequibilidad simple o de exequibilidad condicionada) abren una serie de posibilidades diversas, debido al alcance
del control realizado por la Corte, así como a los efectos que esta atribuye a sus providencias”.
147
En la Sentencia C-007 de 2016, se explicó que “existirá cosa juzgada si un pronunciamiento previo de la Corte en sede de control
abstracto recayó sobre la misma norma (identidad en el objeto) y si el reproche constitucional planteado es equivalente al examinado en
oportunidad anterior (identidad en el cargo)”.
148
A partir del estudio de la interacción de estos elementos, la Corte Constitucional ha construido una tipología de la cosa juzgada. Así,
ha señalado que la cosa juzgada puede ser formal, material, absoluta, relativa o aparente. En este sentido véanse, entre otras muchas
sentencias, la reciente Sentencia C-233 de 2021 que, de manera amplia, desarrolla este asunto. De manera puntual, acerca de estas
distinciones precisa: “128. Así, (i) el objeto de análisis da lugar a la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material; (ii) el
problema jurídico o los cargos analizados, a la distinción entre cosa juzgada relativa y cosa juzgada absoluta. Y (iii) la motivación -
además de ser relevante para analizar las dos distinciones previas- puede dar lugar excepcionalmente al fenómeno de cosa juzgada de
carácter aparente”.

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En estos casos, además, tal como lo dispone el artículo 243, inciso segundo,
de la Constitución, “ninguna autoridad” puede reproducir el contenido
normativo que fue expulsado del ordenamiento jurídico por razones de fondo,
“mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.

179. En los eventos en los que ha sido declarada la exequibilidad simple de

una norma, es necesario valorar el alcance del fallo, con el propósito de
establecer si lo planteado en la actualidad no se resolvió en la oportunidad
precedente y, por tanto, si procede emitir un nuevo pronunciamiento, o si el
reproche formulado se resolvió en el pasado y, en ese caso, habrá que estarse a
lo ya decidido.

180. El análisis de la cosa juzgada es más complejo cuando en la decisión del

pasado la Corte ha declarado la exequibilidad condicionada de una norma o,
en otros términos, ha proferido una sentencia integradora. En este tipo de
decisiones, la Corte suple aparentes vacíos normativos o hace frente a las
inevitables indeterminaciones del marco legal, como es el caso de la Sentencia
C-355 de 2006, que ocupa el estudio de la Sala. Las sentencias integradoras,
en cualquiera de sus modalidades –interpretativa, aditiva o sustitutiva–,
encuentran fundamento en el carácter normativo de la Constitución (artículo 4
CP) y en los principios de efectividad (artículo 2 CP) y conservación del
derecho (artículo 241 CP), los cuales gobiernan el ejercicio del control de
constitucionalidad. En relación con este tipo de providencias, la jurisprudencia
ha precisado:

“[…] la lectura constitucional dada por la sentencia se entiende incorporada a

la disposición, como única interpretación válida de la misma. También, cuando
la cosa juzgada se predica de una sentencia integradora, aditiva o sustitutiva,
que interviene no la interpretación del texto, sino su contenido gramatical
mismo[149]. En estos casos, luego de la sentencia de constitucionalidad
condicionada nos encontramos frente a una ‘norma jurídica que surge, a partir
del fallo condicionado’ y, en el caso de la sentencia aditiva, integradora o
sustitutiva, surge una nueva redacción de la disposición”150.

181. En cualquiera de estos supuestos, el efecto propio de la decisión de

exequibilidad condicionada, tal como lo ha reiterado la Sala, es que “la
interpretación excluida del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de
reproducción o aplicación en otro acto jurídico; y en los supuestos en los que
la Corte ha adoptado una sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no se
encuentra permitido reproducir una disposición que omita el elemento que la
Corte ha juzgado necesario adicionar”151. Sobre este particular, en relación con
las sentencias aditivas, de manera reciente esta corporación recordó:

“Cuando la Corte adopta una sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no
es válido reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha
149
Sentencia C-182 de 2016.
150
Sentencia C-325 de 2009.
151
Sentencia C-089 de 2020.

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juzgado necesario adicionar. En ese caso, cualquier modificación o

reproducción de la norma inicialmente controlada –sea de origen legislativo o
jurisdiccional– debería mantener la fórmula de ponderación admisible
establecida por la Corte Constitucional. De no ser así, nada impide que se
presente una nueva demanda en su contra y que la Corte la estudie nuevamente,
sin desconocer por ello el principio de cosa juzgada constitucional”152.

[Link]. El objeto de control

182. Habrá identidad en el objeto de control cuando el contenido normativo

que fue valorado en el pasado es igual al acusado en la demanda del presente,
ya sea debido a que es un texto igual –disposición– o porque la norma
cuestionada produce los mismos efectos jurídicos, caso en el cual es necesario
valorar, de ser procedente, el alcance de las sentencias integradoras aditivas
previas que hubieren recaído sobre una disposición en particular. En relación
con este supuesto, la Corte ha señalado que “La variación de algunos de los
elementos normativos, o la modificación de su alcance como consecuencia de
la adopción de nuevas disposiciones, son circunstancias que pueden incidir en
el objeto controlado”153.

[Link]. El parámetro de control

183. El estudio de este elemento supone valorar los cargos propuestos y el

problema jurídico resuelto por la Corte en el pasado.

184. Es indiciario de que se trata del mismo reproche constitucional cuando

coinciden las normas constitucionales o del bloque de constitucionalidad 154
que se alegan como desconocidas y las razones que se aducen para demostrar
la trasgresión. Esta constatación, sin embargo, no es suficiente. Además de
ello, es necesario valorar el problema jurídico resuelto por la Corte en el
pasado, pues es este el que delimita el debate constitucional a partir de la
demanda propuesta; por tanto, aun cuando aparentemente en una demanda
actual se formule el mismo debate que en una decisión anterior, le
corresponde revisar a la Sala si existe identidad en la forma en que se abordó
el estudio del caso y la solución adoptada. Finalmente, en este estudio es
especialmente relevante considerar que, “si las normas constitucionales que
integraron el parámetro de control sufren una modificación relevante o, sin
ocurrir tal variación, el tipo de razones para explicar la violación son
diferentes, no podrá declararse la existencia de cosa juzgada y procederá un
nuevo pronunciamiento de la Corte”155.

6.2.2. A pesar de evidenciarse la existencia de cosa juzgada es posible, en

determinados supuestos, emitir un pronunciamiento de fondo, de manera
excepcional

152
Sentencia C-233 de 2021.
153
Sentencia C-007 de 2016.
154
Artículo 93, inciso primero, de la Constitución.
155
En este sentido, las sentencias C-228 de 2009, C-220 de 2011, C-712 de 2012 y C-090 de 2015.

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185. Finalmente, esta corporación ha admitido que de manera excepcional es

posible adelantar un nuevo examen de constitucionalidad pese a la existencia
de cosa juzgada. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que esta
posibilidad se produce en las siguientes tres circunstancias156:

186. (i) Modificación del parámetro de control: se presenta cuando cambian

las normas que constituyeron el referente para juzgar la constitucionalidad de
la disposición nuevamente acusada157.

187. (ii) Cambio en el significado material de la Constitución: ocurre cuando

la realidad social, económica o política del país transforma los presupuestos
que sirvieron de sustento para declarar la constitucionalidad de la norma, lo
que permite que se adelante un nuevo estudio a la luz de las nuevas realidades,
entendiendo la Constitución como un texto vivo 158. Según se precisa en la
reciente Sentencia C-233 de 2021, esta hipótesis “no depende entonces de la
incorporación o incorporación formal de normas al bloque de
constitucionalidad, sino a la manera en que la comprensión de las reglas y
principios constitucionales cambia en el tiempo y se adapta a realidades
políticas, sociales y económicas”159.

188. (iii) Variación del contexto normativo del objeto de control: se presenta
cuando la disposición previamente examinada se integra a un nuevo contexto
normativo, o cuando el sistema normativo en que se inscribe ha sido objeto de
modificaciones. Se hace alusión a la interpretación sistemática de la norma
acusada, en conjunto con todas las disposiciones que, en la actualidad –y, por
tanto, luego de la decisión del pasado–, integran el sistema normativo
específico al que pertenece160. Según se indica en la reciente Sentencia C-233
de 2021, “varía el contexto normativo de las disposiciones o normas objeto de
control cuando (i) una norma que ya fue juzgada se expide posteriormente, en
un contexto normativo distinto; (ii) el ordenamiento en que la norma se
inscribe ha sufrido modificaciones y es necesaria una valoración
constitucional distinta, en el nuevo contexto. Este escenario toma en cuenta la
necesidad de interpretar las normas, tanto en su contexto como en el criterio
de interpretación sistemática de la ley, pues considera que dos artículos,
idénticos en su formulación, pueden tener contenidos distintos si hacen parte
de contextos normativos diversos”161.
156
Cfr., de manera especial, la Sentencia C-233 de 2021. En esta providencia, al reiterar la jurisprudencia contenida en las sentencias C-
007 de 2016 y C-073 de 2014, la Sala precisó: “de manera excepcional, también el Tribunal ha admitido que es posible adelantar un
nuevo estudio de constitucionalidad, pese a la existencia de cosa juzgada formal o material. En este sentido, la Corte Constitucional ha
admitido esta posibilidad cuando se produce (i) un cambio en el parámetro de control, derivado de la incorporación de nuevos mandatos
relevantes a la Constitución Política, incluido el bloque de constitucionalidad; (ii) una modificación en el significado material o en la
comprensión de los mandatos relevantes, derivada de cambios sociales, políticos o económicos significativos; o (iii) la variación en el
contexto normativo en que se inserta la norma objeto de control”.
157
Sobre esta hipótesis, la Sentencia C-007 de 2016 precisó: “Dado que el parámetro de control puede encontrarse conformado por
normas directamente constitucionales o por aquellas que sin tener una fuerza equivalente se integran al bloque de constitucionalidad, la
variación puede tener lugar en virtud de una reforma de la Carta Política o de una variación, mediante los procedimientos previstos para
el efecto, de las leyes integradas a dicho bloque. En estos casos lo que ocurre, en realidad, es que la norma no ha sido juzgada a la luz de
las nuevas disposiciones y por ello, de no admitir un nuevo examen constitucional, se afectaría la supremacía de la Carta al permitir la
vigencia de contenidos normativos contrarios a la Carta”.
158
Cfr., al respecto, las sentencias C-075 de 2007, C-029 de 2009 y C-283 de 2011.
159
Sentencia C-233 de 2021.
160
Sentencia C-200 de 2019.
161
Sentencia C-233 de 2021.

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6.3. Análisis sobre la posible configuración de la cosa juzgada en el

asunto bajo examen

189. Tal como se señaló, y ante la discusión sobre la posible existencia de

cosa juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006, la Corte pasa a
establecer si en el presente asunto se configura o no el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional y, de ser así, si hay lugar a entenderlo superado, de
conformidad con alguno de los tres supuestos mencionados previamente, no
sin antes advertir que, según la jurisprudencia constitucional 162, en estos casos
se exige una carga argumentativa calificada por parte de quien demanda. En
relación con este último aspecto, pretender cuestionar la existencia de la cosa
juzgada constitucional exige que los accionantes no se limiten a presentar los
desacuerdos que fueron expuestos en el pasado, sino que deben explicar de
manera suficiente las razones por las que el pronunciamiento anterior no
constituye cosa juzgada absoluta o, en su defecto, en caso de que se haya
logrado constatar la existencia de cosa juzgada, justifiquen su superación.

190. En el asunto bajo estudio, como se expuso en los antecedentes de esta

providencia y se desarrollará a continuación, las demandantes asumieron la
carga de explicar, de forma suficiente, por qué se justifica un nuevo
pronunciamiento de esta Corte, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355
de 2006. En primer lugar, en su opinión, la demanda que ahora se decide no
presenta identidad de cargos, objeto de control, ni corresponde al mismo
parámetro de control, respecto de la demanda que valoró la Corte en la
sentencia en cita. En segundo lugar, de manera suficiente, expusieron las
razones por las cuales, a su juicio, a pesar de que se concluyera que se
presenta el fenómeno de la cosa juzgada, es procedente un pronunciamiento de
fondo. Según afirman, esta se debilita o enerva porque, de un lado, se acredita
un cambio en el significado material de la Constitución en cuanto a la
comprensión de la problemática social del aborto consentido y, de otro, se
evidencia una variación en el contexto normativo en el que se inserta la norma
que se demanda163.

191. Para la Sala, a pesar de la existencia de la Sentencia C-355 de 2006, es

procedente un pronunciamiento de fondo, ya que (i) se trata de cargos que, en
sentido estricto, no fueron valorados por la Corte en la citada sentencia –razón
por la cual, como lo precisaron las demandantes y el Procurador General de la
Nación, se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada formal, relativa
e implícita– y, en todo caso, (ii) se evidencia una modificación en el
significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la
problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido, y (iii)
162
Cfr., de manera reciente, la Sentencia C-233 de 2021. En esta providencia se señala: “La carga argumentativa que debe asumir un
accionante para que una disposición declarada exequible sea estudiada de fondo una vez más es especial y particularmente exigente. (Se
insiste, si se trata de un cargo nuevo o un problema jurídico que no fue resuelto previamente por la Corte, ya que en este supuesto no se
estaría en presencia del fenómeno de cosa juzgada; ver, supra, 127 y 128). En ese sentido, no puede limitarse a presentar los desacuerdos
que fueron expuestos en el pasado, sino que debe explicar cómo se materializa alguno de los factores que debilitan la cosa juzgada”.
163
Se precisa, en todo caso, que en la actualidad no se debate la constitucionalidad del condicionamiento de que fue objeto el artículo 122
del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006, sino de la compatibilidad de esta disposición con la Carta, a partir de cuatro cargos
aptos.

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un cambio en el contexto normativo en el que inserta el artículo 122 del

Código Penal. La primera razón no inhibe la competencia de la Corte para
pronunciarse de fondo sobre la presente demanda. Las dos últimas, según lo
ha precisado de manera reiterada la Sala, permiten un pronunciamiento de
fondo respecto de cargos aptos, a pesar de que se demande una disposición
que fue objeto de control constitucional previo164. Se trata, por tanto, de tres
tipos de razones que de manera independiente justifican un pronunciamiento
de mérito en el presente asunto, pero que de manera conjunta brindan motivos
suficientes a la Sala para, a partir de novísimas razones, valorar la
constitucionalidad del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, a pesar del
condicionamiento contenido en la Sentencia C-355 de 2006.

6.3.1. No existe identidad entre los cargos formulados en la presente

demanda con aquellos resueltos por la Corte en la Sentencia C-355 de
2006

192. La Corte encuentra que no se está ante el mismo parámetro de control

del año 2006, dado que no solo no existe identidad entre los cargos que
actualmente se proponen y los que fueron resueltos hace quince años, sino que
tampoco es posible inferir que los cargos actuales se encuentren subsumidos
en el problema jurídico resuelto por la Corte en dicha oportunidad. Por tanto, a
pesar de que se está en presencia del fenómeno de la cosa juzgada formal, esta
es de carácter relativa, y, por tanto, no inhibe la competencia de la Corte para
pronunciarse de fondo sobre la presente demanda.

193. Como se ha indicado, hace quince años fue sometida a valoración la

conformidad de algunos enunciados normativos referidos al tipo penal de
aborto, contenidos en el Código Penal, entre los que se encontraba el artículo
122, que ahora se demanda. La censura resuelta en la Sentencia C-355 de
2006 sostenía que dichas disposiciones contrariaban los derechos a la dignidad
(preámbulo y artículo 1 de la CP), a la vida (artículo 11 de la CP), a la
integridad personal (artículo 12 de la CP), a la igualdad y el derecho general
de libertad (artículo 13 de la CP), al libre desarrollo de la personalidad
(artículo 16 de la CP), a la autonomía reproductiva (artículo 42 de la CP), a la
salud (artículo 49 de la CP) y las obligaciones del derecho internacional de
derechos humanos (artículo 93 de la CP). A juicio de las demandantes de
aquella ocasión, la tipificación del aborto con consentimiento constituía una
limitación de los derechos y libertades de las mujeres gestantes, en contravía
de las obligaciones internacionales del Estado colombiano adquiridas en
virtud de la ratificación de varios tratados de derechos humanos que integran

164
Cfr., entre otras, las sentencias C-073 de 2014, C-007 de 2016 y, de manera especial, la Sentencia C-233 de 2021. En esta última
providencia la Corte precisó que respecto del artículo 106 de la Ley 599 de 2000, que regula el tipo penal de “homicidio por piedad”,
existía “cosa juzgada material, debido a que la Corte Constitucional se pronunció sobre un contenido normativo idéntico al de la norma
demandada en la Sentencia C-239 de 1997”. Con todo, “a pesar de la existencia de cosa juzgada, la Sala advierte que en este caso hay dos
líneas argumentativas que conducen a la reapertura del debate. Por una parte, un profundo cambio en el contexto normativo, que incluye
una comprensión constitucional más profunda en torno al derecho a morir dignamente que aquella alcanzada en 1997, es decir,
una evolución en el significado de los principios constitucionales relevantes”. La Sala, entonces, justificó un pronunciamiento de mérito
respecto del tipo penal de “homicidio por piedad” al evidenciar, de un lado, “que existen diversos cambios en el contexto normativo en
que se inserta el tipo penal de homicidio por piedad” y, de otro, “una evolución en el significado de la Carta Política en lo que tiene que
ver con el derecho a morir dignamente: una de las hipótesis que habilita un nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional”.

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el bloque de constitucionalidad y cuya interpretación por parte de los

organismos autorizados sugería la descriminalización de la conducta.

194. Luego del análisis de los reproches formulados, la Corte estimó que la
penalización absoluta del aborto con consentimiento constituía una
extralimitación de la libertad de configuración del Legislador,
desproporcionada e irrazonable, frente a los derechos a la dignidad,
autonomía, libre desarrollo de la personalidad, vida y salud e integridad de las
mujeres gestantes, en tres supuestos específicos, extremos, y que consideró
manifiestamente desproporcionados, al tratarse de circunstancias relacionadas
con (i) peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) grave malformación del
feto que haga inviable su vida, y (iii) cuando el embarazo fuere el resultado de
una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, o de incesto. La Corte precisó que la protección de la vida en el
ordenamiento constitucional goza de distintos grados y no es una garantía
absoluta, de manera que es susceptible de ser ponderada con otros principios,
valores y derechos superiores, aunque su salvaguarda a partir de disposiciones
penales era viable, prever la sanción del aborto en todas las circunstancias
“implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la
vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos
fundamentales de la mujer embarazada” 165. A partir de esta idea regulativa
precisó que, al Legislador, en primer lugar, “le está prohibido invadir de
manera desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le
está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que ello signifique
desconocer el principio de que, al derecho penal, por su carácter restrictivo de
las libertades, se ha de acudir como ultima ratio”166.

195. Para la Corte, si bien la providencia en mención no limitó el alcance ni

los efectos del fallo en su parte resolutiva, es dable advertir, a partir de su
contenido, que el examen del tipo penal de aborto llevado a cabo se
circunscribió a los cargos formulados en la demanda y no respecto de todo el
texto constitucional, de allí el carácter relativo e implícito de la cosa juzgada
de la Sentencia C-355 de 2006, respecto de la presente demanda.

196. A partir de lo dicho, para evidenciar la ausencia de identidad en el

parámetro de control, se harán las siguientes distinciones en relación con cada
uno de los cargos que examina la Corte en esta oportunidad:

[Link]. Derecho a la salud y derechos reproductivos

197. En relación con la presunta violación del derecho a la salud y los

derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, a
pesar de encontrar ciertas similitudes con algunos aspectos tratados por la

165
Sentencia C-355 de 2006.
166
Sentencia C-355 de 2006.

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Corte en la Sentencia C-355 de 2006, no se está en presencia del mismo

reproche que se estudió hace quince años.

198. El cargo formulado y valorado en el año 2006 cuestionaba la

compatibilidad del artículo 122 del Código Penal con el derecho a la salud –
artículo 49 de la Constitución–, en conexidad con los derechos a la vida y a la
dignidad, entre otros. Según se alegó, se desconocía el citado derecho al
criminalizar a las mujeres que, independientemente de sus circunstancias,
quisieran terminar con su gestación, pues se les obligaba a acudir a lugares
clandestinos para tal fin, con riesgo para su vidas, salud, integridad y dignidad,
incluso en los eventos en que su estado representara una amenaza para su vida
o salud, existieran malformaciones en el feto incompatibles con la vida de la
persona gestante o el embarazo fuera producto de un hecho de violencia
sexual.

199. Dicha controversia fue abordada por la Corte a partir del análisis de los
límites del legislador penal, entre los que destacó los derechos
constitucionales, siendo uno de ellos el derecho a la salud, el cual adquiría el
carácter de fundamental –para aquel momento– “cuando quiera que se
encuentre en relación de conexidad con el derecho a la vida, es decir, cuando
su protección sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de
la persona en condiciones de dignidad” 167. De esta manera, el examen que
realizó la Corte se produjo desde una obligación negativa de respeto (enfatiza
la Sala) de dicho derecho ya que, en palabras de esta corporación, la potestad
regulatoria del legislador en el ámbito penal “excluye la adopción de medidas
que menoscaben la salud de las personas aun cuando sea en procura de
preservar el interés general, los intereses de terceros u otros bienes de
relevancia constitucional”168.

200. Igualmente, es preciso indicar que, aunque en ese pronunciamiento se

hizo una breve referencia al marco internacional de protección de los derechos
de las mujeres y niñas, en el cual se incluyó la mención a algunos aspectos de
los derechos sexuales y reproductivos de esta población, ello se hizo con el
propósito de especificar que de “este no se deriva un mandato de
despenalización del aborto ni la prohibición al poder legislativo de adoptar
medidas penales en este ámbito”169.

201. Para la Sala no es posible evidenciar que el del pasado sea un cargo
análogo al que actualmente se formula, por las siguientes tres razones: en
primer lugar, en el año 2006 la Corte no se pronunció acerca de las
obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo,
para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las
mujeres, las niñas y las personas gestantes –según se deriva de los artículos 42
y 16 de la Constitución–, en particular, como consecuencia de la expedición

167
Sentencia C-355 de 2006.
168
Sentencia C-355 de 2006.
169
Sentencia C-355 de 2006.

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de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de Salud. En segundo lugar, para dicho

año no era posible que la Corte se pronunciara en cuanto a la obligación de
respeto adscrita al derecho a la salud, con base en las recomendaciones de
descriminalización de la práctica del aborto emitidas por múltiples organismos
de protección de derechos humanos –con independencia de su valor
normativo–, ya que estas fueron posteriores a la expedición de la Sentencia C-
355. En tercer lugar, a diferencia del año 2006, para la fecha, la dualidad de la
norma acusada –delito / no delito– impide valorar la condición de la IVE
como un procedimiento adscrito a la salud en los términos de la jurisprudencia
constitucional, que ha considerado a los derechos sexuales y reproductivos
como integrantes de este derecho fundamental –a la salud–, autónomo y
justiciable de manera directa.

202. En efecto, de acuerdo con las demandantes, la jurisprudencia

constitucional y el Comité DESC han sostenido que los derechos sexuales y
reproductivos hacen parte del derecho a la salud, el cual se encuentra
contemplado en el artículo 49 superior, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y
en varios tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del
bloque de constitucionalidad. Según precisan, dichos derechos –los sexuales y
reproductivos– tienen una particular importancia, en la medida en que de su
garantía depende también el goce de los otros derechos humanos de las
mujeres.

203. Lo anterior implica, a juicio de las demandantes, que al Estado le

corresponde, respecto a la IVE, el cumplimiento de las mismas obligaciones
que frente al derecho a la salud. Precisan que, a pesar de esto, dichas
obligaciones se desconocen con la actual tipificación del delito de aborto
voluntario –en las conductas que siguen calificándose como típicas–, al
constituirse en el mayor obstáculo de acceso a los procedimientos para la
terminación de la gestación y vulnerar los elementos del derecho fundamental
a la salud –reproductiva– de disponibilidad, accesibilidad, y calidad e
idoneidad profesional.

204. Así, destacan que tal violación ocurriría principalmente debido a que lo
previsto en el artículo 122 del Código Penal estaría en contravía de las
obligaciones de cumplimiento y protección a la salud, en este caso de la salud
reproductiva, al generar, mantener y profundizar, las barreras estructurales
para acceder a la IVE en las tres causales autorizadas. Según señalan, dichas
obligaciones a cargo del Estado han sido precisadas por la Corte
Constitucional en sus pronunciamientos, luego de constatar las múltiples
trabas enfrentadas por las mujeres al solicitar el citado procedimiento, en los
cuales ha debido instar a las autoridades y particulares involucrados en el
trámite para que se abstengan de desplegar prácticas que lo impidan.

205. Igualmente, se resalta en la demanda que “la norma demandada también

va en contra del artículo 5 literal a) de la Ley Estatutaria de Salud de 2015
[que es parámetro de control de constitucionalidad luego del año 2006], pues

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es una medida que lleva al deterioro de la salud de la población y que de

hecho está probado que resulta en un daño en la salud de las mujeres”170.

206. Para las demandantes, el artículo 122 del Código Penal adicionalmente
vulneraría la obligación de respeto, al constituirse en una injerencia indebida
en el derecho a la salud de las mujeres que se encuentran por fuera de las
causales de ausencia de tipicidad, referidas en la Sentencia C-355 de 2006.
Esta inferencia, según señalan, no era posible efectuarla hace quince años en
la censura estudiada por la Corte, pues se fundamenta en los pronunciamientos
posteriores a ese fallo, de varios organismos internacionales de derechos
humanos –entre los que se encuentran los del Comité DESC, del Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud y del Comité de la CEDAW–, los cuales han sido inequívocos en
plantear la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de
la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como
una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres.

207. Como se observa, respecto de la vulneración del derecho a la salud, la

demanda actual se dirige principalmente a probar que el tipo penal de aborto
con consentimiento impide a las mujeres incursas en las tres circunstancias
previstas por el fallo de esta corporación de hace quince años, llevar a cabo el
procedimiento de IVE. Es decir, que está centrada en determinadas
obligaciones de cumplimiento y protección a cargo del Estado, de carácter
positivo, para la garantía del derecho a la salud en los tres supuestos
mencionados. Por su parte, frente a la obligación de respeto, se fundamenta en
el déficit de protección que persiste luego de la expedición de la Sentencia C-
355 de 2006 para las mujeres que no están incursas en las causales que ella
contempla y, por tanto, no pueden acceder a servicios indispensables para el
goce de su salud reproductiva, pese a los múltiples pronunciamientos de
organismos de derechos humanos posteriores a esa providencia, que
propenden por la descriminalización de esta práctica como una medida
fundamental para el goce de la salud de las mujeres y niñas. Para la Sala, a
partir de lo expuesto, en la Sentencia C-355 de 2006 no se abordó el estudio
de un cargo relativo a la garantía del derecho fundamental a la salud,
concretamente, a la salud reproductiva, en los términos propuestos por las
demandantes, pues tal como ellas lo ponen de presente es a partir de esa
decisión que se han identificado las vulneraciones alegadas.

208. Por las razones que anteceden, como se anunció, la Corte encuentra que
en relación con el cargo relativo al presunto desconocimiento del derecho a la
salud planteado en la demanda actual no se configura la cosa juzgada
constitucional, por lo que corresponde emitir un pronunciamiento de fondo.

[Link]. Derecho a la igualdad

170
Fl. 88 de la demanda.

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209. En relación con el cargo relacionado con el principio de igualdad, en la

Sentencia C-355 de 2006, la Corte no analizó ningún reparo relacionado con
el presunto desconocimiento del principio de igualdad, ni mucho menos con el
desconocimiento de esta garantía respecto de las mujeres en situación de
vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

210. Según precisaron las demandantes, las barreras estructurales de acceso

al procedimiento de IVE que provienen de la norma demandada no afectan a
todas las mujeres por igual. Es decir, se trata de una afectación
desproporcionada en lo que respecta a mujeres y niñas en situación de
vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres rurales, las mujeres de escasos
recursos, las adolescentes, las mujeres que viven en situaciones de conflicto
armado y las mujeres que sufren otros tipos de violencias basada en el género.
Según razonan, esta desigualdad injustificada entre las mujeres vulnera la
obligación del Estado de garantizar el acceso al procedimiento de IVE en
condiciones de igualdad y sin discriminación. Así, sostienen que el “derecho
fundamental a la igualdad contiene un mandato de abstención de tratos
discriminatorios (igualdad formal), así como un mandato de intervención que
obliga al Estado a superar las condiciones de desigualdad (igualdad material)”;
y, además, el artículo 13 de la Constitución prohíbe la discriminación
indirecta, es decir, “las consecuencias que se derivan de la aplicación de
normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto
adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o
discriminado”. Esto es, “de tratamientos formalmente no discriminatorios se
derivan consecuencias fácticas desiguales de los derechos de un grupo, en este
caso de las mujeres en situación migratoria irregular”171.

211. Así, según indicaron, si bien la racionalidad legislativa debe tener en

cuenta, entre otros aspectos, el contexto social, económico y cultural de la
población a la que se dirige la tipificación y sanción penal, el escrutinio
judicial respecto de tales competencias debe indagar si su eficacia apunta a
sectores específicos de la población, para evidenciar, entre otros, si ellos
consagran sesgos en contra de grupos sociales en condiciones de
vulnerabilidad, más propensos a incurrir en dichas conductas y ser
judicializados por sus condiciones económicas, sociales o culturales, que otros
más privilegiados que pueden obviar con mayor facilidad la conducta o la
sanción penal por medio de distintas estrategias.

212. También precisaron que merecen especial atención los casos en los que
los delitos se dirigen a penalizar únicamente a las mujeres, niñas y personas
gestantes, pues se debe identificar si, efectivamente, el Legislador les impone
una carga excesiva en razón del sexo y el género, si al tipificar determinada
conducta pondera las posibles afectaciones a la dignidad individual y si evita,
o no, imponer un sistema de creencias y valores que, en últimas, se traduce en
la determinación de su conducta y en el sometimiento de su voluntad, hasta el
punto de ponerla al servicio de convicciones ajenas, por medio de la coerción
171
Fls. 95 y 96 de la demanda.

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y la amenaza de una pena para ello; en suma, al reemplazar su autonomía

personal por la heteronomía estatal.

213. Finalmente, indicaron que, como lo recordó la Corte Constitucional en

la Sentencia C-335 de 2017, la Convención de Belem do Pará y la Corte IDH
han resaltado que la violencia contra las mujeres es una manifestación de las
relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres que ha
trascendido a todos los sectores de la sociedad, por lo que ciertas acciones de
particulares e incluso del Estado pueden terminar legitimándola o
reproduciéndola.

[Link]. Derecho a la libertad de conciencia

214. En relación con el cargo relacionado con la libertad de conciencia, si

bien en la Sentencia C-355 de 2006 la Sala hizo referencia al derecho al libre
desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Constitución,
el presente cargo se fundamenta en un parámetro de control constitucional
diferente y autónomo –el artículo 18–. Según indican las demandantes, la
disposición obliga a las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no
necesariamente coinciden con su conciencia y, por tanto, el Estado persigue a
aquellas que toman decisiones sobre su propia existencia con base en su
propia autodeterminación. Esto es, las accionantes confrontan la libre
determinación de las mujeres para optar o no por la maternidad con la norma
demandada, que las castiga cuando, en uso de esa libertad, deciden abortar.
Así las cosas, en el año 2006, la Corte no se pronunció sobre la posible
vulneración que produciría la penalización del aborto con consentimiento en el
derecho fundamental a la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las
personas gestantes, es decir, respecto de la presunta trasgresión a su
autonomía reproductiva al no poder actuar conforme a sus convicciones.

215. En efecto, las censuras que originaron el pronunciamiento de esta

corporación sobre la constitucionalidad condicionada del tipo penal de aborto
hace quince años, no incluyeron dentro de los cargos en contra del artículo
122 de la Ley 599 de 2000, la violación de la libertad de conciencia,
contemplada en el artículo 18 superior. Ello tampoco ha ocurrido en demandas
posteriores respecto de la misma disposición, sobre las que la Corte se hubiere
podido pronunciar de fondo.

216. Pese a lo anterior, es importante indicar que en la Sentencia C-355 de

2006 se hicieron algunas precisiones sobre las personas titulares de la objeción
de conciencia, con el fin de que esta no se constituyera en un obstáculo para
las mujeres que, estando incursas en alguna de las causales previstas en dicha
providencia, pudieran acceder al procedimiento de la IVE.

217. En dicha oportunidad, esta Corporación estimó pertinente referirse a la

objeción de conciencia para indicar que: (i) no es un derecho que se predique
de las personas jurídicas o del Estado, de tal manera que estos no pueden

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solicitar su protección; (ii) en relación con las personas naturales, esta se

fundamenta en profundas creencias y no se corresponde simplemente con la
opinión personal de estar o no de acuerdo con el aborto voluntario; y, (iii) en
los eventos en los que se presente un caso de objeción de conciencia por parte
del personal médico, es deber de estos remitir a la mujer a aquel que pueda
llevar a cabo el procedimiento.

218. Cabe mencionar que la breve referencia de la Sentencia C-355 de 2006

a la libertad de conciencia estuvo enmarcada en el análisis del caso concreto,
específicamente, de dos de los eventos en los que no se incurre en el delito de
aborto –cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o
la salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga
inviable su vida–, para señalar que “debe existir la certificación de un
profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en
gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las
cuales el delito de aborto no puede ser penado”. Así, la Corte concluye que en
estos casos “[d]icha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de
la medicina quienes actuarán conforme a los estándares éticos de su
profesión”.

219. Como se observa, en la decisión a la que se hace alusión, la Corte se

pronunció sobre el derecho a la libertad de conciencia de los profesionales de
la salud que deben practicar la IVE y a que su objeción de conciencia no
puede afectar los derechos de las mujeres. Es decir, se ocupó únicamente de la
posición jurídica de los médicos respecto del derecho fundamental a la
libertad de conciencia, específicamente, en los eventos en los que, como
consecuencia de verse precisados a practicar una interrupción del embarazo,
se vieran amenazadas sus creencias.

220. En contraste, la demanda actual incluye el artículo 18 de la Constitución

explícitamente como una de las disposiciones desconocidas por la norma
demandada172, frente a la posición jurídica de las mujeres como titulares del
derecho fundamental a la libertad de conciencia. De esta manera, en el proceso
actual, las demandantes sostienen que el artículo 122 del Código Penal viola la
libertad de conciencia por transgredir la regla subjetiva de moral de las
mujeres, la cual, respecto de la autonomía reproductiva, debería servir para
reconocer que “la mujer goza de plena facultad para adoptar una decisión
encaminada a ejercerla, sustentada en un sistema de valores producto de sus
convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral,
como parte de su interacción con su contexto social, político y económico,
pero especialmente porque la gestación es un proceso que solamente ella está
en situación de afrontar”173. Lo anterior, por cuanto, por una parte, las somete
a llevar a término su gestación pese a estar incursas en alguna de las causales
establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, debido a los obstáculos que
enfrentan para acceder al procedimiento de la IVE y, por otra, respecto de las
172
También hizo referencia sobre este derecho al artículo 3 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y al
artículo 12 de la CADH.
173
Fl. 112 de la demanda.

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mujeres que no se encuentran amparadas por las causales que no están

penalizadas, al obligarlas a asumir la maternidad, en contravía de sus
convicciones.

221. Se concluye, entonces, que respecto de este cargo tampoco se configura

el fenómeno de la cosa juzgada, pues no se evidencia identidad entre lo
analizado por esta corporación hace quince años y lo formulado en la presente
demanda.

[Link]. Finalidad constitucional de prevención general de la pena y

característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo
de ultima ratio

222. Finalmente, en relación con el cargo relativo a la finalidad

constitucional de prevención general de la pena y a la característica
constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima ratio,
cuyo parámetro de control constitucional lo constituyen el preámbulo y los
artículos 1 y 2 de la Constitución, a pesar de que existen algunas similitudes
entre este cargo y algunos aspectos tratados en la Sentencia C-355 de 2006, no
es posible inferir que la problemática constitucional que ahora se plantea se
hubiese resuelto en la citada sentencia.

223. En la Sentencia C-355 de 2006 se valoró por parte de la Corte si la

penalización absoluta del aborto constituía una intromisión estatal
desproporcionada e irrazonable que desbordaba los límites del Legislador y
desconocía los derechos constitucionales a la dignidad humana, al libre
desarrollo de la personalidad, a la salud en conexidad con la vida y a la
integridad de las personas, al igual que a los criterios de razonabilidad,
proporcionalidad y estricta legalidad, los cuales se aplicaban tanto a la
definición del tipo penal como a su sanción.

224. En esta oportunidad, las demandantes alegan que el artículo 122 de la

Ley 599 de 2000, luego del condicionamiento de que fue objeto en la
Sentencia C-355 de 2006, es inconstitucional debido a que, en primer lugar,
desconoce las finalidades preventivas y retributivas de la pena, dado que no
evita la realización de abortos voluntarios en el ámbito general ni particular, ni
contempla una consecuencia negativa justa y legítima al daño social
ocasionado por dicha conducta. Señalan que el delito no desestimula ni
disminuye la comisión de la conducta tipificada; por el contrario, la
penalización incrementa el número de abortos como, según señalan, lo
confirman los datos a nivel mundial y las cifras de la Fiscalía General de la
Nación en el caso colombiano174.

174
Según precisan, “el delito y su amenaza de prisión no desestimulan ni disminuyen la comisión de la conducta tipificada, es decir, por
su conducto no se logra proteger la expectativa de vida humana que representa el nasciturus, y de hecho está comprobado que la
penalización logra el resultado completamente opuesto, es decir, incrementar el número de abortos como lo confirman los datos a nivel
mundial” (fl. 122 de la demanda).

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225. De otro lado, señalan que el tipo penal también desconoce los
estándares mínimos de la política criminal, si se tiene en cuenta que el tipo
penal de aborto carece de eficacia preventiva y desconoce el carácter de
ultima ratio del derecho penal, a la vez que dicha política carece de
fundamentos empíricos y no mide sus costos económicos.

226. Según indican, se trata de un mecanismo de control social ineficaz e

innecesario o con poca funcionalidad como medio de disuasión social,
mientras que sí tiene un efecto dañino en los derechos de las mujeres. Precisan
que el uso que hace el Legislador del derecho penal mediante la tipificación de
la conducta de abortar no responde al carácter de ultima ratio del derecho
penal, pues omite e impide la consideración de otras vías más idóneas para la
protección de la vida en gestación, bajo una perspectiva de salud pública que
involucre la educación sobre derechos sexuales y reproductivos y el acceso a
servicios médicos de calidad. Además, indican que en aquella oportunidad a la
Corte no le era posible advertir que se producirían nuevas recomendaciones y
pronunciamientos en la materia por parte de organismos internacionales de
protección de derechos humanos, que apuntan a la descriminalización de la
práctica del aborto voluntario, como una medida en favor de los derechos de
las mujeres y como una forma para erradicar las violencias a las que esta
población se enfrenta de manera cotidiana; tal es el caso de los comités de
Derechos Humanos175, CEDAW176, DESC177 y de las personas con
discapacidad178.

227. En síntesis, en relación con este cargo, a pesar de que en la Sentencia C-

355 de 2006 se hace referencia, en general, a la competencia legislativa en
materia penal, en ella no se valora el fin de prevención general de la pena –
relacionado, en particular, con la falta de idoneidad de la disposición para
proteger de manera eficaz la vida en gestación–. De otra parte, salvo algunas
intervenciones en el citado proceso de constitucionalidad, la Sentencia C-355
de 2006 solo se refiere en una ocasión a la expresión ultima ratio –como se
indicó supra–, y únicamente para brindar una contextualización general acerca
de esta exigencia, sin que tenga el alcance que en esta ocasión le asignan las
demandantes, asociado al carácter subsidiario de las sanciones penales que
exige, antes de acudir al poder punitivo del Estado, recurrir a otros controles
menos lesivos para lograr un estándar análogo de amparo que aquel que brinda
el ejercicio del derecho penal, y más respetuosos con los derechos de las
mujeres.

6.3.2. Se evidencia una modificación en el significado material de la

Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia
constitucional que supone el delito del aborto consentido
175
Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 36 sobre el derecho a la vida. CCPR/C/GC/36. Párr. 8
176
Comité CEDAW. Indagación sobre Reino Unido e Irlanda del Norte (Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención para la
Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer). 2018. CEDAW/C/OP.8/GBR/1. Párr. 58.
177
Comité DESC. Observación General No. 22. Relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/22. Párr. 34.
178
Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y el Comité CEDAW. La garantía de la salud y
los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular las mujeres con discapacidad. Agosto 29 de 2018.

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228. A pesar de la suficiencia del argumento anterior para justificar un

pronunciamiento de fondo, dada la complejidad de la problemática de
relevancia constitucional que se aborda, la Sala también evidencia dos razones
que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, justifican el estudio
de fondo de los cargos de la demanda, al encontrar superada la cosa juzgada
constitucional. De un lado, se acredita una modificación en el significado
material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática
constitucional que supone el delito del aborto consentido, y, de otro, se
evidencia un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo
122 del Código Penal. Estas dos circunstancias, como lo ha advertido la Corte,
justifican un pronunciamiento de mérito179.

229. La Sala evidencia una modificación en el significado material de la

Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia
constitucional que plantea el delito del aborto consentido, como consecuencia
de los siguientes cuatro fenómenos.

230. En primer lugar, se aprecia una profunda transformación jurisprudencial

acerca de la consideración del derecho a la salud como un derecho
fundamental autónomo, en particular, en los términos de las sentencias T-760
de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014. Para la época en que se profirió la
Sentencia C-355 de 2006, el carácter de derecho fundamental de la salud se
reconocía en los eventos en los que la vida dependía de su protección. En esta
materia y durante las últimas décadas, la jurisprudencia constitucional ha
avanzado para dar cuenta de que “la salud adquiere una connotación
fundamental como derecho esencial para garantizar a las personas una vida
digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la sociedad. Esto luego
de comprender que los derechos económicos, sociales y culturales, no serán
un mero complemento de los derechos de libertad, sino que serán en sí
mismos verdaderos derechos fundamentales”180.

231. La anterior postura se ha fundamentado en una concepción de los

derechos fundamentales basada en la dignidad de las personas y en la
realización plena del Estado Social de Derecho. Así, en la actualidad, el
derecho a la salud “se configura como un derecho fundamental autónomo e
irrenunciable que debe garantizarse de conformidad con los principios rectores
de accesibilidad, solidaridad, continuidad e integralidad, entre otros, los cuales
caracterizan el Sistema de Salud y están contemplados en los artículos 48 y 49
de la Constitución Política, los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 6 de la Ley 1751 de 2015”181.

232. En segundo lugar, luego del año 2006 y mediante la resolución de casos
concretos, la jurisprudencia constitucional ha ampliado su comprensión acerca

179
Cfr., entre otras, las sentencias C-073 de 2014, C-007 de 2016 y, de manera especial, la reciente Sentencia C-233 de 2021.
180
Sentencia T-171 de 2018.
181
Sentencia T-402 de 2018.

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de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto

consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las conductas
que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no.

233. En este sentido, según precisaron las demandantes, la decisión del año
2006 se produjo en un momento en el que no era posible constatar las
múltiples barreras que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE en las
causales autorizadas –reconocidas como parte de la salud reproductiva–, a
partir de las cuales la jurisprudencia constitucional ha precisado durante
quince años los deberes del Estado y de los particulares para su garantía 182.
Para tal época, por iguales razones, no era posible apreciar los diferentes
desarrollos legales y reglamentarios en la materia y tampoco se contaba con la
interpretación en sede de revisión que de aquella prestación se ha hecho y su
estrecha relación con los derechos reproductivos.

234. Como se evidencia de la línea jurisprudencial constituida por las

sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-
388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011,
T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de
2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018 –al igual que en las sentencias C-754
de 2015 y C-327 de 2016–, la Corte Constitucional ha constatado un déficit de
protección constitucional de los derechos fundamentales de las niñas y
mujeres accionantes, que ha tornado en inoperantes las excepciones mínimas
destinadas a salvaguardar su dignidad y demás derechos, de que trata la
Sentencia C-355 de 2006. De hecho, ha evidenciado que estas restricciones
también afectan, en abstracto, el bien jurídico que pretende proteger la
disposición demandada, ya que la dilación en la práctica del procedimiento de
la IVE, en los supuestos que no constituyen delito, permite que la edad
gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger
la realización oportuna del citado procedimiento.

235. En tercer lugar, como lo precisaron las demandantes, existen

documentos internacionales, de distinto valor normativo, que, a diferencia del
año 2006, han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las
tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en
una nueva comprensión constitucional del fenómeno. De allí que, según
señalan, tal pretensión encuentre sustento suficiente en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

236. Entre tales documentos, las demandantes hacen referencia al informe

especial de 2011 sobre la interacción entre las leyes penales y otras
restricciones jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a
la salud, del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud; las observaciones finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinados de Chile de 2015, del Comité de
Derechos del Niño; la Observación General No. 22 de 2016, sobre el derecho
182
Cfr., en especial, la Sentencia SU-096 de 2018.

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a la salud sexual y reproductiva, del Comité de Derechos Económicos Sociales

y Culturales183; la Observación General No. 36 de 2017, sobre el derecho a la
vida, del Comité de Derechos Humanos; la Recomendación General No. 35 de
2017, mediante la cual se actualizó la Recomendación General No. 19 de
1992, sobre la violencia contra la mujer, del Comité para la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer 184; la Indagación sobre
Reino Unido e Irlanda del Norte (Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la
Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer) del año 2018, del Comité para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; las Observaciones finales sobre el sexto
informe periódico de México de 2019 del Comité de Derechos Humanos y la
Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con
discapacidad y del Comité para la Eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, sobre la garantía de la salud y los derechos
sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular de las mujeres en
condición de discapacidad, del año 2018. Si bien, este tipo de documentos no
tienen un carácter vinculante per se, constituyen criterios hermenéuticos
internacionales que pueden facilitar la interpretación constitucional interna, tal
como se deriva de lo dispuesto por el artículo 93, inciso 2°, de la Constitución.
De allí que este sea el alcance que a este tipo de informes, observaciones y
recomendaciones le otorgue la Sala en la presente providencia. Lo dicho no
excluye el deber de las autoridades administrativas y legislativas de cumplir
de buena fe los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso de la República de que trata el inciso 1° de la disposición
constitucional en cita.

237. Finalmente, luego del año 2006 se ha perfilado con mayor precisión una
jurisprudencia constitucional para valorar la violencia de género contra la
mujer, de la que son especialmente relevantes las sentencias C-297 de 2016,
C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019 y C-038 de 2021.

238. En la Sentencia C-297 de 2016, la Corte declaró la exequibilidad de un

apartado de la Ley 1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de
feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa
Elvira Cely)”, que adicionó el artículo 104A de la Ley 599 de 2000, luego de
considerar, entre otras razones, que los patrones estructurales de
discriminación,

“se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter

sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de
periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género
estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un
objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a
183
La observación tiene como causa “los numerosos obstáculos jurídicos, procedimentales, prácticos y sociales [para], el acceso a todos
los establecimientos, servicios, bienes e información en materia de salud sexual y reproductiva” que ha evidenciado el Comité, de allí que
pretenda dar pautas a los Estados –en particular, a los órganos con competencias normativas: administraciones y legisladores– a
“asegurar a todas las personas el disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva prescrito en virtud del artículo 12” del PIDESC.
184
La recomendación pretende brindar a los “Estados partes orientación adicional para acelerar la eliminación de la violencia por razón
de género contra la mujer” (párr. 3), mediante la complementación y actualización de “la orientación formulada a los Estados partes en la
recomendación general núm. 19” (párr. 8).

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las del hombre. La realidad indica que las condiciones de discriminación que
sufren las mujeres no siempre son abiertas, explícitas, y directas, no porque no
estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han
normalizado”.

239. En la Sentencia C-539 de 2016, la Corte declaró la exequibilidad de otro

apartado de la Ley 1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de
feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa
Elvira Cely)”. Es especialmente relevante resaltar de esta providencia la
caracterización que realiza de varias disposiciones del ordenamiento, que
evidencian supuestos de violencia de género contra la mujer. Se hace
referencia, por ejemplo, a las disposiciones del derecho civil que obligaban a
la mujer a adoptar el apellido del cónyuge, con la adición al suyo de la
partícula “de” como símbolo de pertenencia. También señala que las mujeres
solo podían ejercer la patria potestad en caso de que faltara el esposo y se les
equiparaba a los menores en la administración de sus bienes y en el ejercicio
de sus derechos, pues estaban sujetas a la potestad marital. Igualmente, se
mencionan las reglas civiles que establecían que el “marido” tenía el derecho a
obligar a “su mujer” a vivir con él y seguirlo a donde trasladara su residencia,
mientras la mujer solo tenía derecho a que el hombre la recibiera en su casa.
Así mismo, refiere que el “marido” debía “protección” a la mujer, al paso que
la mujer debía “obediencia al marido”. En lo laboral, la posibilidad de trabajar
de toda mujer “casada” se encontraba sometida a la autorización del “marido”.
Igualmente refiere que la mujer no alcanzó el estatus de ciudadana sino hasta
el año de 1945 y tuvo restringidos sus derechos políticos hasta comienzos de
los años cincuenta. A raíz de este tipo de tratos, la Sala hizo énfasis en que “El
campo legal no solo reflejó con nitidez estereotipos de género y fue un espacio
más de discriminación, sino que se convirtió en un poderoso escenario de
reproducción, legitimación y garantía de continuación del sometimiento que
experimentaba la mujer en los demás ámbitos”.

240. En la Sentencia C-117 de 2018, la Corte declaró la inexequibilidad de

las disposiciones que gravaban con IVA las toallas higiénicas y los tampones,
al considerar que tales medidas tenían “un impacto desproporcionado para las
mujeres y, en especial, para aquellas de escasos recursos, ya que, el uso
exclusivo de estos productos se restrinja a las mujeres en edad fértil implica
una distinción respecto de las cargas que deben asumir los hombres. Así, dado
que estos bienes particulares no son de libre escogencia, se trata de la
imposición de un tributo a un solo grupo” que no encontraba justificación
constitucional.

241. En la Sentencia C-519 de 2019, la Sala Plena declaró la inexequibilidad

con efectos diferidos de la expresión “seguido del”, contenida en el artículo 53
del Decreto 1260 de 1970 (subrogado por el artículo 1 de la Ley 54 de 1989),
al evidenciar el desconocimiento del principio de igualdad, como
consecuencia del trato discriminatorio que se otorgaba a las mujeres, por su
condición de tales, ya que la disposición privilegiaba que en el registro civil de

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nacimiento se inscribiera como primer apellido el del padre seguido

del primero de la madre.

242. En la Sentencia C-038 de 2021, la Corte Constitucional declaró

inexequible la expresión “las mujeres y” del numeral 13 del artículo 108 del
Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), que permitía al
Estado y a los empleadores especificar en los reglamentos de trabajo las
actividades que les estaba prohibido realizar a las mujeres, al evidenciar que
esta facultad se otorgaba sin otra justificación distinta que el recurso a un
tratamiento fundado en el sexo.

243. Como se precisó en la primera sentencia en cita –C-297 de 2016–, a

partir de la valoración de múltiples disposiciones de instrumentos del derecho
internacional que reconocen derechos humanos, la Sala avanzó en las
siguientes ideas en relación con la violencia de género contra la mujer: (i) “la
violencia de género es un fenómeno social vigente que se fundamenta en la
discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus
derechos fundamentales”; (ii) las mujeres tienen derecho a “estar libres de
violencia, que a su vez comporta el deber estatal de adoptar todas las medidas
para protegerlas de la violencia y atender de forma integral a sus
sobrevivientes”; (iii) la disposición demandada –la norma que tipifica el delito
de feminicidio– incluye la obligación del Estado de “prevenir, atender,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer” y, por tanto, comprende
medidas de naturaleza penal, inclusive, así como aquellas sociales,
económicas y culturales que sean idóneas y efectivas para “revertir las
condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de género
y precluyen el goce de la igualdad sustantiva, particularmente en el ámbito de
la administración de justicia”; (iv) finalmente, precisó que al Estado le
corresponde adoptar

“(i) acciones afirmativas para proteger a las mujeres de los riesgos y amenazas
desproporcionados de violencia en el contexto del conflicto armado,
particularmente aquellos de abuso sexual; (ii) protocolos de atención integral
en salud y psicosociales para las víctimas de cualquier tipo de violencia, como
un mínimo constitucional; (iii) un enfoque diferencial en los programas de
testigos en el marco del acceso a la justicia en el conflicto armado; (iv)
políticas para eliminar los estereotipos de género en la administración de
justicia, particularmente los que revictimizan a las mujeres y (iv) medidas, más
allá de las punitivas, para erradicar la violencia contra la mujer, como la
sanción social”.

244. Estas razones, que evidencian una modificación en el significado

material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de
relevancia constitucional que supone el delito del aborto consentido, justifican
un pronunciamiento de mérito en el presente asunto.

6.3.3. Se evidencia un cambio en el contexto normativo en el que se

inserta el artículo 122 del Código Penal

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245. La hipótesis del cambio de contexto normativo de la disposición objeto

de control puede ocurrir cuando, de un lado, “una norma que ya fue juzgada se
expide posteriormente, en un contexto normativo distinto” 185, y, de otro lado,
la disposición juzgada previamente mantiene su contenido formal, es decir, no
se transforma, pero el ordenamiento en el que se inscribe es objeto de
modificaciones, por lo que su contenido material cambia. En otras palabras, en
este supuesto la disposición objeto de examen exhibe un contenido idéntico al
previamente analizado; sin embargo, revela un contenido material distinto al
hacer parte de contextos normativos diversos186.

246. Ante la variación del marco normativo se impone la necesidad de

efectuar un nuevo examen, para determinar si se requiere o no emprender una
valoración constitucional distinta a la luz del nuevo contexto 187. Tal
apreciación es imprescindible, en aras de evitar que en el proceso de
integración a dicho contexto puedan producirse resultados inconstitucionales,
pues “una disposición jurídica no puede ser analizada aisladamente, sino que
debe ser interpretada de manera sistemática, tomando en consideración el
conjunto normativo del cual forma parte”188. Por consiguiente, se presenta la
necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios
constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se incorpora la
norma acusada189.

247. Como se indicó, la segunda razón que justifica un pronunciamiento de

fondo en el presente asunto tiene que ver con la evidencia de un cambio en el
contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal, como
consecuencia de los siguientes fenómenos190:

248. En primer lugar, la expedición de la Ley Estatutaria de Salud del año

2015. En el contexto actual de discusión de la constitucionalidad del artículo
122 del Código Penal, la salud se presenta como un derecho fundamental
autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo colectivo 191, mientras que

185
Sentencia C-233 de 2021.
186
Sentencia C-1046 de 2001.
187
Sentencia C-233 de 2021.
188
Sentencia C-1046 de 2001.
189
Sentencia C-073 de 2014.
190
Según indican las accionantes, las siguientes disposiciones, normas, documentos y jurisprudencia son las que determinan el cambio de
contexto normativo en el que se inserta la disposición que se demanda: (i) los artículos 7, 8 y 13 de la Ley 1257 de 2008, el artículo 1 de
la Ley 1412 de 2010, el artículo 54 de la Ley 1448 de 2011, el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014, los artículos 6 y 11 de la Ley 1751 de
2015; (ii) el Acuerdo 350 de 2006 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el Documento CONPES 147 de 2012, el
Documento CONPES 161 de 2013, el Documento CONPES Social 3783 de 2013, el Plan Nacional de Salud Pública para el cuatrienio
2007-2010, el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021, la Política Nacional de Sexualidad, Derechos Sexuales y Derechos
Reproductivos de 2014-2021; (iii) del Ministerio de Salud y Protección Social, las resoluciones 3280 de 2018, 0459 de 2012, 652 de 2016
y 1904 de 2017, la Circular 016 de 2017, el Protocolo para la Prevención del Aborto Inseguro en Colombia de 2014, el Lineamiento
Técnico para Atención Integral de la IVE en el primer nivel de complejidad, el Lineamiento Técnico para la Atención del Post Aborto y
sus complicaciones, el Lineamiento Técnico para Orientación y Asesoría en IVE; (iv) de la Superintendencia Nacional de Salud, la
Circular 003 de 2013; (v) de la Fiscalía General de la Nación, la Directiva 006 de 2016; (vi) de la Secretaría Distrital de Salud, la Circular
043 de 2012; (vii) del Instituto Nacional de Bienestar Familiar, el Anexo 2 del Lineamiento Técnico Administrativo sobre ruta de
actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes inobservados, amenazados o vulnerados, (viii) las
sentencias T-171 de 2007, T-636 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010,
T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-636 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, C-754 de 2015, T-301 de 2016, C-327 de 2016, T-697 de
2016, T-731 de 2016, C-341 de 2017 y C-088 de 2020 de la Corte Constitucional; (ix) la sentencia del del 13 de octubre de 2016 de la
Sección Primera del Consejo de Estado (Radicación: 11001-03-24-000-2013-00257-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala).
191
Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015.

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en el examen desarrollado en la Sentencia C-355 de 2006 la salud se consideró

como un derecho “fundamental por conexidad con la vida”.

249. Por consiguiente, de acuerdo con el nuevo alcance dispuesto por la Ley
1751 de 2015 la salud es una prerrogativa que genera para el Estado deberes
de respeto, protección y cumplimiento, así como la obligación de adoptar
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en cuanto a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación de todas las personas. Estos aspectos generan un nuevo contexto
constitucional, legal y reglamentario en el que se inserta la disposición
acusada.

250. La iusfundamentalidad autónoma del derecho a la salud exige que las

instituciones, normas, procedimientos, participantes y actores del sistema, se
enfoquen en la dignidad de las personas como eje axial para la realización
plena de los fines del Estado Social de Derecho. De ahí que actualmente las
actuaciones del sistema de salud se rijan por los principios de accesibilidad,
solidaridad, continuidad e integralidad, dispuestos por el artículo 6 de la Ley
1751 de 2015. En tales términos, la disposición demandada se ha introducido
en un nuevo contexto normativo del aseguramiento en salud, que no se
encontraba presente al momento en que se llevó a cabo el debate que culminó
con la expedición de la Sentencia C-355 de 2006.

251. En segundo lugar, con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006,

múltiples organismos internacionales –entre los que se encuentran el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Relator Especial sobre el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; y el
Comité CEDAW– han planteado la necesidad de despenalizar el aborto como
una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de
esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia
las mujeres. En particular, como lo pusieron de presente las demandantes,
existen documentos internacionales de distinto valor normativo que han
propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales
definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva
comprensión constitucional del fenómeno.

252. En tercer lugar, la política criminal ha visto una revaloración del sentido
de la proporcionalidad y los fines de la pena. Así se desprende, entre otras, de
la información suministrada por la Comisión Asesora de Política Criminal, los
datos sobre la judicialización del delito de aborto en Colombia entre 1998 y
2019, aportados por la Fiscalía General de la Nación, y la información obrante
en la iniciativa legislativa presentada por esta última entidad para despenalizar
de manera parcial el delito de aborto consentido (Proyecto de Ley 209 de
2016, Cámara de Representantes).

253. En relación con estos dos aspectos, distintos referentes normativos y

técnicos, nacionales e internacionales, dan cuenta de la necesidad de

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replantear los términos en que se encuentra prevista la penalización del aborto

voluntario en atención a los diversos impactos que esta norma genera para los
derechos de las mujeres. Entre estos, se encuentran el Informe Especial de
2011 sobre “La interacción entre las leyes penales y otras restricciones
jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud” del
Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, la Observación General No. 22 sobre “El
derecho a la salud sexual y reproductiva” del Comité DESC, la
Recomendación General No. 35 sobre “La violencia por razón de género
contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general No. 19” del
Comité CEDAW, la Observación General No. 36 sobre “El derecho a la vida”
del Comité de Derechos Humanos; la Declaración conjunta sobre “La garantía
de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en
particular las mujeres con discapacidad” del Comité de los derechos de las
personas con discapacidad y del Comité CEDAW, y el Informe sobre
“Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la
interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas” del Ministerio
de Salud y Protección Social.

254. En cuarto lugar, la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin, entre
otros, de cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la
libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva. Según precisaron las
demandantes, la lectura del artículo 122 del Código Penal debe considerar lo
dispuesto en la Ley 1257 de 2008, por medio de la cual se previeron
instrumentos normativos para la sensibilización, prevención, sanción de
formas de violencia y discriminación contra las mujeres192.

255. Dado que el objeto de esta disposición es adoptar normas que permitan
garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito
privado como público, el ejercicio de los derechos reconocidos en el
ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos
administrativos para su protección y adopción, y la fijación de políticas
públicas orientadas a su realización, no es posible valorar el texto del artículo
122 del Código Penal sin considerar estos fines relevantes perseguidos por el
Legislador. Sostener lo contrario implica consentir una omisión que contraría
los fines aludidos, al desconocer el imperativo de la protección de la violencia
contra la mujer, en el que se promueven sus derechos a la libertad, a la
autonomía y a la salud sexual y reproductiva.

256. Finalmente, no puede desconocerse el proceso de evolución

jurisprudencial progresiva y constante que se ha desarrollado con
posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, orientado al
desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y
reproductiva, así como a definir el alcance de las obligaciones del Estado para
enfrentar las barreras estructurales de acceso de esta población a las garantías

192
Artículo 1 de la Ley 1257 de 2008.

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superiores referidas. Admitir lo contrario supondría negar el carácter dinámico

de la Constitución del que ciertamente se hizo parte la disposición acusada 193.

257. De lo expuesto, la Corte aprecia que en el contexto descrito el artículo

122 del Código Penal adquirió un nuevo alcance o unos efectos distintos, lo
cual justifica un fallo de fondo en el presente caso.

7. Problema jurídico sustancial, estructura de análisis y tesis de la

decisión

258. Le corresponde a la Corte determinar si, a pesar del condicionamiento

de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con
consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, (i) es
contraria a la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos
reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49,
42 y 16 de la Constitución); (ii) desconoce el derecho a la igualdad de las
mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular
(artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de
Belem do Pará); (iii) vulnera la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas
y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar
conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva
(artículo 18 de la Constitución), y (iv) es compatible con la finalidad
preventiva de la pena y satisface las exigencias constitucionales adscritas al
carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la
Constitución).

259. Dado que la protección de la vida en gestación –bien jurídico que

resguarda la disposición demandada– es una finalidad constitucional
imperiosa, le corresponde a la Sala valorar si la actual tipificación del delito de
aborto, como única medida legislativa para desincentivar la interrupción
voluntaria del embarazo y mediante ella proteger la vida del nasciturus, afecta
las garantías constitucionales que fundamentan los cargos de la demanda que
en esta oportunidad examina la Corte.

260. De ser así, al menos respecto de uno de los cargos, lo procedente es

valorar si se trata de una afectación desproporcionada –lo que, en principio,
justificaría la declaratoria de inexequibilidad de la disposición–, o si esta se
encuentra justificada en la finalidad constitucional que pretende alcanzar:
proteger la vida en gestación –lo que justificaría la declaratoria de su
exequibilidad–. También puede ocurrir que, a pesar de evidenciarse una
afectación tal a aquellas garantías, la declaratoria de inexequibilidad genere un
déficit de protección a la finalidad constitucional imperiosa que pretende
proteger el tipo penal, razón por la cual se justificaría una solución distinta.

193
En Sentencia C-200 de 2019 esta Corte sostuvo que “Una aproximación que niegue el carácter dinámico de la Constitución no sólo
no es realista, sino que es indeseable”.

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261. La Corte encuentra que la penalización del aborto con consentimiento

es prima facie compatible con la Constitución, en cuanto medida para proteger
la vida en gestación –para cuya consecución, en todo caso, el Legislador
puede acudir a otro tipo de medidas de carácter asistencial y prestacional–. Sin
embargo, su penalización en todas las etapas del embarazo y en forma
absoluta –excepto en las tres causales señaladas en la Sentencia C-355 de
2006, condicionamiento que integra el contenido normativo de la disposición
vigente–, plantea una tensión de relevancia constitucional entre la protección
de la vida en gestación –finalidad constitucional imperiosa que pretende
amparar el artículo 122 del Código Penal– y las garantías relacionadas con la
salud y los derechos reproductivos, la igualdad de las mujeres en situación de
vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, la libertad de conciencia y
la finalidad constitucional de prevención general de la pena, así como con el
carácter de último recurso –ultima ratio– del derecho penal. Esta tensión
constitucional no es posible resolverla en forma absoluta mediante la
preferencia de alguno de estos intereses porque supone el sacrificio absoluto
del otro, no solo porque no tiene en cuenta que en cada etapa del embarazo
estos intereses jurídicos tienen una importancia y relevancia distintas, sino
porque deja de valorar la existencia de otras medidas legislativas alternativas
más adecuadas para garantizar la ponderación de los bienes y derechos en
tensión.

262. Para resolver esta tensión, la Corte precisará, de un lado, por qué la
protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional imperiosa
(aspecto que se analiza en el título 8) y, de otro, a partir del marco normativo
actual, por qué la tipificación del delito del aborto con consentimiento entra en
fuerte tensión con los intereses jurídicos que fundamentan los cargos de la
demanda (análisis que se realiza en los títulos 9 a 12). En el título 13, con
fundamento en estas razones, justificará por qué a partir de la semana 24 de
gestación, momento en el que se acredita una mayor probabilidad de vida
autónoma extrauterina, se incrementa la necesidad de una protección
cualificada de la vida en gestación, incluso por la vía penal, pues como lo
señaló la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, y lo reitera en esta
oportunidad, “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento
constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada
sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su
autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.

263. De otra parte, en atención a que la disposición demandada no logra

conciliar aquella tensión, se exhortará al Congreso de la República y al
Gobierno nacional para que formulen e implementen una política pública
integral que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y
los derechos de las mujeres gestantes y, a su vez, proteja la vida en gestación,
sin desconocer tales garantías de manera manifiestamente desproporcionada o
irrazonable. Como lo precisó la Sala en la Sentencia C-355 de 2006, y se
reitera,

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“la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa

razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección […] se
podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en
gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de
otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida
que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos,
alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar,
que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de
medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de
relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de
control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”.

8. La protección de la vida en gestación es una finalidad constitucional

imperiosa (artículos 11 de la Constitución y 4.1 de la CADH)

264. Para la Corte, el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad
constitucional imperiosa que consiste en proteger la vida en gestación, ya que
mediante la amenaza de imponer una pena de prisión a la mujer “que causare
su aborto o permitiere que otro se lo cause”, y a “quien, con el consentimiento
de la mujer, realice la conducta”, pretende que esta no se realice y, por tanto,
busca que el embarazo culmine con el nacimiento de un nuevo ser.

265. El carácter imperioso de esta finalidad se deriva de lo dispuesto en los

artículos 11 de la Constitución y 4.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos. De conformidad con el primero, “El derecho a la vida es
inviolable”194 y de acuerdo con el segundo, “Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción”195. Estas disposiciones pretenden
proteger la vida, incluyendo aquella que está en formación durante la etapa de
gestación.

266. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional e interamericana,

la vida es un bien jurídico que se debe proteger en todas las etapas de su
desarrollo, pero no necesariamente con la misma intensidad. De allí que la
protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa,
incluso mediante el derecho penal, también deba ser gradual e incremental,
según la etapa de desarrollo del embarazo, siendo especialmente relevante su
garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación en la que es

194
La protección a la vida a partir del nacimiento fue un asunto objeto de debate en la Asamblea Nacional Constituyente. El
constituyente Augusto Ramírez propuso que la posibilidad de entender la protección del “derecho a la vida lo es desde su origen y al que
está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorezca”. En relación con este aspecto, el constituyente Darío Mejía Agudelo
manifestó que “al hablar de la vida del derecho [sic] debe enfatizarse que se trata de una vida digna, de lo contrario carece de sentido
defender la vida desde la gestación”. En un sentido semejante, el constituyente Jaime Ortiz Hurtado señaló que “el entusiasmo en
defender la vida sería más moral si se complementa con su dignificación social y económica”. El planteamiento del constituyente
Augusto Ramírez no fue contemplado en el texto aprobado por la Comisión Primera, la cual se inclinó por aceptar la pro puesta
presentada por el constituyente Juan Carlos Esguerra: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. || Nadie será
sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Gacetas de la Asamblea Nacional
Constituyente, tomo 126, pp. 8 a 10.
195
Según precisó la Corte IDH en la Sentencia del 28 de noviembre de 2012, caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs.
Costa Rica, la expresión “en general” contenida en el citado artículo 4.1 de la CADH busca un balance en la garantía de los derechos e
intereses cuando se encuentran en conflicto, de ahí que la norma no constituya un deber absoluto e incondicional. Esto significa, para la
Corte IDH, que “la protección del derecho a la vida […] no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que
no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general” (ibid.).

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posible una mayor protección frente a otros bienes jurídicos con los que
pudiera entrar en tensión196.

267. Ello por cuanto la vida, como lo ha indicado la Sala, “no tiene el
carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto” 197 o, en términos de
la jurisprudencia interamericana, “la protección del derecho a la vida […] no
es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no
constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la
procedencia de excepciones a la regla general”198.

268. En este sentido, un uso idóneo, necesario y proporcional de la

competencia del legislador en materia de política criminal, exige reservarla
para las conductas más lesivas, siempre que no sea posible acudir a “otros
controles menos gravosos”199 que sean “igualmente idóneos, y menos
restrictivos de la libertad”200, o cuando ha ofrecido alternativas para el
ejercicio de los derechos con los que la sanción penal entra en tensión.

269. Corresponde al Legislador, en todo caso, “decidir entre el universo de

medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de
relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de
control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable” 201.

270. Ahora bien, si el Legislador decide acudir al derecho penal para

proteger la vida en gestación, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a
su potencialidad restrictiva de otras garantías constitucionales, su margen de
configuración es más limitado. Por ello, en el caso de la vida en gestación, su
protección implica el deber estatal de implementar medidas de política pública
para salvaguardarla y, de estimarlo necesario, adoptar disposiciones
complementarias de carácter penal. Un uso indiscriminado del derecho penal
resulta arbitrario y contrario a las exigencias adscritas al Estado Social de
Derecho, en los términos del preámbulo y de los artículos 1 y 2 de la
Constitución. Como lo precisó de manera reciente la Sala Plena al declarar la
inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2020202:
196
Como lo advirtió la Sala en la Sentencia C-355 de 2006, “La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes
formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta”.
197
Sentencia C-355 de 2006. En un sentido análogo se ha pronunciado la Sala en las sentencias C-239 de 1997, C-177 de 2001, C-251
de 2002, C-899 de 2003, C-233 de 2014, C-327 de 2016, C-430 de 2019 y C-233 de 2021. A partir de lo dispuesto por el artículo 4.1 de
la CADH, en la Sentencia C-355 de 2006, la Sala Plena explicó lo siguiente: “el artículo 4.1. de la Convención Americana de Derechos
Humanos no puede ser interpretado en el sentido de darle prevalencia absoluta al deber de protección de la vida del nasciturus sobre los
restantes derechos, valores y principios consagrados por la Carta de 1991 […] En conclusión, de las distintas disposiciones del derecho
internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto
e incondicional de la vida en gestación; por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar
la vida en gestación con otros derechos, principios y valores reconocidos en la Carta de 1991 y en otros instrumentos del derecho
internacional de los derechos humanos, ponderación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha privilegiado. || Dicha
ponderación exige identificar y sopesar los derechos en conflicto con el deber de protección de la vida, así como apreciar la importancia
constitucional del titular de tales derechos, en estos casos, la mujer embarazada”.
198
Según precisó la Corte IDH, este es el alcance que debe otorgarse a la expresión “en general” contenida en el citado artículo 4.1 de la
CADH. Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012. Según refirió, la
cláusula “en general” busca un balance en la garantía de los derechos e intereses cuando se encuentran en conflicto, de ahí que la norma
no constituya un deber absoluto e incondicional.
199
Sentencia C-742 de 2012.
200
Sentencia C-070 de 1996.
201
Sentencia C-355 de 2006.
202
“Por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la Pena de Prisión Perpetua y
estableciendo la prisión perpetua revisable”

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“[…] el mandato constitucional de la prevalencia de los derechos de los NNA

sobre los demás y la adopción de medidas con miras a lograr su protección
especial no implica cercenar otros principios de carácter constitucional o abolir
el goce y ejercicio de otros derechos, como la dignidad humana del infractor.
El uso del derecho penal debe ser la ultima ratio dentro de un Estado de
Derecho fundado en la dignidad humana”203.

271. En relación con la protección de este bien jurídico es importante reiterar

que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, su protección
mediante disposiciones penales no es en principio irrazonable ni
desproporcionada204, lo que no significa que el legislador no se encuentre
sujeto a límites en su margen de configuración. Dado que “ni la vida como
valor, ni el derecho a la vida tienen un carácter absoluto”205 el Legislador ha
tipificado para su protección diferentes conductas y las ha sancionado con
diferente intensidad. Es decir, para salvaguardar el mismo interés
constitucional, la tipificación y la sanción punitiva han sido ponderadas
teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y los otros valores, principios y
derechos comprometidos, como se evidencia a continuación:

272. Para proteger no solo la vida en gestación, sino también la autonomía

reproductiva de la mujer, su dignidad, salud y libertad de conciencia, el
Legislador tipificó el delito de aborto sin consentimiento, que regula el
artículo 123 del Código Penal. De conformidad con este, “El que causare el
aborto sin consentimiento de la mujer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez
(10) años”206. Es por esta doble incidencia en los bienes jurídicos del que está
por nacer y de la mujer gestante que a este delito es correlativa una elevada
pena de prisión. En relación con esta disposición, es importante precisar que
no fue demandada y, por tanto, respecto de ella no corresponde a la Corte
Constitucional realizar pronunciamiento alguno.

273. Igual protección, pero circunscrita a la vida en gestación, pretenden

garantizar los artículos 125 y 126 de la misma codificación cuando se causan
lesiones al feto. De conformidad con el primero, “El que por cualquier medio
causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal
desarrollo, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años” y de conformidad
con el segundo, “Si la conducta descrita en el Artículo anterior se realizare por
culpa, la pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años”207.

274. A diferencia del homicidio208, el Legislador ha contemplado una pena

203
Sentencia C-294 de 2021.
204
Cfr., en particular, las sentencias C-013 de 1997, C-355 de 2006, C-829 de 2014 y C-327 de 2016.
205
Sentencia C-327 de 2016; en sentido análogo, entre otras, las sentencias C-239 de 1997, C-177 de 2001, C-251 de 2002, C-899 de
2003, C-355 de 2006, C-233 de 2014, C-430 de 2019 y C-233 de 2021.
206
Esta pena fue aumentada en atención a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, “en la tercera parte en el mínimo y en la
mitad en el máximo”.
207
Es importante tener presente que estas penas fueron aumentadas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004. Ahora bien, en relación con ambos tipos penales, de manera idéntica precisan los incisos segundos de las citadas disposiciones que,
si la conducta la realiza un profesional de la salud, “se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión” por el
tiempo de la pena para cada delito.
208
El artículo 103 de la Ley 599 de 2000 prescribe: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”. Esta
pena fue aumentada en atención a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

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diferencial para la “madre” que abandona a su hijo dentro de los 8 días

siguientes al nacimiento, si la fecundación fue consecuencia de acceso o acto
sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas209. Como lo ha precisado la jurisprudencia
constitucional, esta pena diferente se justifica en que la conducta tiene como
causa no solo la vulneración de la libertad sexual y la autonomía personal de
la mujer210, sino también la “desprotección del Estado en prevenir ese tipo de
atentados contra la integridad de la mujer”211. De hecho, en la Sentencia C-013
de 1997, al declarar la exequibilidad del artículo 348 del Código Penal de
1980 (Decreto Ley 100 de 1980), que regulaba circunstancias agravantes para
los delitos de abandono, la Corte descartó el argumento del demandante según
el cual la citada disposición desconocía “los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14,
16, 22, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 83, 94, 95, 96, 228 y 229 de la Constitución
Política” por cuanto, “si a causa de una conducta omisiva de deberes se
producen como resultados la muerte o las lesiones personales (artículo 348 del
Código Penal), el tratamiento jurídico penal debe ser el de castigar la
respectiva falta como homicidio y lesiones personales”.

275. Para fundamentar la declaratoria de exequibilidad de la disposición

demandada en aquella oportunidad, la Corte consideró que la tipificación de
un agravante era “una disposición que de ninguna manera puede tacharse de
contraria a las prescripciones fundamentales, pues mediante ella no se hace
nada diferente de atribuir unos efectos sancionatorios más fuertes cuando la
lesión causada reviste mayor gravedad y causa peores efectos” 212. Según
precisó la Sala, “La norma absoluta, que no establece distinciones, que otorga
el mismo trato jurídico a situaciones diferentes, podría ser objeto de glosa, con
mayor propiedad, por romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de
justicia, que aquélla [sic] orientada a la gradación y distinción fundada en
hipótesis diversas”.

276. De manera reciente y compatible con dicha interpretación, al valorar la

disposición sucedánea de aquella –artículo 130 de la Ley 599 de 2000, en los
términos en que fue subrogado por el artículo 41 de la Ley 1453 de 2011–, en
la Sentencia C-093 de 2021, la Corte Constitucional declaró inexequibles dos
circunstancias de agravación que hacían equivalente el delito de abandono de
menores, en determinadas circunstancias, a “tentativa de homicidio” y a
“homicidio”, por desconocer “el mandato de lex stricta, definitorio del
principio constitucional de legalidad y el mandato de proscripción de toda
209
Al respecto, el artículo 128 del Código Penal dispone: “Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento abandone
a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no
consentidas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”. Estas penas fueron aumentadas de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
210
Sentencia C-829 de 2014 que, para los fines pertinentes, reitera la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-013 de 1997.
211
Sentencia C-829 de 2014. Según precisó la Sala, en estos casos debe tenerse en cuenta que “la autora de estos delitos en estas
circunstancias es a la vez una víctima también. Se enfrenta una paradoja cruel: por un lado, el legislador sanciona el proceder injusto de la
madre con un ser indefenso al que da muerte o abandona y por otro, está la mujer que ha sido atacada en su libertad, integridad y
dignidad. En muchos casos, el Estado ha estado ausente e incumplido con su deber de garantizar la integridad y los derechos
fundamentales de la mujer agredida en forma tan grave”. Por consiguiente, en estos casos, según indicó la Corte, “no conceder
consecuencias relevantes a este hecho a efectos de atenuar el reproche de culpabilidad, y por tanto de la pena, supondría, como ya se hizo
referencia, una revictimización de la mujer”.
212
Sentencia C-013 de 1997.

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forma de responsabilidad objetiva, corolario del principio constitucional de

culpabilidad penal”213.

277. En la misma línea de estos precedentes, se puede observar que en

nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo, no se castiga con la misma
severidad el homicidio simple214 que aquel cometido bajo circunstancias de
agravación punitiva215 o, en contraste, de manera preterintencional 216 o
culposa217, ni el homicidio por piedad218. Este grupo de disposiciones
evidencian que en la protección de la vida no solo debe valorarse el resultado
de la afrenta –la muerte–, sino que deben considerarse las demás
circunstancias, valores, principios y derechos, que puedan entrar en tensión
con el recurso al derecho penal.

278. En relación con esta última idea, es especialmente relevante hacer

referencia a la jurisprudencia de la Sala en cuanto al último delito, el
homicidio por piedad. En vigencia del Código Penal de 1980, en la Sentencia
C-239 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada
del artículo 326 de la citada codificación219 al considerar, entre otras razones,
que “El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el
derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un
tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas
aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la
Carta (CP art.12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía
como sujeto moral”. De manera reciente, en relación con este tipo penal, pero
de la manera en que fue introducido en la Ley 599 de 2000 –artículo 106–, en
la Sentencia C-233 de 2021, la Corte Constitucional amplió el alcance del
condicionamiento a que se encontraba sujeto. De conformidad con esta
sentencia, la conducta descrita por el tipo penal no es típica cuando es
realizada por un médico, con consentimiento o por voluntad del paciente,
aquejado por una enfermedad o lesión grave e incurable que le produce
intenso sufrimiento. En estos casos, la conducta del médico que practica el
procedimiento eutanásico es atípica. Además, la Sala hizo referencia a la
necesidad de expedir una regulación detallada de este procedimiento adscrito
al sistema de salud que, por tanto, no podía únicamente circunscribirse a la
regulación de la conducta en el Código Penal. De allí la relevancia de la

213
Sentencia C-093 de 2021. La Sala fundamentó la última inferencia que sirvió de base a la declaratoria de inconstitucionalidad en el
siguiente razonamiento: “Así las cosas, la disposición demandada es un caso paradigmático de una incongruencia dogmática que
amalgama un tipo penal completo de resultado –art. 103 del Código Penal– o de resultado tentado –arts. 27 y 103 del Código Penal– con
un tipo penal subordinado de mera conducta –arts. 127 y 128 del Código Penal–, pues difícil e indeterminado resulta que del solo
abandono en lugar despoblado se infiera el animus necandi –ánimo de matar–, al paso que se desconoce el aspecto subjetivo de la
circunstancia de agravación. Si ello es así, entonces [… el Legislador] no apenas invade el juicio de desvalor que el fiscal y el juez deben
efectuar sobre el hecho concreto –en cuya virtud articulan la descripción objetiva de la conducta (tipo objetivo) con la forma como se ha
manifestado la voluntad del agente del delito (tipo subjetivo)–, sino que, además, desconoce el mandato de proscripción de toda forma de
responsabilidad objetiva, corolario del ya enunciado principio constitucional de culpabilidad –art. 29 constitucional–”.
214
Ley 599 de 2000, artículo 103.
215
Ley 599 de 2000, artículos 104 y 110.
216
Ley 599 de 2000, artículo 105.
217
Ley 599 de 2000, artículo 109.
218
Ley 599 de 2000, artículo 106.
219
La Corte ordenó “Declarar EXEQUIBLE el artículo 326 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), con la advertencia de que en el caso
de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico
autor, pues la conducta está justificada”.

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regulación positiva de ciertas problemáticas para las cuales la respuesta

exclusivamente penal es claramente insuficiente.

279. En síntesis, como lo precisó la Sala en la Sentencia C-327 de 2016, a

partir del estándar interamericano previamente citado:

“La protección del valor de la vida no impone el reconocimiento de la vida

prenatal, como titular de los derechos de las personas desde la concepción. Ni
implica un desconocimiento del deber de protección de la vida en potencia, a
pesar de lo cual, tal garantía envuelve un carácter gradual e incremental […] la
vida como valor es un bien constitucionalmente relevante, pero no tiene un
carácter absoluto, sino que tiene un protección gradual e incremental según su
desarrollo”.

280. A estas consideraciones se suma una precisión semántica que tiene

evidente repercusión en el debate jurídico. El artículo 11 de la Constitución
Política advierte que “el derecho a la vida es inviolable”, término este, el de la
inviolabilidad, que lleva implícita la carga jurídica de la ilegitimidad. De
manera que cuando la Constitución afirma que la vida es inviolable quiere
decir que la vida no puede verse afectada “ilegítimamente” y que el Estado
debe protegerla contra cualquier violación o, lo que es lo mismo, contra
cualquier agresión antijurídica.

281. Si ello no se entendiera así, por ejemplo, el régimen jurídico no habría

podido incluir la legítima defensa en el régimen penal. Solo en tanto que el
acto es antijurídico, es decir, ilegítimo, la agresión es injusta.

282. Igualmente, a pesar de la evidente diferencia de grado, un supuesto

constitucional semejante se regula en el artículo 15 de la Constitución. Este
garantiza el derecho a la privacidad de la correspondencia y demás formas de
comunicación privada; por tanto, de conformidad con esta disposición, son
inviolables. Ahora bien, esta garantía constitucional no impide que, por
ejemplo, un juez de la República ordene levantar el velo de privacidad en
busca de posibles actos delictivos.

283. Así las cosas, el concepto de violación, que se refiere a la afectación

injusta, no impide que tal derecho se vea afectado por acciones legítimas, o
autorizadas por el ordenamiento.

284. Sirven también estas consideraciones para desvirtuar el argumento que

recurre al sentido textual del artículo 11 constitucional para sostener que la
Constitución Política colombiana establece una protección absoluta del
derecho a la vida desde la concepción, porque lo que se trata de resolver en el
debate del aborto es si su afectación es, precisamente, legítima o no.

285. A partir de esta caracterización de la vida en gestación como finalidad

constitucional imperiosa y meritoria de protección penal, le corresponde

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valorar a la Corte cómo la protección de la citada garantía puede entrar en

conflicto con aquellas garantías cuya protección pretenden las demandantes.

9. Análisis del primer cargo: la obligación de respeto al derecho a la

salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las
personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)

9.1. Síntesis del argumento

286. La tipificación del delito de aborto con consentimiento en el actual

contexto normativo entra en fuerte tensión con el derecho a la salud y los
derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, por
las siguientes razones:

287. El deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica,

entre otras cosas, la obligación de remover los obstáculos normativos que
impiden el acceso a los servicios necesarios para que mujeres, niñas y
personas gestantes gocen de salud reproductiva. Como lo señalan múltiples
organismos internacionales de derechos humanos, una de dichas barreras la
constituye la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo en los
términos del artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por tener incidencia en la
práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de
esta población.

288. El derecho a la salud, que incluye la interrupción voluntaria del

embarazo en las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, es
indispensable para la garantía de la vida digna de las mujeres, niñas y personas
gestantes. La criminalización del aborto, en los términos categóricos de la
norma objeto de control, las empuja a la práctica de abortos inseguros y
clandestinos220, lo que se traduce en un grave problema de salud pública que
tiene incidencia en las tasas de mortalidad y morbilidad maternas, como se
constata a partir de las cifras aportadas, entre otros, por el Ministerio de Salud
y Protección Social.

289. Por tanto, a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional

imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición
demandada, como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud
contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo
reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a
existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para
proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar
intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública
integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que
brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para
la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud

220
Ministerio de Salud y Protección Social, Atención integral de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el primer nivel de
complejidad. Documento técnico para prestadores de servicios de salud, 2014, p. 14.

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reproductiva, en las condiciones que señale el legislador. Es decir, el

Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos
fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin
excluirla en determinados casos221, en ejercicio de su libertad de configuración
del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y
proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten
proporcionales.

9.2. Los deberes estatales para la satisfacción del derecho fundamental a

la salud y sus elementos estructurales

290. Las sentencias iniciales de la Corte Constitucional se pronunciaron en

torno a la importancia de la salud como servicio público a cargo del Estado –
en los términos de los artículos 48 y 49 superiores–, principalmente por su
relación con la garantía del derecho a la vida, y de manera excepcional como
un derecho fundamental de las niñas y niños, por expresa disposición del
artículo 44 superior. Lo anterior, bajo una interpretación basada en la división
jerárquica y artificial de los denominados derechos de primera generación –de
aplicación inmediata y protección directa mediante acción de tutela (Capítulo I
del Título II de la Constitución)– y los de segunda –de carácter programático y
de desarrollo progresivo (Capítulo II del Título II de la Carta)–.

291. No obstante, esta Corporación avanzó hacia una concepción de los

derechos fundamentales instituida en la dignidad de las personas y en la
consecuente realización plena del Estado Social de Derecho. De esta manera,
pese al carácter de servicio público de la salud, se reconoció que su efectiva
prestación constituía un derecho fundamental susceptible de ser protegido por
medio de la tutela.

292. En esta evolución jurisprudencial, que coincide con el desarrollo de la

protección del derecho a la salud en el ámbito internacional, la Sentencia T-
760 de 2008 representa un hito. En ella se avanzó definitivamente desde la
concepción prestacional del derecho a la salud a considerarlo como un
derecho fundamental autónomo. Dicha providencia se ocupó de caracterizar el
derecho a la salud a partir del bloque de constitucionalidad, para lo cual hizo
referencia a su contenido, alcance y a la clase de obligaciones estatales que
exige.

293. Para ese propósito, destacó especialmente la Observación General No.

14 (2000) del Comité DESC222, sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, por ser el más amplio desarrollo acerca del derecho a la
salud, su alcance y significado”. Esta observación general precisa que la salud
es un derecho fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás

221
Como actualmente se contempla. Inter alia, la práctica de abortos sin el consentimiento de la persona gestante o las lesiones que se
infrinjan al feto. En la actualidad, la primera conducta se encuentra tipificada en el artículo 123 del Código Penal y la segunda en sus
artículos 125 y 126.
222
A partir de 1989, el Comité realiza ‘observaciones generales’ acerca del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su función principal que es vigilar la aplicación del Pacto por los Estados parte.

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derechos humanos, destaca los elementos que abarca, da cuenta del avance en
su comprensión luego de su estipulación en el PDCP y en el PIDESC 223, y
esclarece el contenido de los deberes de los Estados para su efectiva
satisfacción.

294. Igualmente, hace referencia a que el concepto del “más alto nivel
posible de salud” de que trata el PIDESC no se restringe a la idea de que deba
garantizar simplemente el goce de “buena salud”, sino que, en atención a las
condiciones biológicas y socioeconómicas de toda persona, como los recursos
con que cuenta el Estado, le corresponde a este proveer “toda una gama de
facilidades, bienes y servicios” que aseguren, precisamente, el “más alto nivel
posible de salud”. A partir de esta caracterización, precisa:

“El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura
el derecho [de las personas] a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de
la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el
derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos
no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud”224.

295. Así pues, dicha observación general, al interpretar el PIDESC frente al

cumplimiento de las obligaciones que emanan del derecho a la salud para los
Estados, recuerda que estas son de tres tipos: (i) de respeto, (ii) de protección
y (iii) de cumplimiento, denominada también de garantizar225.

296. La obligación de “respetar exige que los Estados se abstengan de injerir

directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud”, lo cual implica,
en particular:

“[abstenerse] de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas,

incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los
solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud
preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas
discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas
discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la
mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado
de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas
curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos
y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para
el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades
transmisibles y la lucha contra ellas. || […] Asimismo, los Estados deben
abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de
mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar
intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación
223
Sobre este último punto, la observación en mención precisa los ámbitos de protección específicos del derecho a la salud
contemplados en el artículo 12 del PIDESC, entre los que se encuentra la salud materna y reproductiva, respecto de la que señala que
deben incluirse “(i) los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, (ii) la atención anterior
y posterior al parto, (iii) los servicios obstétricos de urgencia y (iv) el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para
actuar con arreglo a esa información”.
224
Comité DESC. Observación General 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: E/C.12/2000/4, CESCR, párr. 8.
225
Al respecto, ver también Comité DESC, Observación General No. 3, No. 4, No. 5 y No. 6; así mismo, los principios de Limburgo
(1986) y los principios de Maastricht (1997).

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sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del

pueblo en los asuntos relacionados con la salud”.

297. Por su parte, la obligación de “proteger requiere que los Estados

adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las
garantías previstas en el artículo 12”. Según se indica en la Observación
General No. 14, este tipo de obligaciones:

“incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados de adoptar leyes u otras
medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios
relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la
privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la
disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de
atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y
medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros
profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación,
experiencia y deontología. Los Estados también tienen la obligación de velar
por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la
atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir
que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales, por
ejemplo a la mutilación de los órganos genitales femeninos; y de adoptar
medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la
sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas
mayores, teniendo en cuenta los actos de violencia desde la perspectiva de
género. Los Estados deben velar asimismo porque terceros no limiten el acceso
de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud”.

298. Por último, la obligación de “cumplir requiere en particular que los

Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y
las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados parte también
tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en
el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en
condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese
derecho con ayuda de los medios a su disposición”.

299. Adicionalmente, es importante resaltar que la citada observación

general también hizo referencia a algunas “obligaciones básicas” 226, las cuales
se entenderían incluidas dentro de los niveles esenciales de la salud, cuyo
cumplimiento no puede ser diferido, así como algunas de las “obligaciones
prioritarias” en relación con este derecho 227. Igualmente, se refirió a la
226
Se hace referencia a las siguientes: “a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no
discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial
mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y
unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d) Facilitar medicamentos esenciales,
según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por una
distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas
epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de
salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un
proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de
referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y
el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados”.
Observación General No. 14, párr. 43.
227
Se mencionan las siguientes: “a) Velar por la atención de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e infantil; b) Proporcionar
inmunización contra las principales enfermedades infecciosas que tienen lugar en la comunidad; c) Adoptar medidas para prevenir, tratar
y combatir las enfermedades epidémicas y endémicas; d) Impartir educación y proporcionar acceso a la información relativa a los
principales problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los métodos para prevenir y combatir esas enfermedades; e)

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obligación que tienen los Estados de no adoptar medidas “deliberadamente

regresivas”228.

300. Para la Corte Constitucional, la clasificación de las obligaciones

derivadas del derecho a la salud resulta útil, entre otras razones, porque
permite caracterizar las violaciones en su contra y las implicaciones jurídicas
de las mismas. Sobre este particular, ha precisado, por ejemplo, que el Estado
desprotege el derecho a la salud cuando mantiene vacíos o lagunas en la
regulación, las cuales se constituyen en barreras de acceso a los servicios de
salud, y que, en estricto sentido, se irrespeta este derecho cuando a pesar de
que existe una regulación aplicable, ésta se constituye en un obstáculo al
acceso a los servicios de salud229.

301. Así mismo, esta clasificación da cuenta de que todo derecho

fundamental tiene facetas de carácter positivo y de carácter negativo. Dentro
de las obligaciones de respeto, protección y garantía, por ejemplo, pueden
entremezclarse ambas facetas: obligaciones en las que se demanda “hacer”
algo (positivas) y obligaciones en las que se demanda “dejar de hacer” algo
(negativas)230.

302. La Observación General No. 14 también precisa que el derecho a la

salud “en todas sus formas y a todos los niveles” abarca cuatro componentes
básicos e interrelacionados: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii)
aceptabilidad y (iv) calidad.

303. La disponibilidad se refiere a que los Estados deben tener “un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de la salud, así como de programas”231.

304. La accesibilidad comprende los siguientes cuatro componentes que

deben acreditar los establecimientos, bienes y servicios de salud:

“(a) ‘no discriminación’ los establecimientos, bienes y servicios de salud deben

ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y
marginados de la población, sin discriminación alguna; (b) ‘accesibilidad

Proporcionar capacitación adecuada al personal del sector de la salud, incluida la educación en materia de salud y derechos humanos”.
Observación General No. 14, párr. 44.
228
En relación con este aspecto, se señala: “Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte
demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente
justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte”. Observación General No. 14., párr. 32.
229
Sentencia T-760 de 2008.
230
Al respecto, en la Sentencia C-313 de 2014, la Corte precisó: “El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque
también tiene dimensiones negativas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas,
pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando
realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a
la salud, de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en tanto no
suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea
pospuesto hasta que el Estado, entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada”.
231
Para el Comité, “esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones
sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y
bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa
de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS (Véase la Lista modelo de medicamentos esenciales de la OMS, revisada en
diciembre de 1999, Información sobre medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.)”. Observación General No. 14, párr. 12.

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física’, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al

alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos
vulnerables o marginados; (c) ‘accesibilidad económica’ (asequibilidad), los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos,
en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una
carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos; y (d) ‘acceso a la información’, el
derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida
confidencialidad”.

305. La aceptabilidad hace alusión a que “los establecimientos, bienes y

servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética médica y
culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas,
las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los
requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para
respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de
que se trate”.

306. Finalmente, la calidad exige que los establecimientos, bienes y servicios

de salud deban ser “de buena calidad” y “apropiados desde el punto de vista
científico y médico”.

307. La Sentencia T-760 de 2008, y los fallos posteriores de la Corte 232, junto
con las demandas sociales y los avances internacionales en la materia, en
especial contenidos en la observación citada, inspiraron la expedición de la
Ley 1751 de 2015, “Ley Estatutaria de Salud”, la cual estableció la obligación
del Estado de adoptar todas las medidas necesarias para brindar a las personas
acceso integral al servicio de salud233. Respecto de esta, la Corte ha precisado:

“Los artículos 1 y 2 de dicha ley establecieron la naturaleza y el contenido del

derecho a la salud y lo reconocieron, por un lado, como derecho fundamental
autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de salud de
manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la promoción de
la salud; y por otro, como servicio público esencial obligatorio cuya prestación
eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la responsabilidad del Estado” 234.

308. Respecto de su artículo 2, la jurisprudencia constitucional ha resaltado:

“en primer lugar, [el citado artículo] caracteriza el derecho fundamental a la

salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo
colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud
de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento
y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el
deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en
el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la

232
En particular, las sentencias T-607 de 2009 y T-016 de 2017.
233
En la sentencia C-313 de 2014, mediante la cual se hizo el control a la Ley Estatutaria de Salud, la Corte destacó el “peso que se le dio
a la observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la elaboración del Proyecto de Ley”.
234
Sentencia T-171 de 2018.

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prestación de este servicio público esencial obligatorio se ejecuta bajo la

indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado”235.

309. El artículo 5 dispone que el Estado es el responsable de (i) respetar, (ii)

proteger y (iii) garantizar, el goce efectivo del derecho, obligaciones que se
derivan de aquella caracterización hecha por el Comité DESC en la
Observación No. 14, previamente descrita. Frente a estas, advirtió la Sala:

“el precepto adoptado por el legislador debe comportar una interpretación

amplia del derecho objeto de regulación, por ende, la norma, según la cual,
únicamente serían responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas
en el enunciado legal, no es de recibo en el ordenamiento constitucional
colombiano. En sentido distinto, cabe una lectura, según la cual, las
responsabilidades consignadas en la preceptiva legal, no son taxativas, sino que
hacen parte de un conjunto de obligaciones abierto y orientado por lo
preceptuado en la observación 14, de tal modo que las obligaciones legales
específicas, las obligaciones internacionales y las obligaciones básicas,
incorporadas en el pronunciamiento internacional hacen parte de las
obligaciones del Estado colombiano en materia de salud, acorde con los
principios de progresividad y no regresividad, propios de derechos como el que
aquí se analiza236.

310. El artículo 6 de la Ley Estatutaria de Salud “determina y estructura

jurídicamente el contenido del derecho a la salud”, ya que contempla las
características que debe cumplir, así como sus elementos y principios. La
disposición puntualiza que el derecho a la salud incluye los elementos de
disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, calidad e idoneidad profesional 237
y debe realizar los principios de universalidad, pro homine o pro persona,
equidad, continuidad, solidaridad, sostenibilidad, eficiencia y progresividad
del derecho, entre otros, los cuales deben ser interpretados de manera
armónica.

311. En suma, la regulación estatutaria del derecho fundamental a la salud

armoniza el ordenamiento jurídico interno con la caracterización de este
derecho y los deberes estatales para su satisfacción, conforme a la
interpretación que se ha realizado en la Observación General No. 14 del
Comité DESC.

9.3. Los deberes específicos derivados del derecho a la salud

reproductiva y su relación con la IVE

235
Sentencia C-313 de 2014.
236
Sentencia C-313 de 2014.
237
Sentencia C-313 de 2014. La disposición hace referencia a la interrelación entre ellos y los califica como esenciales al servicio de
salud. A partir de esta caracterización, precisó la Corte que, “estas connotaciones no riñen con la preceptiva constitucional, pues, esa
calificación de esenciales e interrelacionados es la que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, les atribuyó en el
párrafo 12 de la observación 14 a los mismos elementos. Para la Sala, la condición de esencial resulta importante en la medida en que a
partir de dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite para las mayorías, de tal modo
que decisiones del principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser
proscritas del ordenamiento jurídico”. Sentencia C-313 de 2014.

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312. Con fundamento en el derecho al libre desarrollo de la personalidad,

reconocido en el artículo 16 de la CP, y en la facultad de las parejas a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos e hijas, prevista en el inciso
noveno del artículo 42 de la Carta, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido
el carácter fundamental de los derechos reproductivos 238 y ha precisado que
estos se concretan especialmente en dos garantías239.

313. La primera, relacionada con la autodeterminación reproductiva, que se

refiere a la potestad de toda persona para decidir si quiere o no tener hijos o
hijas, así como el momento para hacerlo. Esta garantía implica la prohibición
de cualquier interferencia externa, de carácter desproporcionado, en la toma de
decisiones reproductivas, como son los actos de discriminación, coacción o
violencia física o psicológica240. Cuando la mujer es la titular de esta garantía,
ella comprende “la facultad que tiene de tomar, libre y personalmente, la
decisión de procrear o no”241, sin que pueda admitirse ningún tipo de coacción
proveniente de terceros o del Estado242. Específicamente, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que “se violenta la autodeterminación reproductiva
cuando se obstaculiza el ejercicio de la autonomía personal y se recurre a la
coacción para obtener una decisión respecto del desarrollo de la progenitora.
Igualmente, cuando no se ofrecen los medios y servicios necesarios para
adoptar una determinación en relación con esta facultad; y finalmente, cuando
no se suministra la información precisa para adoptar una decisión fundada en
hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta”243.

314. La segunda garantía comprende el derecho de acceso a servicios de

salud reproductiva, el cual “incluye tratamientos médicos para enfermedades
del aparato reproductivo, embarazos libres de riesgos y el acceso a
información y métodos de anticoncepción” 244. En relación con esta garantía, el
Comité DESC ha indicado que la salud reproductiva (y sexual) es parte
integrante del derecho a la salud consagrado en el artículo 12 del PIDESC, de
lo que se deriva la obligación para los Estados de respetarla, protegerla y
garantizarla245. Así mismo, ha resaltado que “debido a la capacidad
reproductiva de las mujeres, la realización del derecho de las mujeres a la
salud sexual y reproductiva es esencial para la realización de todos sus
derechos humanos”246, de manera que “para suprimir la discriminación contra
la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en
materia reproductiva por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo y

238
Cfr., al respecto, la Sentencia C-355 de 2006.
239
Cfr., la Sentencia T-398 de 2019.
240
Cfr., al respecto, la Sentencia C- 531 de 2014.
241
Cfr., al respecto, la Sentencia T-627 de 2012.
242
Sentencia T-627 de 2012.
243
Sentencia SU-096 de 2018.
244
Sentencia T-398 de 2019.
245
Comité DESC. Observación General No. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud: E/C.12/2000/4, CESCR, párr.
7.
246
Comité DESC. Observación General No. 22. Relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/22. 2016. Introducción y párr. 25.

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suprimir las barreras que impiden el mismo, incluso cuando provengan de

terceros”247.

315. En igual sentido, el Comité CEDAW ha indicado que “el acceso a la

atención de la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho básico
previsto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer”248 y ha precisado que “la negativa de un
Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud
reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria” 249. A
partir de estas consideraciones, ha señalado que uno de los deberes estatales
consiste en garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la
mujer a los servicios de salud en la esfera de la salud sexual y reproductiva 250.

316. De manera análoga, la Corte IDH ha precisado que “la salud sexual y
reproductiva constituye ciertamente una expresión de la salud que tiene
particulares implicancias para las mujeres debido a su capacidad biológica de
embarazo y parto. Se relaciona, por una parte, con la autonomía y la libertad
reproductiva, en cuanto al derecho a tomar decisiones autónomas sobre su
plan de vida, su cuerpo y su salud sexual y reproductiva, libre de toda
violencia, coacción y discriminación. Por el otro lado, se refiere al acceso
tanto a servicios de salud reproductiva como a la información, la educación y
los medios que les permitan ejercer su derecho a decidir de forma libre y
responsable el número de hijos que desean tener y el intervalo de
nacimientos”251.

317. En la Sentencia SU-096 de 2018, la Corte indicó que los derechos

sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico se edifican sobre dos
pilares: el primero, relacionado “con la libertad, que supone la imposibilidad
del Estado y la sociedad de implantar restricciones injustificadas en contra de
las determinaciones adoptadas por cada persona” y, el segundo, de carácter
prestacional, “que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas
para garantizar el goce efectivo de estos derechos”252.

318. A partir de esta caracterización, la jurisprudencia constitucional ha

precisado que la IVE “no se limita a la realización de un procedimiento
médico, sino también supone componentes básicos de información,
accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS” 253 y, por
tanto, dado que “no se agota en la materialización de un procedimiento

247
Ibid., párr 21.
248
Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24. La mujer y la salud. 02/02/99, párr.1.
249
Ibid., párr. 11.
250
Ibid., párr. 31.
251
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, fj 147.
252
Según se ha indicado en la jurisprudencia de revisión de la Corte, estos derechos comprenden los siguientes componentes: “a) la
educación y la información sobre toda la gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y la posibilidad de elegir aquél de su
preferencia; || b) el acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y con calidad, de acuerdo a
lo establecido por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación; || c) medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los
períodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos, y; || d) tratamiento de las
enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino”. Sentencia T-627 de 2012.
253
Sentencia SU-096 de 2018.

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médico que ponga fin al proceso de gestación, en los tres casos previstos en la
sentencia C-355 de 2006 […] su realización se vincula estrechamente con los
derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (Art. 1 C. Pol.); a
la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12); a la intimidad personal y familiar
(Art. 15 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las
libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social
(Art. 48 C. Pol.), a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la educación (Art. 67 C.
Pol.)”254. Es por esto por lo que ha precisado que “la interrupción voluntaria
del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que,
encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la
sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación
humana”255.

9.4. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra

en fuerte tensión con la obligación de respeto que exige el derecho a la
salud reproductiva de las mujeres, niñas y personas gestantes

319. La actual concepción del derecho a la salud, de la salud reproductiva, y

de la IVE en los supuestos de que trata la Sentencia C-355 de 2006 como uno
de los componentes del derecho a la salud, constituye un escenario diferente al
que se enfrentó la Corte hace quince años cuando analizó la constitucionalidad
del artículo 122 de la Ley 599 de 2000.

320. Actualmente, existe un amplio desarrollo jurisprudencial sobre el

derecho a la salud en relación intrínseca con el goce de los demás derechos
fundamentales, frente al que también se han pronunciado los órganos
especializados que supervisan la aplicación de los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, en
relación con la necesidad de evitar que las mujeres y niñas acudan a abortos
inseguros. Estas recomendaciones y observaciones, entre otras, adquieren la
mayor relevancia, máxime cuando las situaciones que se ponen de presente no
son ajenas a la realidad nacional.

321. Al respecto, el estudio realizado por el Ministerio de Salud y de la

Protección Social, denominado “Determinantes del aborto inseguro y barreras
de acceso para la atención de la interrupción voluntaria del embarazo en
mujeres colombianas”256 destaca que la Organización Mundial de la Salud
estima que en los países en los cuales el aborto es ilegal, las mujeres se ven
obligadas a recurrir a la práctica de procedimientos médicos inseguros que
ponen en riesgo su vida y salud y que dan como resultado que “anualmente
67.000 mujeres mueren por abortos mal practicados, lo que equivale al 13%
de la mortalidad materna. En América Latina, el aborto inseguro es el
254
Sentencia SU-096 de 2018.
255
Sentencia SU-096 de 2018.
256
Ministerio de Salud y la Protección Social. Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la
interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas. Bogotá, 2014. Pág. 12. Cfr., al respecto, la intervención presentada por
este ministerio en el expediente de la referencia.

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responsable del 17% de las muertes maternas” 257. Igualmente, destaca que este
organismo ha considerado que “los avances médicos y de las tecnologías
seguras y eficaces, y la capacidad para realizar abortos inducidos en particular,
podrían eliminar en su totalidad los abortos inseguros y las muertes
relacionadas, siempre y cuando exista un acceso universal a estos servicios” 258.

322. Según las cifras del citado ministerio, se trata de una grave problemática
si se tiene en cuenta que, “en general, se estima que cada año, un total de
132.000 mujeres sufre complicaciones debido al aborto inducido practicado en
condiciones clandestinas y probablemente inseguras, a pesar de existir una
legislación que despenaliza parcialmente el aborto” 259. Al respecto, refiere que
“en los países donde el aborto es ilegal, el riesgo de muerte y lesión de las
mujeres que buscan servicios de aborto es, en promedio, 30 veces más alto
que en países donde el aborto es permitido por la ley. Las leyes restrictivas
que penalizan el aborto no impiden que las mujeres se sometan a abortos
inseguros para interrumpir embarazos no deseados”260. En todo caso, enfatiza
en lo siguiente:

“las leyes que legalizan o despenalizan parcialmente el aborto, no siempre

garantizan el acceso a la prestación de servicios de aborto, como sucede en
Colombia. Después de 7 años de haberse despenalizado parcialmente el aborto,
la mayoría de los abortos se continúa realizando en forma clandestina. La
legalización o despenalización parcial del aborto y las políticas para evitar el
aborto inseguro no bastan por sí solas para reducir la mortalidad materna. Las
mujeres que desean interrumpir su embarazo dentro de las causales
establecidas en la legislación, o las mujeres que han tenido un aborto, necesitan
recibir una atención oportuna y de calidad dentro de los servicios de salud
sexual y reproductiva, con el fin de evitar complicaciones que pongan en
peligro su salud y sus vidas”.

323. La Comisión Asesora de Política Criminal 261 ha coincidido en esta

valoración del fenómeno al señalar que:

257
Ibid., pág. 12.
258
Ibid., pág. 12. En este sentido, la Organización Mundial de la Salud ha manifestado que entre algunas de las condiciones que limitan
el acceso al aborto seguro e inciden en el incremento de estas prácticas se encuentran, entre otras, la legislación restrictiva, la poca
disponibilidad y los elevados costos de estos servicios. Organización Mundial de la Salud. Prevención del aborto inseguro. Septiembre
de 2020. En: [Link]
259
Ministerio de Salud y Protección Social, Atención integral de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el primer nivel de
complejidad. Documento técnico para prestadores de servicios de salud, 2014. p. 14.
260
Ibid., pág. 14.
261
Mediante auto del 19 de octubre de 2020, el magistrado sustanciador, Antonio José Lizarazo Ocampo, admitió la demanda del
expediente de la referencia y, además, invitó al Consejo Superior de Política Criminal a presentar concepto. Específicamente, solicitó los
conceptos emitidos por dicho consejo sobre las iniciativas legislativas presentadas desde el año 2006 hasta la fecha, tanto para penalizar
el aborto en Colombia, como para su despenalización y aquellos relacionados con la práctica de la IVE. Además, le solicitó informar cuál
ha sido, en materia de política criminal, la orientación, criterios y elementos a tener en cuenta respecto de la penalización del aborto. Si
bien, en oficio del 16 de diciembre del 2020, el director de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia informó que el
referido Consejo, por intermedio del Observatorio de Política Criminal, elaboró un plan de acción y pautas metodológicas, con el
propósito de dar alcance a la invitación de intervención elevada por esta Corte, no aportó lo solicitado por la Corte Constitucional, ni
ningún otro documento, distinto al mencionado. Lo anterior, a pesar de que en el citado oficio se indicó que el citado plan había sido
aprobado en las sesiones de los días 10 y 24 de noviembre de 2020 y que, en consecuencia, se habían creado tres mesas de trabajo
conjunto y participativo, integradas por miembros de las 13 entidades estatales representadas en el Consejo, y los representantes de los 4
congresistas integrantes, para trabajar en 3 ejes temáticos: (i) el fenómeno de la cosa juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y
los conceptos del Consejo Superior de Política Criminal sobre las iniciativas legislativas, (ii) los cargos expuestos en la demanda y (iii) la
orientación, criterios y elementos en materia político criminal, a tener en cuenta respecto de la penalización del aborto.

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“[La] despenalización es constitucionalmente posible y la Comisión considera

que es recomendable, puesto que en este campo, la experiencia comparada y
los estudios de la realidad colombiana muestran que es mejor, tanto para
reducir los abortos como para proteger los derechos de las mujeres, adoptar una
perspectiva de salud pública, que combine campañas vigorosas para promover
la salud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no deseado, con una
despenalización amplia de la interrupción voluntaria del embarazo, que permita
a las mujeres acceder a un aborto seguro en los casos en que tengan legalmente
derecho a interrumpir el embarazo. Por el contrario, la penalización severa del
aborto, sobre todo cuando no se acompaña de campañas para prevenir el
embarazo no deseado, no evita los abortos y en cambio genera prácticas
clandestinas de aborto que afectan la salud de las mujeres, en especial de
aquellas más pobres, que son las que sufren más embarazos no deseados y
tienen que abortar en las peores condiciones de salubridad”262.

324. Durante los últimos quince años, el Comité DESC, el Comité CEDAW,
el Comité de Derechos Humanos y el Relator sobre el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, se han
pronunciado sobre el aborto, en especial, al advertir los riesgos que se derivan
para la salud física y mental de las mujeres y niñas, cuando debido a normas
prohibitivas o sancionatorias como el artículo 122 del Código Penal aquí
cuestionado, acuden a la realización de procedimientos clandestinos que
representan una de las causas de mortalidad y morbilidad materna y de serias
afectaciones a sus derechos.

325. El Comité DESC, que emitió la Observación No. 14 varias veces citada,
en la Observación No. 22, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva,
luego de reflexionar en torno a la indivisibilidad e interdependencia de los
derechos sexuales y reproductivos respecto de otros derechos humanos,
indicó:

“El derecho a la salud sexual y reproductiva también es indivisible e

interdependiente respecto de otros derechos humanos. Está íntimamente ligado
a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental
de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; a la libertad y la
seguridad de la persona; a no ser sometido a tortura ni otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes; la privacidad y el respeto por la vida familiar; y la
no discriminación y la igualdad. Por ejemplo, la falta de servicios de atención
obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos son causa muchas
veces de mortalidad y morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del
derecho a la vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden
constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes”263.

326. Así mismo, indicó que dentro de las “violaciones de la obligación de

respetar”, “[c]abe mencionar como ejemplos […] el establecimiento de
obstáculos legales que impiden el acceso de las personas a los servicios de

262
Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano, junio de 2012, p. 75.
263
Comité DESC. Observación General No. 22. Relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/GC/22. 2016, párr. 10. Esta afirmación la realizó el Comité al
hacer referencia al “II. Contexto” en el que se enmarcaba la observación y, en particular, a la interdependencia del derecho a la salud
sexual y reproductiva “con otros derechos humanos”.

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salud sexual y reproductiva, como la criminalización de las mujeres que se

sometan a un aborto”264.

327. En igual sentido, en la Recomendación general No. 35, sobre la

violencia por razón de género contra la mujer, el Comité CEDAW señaló:

“Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la

mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado,
la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del
aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del
embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan
información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son
formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden
constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante” 265.

328. A partir de esta premisa, recomendó a los Estados parte derogar las
disposiciones jurídicas que inducen la violencia basada en género, entre las
que se encuentran expresamente aquellas que penalizan el aborto 266.

329. Este mismo órgano, en las últimas Observaciones que hizo al Estado
colombiano en 2019, indicó:

“De conformidad con su recomendación general núm. 24 (1999) sobre la mujer

y la salud, el Comité exhorta al Estado parte a que: […] || c) De conformidad con
la sentencia C-355 de la Corte Constitucional, de 2006, apruebe una ley que
legalice el aborto en los casos de violación, incesto, riesgo para la salud física o
mental o la vida de la mujer embarazada y malformación grave del feto, y
despenalice el aborto en todos los demás casos”267.

330. De manera análoga, en la Observación General No. 36, sobre el derecho

a la vida268, el Comité de Derechos Humanos indicó que, pese a que los
Estados pueden adoptar medidas para regular la IVE, estas no se pueden
traducir en una violación a la vida ni a los demás derechos de las mujeres o
niñas gestantes, ni deben conducir a “someterlas a sufrimientos o dolores
físicos o mentales que violen el artículo 7 del PDCP, ni suponer una
discriminación contra ellas o una injerencia arbitraria en su vida privada” 269.
Así, además de las causales para permitir la realización de un aborto
relacionadas con la afectación a la salud física y mental, y a la violencia
sexual que hayan podido padecer, señaló:

“los Estados partes no pueden regular el embarazo o el aborto en todos los

demás supuestos de manera contraria a su deber de velar porque las mujeres y
264
Ibid., párr. 57.
265
Comité CEDAW. Recomendación general No. 35, sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la
recomendación general No. 19, CEDAW/C/GC/35. 2017. Párr. 18. Esta referencia se contiene en el apartado “II. Alcance”, en el que el
Comité precisa, de un lado, que la recomendación “complementa y actualiza la orientación formulada a los Estados partes en la
recomendación general núm. 19 y debe leerse conjuntamente con ella” y, de otro, el sentido de la expresión “violencia por razón de
género contra la mujer”.
266
Ibid., párr 29 c) i).
267
Comité CEDAW. Observaciones Finales. Colombia. CEDAW/C/COL/CO/9. 2019. párr. 38. c).
268
Por la que se actualiza la Observación General No. 6.
269
Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 36 sobre el derecho a la vida. CCPR/C/GC/36, párr. 8.

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las niñas no tengan que recurrir a abortos peligrosos, y deberían revisar en

consecuencia la legislación pertinente. Por ejemplo, no deberían adoptar
medidas tales como […] la aplicación de sanciones penales a mujeres y niñas
que se sometan a un aborto, ni a los proveedores de servicios médicos que las
ayuden para ello, ya que, así, las mujeres y niñas se verían obligadas a recurrir
a abortos en condiciones de riesgo”270.

331. Sobre este aspecto, el Comité de los derechos de las personas con
discapacidad, al advertir los riesgos diferenciales y más gravosos a los que se
encuentran sometidas cuando deben recurrir a abortos inseguros, precisó que,
“con el fin de respetar la igualdad de género y los derechos de discapacidad,
de conformidad con los Convenios CEDAW y CDPD, los Estados parte deben
despenalizar el aborto en todas las circunstancias y legalizarlo de una manera
que respete plenamente la autonomía de las mujeres, incluidas las mujeres con
discapacidad”271. Por ello, junto con el Comité CEDAW solicitaron a los
Estados parte que “adopten un enfoque basado en los derechos humanos que
proteja la elección reproductiva y la autonomía de todas las mujeres, incluidas
las mujeres con discapacidad”272.

332. Finalmente, el Relator sobre el derecho de toda persona al disfrute del

más alto nivel posible de salud física y mental, se pronunció en contra de la
penalización absoluta del aborto consentido, tras señalar que:

“las leyes penales que castigan y restringen el aborto inducido son el ejemplo
paradigmático de las barreras inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su
derecho a la salud y, por consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan
contra la dignidad y autonomía de la mujer al restringir gravemente su libertad
para adoptar decisiones que afecten a su salud sexual y reproductiva.
Asimismo, generan invariablemente efectos nocivos para la salud física, al ser
causa de muertes evitables, morbilidad y mala salud, y para la salud mental,
entre otras cosas porque las mujeres afectadas se arriesgan a caer en el sistema
de justicia penal. La promulgación o el mantenimiento de leyes que penalicen
el aborto puede constituir una violación de la obligación de los Estados de
respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la salud”273.

333. Como se observa, el deber de respeto al derecho a la salud a cargo del

Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos
normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres
y niñas gocen de salud reproductiva. Una de dichas barreras la constituye la
actual forma de penalización categórica y como única medida de regulación
social de la compleja problemática social y de salud pública que supone el
aborto con consentimiento. Esta forma de regulación, tal como lo han
precisado los organismos internacionales de derechos humanos a los que se ha
hecho referencia, tiene incidencia en la práctica de abortos inseguros en los

270
Ibid.
271
Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y el Comité CEDAW. La garantía de la salud y
los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular las mujeres con discapacidad. Agosto 29 de 2018.
272
Ibid.
273
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, Anand Grover. A/66/254. 3 de agosto de 2011, párr.21.

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que peligra la salud, integridad y vida de las mujeres, las niñas y las personas
gestantes.

334. Sancionar en forma categórica y sin alternativas a quienes acceden a la

interrupción voluntaria del embarazo, incluso en las primeras semanas,
representa una seria injerencia del Estado en el disfrute del derecho a la salud
de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos inseguros que ponen
en peligro aquellas garantías. Dicha práctica constituye un grave problema de
salubridad pública, cuyos elevados índices en Colombia y en el mundo tiene
serias consecuencias sobre los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a
que múltiples organismos de protección de derechos humanos recomienden a
los Estados adoptar medidas para desincentivarla, entre las que se destacan la
despenalización del aborto consentido y la adopción de políticas públicas que
incluyan disposiciones administrativas y sanitarias para la realización de este
procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva.

335. Por las razones expuestas, la Corte constata que la penalización del
aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal
y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una
política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al
mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las
personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus
derechos reproductivos.

10. Análisis del segundo cargo: el derecho a la igualdad de las mujeres

en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular
(artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención
de Belem do Pará)

10.1. Síntesis del argumento

336. La tipificación del delito de aborto consentido en el actual contexto

normativo entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres
en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular por las
siguientes razones:

337. La penalización del aborto con consentimiento se encuentra vigente

desde el primer Código Penal de 1837, emitido poco después de la
organización de Colombia como república independiente. Es decir, se reguló
bajo la influencia de ideas políticas y concepciones jurídicas que no
contemplaban los derechos de las mujeres y, desde entonces, se ha mantenido
en el ordenamiento jurídico solo con algunas variaciones. Actualmente, salvo
casos excepcionalísimos identificados por el juez constitucional en la
Sentencia C-355 de 2006, en el ejercicio del ius puniendi estatal se mantiene
la política de someter a la mujer, sin ofrecer alternativas para el ejercicio de
sus derechos, a una pena privativa de la libertad si decide no continuar con el
proceso de gestación, penalización que impacta de manera diferente –

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evidentemente más desproporcionada– a las mujeres más vulnerables, entre

estas aquellas en situación de migración irregular, como se evidencia de la
información aportada al proceso. Según se deriva de esta información oficial,
las mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido y quienes más
graves consecuencias sufren en su salud están expuestas a factores
interseccionales de discriminación que las hacen aún más vulnerables. Por
dichos factores interseccionales, la prohibición categórica del aborto con
consentimiento, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta
de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya
penalización agudiza su situación de vulnerabilidad.

338. La anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en

cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de
acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y
reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o
de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la
Sentencia C-355 de 2006. Además, son quienes están mayormente expuestas a
la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad,
lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad. El efecto
discriminatorio de la prohibición categórica se hace aún más evidente, si se
tiene en consideración que la práctica de abortos clandestinos es una de las
principales causas de mortalidad materna. Es simplemente razonable inferir
que la probabilidad de muerte por la realización de este tipo de procedimientos
de manera insegura aumenta de manera exponencial.

339. En este sentido, al Estado le corresponde, más que acudir

primariamente a la penalización, promover y garantizar una política con un
enfoque de género y un alcance interseccional, en el sentido de que beneficie
especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad,
como son las mujeres, niñas y personas gestantes que habitan el sector rural o
comunidades remotas; aquellas en condición de discapacidad; las menores de
edad desescolarizadas; aquellas que se encuentran en condición de
desplazamiento forzado, refugiadas, migrantes irregulares o en situación de
indigencia; aquellas recluidas en instituciones o detenidas; indígenas,
afrodescendientes o miembros de población Rom y aquellas que ya han tenido
un embarazo y son cabeza de familia. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que la convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad
repercute en la generación de riesgos adicionales contra las mujeres y niñas,
de tal manera que su combinación crea una situación de naturaleza concreta
con cargas de discriminación mayores por la confluencia de tales factores.

10.2. La afectación del derecho a la igualdad por discriminación

indirecta y su impacto en las mujeres más vulnerables

340. Las demandantes sostienen que las barreras estructurales de acceso al

procedimiento de IVE que genera la norma demanda afectan de una manera
evidentemente más desproporcionada a las mujeres y niñas en situación de

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vulnerabilidad y en situación migratoria irregular. Esto, advierten, contraría la

obligación del Estado de garantizar el acceso a la IVE en condiciones de
igualdad y sin discriminación. Para sustentar su argumento, afirman que el
derecho a la igualdad contiene tanto un mandato de abstención de tratos
discriminatorios –igualdad formal– como un mandato de intervención que
obliga al Estado a superar las condiciones de desigualdad –igualdad material–.
Además, que el artículo 13 de la Constitución Política prohíbe la
discriminación indirecta, esto es, que la aplicación de normas aparentemente
neutras genere consecuencias adversas y desproporcionadas sobre grupos
tradicionalmente marginados o discriminados.

341. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de

normas y, en particular, sobre aquellas que contienen previsiones
discriminatorias exclusivamente basadas en el género. Por ejemplo, en la
Sentencia C-754 de 2015, la Corte resolvió una demanda formulada en contra
de la expresión “facultad” contenida en el artículo 23 de la Ley 1719 de 2014,
con base en la cual las entidades del sistema de salud podían implementar el
Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de
Violencia Sexual, sin que estuvieran obligadas a hacerlo. Los demandantes
sostenían, entre otras razones, que dicha expresión generaba una
discriminación indirecta en contra de las mujeres, en especial de las más
vulnerables, que implicaba una regresión en la garantía de su derecho a la
salud, concretamente, en la obligación de adoptar e implementar protocolos
dirigidos a asegurar el derecho a la salud de las víctimas de violencia sexual
bajo condiciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad.

342. En esa oportunidad, la Corte advirtió que el Legislador no solo tiene

prohibido proferir normas que discriminen o excluyan a ciertos grupos de
personas de una manera abierta y directa con el objeto de anular o reducir el
reconocimiento, disfrute o ejercicio de derechos fundamentales con base en
criterios sospechosos como su género, raza, condición socioeconómica, etc.,
sino, además, discriminarlas de manera indirecta mediante regulaciones que
generen un impacto desproporcionado en la garantía de sus derechos. Al
respecto, precisó que “la prohibición de discriminación directa o indirecta y el
deber reforzado de protección, también se extiende a casos donde la acción u
omisión del Estado se concreta en una discriminación múltiple e
interseccional. Es decir, a situaciones donde una persona es sometida a
mayores riesgos o desventajas por la confluencia de diferentes criterios
sospechosos que agravan o añaden obstáculos en el ejercicio de un derecho
fundamental”274.

343. Con base en lo anterior, concluyó que, aunque la disposición

demandada tenía un contenido neutro, pues se refería en general a las víctimas
de violencia sexual, generaba una discriminación indirecta e interseccional
hacia las mujeres y, en particular, hacia las pertenecientes a grupos
marginados, quienes sufrían los efectos más agudos y pronunciados de la falta
274
Sentencia C-754 de 2015.

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de un protocolo de atención en salud en casos de violencia sexual. En

consecuencia, declaró la inexequibilidad de la expresión demandada y, en su
lugar, señaló que la adopción del referido protocolo era una “obligación” de
las entidades del sistema de salud.

344. Posteriormente, en la Sentencia C-586 de 2016, que examinó la

constitucionalidad del numeral 3º (parcial) del artículo 242 del Código
Sustantivo del Trabajo, que excluía a las mujeres de la realización de ciertas
labores peligrosas, insalubres o que requerían grandes esfuerzos, la Corte
reiteró que existe discriminación indirecta “cuando de tratamientos
formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales
para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de
los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican
factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de
facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo
indirecto de discriminación”.

345. La sentencia explicó que esta modalidad de discriminación se compone

de dos criterios: (i) la existencia de una medida o práctica que se aplica a
todos de una manera aparentemente neutra, y (ii) el hecho de que esa medida o
práctica pone en una situación de desventaja a un grupo de personas
protegido. En tales casos, agregó, el análisis de la discriminación no se
focaliza en la existencia de un trato diferencial, sino en los efectos
diferenciales que genera la norma cuestionada. Esta vez, la Corte declaró
inexequible la norma demandada, argumentando, entre otras razones, que la
prohibición adoptada por el legislador era innecesaria y desproporcionada y,
por tanto, contraria al derecho a la igualdad.

346. De manera reciente, la Sentencia C-117 de 2018 declaró inexequible la

partida contenida en el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 que gravaba las
toallas higiénicas y los tampones con una tarifa del 5% de IVA y, en
consecuencia, ordenó incluir esos productos en el listado de bienes exentos de
ese impuesto. Esta vez, la Corte advirtió que cuando se alega una
discriminación contra las mujeres por una circunstancia específica, es
necesario verificar: “(i) El contexto y los diferentes factores que puedan
contribuir o determinar la situación; y || (ii) El impacto que tiene la medida, no
solo respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva
interseccional, que analice las consecuencias en relación con otras posibles
categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico”.

347. En el caso analizado, la Corte concluyó que gravar con IVA las toallas
higiénicas y los tampones, que son productos de aseo exclusivamente
femeninos, tenía un impacto desproporcionado sobre las mujeres, en particular
sobre las mujeres pobres. En ese sentido, indicó que si bien la norma tributaria
era aparentemente abstracta y general, solo afectaba a una porción de la
población con fundamento en su género, ya que imponía una carga tributaria
exclusivamente a las mujeres, lo que afectaba en mayor medida a las de

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escasos recursos económicos. Así las cosas, concluyó que la medida resultaba
irrazonable y desproporcionada y, por tanto, era inconstitucional.

348. En suma, aunque, en ocasiones, la normas que expide el Legislador

tienen apariencia de neutralidad, pues no están explícitamente dirigidas a un
grupo social determinado, terminan por excluir y discriminar de manera
indirecta a ciertos grupos vulnerables, sobre los cuales generan efectos
diferenciados, desproporcionados o exclusivos, que obstaculizan el disfrute de
sus derechos fundamentales.

10.3. El impacto de la penalización del aborto con consentimiento en las

mujeres más vulnerables

349. Tal como se indicó previamente, la política de someter a la mujer, sin

ofrecer alternativas para el ejercicio de sus derechos, a una pena privativa de
la libertad si decide no continuar con el proceso de gestación, impacta de
manera diferente –evidentemente más desproporcionada– a las mujeres más
vulnerables por su condición socioeconómica, su origen rural, su edad o su
situación migratoria, entre otros factores. Dicho de otra manera, si bien el tipo
penal de aborto voluntario prevé una pena privativa de la libertad para toda
mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, la medida pone en
una particular situación de desventaja a aquellas que, debido a su situación de
vulnerabilidad, no tienen facilidades de acceso a servicios de salud sexual y
reproductiva, incluido el procedimiento de la IVE en las tres circunstancias
que, según la Sentencia C-355 de 2006, no constituyen ese tipo penal. En
efecto, de la información aportada al proceso, es posible derivar que las
mujeres denunciadas por el delito de aborto consentido y quienes más graves
consecuencias sufren en su salud por la práctica irregular de ese
procedimiento están expuestas a factores interseccionales de discriminación
que incrementan su condición de vulnerabilidad.

350. De acuerdo con las cifras sobre procesos penales por el delito de aborto
consentido aportadas al proceso por Profamilia, el 75% de las condenas fueron
impuestas a mujeres mayores de edad, en su mayoría en condiciones de
vulnerabilidad por su origen rural, su situación de pobreza o su condición de
migrantes irregulares. La información correspondiente a Bogotá, por ejemplo,
revela que “el 85% de las entradas de aborto al Sistema Penal, son de mujeres
pertenecientes a estratos 1, 2 y 3. Es decir, son las mujeres más vulnerables a
quienes más afecta la persecución penal del delito de aborto” 275.

351. Según el informe sobre la judicialización del aborto en Colombia,

emitido por la Fiscalía General de la Nación, hasta el año 2020, el 50,93% de
las mujeres denunciadas eran menores de 28 años, de las cuales el 31,7% eran
menores de edad. La mayoría de las mujeres indiciadas ejercían actividades
relacionadas con el hogar o servicios domésticos (34,3%), eran estudiantes
(13,6%), otras se encontraban en situación de desempleo (2,75%) o de trabajo
275
Concepto técnico de Profamilia, en atención a la invitación hecha mediante Auto de 19 de octubre de 2020, fl. 27.

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sexual (2,75%)276. A la vez, cuatro registros de noticias criminales por el delito

de aborto hacen referencia a niñas menores de 14 años 277, pero, de manera
incomprensible, no se refieren a ellas como víctimas de violencia sexual en los
términos del artículo 209 del Código Penal, que regula el delito de “[a]ctos
sexuales con menor de catorce años”.

352. Adicionalmente, en el más reciente informe allegado a la Corte en el

año 2021, consta que “[d]e los 5.646 procesos por el delito de aborto (art. 122)
que se han registrado en los sistemas misionales de la [Fiscalía General de la
Nación] desde 2006, 1.675 registran el lugar de los hechos como una zona
rural y 1.611 como una zona urbana”278. Es decir que, de acuerdo con las cifras
aportadas, se trata de una conducta que proporcionalmente tiene su mayor
incidencia en las áreas rurales. Este número es especialmente acuciante si se
tiene en cuenta que, de conformidad con el “censo nacional de población y
vivienda 2018”, el 22.9 % de la población del país vive áreas rurales –“centros
poblados” (7.1 %) y zonas “rurales dispersas” (15.8 %)–, en comparación con
el 77.1 % que reside en las “cabeceras municipales” o áreas urbanas 279.

353. La penalización del aborto con consentimiento, sin embargo, no

evidencia una incidencia relevante en su disminución ni, por tanto, en una
mayor protección a la vida en gestación. Por el contrario, fomenta la práctica
irregular del procedimiento de la IVE, lo que da lugar a graves perjuicios para
para las mujeres, niñas y personas gestantes, no solo como grupo discriminado
y expuesto a múltiples factores de violencia, sino individualmente
consideradas, con especial incidencia en las más vulnerables, entre ellas
quienes se encuentran en situación migratoria irregular. Estas mujeres, niñas y
personas gestantes afrontan un problema de salud pública que las expone a
sufrir complicaciones por el procedimiento e, incluso, a perder sus vidas.

354. Sobre el particular, para el año 2012, la Comisión Asesora de Política

Criminal había señalado lo siguiente:

“La penalización severa del aborto tiene consecuencias discriminatorias pues la

evidencia en Colombia y en otros países muestra que las mujeres de pocos
recursos económicos sufren mayoritariamente embarazos no deseados y son
quienes acceden a abortos en peores condiciones. En efecto, en Colombia,
según un reciente informe del Instituto Guttmacher, que desde 2009 es
colaborador oficial en salud reproductiva de la OMS (Organización Mundial de
la Salud), cada año, un total estimado de 132.000 mujeres sufren
complicaciones que pueden ser muy riesgosas debido al aborto clandestino.
Esto representa un 30% de las mujeres que abortan en esas condiciones, pero
ese porcentaje llega a 53% en el caso de las mujeres rurales pobres y es menor
(‘sólo’ 24%) en el caso de las mujeres de las ciudades que no son pobres”.

276
Dirección de Políticas y Estrategia. Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en Colombia.
Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, p. 49. En relación con este último grupo, el de las personas en situación de
trabajo sexual, se trata de un porcentaje alto, si se considera que el número de personas que lo integran es relativamente bajo en el país.
277
Ibid., p. 26.
278
Ibid., p. 6.
279
Departamento Nacional de Estadística. Disponible en: [Link]
[Link]

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355. En cuanto a las complicaciones posteriores al aborto, el Ministerio de

Salud ha precisado que:

“Cada año, el sistema de salud colombiano ofrece tratamiento postaborto a

93.000 mujeres […]. En la actualidad, nueve mujeres por cada 1.000 reciben
atención postaborto en instituciones de salud. La tasa más alta de tratamiento y
de mayor carga en el sistema de salud ocurre en la región Pacífica, en donde
cada año, 16 de cada 1000 mujeres reciben tratamiento postaborto”280.

356. Estos datos coinciden con otros aportados al proceso. En Colombia se

registran unos 400.400 abortos clandestinos al año281. “Las consecuencias del
aborto inseguro y clandestino se traducen en 132.000 mujeres con
complicaciones que anualmente deben atenderse en el sistema de salud
colombiano por eventos que podían haberse evitado” 282. En este último grupo
de casos, el 53 % de las afectadas son mujeres de origen rural 283. Este último
porcentaje acredita la incidencia diferenciada que para las mujeres rurales
tiene la práctica de abortos inseguros y clandestinos, en comparación con las
mujeres que habitan sectores urbanos, ya que, como se indicó supra, solo el
22.9 % de la población del país vive en áreas rurales –“centros poblados” (7.1
%) y zonas “rurales dispersas” (15.8 %)–284.

357. Ahora bien, la información correspondiente a la región pacífica del país

es relevante, si se tiene en cuenta que, en ella, según Profamilia, la posibilidad
de acceder a servicios de salud, incluidos los servicios de salud sexual y
reproductiva, es de solo el 11,7%285. Cabe destacar que, según datos del
DANE publicados en 2018, las mujeres afrocolombianas viven en promedio
11 años menos que el resto de las mujeres y la tasa de mortalidad materna para
este grupo poblacional es de 109,18 casos por cada 100.000 nacidos vivos, lo
que contrasta con la tasa de 51 casos por cada 100.000 nacidos de la población
en general286.

358. De hecho, el efecto discriminatorio de la prohibición categórica del

aborto voluntario se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que la
280
Ministerio de Salud y Protección Social (2014). Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la
interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas pág., 28. Disponible en:
[Link] [último acceso: 22 de junio de
2021].
281
El estudio en cita corresponde al siguiente: Elena Prada, Susheela Singh, Lisa Remez y Cristina Villarreal (2011). Embarazo no
deseado y aborto inducido en Colombia: causas y consecuencias. Instituto Guttmacher. Disponible en:
[Link] [último acceso 22 de junio de 2021] A
este estudio del Instituto Guttmacher se hace referencia en la iniciativa legislativa presentada por la Fiscalía General de la Nación para
despenalizar parcialmente el delito de aborto (Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara de Representantes) y en el siguiente estudio del
Ministerio de Salud y Protección Social: Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la interrupción
voluntaria del embarazo en mujeres colombianas, p. 28. Disponible en:
[Link] [último acceso: 22 de junio de
2021].
282
Concepto técnico de Profamilia, en atención a la invitación hecha mediante Auto de 19 de octubre de 2020, fl. 21.
283
Ibid.
284
Departamento Nacional de Estadística. Disponible en: [Link]
[Link]
285
Ibid., fl. 33.
286
Intervención de Dayana Blanco Acendra y Eliana Alcalá de Ávila, directora general e investigadora de Ilex Acción Jurídica, Luz
Marina Becerra, Coordinadora Mujeres Afrocolombianas Desplazadas en Resistencia La COMADRE de AFRODES, Ángela Solange
Ramírez, Coordinadora de Género, La Comadre - Cali, María Fernanda Escobar Rodríguez representante Corporación Instituto
Internacional de Raza, Igualdad y Derechos Humanos ( Raza e Igualdad) y Ana María Valencia, presidenta de la Asociación de
Economistas Negras “Mano Cambiada”.

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práctica de abortos consentidos es, precisamente, una de las principales causas

de mortalidad materna. En efecto, es simplemente razonable inferir que la
probabilidad de muerte por la realización de este tipo de procedimientos de
manera insegura aumenta de forma exponencial. Según la información
reportada por el DANE, entre las afectaciones obstétricas clasificadas, el
“embarazo terminado en aborto” fue la cuarta causa de defunción materna en
el año 2019287.

359. Esta situación no es nueva. Un par de años después de emitida la

Sentencia C-355 de 2006, el Ministerio de Salud calculaba 75 casos de
muertes maternas por cada 100.000 nacidos vivos. Aun cuando estas cifras
son de difícil estimación, según afirman expertos en la materia, se aproximan
al cálculo realizado por la Organización Mundial de la Salud que, para el
mismo año, estimó 85 casos por cada 100.000 nacidos vivos288.

360. Los datos antes referidos son especialmente relevantes, si se tiene en

cuenta que los abortos clandestinos que se practicaban antes del año 2006 –en
específico, antes de la expedición de la Sentencia C-355 del citado año–,
actualmente se siguen llevando a cabo –ceteris paribus, según los datos
ampliamente referidos en esta providencia– y producen graves consecuencias
para los derechos de las mujeres y las niñas. Así, ante la eficacia meramente
formal del derecho penal, el Estado termina convirtiendo en víctima a la
autora de la interrupción voluntaria del embarazo, pues sus derechos
fundamentales se ven seriamente afectados.

361. En este orden de idas, cabe recordar la recomendación de

despenalización del delito de aborto voluntario que en el año 2012 –con
posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355– efectuó la Comisión
Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano 289, al
considerarlo un tipo penal injustificado, contrario a los estándares
internacionales y a los compromisos adquiridos por Colombia. Según precisó,
dicha criminalización, incluso después del año 2006, propició abortos
inseguros y clandestinos, además, refirió que regímenes penales menos
restrictivos tenían una relación directa con menos abortos inseguros y con
menores tasas de aborto.

10.4. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra

en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación
de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular

287
DANE (20201). Cifras definitivas 2019 – Cifras del 1 de enero a 31 de diciembre de 2019 (publicadas el 23 de diciembre de 2020).
Cuadro 7 – Defunciones maternas, por grupos de edad, según departamento de residencia y grupos de causas de defunción. Disponible
en: [Link]
no–fetales–2019 [último acceso: 23 de junio de 2021].
288
Según el Instituto Guttmacher, “Cuando el aborto es realizado por profesionales capacitados y bajo condiciones higiénicas, menos del
0.3% de los procedimientos conducen a complicaciones que requieren atención en alguna institución de salud”. Elena Prada, Susheela
Singh, Lisa Remez y Cristina Villarreal (2011). Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia: causas y consecuencias. Instituto
Guttmacher, p. 19. Disponible en [Link]
[último acceso 22 de junio de 2021]
289
Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano, junio de 2012, p. 170.

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362. Para la Sala, de la información anterior puede inferirse que las mujeres
denunciadas por el delito de aborto consentido –quienes más graves
consecuencias sufren en su salud–, están expuestas a factores interseccionales
de discriminación que las hacen aún más vulnerables.

363. En efecto, es posible sostener –a partir de la experiencia y la

observación– que la población femenina más vulnerable es la más afectada
por la sanción penal. Lo anterior, porque son las mujeres rurales, las de los
estratos socioeconómicos más bajos, las mujeres migrantes, las refugiadas, las
desescolarizadas y otras, seguidas por ese largo etcétera que ya fue enlistado
en esta sentencia, las que menores recursos y alternativas tendrían para dar por
terminado un embarazo no deseado sin que el hecho llegue al conocimiento de
las autoridades penales. Contrario sensu, las condiciones socioeconómicas
favorables pueden incidir en la impunidad de la conducta, pues gracias a
aquellas es posible acceder a servicios médicos de calidad e información
calificada sobre métodos abortivos o viajar al exterior para interrumpir la
gestación donde la práctica no es penalizada.

364. Lo anterior, claro está, sin contar con las desventajas que la precariedad
socioeconómica trae para las mujeres cuyas condiciones de vulnerabilidad les
ha impedido acceder a educación de calidad sobre el ejercicio responsable de
sus derechos sexuales y reproductivos o para acceder a la IVE en los casos
referidos en la Sentencia C-355 de 2006.

365. Es visible, a partir de estos ejemplos, que la penalización acrecienta la

vulnerabilidad de quienes ya ven afectada o amenazada su dignidad humana
por esa situación (de vulnerabilidad). Y el impacto no solo ya de la sanción
penal, sino de la decisión de asumir la maternidad para las mujeres
socioeconómicamente vulnerables, no lo reciben exclusivamente estas, como
individuos, sino sus familias, que, en muchos casos, deben hacerse cargo de la
alimentación, crianza y educación de un nuevo miembro de la familia, ante la
disminución de la fuerza de trabajo de la mujer en la proporción de sus nuevas
responsabilidades como madre.

366. Si, en atención a estas realidades, que no hace falta contrastar con
estadísticas, pues, como se dijo, son evidentes a partir de la observación y la
experiencia, la única respuesta del Estado es la penal, podría resultar contraria
al régimen constitucional en cuanto desprotege la dignidad de las mujeres que
han sido discriminadas o marginadas por la adversidad de las circunstancias.

367. Por dichos factores interseccionales, la prohibición categórica del aborto

consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de
manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización,
como única medida de política pública, agudiza más su situación de
vulnerabilidad.

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368. La anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en

cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de
acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y
reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o
de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la
Sentencia C-355 de 2006. Además, son quienes están mayormente expuestas a
la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad,
lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad.

369. En consecuencia, mantener la actual tipificación del aborto consentido

y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres
a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de
abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida290 y
que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en
situación de vulnerabilidad socioeconómica. Por estas razones, la Corte
constata que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo
en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las
mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

11. Análisis del tercer cargo: la libertad de conciencia de las mujeres,

las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de
actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía
reproductiva (artículo 18 de la Constitución)

11.1. Síntesis del argumento

370. La tipificación del delito de aborto con consentimiento en el actual

contexto normativo entra en fuerte tensión con la libertad de conciencia de las
mujeres, niñas y personas gestantes, por las siguientes razones:

371. La potestad del Legislador en materia penal no es absoluta y sus límites

se hacen más evidentes cuando la tipificación de conductas como delitos
interfiere en el ejercicio de libertades intrínsecamente asociadas a la dignidad
humana, entre ellas, la libertad de conciencia, disposición autónoma
constitucional, en los términos del artículo 18 de la Carta.

372. Para evaluar si una persona, en abstracto, puede legítimamente actuar o

abstenerse de hacerlo con el fin de preservar su sistema de convicciones y
creencias, debe valorarse la importancia del bien jurídico que se quiere
preservar con la penalización frente a los sacrificios que se derivan de ella. En
este ejercicio, la garantía y el peso de la libertad de conciencia será mayor en
tanto más intensa sea la conexión con la integridad corporal, física y
emocional de la persona que alega su protección y con su dignidad humana.

290
Según el Ministerio de Salud, la mortalidad por aborto, “es la única totalmente prevenible de las causas de mortalidad materna”.
Ministerio de Salud y Protección Social (2014). Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la
interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas p. 30. Disponible en:
[Link] [último acceso: 22 de junio de
2021].

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373. La libertad de conciencia, en lo atinente a la decisión de procrear o de

no hacerlo, y, por tanto, de asumir la maternidad o paternidad, es un asunto
personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las
dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonomía
reproductiva, respecto de la cual le está prohibido prima facie intervenir al
Estado y a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia.

374. En el caso de las mujeres, la decisión de asumir la maternidad es un

asunto que las impacta de manera personalísima, porque afecta su proyecto de
vida; es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales
sobre su propia existencia, y es intransferible, porque la autonomía de la
decisión no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los
que se ha provisto un previo consentimiento o existen razones sólidas para
inferirlo. Es, entonces, una decisión íntima y estrechamente vinculada al
sistema de valores de quien puede gestar y constituye una de las principales
expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden asumir la
maternidad como quienes optan por no hacerlo ejercen su libertad y ponen en
práctica su sistema individual de creencias y valores. Esta decisión, a todas
luces íntima, constituye una manifestación de la autonomía reproductiva,
incluso de las parejas, ligada estrechamente al sistema de valores personales.

375. En el presente asunto, la norma demandada permite juzgar y sancionar a

la mujer que, durante el embarazo, decide actuar conforme a sus juicios
morales o íntimas convicciones, lo que genera una evidente tensión de
relevancia constitucional con la citada libertad, ya que da lugar a la
imposición de una manera específica de proceder que, en este caso, implica el
deber de asumir la maternidad, aun en contra de la propia voluntad, sin que,
entre otras, pondere el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el
avance del proceso gestacional. Estas dos circunstancias son especialmente
relevantes, si se tiene en cuenta que el ejercicio de esta libertad supone, de un
lado, conocer el estado de embarazo para que sea posible tomar una decisión
acerca de su continuidad o no y, de otro, actuar conforme al deber de
protección gradual e incremental de la vida en gestación.

11.2. Caracterización constitucional de la libertad de conciencia

376. La libertad de conciencia se encuentra consagrada en el artículo 18 de la

Constitución, en los siguientes términos: “Se garantiza la libertad de
conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni
compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”.

377. Esta libertad protege la autonomía de pensamiento y de acción

individual, voluntaria y consciente, en contraposición a la imposición de un
determinado proceder. De este modo, permite que cada persona regule su vida
de acuerdo con sus creencias y convicciones, que no necesariamente con un

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credo, confesión o religión determinada291. Por tanto, no protege un sistema

moral determinado, o una regla objetiva de moralidad, sino que ampara el
conjunto de creencias y convicciones de cada individuo, salvaguardando su
propio sistema de valores y la manera en que determina sus acciones 292.

378. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el concepto de

conciencia al que hace referencia la disposición constitucional en cita
comprende el propio e íntimo discernimiento acerca de lo que está bien y lo
que está mal; de allí que la disposición proteja el derecho a la conciencia
moral, es decir, al juicio moral sobre la propia conducta 293. Es por esta razón
que esta libertad avala la facultad de formular juicios prácticos en relación con
lo que resulta ser una acción correcta frente a un determinado evento. En otras
palabras, hace referencia a la potestad de cada persona para discernir entre lo
que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a una determinada situación
y, conforme a esta, guiar su conducta294, sin que alguna de tales
determinaciones pueda ser incentivada u objeto de una intervención
desproporcionada por parte del Estado o de terceros. En relación con este
último aspecto, como se ha precisado por la jurisprudencia constitucional, el
ejercicio de esta libertad debe realizarse siempre dentro del marco de la
Constitución y de la ley y del deber de respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios, de conformidad con lo dispuesto por su artículo 95,
“sobre la base, implícita en todo derecho y en toda libertad, de que sus
expresiones están limitadas por los derechos de los demás y por las
necesidades propias del orden público, la tranquilidad, la salubridad y la
seguridad colectivas”295.

379. Esta libertad ampara tres garantías fundamentales: en primer lugar, la de

conservar las convicciones en secreto, sin que nadie pueda ser obligado o
violentado para revelarlas. Por tanto, prohíbe la intromisión estatal y de
particulares en el fuero individual y, salvo que se cuente con la voluntad
expresa del titular, no es posible acceder a sus pensamientos. En segundo
lugar, una vez los pensamientos se expresan o comunican, la garantía se
extiende a no ser presionado o molestado por la manifestación de dichas
convicciones. Por último, ampara la prerrogativa de no ser obligado a actuar
en contra de sus íntimas convicciones personales, de donde se ha derivado la
objeción de conciencia.

291
En cuanto a la libertad religiosa, en su componente individual, esta corporación ha señalado que la persona “como un ser proyectivo,
estimativo y temporal ajusta su conducta a los cánones de una determinada religión en aras de obtener la satisfacción de una vida plena,
transcendente y espiritual” (Sentencia T-823 de 2002). A partir de esta idea, ha precisado que es deber del Estado “asegurar que todos los
creyentes tengan la libertad de actuar según sus propias convicciones y de prohibir aquellas coacciones o impedimentos que restrinjan el
compromiso asumido por ellos de conducirse según lo que profesan” (Sentencia T-823 de 2002). A pesar de la semejanza de este último
deber estatal con aquellos propios de la libertad de conciencia, no implica que en todos los casos la conciencia del individuo se encuentre
relacionada con un determinado credo religioso. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado: “aunque la ideología adoptada
por una persona, o su religión, podían determinar su conciencia, es decir su personal manera de emitir juicios morales prácticos, no por
ello la libertad de conciencia se confundía con el derecho a la libertad religiosa, pues de hecho, no hacía falta estar inscrito en una
religión determinada, ni en un sistema filosófico, humanístico o político, para emitir juicios prácticos en torno de lo que era correcto o
incorrecto, pues las personas ateas o las agnósticas, igualmente lo hacían” (Sentencia SU-108 de 2016).
292
Sentencia C-616 de 1997.
293
Sentencia T-409 de 1992.
294
Sentencia C-616 de 1997.
295
Sentencia T-409 de 1992.

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380. Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, esta

libertad se ejerce de modo individual, es una prerrogativa personal o, mejor, es
la regla subjetiva de moralidad que rige a una persona, al margen e incluso en
contra de los usos y convenciones sociales en las que esté inmersa 296.

381. A partir de lo dicho, la configuración tripartita de pensamiento,

manifestación y comportamiento, que caracterizan a la libertad de conciencia
es fundamental no solo para el desarrollo individual, sino también para la
interacción e integración social. En relación con este último aspecto es
importante hacer referencia a la importancia que la jurisprudencia
constitucional le ha reconocido a esta libertad para edificar el carácter
democrático, participativo y plural del Estado colombiano 297. Así, ha indicado
que la fórmula pluralista que caracteriza a la democracia se manifiesta en tres
dimensiones: “(i) la diversidad que se admite y promueve (art. 7º CP.); (ii) las
distintas aspiraciones y valoraciones298 que se aprecian de modo positivo, de
manera especial, la libertad religiosa 299, de conciencia y pensamiento300 así
como la libertad de expresión301 y (iii) los cauces jurídicos, políticos y sociales
que servirán para dirimir los posibles conflictos que se presenten en virtud de
las diferentes concepciones”302.

11.3. La coerción derivada de las normas penales puede incidir de

manera intensa en la libertad de conciencia

382. La libertad de conciencia garantiza un primer ámbito de intangibilidad

en el cual su titular puede configurar y acoger un sistema propio de
convicciones y creencias que pueden ser tan íntimas y privadas como lo desee,
el cual nadie tiene derecho a conocer o a interferir, a menos que su titular
consienta en ello.

296
Tanto en procesos de control abstracto como en procesos de control concreto de constitucionalidad, la Corte ha reiterado su
caracterización acerca de esta libertad. En la Sentencia C-616 de 1997 precisó: “la libertad de conciencia tiene por objeto la facultad de
cada persona de ‘discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada
situación, debemos hacer o no hacer”. En la Sentencia T-353 de 2018 indicó que, “no hace falta estar inscrito en una religión determinada
[…] para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas, igualmente lo hacen,
toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana, que le permite al
hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales”. En este sentido, en la Sentencia SU-108 de 2016 precisó que la libertad
de conciencia “debe interpretarse mucho más allá del simple ámbito de las valoraciones religiosas o de las creencias. Es más: debe partir
de cualquier consideración que la persona estime válida y legítima dentro de su sistema de principios y valores”. Finalmente, ha advertido
que la libertad de conciencia no es sinónima de libertad de pensamiento o de libertad religiosa, no solo debido al contenido propio y
autónomo de cada una, sino también porque la primera se ejerce siempre de modo individual, mientras que las otras dos libertades tienen
una dimensión individual y otra colectiva o institucional (Cfr., las sentencias C-616 de 1997 y C-346 de 2019).
297
Sentencia SU-108 de 2016.
298
“La aspiración de una norma constitucional como la de 1991 es obtener, en la medida de lo jurídico, fáctico y económicamente
posible, la plena realización de los valores y principios consagrados en el preámbulo: El pueblo de Colombia || en ejercicio de su poder
soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz (...)”.
299
“Artículo 19. Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma
individual o colectiva. || Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley”.
300
“Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a
revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”.
301
“Artículo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir
información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. || Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se
garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.
302
Sentencia T-388 de 2009.

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383. El segundo ámbito de protección de esta libertad implica que, en

relación con el sistema propio de convicciones y creencias, su titular no puede
ser molestado. Esto no significa que el Estado no pueda establecer
limitaciones asociadas a la libertad de expresión, difusión y comunicación
pública de los pensamientos y opiniones (artículo 20 CP). En todo caso, asume
dos deberes para su garantía: uno positivo, asociado al deber de proteger a
quienes han divulgado total o parcialmente sus convicciones y creencias, y
otro negativo, referido a la obligación de abstenerse de ejecutar acciones
encaminadas a modificarlas.

384. El tercer ámbito que protege esta libertad se relaciona con la garantía
individual de no actuar en contra del sistema de valores y creencias propio.
Esta faceta está asociada, en particular, a la objeción de conciencia y
encuentra su punto crítico cuando su ejercicio interfiere con otros bienes
jurídicos –derechos, principios y valores–, ya que entra en tensión con la
propia integridad, física o espiritual, de quien se ve en el dilema de actuar o no
en contra de su conciencia. Como límite a la acción estatal, la objeción de
conciencia ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia
constitucional. De manera reciente, en la Sentencia C-370 de 2019, la Corte
reiteró:

“la objeción de conciencia, en general, es un derecho autónomo y nominado en

el apartado final del artículo 18 de la Constitución que reza que las personas
tienen derecho a no ser obligadas a actuar contra su conciencia. || Esta
posibilidad de objetar conciencia no es absoluta, puede ser legítimamente
limitada por el Legislador, siempre y cuando respete el principio de
proporcionalidad y las limitaciones no sean en exceso restrictivas como para
hacer nugatorio este derecho, pero tampoco sean demasiado amplias como para
desconocer el principio de igualdad ante la ley y las necesidades que se quieran
satisfacer, en la medida que los bienes jurídicos que se pretenden proteger con
la obligación tengan respaldo constitucional o legal”303.

385. Dada la íntima relación que tiene la objeción de conciencia con el

sistema propio de convicciones y creencias, su ejercicio puede fundarse en
motivos religiosos, morales, éticos, humanitarios o de índole similar. No
obstante, es posible que el Legislador establezca restricciones a este derecho,
siempre que sean razonables y proporcionadas304; en otras palabras, es posible
limitar la procedencia de la objeción de conciencia a ciertas creencias, siempre
que resulte necesario para resguardar un bien jurídico superior 305. Esto
significa, entonces, que el principio general es que, ante el silencio del
Legislador en relación con las características de las creencias, cualquier
convicción profunda que se oponga al bien jurídico garantizado por la norma
que establece un deber jurídico, de hacer o de abstenerse de actuar, puede ser
aducida para excusarse de su cumplimiento. La objeción de conciencia, sin
embargo, no puede ser alegada por autoridades judiciales y notarios en el

303
Sentencia C-370 de 2019.
304
Cfr., al respecto, las sentencias C-370 de 2019 y SU-108 de 2016.
305
Cfr., la Sentencia C-370 de 2019.

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cumplimiento de funciones públicas o, en algunos casos, por médicos en casos

de interrupción voluntaria del embarazo, entre otros eventos306.

386. Como regla de principio, entonces, el Legislador puede interferir en el

alcance de la libertad de conciencia por medio de normas penales en aquellas
situaciones en las que la intervención en las convicciones íntimas y morales de
la persona no sea tan intensa que las desconozca. Es por esto por lo que la
facultad punitiva del Estado no es absoluta; de hecho, es excepcional, en
atención al carácter de ultima ratio que la caracteriza.

387. Esta caracterización es relevante, ya que las normas penales pueden dar
lugar a una coerción tal que determine la conducta de las personas, aun en
contra de su conciencia. Esto es así, ya que en ellas se manifiesta la capacidad
de ordenar el comportamiento social por medio de reglas con fuerza de ley y
cuyo incumplimiento o realización acarrea una sanción que restringe un
amplio abanico de derechos fundamentales, en especial los derechos de
libertad.

388. Dichas disposiciones dan cuenta de un ideal de sociedad adoptado por

quienes gozan de la autorización constitucional para establecerlas por vía legal
y, en la generalidad de casos, plasman y son reflejo de la moral social o
pública que resulta mayoritariamente aceptada. Casi siempre suelen estar
vigentes en tanto gocen de dicho respaldo; de lo contrario, al tomar distancia
del citado estándar, terminan siendo expulsadas del ordenamiento jurídico,
como ocurrió, entre otros, con los delitos de estupro, bigamia y adulterio 307.
Esto es así, ya que el sistema de valores y creencias de la población, en
general, y de la ciudadanía, en particular, cambia a lo largo del tiempo por
diferentes influjos.

389. Dentro de las normas de orden público, aquellas que contemplan los
tipos penales se caracterizan fundamentalmente por establecer un castigo
derivado de la realización de una determinada conducta. La sanción penal que
contienen por incurrir en un comportamiento incide, si bien de una forma no
absoluta, en un cambio en las conductas públicas de las personas. De allí la
finalidad de prevención general de las penas.

306
En el caso de médicos, cfr., las sentencias T-209 de 2008, T-388 de 2009 y SU-096 de 2018. En el caso de los funcionarios judiciales,
cfr., la Sentencia T-388 de 2009. La Corte se ha referido ampliamente a esta garantía en el caso del servicio militar obligatorio, cfr., al
respecto, la Sentencia SU-106 de 2018.
307
A estos se hace referencia de forma más detallada en el estudio del cargo relativo al presunto desconocimiento de la finalidad
constitucional de prevención general de la pena y la característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de ultima
ratio. En todo caso, es importante resaltar la interdependencia que algunos tipos penales tienen con otras normas del ordenamiento. Este
era el caso del delito de adulterio, que se tipificaba en el Código Penal de 1890 (y que fue derogado con la entrada en vigencia del Código
Penal de 1936), y la causal de nulidad del matrimonio celebrado “entre la mujer adúltera y su cómplice” que se regulaba en el numeral 7
del artículo 140 del Código Civil. Este último artículo estipulaba la siguiente causal de nulidad del matrimonio: “Causales de nulidad. El
matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: […] 7. Cuando se ha celebrado entre la mujer adúltera y su cómplice, siempre
que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio”. Esta disposición fue declarada inexequible
por la Corte Constitucional en la Sentencia C-082 de 1999. Para la corporación, la norma suponía “una injerencia indebida en el ámbito
de la libertad individual”; según precisó, tal causal podría tener alguna función “cuando el adulterio era penalizado” (en vigencia del
Código Penal de 1890, artículo 712, que sancionaba con pena de prisión a la “mujer casada” que cometiera adulterio, “por el tiempo que
quiera el marido, con tal que no pase de cuatro años”). Sin embargo, como bien lo precisó la Corte, “a la luz de la Carta de 1991, no es
razonable desestimar u obstaculizar la decisión del sujeto respecto a su unión marital y mucho menos hacerlo en razón del sexo al que
pertenece”.

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390. Por tanto, uno de los factores que afecta el proceso de toma de decisión
sobre la realización de ciertas acciones tiene que ver con la posibilidad de ser
castigado o sancionado penal y socialmente. Esto, pese a que la propia
normativa legal permite que no en todos los casos en los que se incurra en una
conducta típica se genere una sanción, y que la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, deban ser valoradas por la autoridad judicial competente en cada
caso.

391. Por esta especial afectación a la autonomía, el juicio de

constitucionalidad respecto de los tipos penales generales, impersonales y
abstractos, debe realizarse de una manera más estricta y rigurosa cuando
interfieren en el ejercicio de libertades intrínsecamente asociadas a la dignidad
humana, en especial cuando aquellos implican coerción sobre convicciones
íntimas y personales que gozan de protección constitucional.

392. Si la conducta penalizada no fuera excepcional, sino practicada de

forma masiva y general, la respuesta penal como única medida no sería
compatible con la exigencia de último recurso o ultima ratio del derecho
penal, al suponer una restricción desproporcionada a la dignidad de las
personas, tal como se deriva de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 1
y 2 de la Constitución308. En este supuesto, más que un problema
delincuencial, se estaría en presencia de un problema cultural que debe ser
resuelto mediante una combinación de estrategias en las que la apuesta por la
educación resulta fundamental.

11.4. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra

en fuerte tensión con la libertad de conciencia de las mujeres, niñas y
personas gestantes

393. Sin perjuicio de la cláusula de que trata el artículo 42, inciso noveno, de
la Constitución309, la decisión de asumir la maternidad o de no hacerlo es un
asunto personalísimo, individual e intransferible. Como se mencionó en el
análisis del cargo sobre la vulneración del derecho a la salud, se corresponde
con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, con
la autonomía reproductiva, respecto de la cual prima facie le está prohibido
308
En este sentido, de manera reciente, la Sala Plena reiteró la inescindible relación que se predica entre la dignidad humana y el carácter
de ultima ratio del derecho penal: “el ejercicio del ius puniendi se considera uno de los ámbitos extremos del poder estatal para la
regulación de la vida social, razón por la cual suele denominarse el último recurso (o la ultima ratio). Ese carácter marginal que debería
tener el derecho penal se debe a su capacidad para interferir intensamente en el derecho fundamental a la libertad personal y para afectar
otros, debido a las condiciones de cumplimento de la pena para la persona, razón por la cual aquella característica adscrita al ius puniendi
estatal encuentre su fundamento y límite en la dignidad de la persona humana” (Sentencia C-233 de 2021). Igualmente, en la Sentencia
C-294 de 2021 se resalta no solo el carácter definitorio de la Constitución de la cláusula de “dignidad humana”, adscrita al modelo de
Estado Social de Derecho, sino su relevancia práctica como parámetro de control constitucional y eje axial fundamental: “el Estado
Social de Derecho fundado en la dignidad humana como eje axial de la Constitución, supone la adopción de normas más favorables a la
efectiva garantía y respeto de los derechos fundamentales de las personas; así como, la abstención de adoptar cambios normativos que
impliquen su desconocimiento o regresión de las medidas previstas para su goce y ejercicio pleno. Así, estos mínimos valores
consagrados en la Carta reconocen la naturaleza moral, universal, irreversible, inalienable e inderogable de la naturaleza y dignidad
humana. || Los principios y valores constitucionales coinciden del mismo modo con diversos instrumentos internacionales ratificados por
Colombia como el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 5, 6 y 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los cuales reafirman el carácter universal e indivisible de la dignidad humana y el reconocimiento
de toda persona como un ser racional con capacidad de definir su identidad individual y fijar un propio plan de vida de acuerdo con sus
experiencias. Lo anterior ha derivado en normas imperativas del derecho internacional como la prohibición de la esclavitud, la tortura y
los tratos crueles inhumanos y degradantes”.
309
De conformidad con esta, “[l]a pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y
educarlos mientras sean menores o impedidos”.

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intervenir al Estado o a los particulares. Como lo advirtió la Corte en la

Sentencia C-355 de 2006, cuando tal interferencia se fundamenta en el
ejercicio de la violencia o la coerción, encuentra una prohibición categórica:

“Cabe recordar nuevamente, que el derecho a estar libre de todas las formas de
violencia y coerción que afecten la salud sexual y reproductiva, por su parte,
tiene una clara perspectiva de género y se desprende de diversos instrumentos
internacionales de derechos humanos, principalmente la Convención para la
Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Implica el
derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación,
coacciones o violencia, en esa medida guarda estrecha relación con el derecho
a la integridad personal”310.

394. La decisión de asumir la maternidad, en consecuencia, es (i)

personalísima, porque impacta el proyecto de vida de la mujer, niña,
adolescente o persona gestante que decide continuar y llevar a término un
embarazo, no solo durante el periodo de gestación, sino más allá de él; (ii)
individual, por el impacto físico y emocional que supone el desarrollo de la
gestación en su experiencia vital y su propia existencia, e (iii) intransferible,
porque la autonomía de la decisión de asumir la maternidad no puede ser
trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se haya previsto
un previo consentimiento o existan razones sólidas para inferirlo. De este
modo, se comprende que esta sea una decisión no susceptible de apropiación
por parte del Estado o de otros particulares 311, sin perjuicio del deber
constitucional de protección gradual e incremental de la vida en gestación
cuyo cumplimiento compromete no sólo al Estado y a la sociedad, sino a las
personas, en general, incluso a las mujeres, niñas y personas gestantes.

395. Como se advierte, la decisión de asumir o no la maternidad es un asunto

íntimo y estrechamente vinculado al sistema de valores personales y de
convicciones éticas y religiosas de quien puede gestar y constituye una de las
principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden
hacerlo como quienes no lo hacen ejercen su libertad sexual y reproductiva y
en ella ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores.

396. La importancia de esta relación tiene que ver con la intensidad en la que
puede ser afectado el proyecto de vida personal, que tiene incidencia en el tipo
de relaciones humanas, sociales, culturales y jurídicas, que se perfeccionarán a
partir del nacimiento, muchas de ellas de carácter indefinido. El impacto de
estas relaciones, que pueden caracterizarse en privilegios, derechos, cargas y
obligaciones de diferente tipo, y que deben ser asumidas en primer lugar por
quien decide asumir la maternidad, implica el respeto pleno a su fuero
individual y a su decisión personal. De hecho, tal la decisión tiene múltiples y
310
Sentencia C-355 de 2006.
311
En relación con esta caracterización, es ilustrativa la siguiente idea de la Corte Suprema de Canadá, referida al estudiar la imposición
de sanciones por la interrupción voluntaria del embarazo: “la eliminación del poder de decisión no solo amenaza a las mujeres en un
sentido físico; la indecisión de saber si se concederá un aborto inflige estrés emocional. El artículo 251 claramente interfiere en la
integridad corporal de la mujer tanto en sentido físico como emocional. Obligar a una mujer, bajo la amenaza de una sanción penal, a
llevar un feto a término a menos que cumpla ciertos criterios no relacionados con sus propias prioridades y aspiraciones, es una profunda
injerencia en el cuerpo de la mujer y, por tanto, una violación de la seguridad de la persona”. Caso Morgentaler vs. The Queen (1998),
págs. 56-57.

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profundas implicaciones personales, familiares, sociales, culturales y

religiosas. Es por esta razón que las consecuencias de una decisión tan
determinante en la vida de una persona solo pueden ser sopesadas de manera
individual por la persona que se encuentra en esta específica situación, porque
es precisamente ella quien asumirá primeramente sus efectos 312.

397. En este punto, que el Estado coaccione de manera categórica a una

mujer, niña, adolescente o persona gestante, para que lleve un embarazo a
término so pena de incurrir en un delito y, eventualmente, aplicarle una
sanción, da lugar a una evidente tensión constitucional con la finalidad
imperiosa que pretende proteger la norma demandada.

398. De este modo, más allá de los tres eventos en los que la Corte
Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su sanción es
inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que la
tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo
122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de
conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la
afectación a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución.

399. Esta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una
imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede
atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña,
adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su
derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida. En últimas,
restringe, con aquellos caracteres –exceso y suprainclusión–, la potestad de
estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en
o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una
imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su
estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la
protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e
incremental.

12. Análisis del cuarto cargo: la finalidad preventiva de la pena y las

exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del
derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución)

12.1. Síntesis del argumento

400. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido en el

contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con la finalidad
constitucional de prevención general de la pena y la característica
constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de último recurso o
ultima ratio, por las siguientes razones:
312
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el caso Planned Parenthood vs. Casey (1992), insistió en que
el “sufrimiento” que asumen las mujeres al tomar este tipo de decisiones “es demasiado íntimo y personal como para que el Estado
insista, sin más, en su propia visión del papel de la mujer, por muy dominante que haya sido esa visión en el curso de nuestra historia y en
el de nuestra sociedad. El destino de la mujer debe estar determinado en gran medida por su propia concepción de los imperativos
espirituales y de su lugar en la sociedad” (pág. 852).

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401. La política criminal encuentra límites formales y materiales de carácter

constitucional que se derivan de las prescripciones del preámbulo y de los
artículos 1 y 2 de la Carta, en cuanto erigen a la dignidad humana como
fundamento del Estado y a la protección de los derechos de las personas como
su finalidad esencial, de allí que se trate de dos mandatos vinculantes en el
ejercicio de las competencias de las autoridades, entre ellas, el Legislador, al
tipificar los delitos.

402. La función preventiva del poder punitivo del Estado constituye un

“estándar constitucional mínimo que debe cumplir la política criminal
colombiana para respetar los derechos humanos y constitucionales” 313. De esta
manera, en caso de que se resuelva adoptar medidas penales, su idoneidad
debe estar fundamentada en que permitan proteger de manera eficaz los bienes
jurídicos amparados y disuadir a las personas de incurrir en las conductas que
reprochan –finalidad de prevención general de la pena314–.

403. A pesar de que el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad
constitucional imperiosa, que consiste en proteger la vida en gestación –bien
jurídico que ampara la disposición–, la actual forma de tipificación del delito
de aborto consentido no es adecuada para la consecución de los fines de la
pena ya que, a pesar de que el tipo penal busca realizar aquel imperativo
constitucional, no resulta claro que esta forma de penalización sea
efectivamente conducente –esto es, idónea– para la consecución de aquellos
fines, en particular el de prevención general, como sí es evidente la intensa
afectación que produce en los derechos a la salud y los derechos
reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia a que se ha hecho
referencia. En otros términos, no es claro que la penalización del aborto con
consentimiento resulte efectivamente conducente para proteger la vida en
gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la
finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación. De allí la
evidente tensión constitucional que se presenta entre la disposición
demandada y la finalidad preventiva de la pena.

404. El carácter subsidiario, fragmentario o de último recurso, de las

sanciones penales exige que, antes de acudir al poder punitivo del Estado, se
recurra “a otros controles menos gravosos”315; por tanto, en caso de existir
“otros medios preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la
libertad”316, la intervención penal debe ser el último recurso 317. En el presente
asunto, si bien la disposición demandada pretende realizar una finalidad
constitucional imperiosa, cual es proteger la vida en gestación, efectúa un uso
prima ratio del derecho penal que evidentemente entra en tensión con la
313
Sentencia T-762 de 2015, que declaró el Estado de Cosas Inconstitucional del Sistema Penitenciario y Carcelario del país. Cfr., en
relación con este aspecto, de manera reciente, la Sentencia C-294 de 2021.
314
Cfr., en lo pertinente, la Sentencia T-275 de 2017, reiterada en la Sentencia C-407 de 2020.
315
Cita en la Sentencia C-742 de 2012.
316
Sentencia C-070 de 1996.
317
Cfr., en particular, las Sentencias C-897 de 2005 y C-575 de 2009, ambas reiteradas en la Sentencia C-233 de 2019.

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característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de

ultima ratio, por cuatro razones.

405. La primera razón se asocia con la omisión del Legislador de regular de

manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia
constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el
recurso al derecho penal. La forma de regulación actual de esta problemática
social, en los términos exclusivos del artículo 122 del Código Penal, ha
supuesto una omisión del ejercicio democrático en uno de los temas más
sensibles para la sociedad colombiana, lo cual resulta incompatible con un
ejercicio constitucional adecuado del derecho penal como último recurso.

406. La segunda razón tiene que ver con la mayor exigencia de regulación a
cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355
de 2006, cuya sistemática omisión ha sido evidenciada de manera trágica por
la jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos.

407. La tercera razón tiene que ver con dos circunstancias

constitucionalmente relevantes que exigían una regulación integral de esta
problemática por parte del Legislador, que no exclusivamente por la vía penal:
(i) la dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de
ultima ratio del derecho penal y (ii) que la tipificación de la conducta se
fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo.

408. La cuarta razón tiene que ver con la existencia de mecanismos

alternativos menos lesivos de los derechos a la salud, reproductivos, igualdad
y libertad de conciencia que, al mismo tiempo, protejan en forma gradual e
incremental la vida en gestación, que aquel que brinda la penalización
categórica del aborto como la contemplada en la disposición demandada.

12.2. La competencia legislativa para tipificar qué conductas constituyen

delitos y cuáles deben ser las penas aplicables, encuentra límites formales
y materiales de carácter constitucional

409. La política criminal comprende el conjunto de respuestas que el “Estado

estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la
protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los
residentes en el territorio bajo su jurisdicción” 318. Uno de los medios para su
concreción lo constituye el ejercicio de la competencia legislativa para
tipificar qué conductas constituyen delitos y cuáles deben ser las penas
aplicables, como medidas idóneas, necesarias y proporcionales, para proteger
determinados bienes jurídicos.
318
Sentencia C-646 de 2001, reiterada, entre otras, en las sentencias C-936 de 2010 y C-224 de 2017. Como lo precisó de manera
reciente la Sala Plena: “La política criminal y penitenciaria es uno de los temas que no escapa de la órbita de los principios
constitucionales esenciales. La Corte en la sentencia C-038 de 1995 reconoció que con la Constitución de 1991 se configuró una
constitucionalización del derecho penal que impuso límites al legislador para su facultad de regulación, toda vez que ‘la Carta incorpora
preceptos y enuncia valores y postulados – particularmente en el campo de los derechos fundamentales – que inciden de manera
significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance’. Con base en ello, el modelo del Estado Social de Derecho
y el principio de la dignidad humana imponen límites al poder punitivo del Estado” (Sentencia C-294 de 2021).

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410. Tal competencia, sin embargo, como ya se dijo, encuentra límites

formales y materiales de carácter constitucional.

411. Los límites formales se asocian, en particular, a las exigencias que se

derivan del principio de legalidad 319, según el cual, los delitos y las penas no
solo deben estar previamente determinados por el Legislador 320 –reserva legal
como expresión del principio democrático–, sino que deben serlo de manera
inequívoca321, clara, específica y precisa322.

412. Los límites materiales se asocian al ejercicio necesario del ius puniendi,
ligado al concepto de ultima ratio del derecho penal323, tendiente al
cumplimiento de las funciones o fines de la pena 324 y a su ejercicio
proporcional325. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, cuando
se acude al derecho penal, que debe ser el último recurso, se exige que, para
definir los delitos y las penas, el Legislador debe garantizar que “la respuesta
penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción,
sin debate”326. De allí que el empleo de esta disciplina jurídica presuponga
acudir, de ser posible, a “otros controles menos gravosos existentes” 327, que
sean “igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad”328.

413. Lo anterior, se debe a que la dignidad humana –a que se refiere el

artículo 1 de la Carta–329 y los demás valores, principios y derechos
fundamentales –de que tratan el preámbulo y el artículo 2 de la Constitución–,
son límites sustantivos del ius puniendi, constituyen un parámetro teleológico
de racionalización de su ejercicio 330 y, por tanto, castigar un comportamiento
con una sanción penal sin que el Legislador valore y pondere la afectación que

319
Según dispone la primera parte del artículo 6 constitucional, “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes”.
320
En los términos del artículo 29, inciso 2°, de la Constitución, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que
se le imputa”.
321
Este vocablo fue especialmente considerado en una de las propuestas que sirvió para determinar el contenido definitivo del artículo 29
de la Constitución. En el informe No. 1 de la Secretaría de la Comisión IV, De justicia, de la Asamblea Nacional Constituyente se hizo
referencia a que uno de los “principios mínimos de derecho penal” debía ser el siguiente: “2– Las leyes penales deben describir conductas
punibles de manera precisa e inequívoca, sin dejar duda sobre la prohibición o el deber de actuar”. Gaceta constitucional No. 74 del 15 de
mayo de 1991, p. 9.
322
Cfr., entre otras, las sentencias C-559 de 1999, C-843 de 1999, C-739 de 2000, C-1164 de 2000, C-205 de 2003, C-897 de 2005, C-
742 de 2012, C-181 de 2016 y C-093 de 2021.
323
Cfr., entre otras, en particular, las Sentencias C-542 de 1993, C-070 de 1996, C-559 de 1999, C-468 de 2009, C-742 de 2012 y C-407
de 2020.
324
Cfr., en particular, las Sentencias C-646 de 2001, C-226 de 2002, C-335 de 2006, C-936 de 2010, C-224 de 2017 y C-407 de 2020.
325
Cfr., en especial, entre otras, las Sentencias C-070 de 1996, C-468 de 2009, C-488 de 2009, C-742 de 2012, C-108 de 2017 y C-233
de 2021.
326
Sentencia C-559 de 1999.
327
Sentencia C-742 de 2012.
328
Sentencia C-070 de 1996. De manera reciente, para analizar esta característica constitucional adscrita al ius puniendi estatal, aplicada
al caso del homicidio por piedad, en la Sentencia C-233 de 2021, la Sala precisó: “ 378. La doble dimensión del problema jurídico es
trascendental a la luz del principio de necesidad o ultima ratio del derecho penal, de acuerdo con el cual, si bien el Legislador cuenta con
la facultad de configurar el derecho penal, establecer los bienes protegidos, crear los tipos penales, al igual que las causales de
justificación de las conductas en el seno del proceso democrático, no debe acudir a la herramienta que afecta con mayor intensidad la
libertad personal para enfrentar conductas que no causan un daño o son incompatibles con la noción de dignidad humana, fundamento y
límite de aquella característica adscrita al ius puniendi estatal. || 379. En efecto, el derecho penal, en tanto ultima ratio, no puede ocuparse
de todas las relaciones o situaciones jurídicas que surgen entre los particulares; en contraste, los derechos fundamentales tienen un
carácter expansivo y, por tanto, sólo pueden limitarse para alcanzar fines constitucionales, a través de medios proporcionales”.
329
Cfr., en particular, las sentencias C-407 de 2020, C-233 de 2021 y C-294 de 2021.
330
Cfr., al respecto, lo señalado en la Sentencia C-468 de 2009.

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tiene respecto de aquellos, puede desconocerlo 331. De lo dicho se sigue que el

derecho penal no puede tornarse en el mecanismo prima ratio de la política
criminal. En el Estado Social de Derecho, “sólo la utilización medida, justa y
ponderada de la coerción estatal, destinada a proteger los derechos y
libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento” 332.

414. Aplicar el criterio de ultima ratio en la tipificación de los delitos

implica considerar que, en tanto “los tipos penales son comportamientos
humanos […] (mandato de determinación)”333, establecer que una conducta
sea susceptible de sanción penal y, por tanto, deba ser reprimida mediante la
limitación de la libertad no puede ser sino la excepción. Este mandato
proscribe que la penalización sea la alternativa general y primera para proteger
intereses jurídicos relevantes334 –bienes jurídicos335– y, en virtud de la
prohibición de exceso, además, la clasificación de conductas como delitos
debe recaer únicamente sobre aquellas que constituyan los ataques más graves
contra estos336, se reitera, siempre que no sea posible acudir a “otros controles
menos gravosos”337, que sean “igualmente idóneos, y menos restrictivos de la
libertad”338.

415. Solo de esta manera el ejercicio del poder punitivo es compatible con la
dignidad humana y los demás valores, principios y derechos fundamentales –
de que tratan el preámbulo y los artículos 1 y 2 de la Constitución–, debido a
que la tipificación de la conducta mantiene presente que cada persona es “un
fin en sí mismo y no puede ser considerado un medio en relación con fines
ajenos a él”339 y sus conductas no pueden ser objeto de una intromisión
indebida del Estado. En consecuencia, el uso necesario del derecho penal
exige que este sea compatible con las funciones o fines sociales de la pena. Al
reiterar la jurisprudencia constitucional, de manera reciente, la Sala ha
precisado que “las penas no son fines en sí mismas; la consagración de la
331
Como lo señaló la Sala de manera reciente en la Sentencia C-294 de 2021: “En suma, en el marco de un Estado Social y Democrático
de Derecho fundado en la dignidad humana, la política criminal debe obedecer a unos valores mínimos, toda vez que aquel postulado
tiene como principios esenciales la dignidad humana y la libertad de la persona. De tal forma, el poder punitivo que tiene el Estado debe
ser ejercido con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. A la vez, las penas que se imponen como consecuencia de una
conducta delictiva previamente establecida en la ley deben tener fines de prevención –general y particular– y de resocialización”.
332
Sentencia C-070 de 1996. Como se precisa en la Sentencia C-542 de 1993, “la organización social sólo se justifica cuando se la
considera un medio al servicio del [ser humano], fin en sí mismo”; es por esto que, tal como lo precisó la Corte en la Sentencia C-292 de
1997, en virtud de la prohibición de exceso –dada la intensa afectación que para la dignidad y la libertad supone el ejercicio del derecho
penal como medio de control social–, solo las conductas más graves que lesionan los bienes jurídicos pueden ser susceptibles de
sanciones penales. Lo contrario implica una limitación arbitraria de la libertad, al carecer de justificación constitucional; de allí que
acudir al derecho penal para incentivar una concepción perfeccionista de la persona se encuentre constitucionalmente vedado.
333
Sentencia C-407 de 2020.
334
Cfr., en este sentido la Sentencia C-292 de 1997 y el informe final “Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para
el Estado colombiano” de junio de 2012, de la Comisión Asesora de Política Criminal, p. 64.
335
Los bienes jurídicos que pretende proteger el derecho penal no pueden equipararse, constitucionalmente hablando, al valor abstracto o
estatus que la Constitución les asigna a ciertos derechos constitucionales –individuales y colectivos, salvo que estos sean el objeto
específico de protección por el derecho penal–, si se tiene en cuenta que los primeros son el objeto propio del derecho penal, mientras que
los segundos lo son del derecho constitucional. De esta forma, la relación entre ellos es de grado, de allí que los primeros se encuentren
mediáticamente sujetos a la realización de los segundos –en especial de los derechos individuales, y particularmente los de carácter
fundamental– y, por tanto, en caso de conflicto entre ellos, los segundos tengan una prioridad epistémica respecto de los primeros, dado
su mayor valor abstracto prima facie.
336
Es por esta razón que, como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional, por el carácter fragmentario del derecho penal,
“solamente puede aplicarse a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos” (cita en la Sentencia C-742 de 2012) y, una vez se ha
definido cuáles de dichos bienes exigen protección penal, la tipificación y sanción procede ante “las principales hipótesis de
comportamiento, que ameritan reproche y sanción punitiva” (Sentencia C-599 de 1992, reiterada en la Sentencia C-646 de 2001).
337
Sentencia C-742 de 2012.
338
Sentencia C-070 de 1996.
339
Sentencia C-542 de 1993.

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dignidad de la persona humana como fundamento del jus puniendi, hace que
las mismas lleven adscritas específicas funciones y, por ello, excluyen el
capricho legislativo o judicial”340.

416. En estos términos, garantizar el cumplimiento de la ultima ratio del

derecho penal concuerda con la necesidad de que la pena cumpla ciertos fines
o funciones sociales, de prevención general, retribución justa, prevención
especial, reinserción social y protección al condenado 341, las cuales, al estar
“atadas a los contenidos de dignidad humana, se ofrecen como una limitación
al ejercicio del ius puniendi en todas sus expresiones (legislativa, judicial y de
ejecución)”342. Lo contrario, esto es, la penalización de una determinada
conducta que no sea compatible con los fines sociales de la pena supone
instrumentalizar a los individuos para un pretendido beneficio social, lo cual
es a todas luces contrario a la dignidad inherente a la condición humana 343, eje
axial de la Constitución344, tal como se deriva del preámbulo y los artículos 1 y
2 de la Carta.

417. Finalmente, al igual que todas las competencias que se atribuyen al

Legislador345, el ejercicio de la competencia penal debe ser razonable y
proporcional. En relación con esta exigencia, ha sido copiosa la jurisprudencia
constitucional al señalar, por ejemplo, que la definición de los delitos y de las
penas está sujeta a límites explícitos e implícitos. Entre los primeros, según ha
precisado, se encuentra “la decisión política de imponer la pena de muerte (CP
artículo 11), la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes (CP
artículo 12), la esclavitud (CP artículo 17), el destierro, la prisión perpetua o la

340
Sentencia C-407 de 2020. Son igualmente relevantes en este aspecto las recientes sentencias C-233 de 2021 y C-294 de 2021. Del
límite citado se sigue que el Legislador no tiene el deber imperativo de criminalizar, ya que puede “despenalizar, sin violar por ello la
Constitución” (Sentencia C-226 de 2002).
341
En relación con el alcance de cada una de estas finalidades, cfr., en lo pertinente la Sentencia T-275 de 2017, reiterada en la Sentencia
C-407 de 2020 y, en particular, en relación con la finalidad de prevención especial, cfr., la Sentencia C-294 de 2021, finalidad
fundamental en la argumentación de la Corte para declarar la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2020, “Por medio del cual se
modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la Pena de Prisión Perpetua y estableciendo la prisión
perpetua revisable”.
342
Sentencia C-407 de 2020. El artículo 4 del Código Penal, con evidentes fundamentos en la jurisprudencia constitucional, positiviza
tales fines. De que esto sea así, no se sigue que esta disposición tenga el alcance de parámetro de control constitucional. En todo caso, es
importante resaltar que tal disposición eleva al rango legal de una manera razonable el alcance de la jurisprudencia constitucional anterior
a la modificación legislativa, que, además, se ha mantenido a lo largo de los años, como, en efecto, da cuenta la sentencia en cita.
343
De manera reciente, de un lado, en la Sentencia C-294 de 2021, la Corte consideró que el Acto Legislativo 1 de 2020, “Por medio del
cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la Pena de Prisión Perpetua y estableciendo la
prisión perpetua revisable”, desconocía el eje definitorio de la Constitución del Estado Social y Democrático de Derecho fundado en la
dignidad humana, que garantiza que el derecho a la resocialización de la persona condenada sea el fin primordial de la pena privativa de
la libertad intramural. En esta decisión fueron especialmente relevantes algunas referencias a la Sentencia C-144 de 1997, en la que se
enfatizó el abandono de la idea del derecho penal como instrumento de retribución, a uno marcadamente humanista. Allí se indicó: “el
derecho humanista abandona el retribucionismo como fundamento esencial de la pena, pues no es tarea del orden jurídico impartir una
justicia absoluta, más propia de dioses que de seres humanos. La función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado
de derecho es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y
determinadas condiciones básicas de funcionamiento de lo social. Por ello se concluye que, tal y como esta Corte lo ha señalado en
diversas ocasiones, la definición legislativa de las penas en un Estado de derecho no está orientada por fines retributivos rígidos sino por
objetivos de prevención general, esto es, debe tener efectos disuasivos, ya que la ley penal pretende ‘que los asociados se abstengan de
realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en la imposición de sanciones”. De otro lado, en la Sentencia C-407 de 2020, la
Corte precisó, entre otras, que se incumplía con la función de resocialización de la pena determinar con carácter imprescriptible la
inhabilidad para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucraran una relación directa y habitual con menores de edad,
impuesta a quienes fueran condenados por la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de aquellos (Ley
1918 de 2018, artículo 1). En la providencia se condicionó la disposición “en el entendido de que la duración de la pena accesoria […],
deberá sujetarse a los límites temporales que para dichas penas establezca el Código Penal”, tras considerar, entre otros argumentos, que,
“la regla que elimina toda posibilidad de imponer penas imprescriptibles […] es una garantía constitucional que obliga al Estado a
enfocarse en la función resocializadora de la pena, que […] se funda a su vez en el contenido preponderante de la dignidad humana”.
344
Como de manera prolija se justifica en la Sentencia C-294 de 2021.
345
Véase, en particular, aquellas específicamente atribuidas en el artículo 150 constitucional.

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confiscación (CP artículo 34)”346. Entre los implícitos, se ha indicado que “el
legislador penal debe propender por la realización de los fines esenciales del
Estado como son los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes constitucionales, y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo”347. Además, ha referido que, en su ejercicio, el Legislador debe
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos estipulados en la
Constitución y en los tratados internacionales de que trata el artículo 93, inciso
1° superior; y, así mismo, los criterios atinentes a la prohibición de exceso,
relacionados con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y el principio de
estricta legalidad348.

418. Además de lo dicho, habría que resaltar que la norma demandada no

solo sanciona penalmente la conducta de la mujer que da por terminado su
embarazo, sino que lo hace con pena privativa de la libertad, circunstancia que
agrava aún más la condición personal de quien toma esa decisión.

419. Si, de conformidad con los argumentos previstos, la sanción penal

constituye un medio extremo a la luz del ordenamiento constitucional, o de
último recurso, con mayor razón lo es cuando la sanción corresponde a la
pérdida de la libertad personal, pues al reproche jurídico que de por sí implica
la sanción penal, al reproche social que conlleva y a la pena natural que suele
acompañar la experiencia negativa del procedimiento abortivo se suma la
pérdida transitoria del derecho fundamental a la libertad personal, requisito de
ejercicio de muchos otros derechos fundamentales.

420. En tales condiciones, y no obstante que el establecimiento de la pena

privativa de la libertad podría ser objeto de análisis constitucional
independiente, es claro que la circunstancia de constituir la modalidad
punitiva del tipo penal que aquí se estudia, agrava el juicio que recae sobre la
norma demandada. Esto es así, ya que la mujer que interrumpe
voluntariamente su embarazo enfrenta la sanción más severa diseñada por el
ordenamiento jurídico para las conductas más graves contra el orden social.

421. Este agravamiento del juicio tiene fundamento en el carácter

subsidiario, fragmentario o de último recurso del derecho penal –ultima
ratio–, así como de la tendencia internacional de esta disciplina de reservar la
privación de la libertad para las conductas merecedoras del mayor reproche
social.

422. En cuanto al carácter de ultima ratio del derecho penal, el Estado puede
acudir a la sanción penal cuando ha agotado todos los mecanismos
preventivos a su disposición para reducir la comisión de conductas que atentan
contra los intereses legítimamente protegidos o cuando ha ofrecido
alternativas para el ejercicio de los derechos con los que la sanción penal entra

346
Sentencia C-108 de 2017 que, a su vez, cita a las sentencias C-070 de 1996 y C-468 de 2009.
347
Sentencia C-108 de 2017.
348
En relación con esto último, cfr., en lo pertinente, las sentencias C-742 de 2012, C-488 de 2009 y C-108 de 2017.

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en tensión. Su carácter fragmentario impone al Estado ejercer su poder

punitivo en los casos que con mayor gravedad afectan el interés social
(Sentencia C-356 de 2003). Según este rasgo del derecho penal, solo es
posible aplicar la sanción penal de pérdida de la libertad a los casos más
graves de afectación de los intereses protegidos.

423. Finalmente, es preciso recordar cómo la comunidad internacional ha

entendido la importancia de estas características del derecho penal al aprobar,
por ejemplo, en el marco de las Naciones Unidas, reglas que buscan
incrementar los requisitos para imponer la sanción privativa de la libertad,
sobre la convicción de que esta medida dilata la obtención de los fines
resocializadores de la pena.

424. Sobre el particular, las llamadas Reglas de Tokio, aprobadas por la

Asamblea de las Naciones Unidas mediante la Resolución 45/110 del 14 de
diciembre de 1990, resaltan la importancia de que las legislaciones nacionales
encuentren alternativas penales a la sanción privativa de la libertad y reduzcan
la aplicación innecesaria de esta, consultando las necesidades de rehabilitación
del delincuente, la protección de la sociedad y las necesidades de la víctima.

425. En su artículo 9, por ejemplo, dicho instrumento internacional ofrece

una serie de alternativas a la pena de prisión, que deben ser contempladas por
los Estados miembros a fin de evitar la reclusión y con el propósito de asistir a
los delincuentes en su proceso de reinserción social.

426. Las Reglas de Tokio prescriben, así, un estándar de configuración

legislativa en materia penal que busca reducir al máximo las sanciones con
pena privativa de la libertad, según el enfoque resocializador de la pena y
conforme al propósito de reservar este tipo de sanciones para los autores de las
conductas que con mayor gravedad afectan el interés colectivo.

12.3. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra

en fuerte tensión con la finalidad preventiva de la pena

427. La función preventiva del poder punitivo del Estado –sobre la cual hace
especial énfasis la demanda– constituye un “estándar constitucional mínimo
que debe cumplir la política criminal colombiana para respetar los derechos
humanos y constitucionales”349. De esta manera, en caso de que se resuelva
349
Sentencia T-762 de 2015. Como consecuencia de la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucional del Sistema Penitenciario y
Carcelario del país, la Corte Constitucional ha encontrado graves falencias en la política criminal, la que ha caracterizado como “reactiva,
desprovista de una adecuada fundamentación empírica, incoherente, tendiente al endurecimiento punitivo, populista, poco reflexiva frente
a los retos del contexto nacional, subordinada a la política de seguridad, volátil y débil”. Ha indicado que el carácter preventivo resulta
esencial, porque “la política criminal colombiana se ha caracterizado por ser una respuesta al populismo punitivo. Por ello, uno de los
aspectos que debe transformarse es el enfoque de la política criminal, que debe dejar de considerarse como la principal respuesta a los
problemas de la vida social”. Estas características de la política criminal han sido puestas en escena de nuevo, y de manera reciente, en la
Sentencia C-294 de 2021. Por su parte, la Comisión Asesora de Política Criminal ha señalado: “Es importante abandonar la idea de que el
delito se combate esencialmente con el incremento de las penas. La política criminal debe prever instancias adecuadas para que el Estado
diseñe e implemente tratamientos del delito desde perspectivas diversas al derecho penal, para lo cual se deben estructurar instituciones
de alto nivel técnico con expertos de otras disciplinas, según sea el tema objeto de estudio, quienes se encargarán de diseñar tales
respuestas diferentes”. En otras palabras, según precisa la citada comisión, se debe dejar atrás “la idea de que la justicia solamente se
logra mediante la represión, y poniendo como fundamento del sistema la prevención del delito, por medio de políticas públicas eficaces e
incluyentes que conserven para el derecho penal su carácter subsidiario y de ultima ratio”. Comisión Asesora de Política Criminal.
Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano, junio de 2012, p. 64.

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adoptar medidas penales, su idoneidad debe estar fundamentada en que

permitan proteger de manera eficaz los bienes jurídicos amparados y disuadir
a las personas de incurrir en las conductas que reprochan 350 –finalidad de
prevención general de la pena351–.

12.3.1. La idoneidad o eficacia de los tipos penales como presupuesto

de su finalidad preventiva

428. En relación con la idoneidad o eficacia de los tipos penales como

exigencia necesaria para su compatibilidad con la Constitución, son
antecedentes especialmente relevantes en la jurisprudencia constitucional los
siguientes:

429. En la Sentencia C-542 de 1993, la Corte consideró que no era idóneo ni

eficaz penalizar el pago de rescates por secuestros extorsivos –artículos 18,
19, 20, 21 y 24 de la Ley 40 de 1993–, porque, entre otros, “en escenarios
extremos en los que la vida de familiares o de personas cercanas está en
inminente peligro, la amenaza de una pena carece de toda eficacia, y porque
en todo caso el combate al fenómeno del secuestro exige otro tipo de medidas,
especialmente mediante la sofisticación de las herramientas de investigación y
sanción”. Según precisó la Corte, desconoce “la Constitución una norma que
erige en delito la conducta razonable de los particulares encaminada a proteger
la vida y la libertad, propias o de un semejante”.

430. En idéntico sentido, en la Sentencia C-107 de 2018, la Corte

Constitucional declaró la inexequibilidad de una disposición mediante la cual
se dispuso que, en el delito de lesiones con agentes químicos, ácido o
sustancias similares, la duración de las medidas de seguridad para
inimputables sería, al menos, la misma que la de la pena contemplada para ese
tipo penal (artículo 116A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo
primero de la Ley 1773 de 2016). Para la Corte Constitucional, “aunque con
esta medida el legislador pretendió evitar que los responsables de este delito
simularan su inimputabilidad para eludir la pena, una medida de esta
naturaleza no tendría la potencialidad de evitar los fraudes al sistema judicial y
mucho menos la comisión de dicho delito, […] en cambio, a través de tipos
penales como el fraude procesal, falsedad en documento público o privado o
el falso testimonio, se podría sancionar y evitar este tipo de conductas”.

431. Otro antecedente jurisprudencial relevante lo constituye la Sentencia C-

061 de 2008. En ella, la Corte Constitucional declaró inexequible el inciso 2°
del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, “Código de la Infancia y la
350
En el análisis de la política criminal, en la jurisprudencia de revisión de la Corte se ha evidenciado que las medidas “están
generalmente basadas en la necesidad de responder con celeridad a fenómenos sociales mediados por la opinión pública y de mostrar
resultados contra el crimen, para aumentar la popularidad de un determinado sector político. No tienen como principal finalidad impactar
los índices de criminalidad y, rara vez, se sostienen en fundamentos sólidos que permitan relacionar la expedición de una norma y la
reducción real de un fenómeno criminal”. Sentencia T-762 de 2015.
351
Tal como se referenció, según se señala en la Sentencia T-275 de 2017, reiterada en la Sentencia C-407 de 2020, “ La función
de prevención general de la pena, [sic] está orientada a evitar el cometimiento [sic] de conductas delictivas, es decir, se actúa antes del
nacimiento de los mismos. En esta acepción, la pena es comprendida como un medio al servicio de un fin, y se justifica porque su
aplicación hace que los ciudadanos desistan o se cohíban de cometer hechos punibles”.

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Adolescencia”, que daba soporte jurídico a los denominados “muros de la

infamia”, que imponían a los concesionarios de los servicios de radiodifusión,
televisión y espacios electromagnéticos, el deber de incluir, por lo menos una
vez a la semana, los nombres completos y foto reciente de las personas que
hubieran sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos
contemplados en el Título IV, “Delitos contra la Libertad, Integridad y
Formación Sexuales”, de la citada ley, cuando la víctima hubiera sido un
menor de edad. La Sala Plena evidenció que no se trataba de una medida
idónea para al alcanzar el fin propuesto –proteger a los menores de edad–, al
considerar que no se había allegado al trámite legislativo evidencia suficiente
para demostrar que las citadas publicaciones disuadieran o disminuyeran aquel
tipo de delitos.

432. Finalmente, de manera reciente, en la Sentencia C-294 de 2021, al

sustentar la sustitución de la Constitución que supuso el Acto Legislativo 1 de
2020, “Por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución
Política, suprimiendo la prohibición de la Pena de Prisión Perpetua y
estableciendo la prisión perpetua revisable”, y que dio lugar a su
inexequibilidad, uno de los argumentos a los cuales acudió la Corte fue el
relacionado con la falta de idoneidad de la cadena perpetua como medio para
disuadir la comisión de los delitos que pretendía prevenir, al señalar “que la
pena de prisión perpetua revisable incluida en el artículo 34 de la Constitución
no es una medida idónea para asegurar la protección de los NNA víctimas de
los delitos que regula; y en contraste, genera efectos tan graves a la dignidad
humana de la persona condenada y al sistema penitenciario actual, que no es
una medida proporcional ni efectiva” 352. De manera extensa, en la providencia
en cita se señala:

“La Sala encuentra que durante el trámite legislativo que dio lugar a la reforma
constitucional el objetivo principal de modificar la Constitución fue disminuir
la comisión de delitos contra la vida e integridad física y sexual cometidos
contra NNA y, en consecuencia, establecer la pena más severa. Como
argumento genérico, la pena de prisión perpetua revisable se sustentó como una
medida de protección del interés superior del menor. No obstante lo anterior, se
observa una ausencia de evidencia empírica que demuestre que esta pena es la
medida más adecuada para disminuir la reincidencia de estos delitos, así como
su prevención eficaz. Así mismo, no es claro por qué para alcanzar la
protección de la niñez, esta pena es preferible a otras de posible menor impacto
para la persona condenada”353.

433. Para justificar este razonamiento, entre otras, en la providencia en cita

se resaltó lo siguiente:

“El Consejo Superior de Política Criminal ha resaltado que aún con la entrada
en vigencia de leyes que aumentaron las penas contra los delitos de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años (pasaron de 12 años a un máximo de
20 años con la Ley 1236 de 2008), no persuadió a la población de no incurrir

352
Sentencia C-294 de 2021.
353
Sentencia C-294 de 2021.

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en este tipo de conductas penales. […] Por ello, ha recomendado ‘robustecer’

las capacidades operativas de las autoridades competentes de la judicialización
de los delitos contra los NNA y concentrar los esfuerzos en políticas públicas
dirigidas a proteger esta población a través de medidas de prevención del
delito. […] || Cabe señalar que los delitos sexuales contra NNA son un
fenómeno multifactorial, en el que inciden el acceso a la educación, las
oportunidades socioeconómicas, la red social, familiar e institucional de la
persona menor de edad, entre otros. De manera que el tratamiento y prevención
de estos delitos requiere del Estado una respuesta integral y con atención desde
diferentes ángulos y perspectivas”354.

12.3.2. No es claro que la penalización del aborto con consentimiento

resulte efectivamente conducente para proteger la vida en gestación, si se
tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la finalidad de
prevención general de la pena adscrita a su tipificación

434. A pesar de que el artículo 122 del Código Penal persigue una finalidad
constitucional imperiosa, que consiste en proteger la vida en gestación –bien
jurídico que ampara la disposición–, la actual forma de tipificación del delito
de aborto consentido no es adecuada para la consecución de los fines de la
pena ya que, a pesar de que el tipo penal busca realizar aquel imperativo
constitucional, no resulta claro que esta forma de penalización sea
efectivamente conducente –esto es, idónea– para la consecución de aquellos
fines, en particular el de prevención general, como sí es evidente la intensa
afectación que produce en los derechos a la salud y los derechos
reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia a que se ha hecho
referencia. En otros términos, no es claro que la penalización del aborto
consentido resulte efectivamente conducente para proteger la vida en
gestación, si se tiene en cuenta su poca incidencia en el cumplimiento de la
finalidad de prevención general de la pena adscrita a su tipificación.

435. Como se precisa seguidamente, la protección de la vida en gestación por

medio de la penalización del aborto consentido, en los términos que
actualmente lo contempla el artículo 122 del Código Penal, no ha tenido una
incidencia relevante en la disminución de la práctica de los abortos
consentidos y, por el contrario, ha inducido a su práctica de manera insegura y
clandestina.

436. Según los datos nacionales y comparados aportados al proceso, la

prohibición categórica de la conducta no evidencia una incidencia relevante en
su disminución y, por tanto, en la mayor protección que otorga al bien jurídico
que pretende garantizar. Por el contrario, como se indicó al valorar el primer
cargo admitido de la demanda –relacionado con el derecho a la salud
reproductiva de las mujeres, las niñas y las personas gestantes– y como se
hace igualmente explícito más adelante, fomenta su práctica irregular, por
fuera del sistema de salud, que da lugar a graves perjuicios para las mujeres y
las niñas355, no solo como grupo discriminado y expuesto a múltiples factores
354
Sentencia C-294 de 2021.
355
Según los datos aportados en el concepto presentado por la investigadora Isabel Cristina Jaramillo, un poco más de la cuarta parte del

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de violencia, sino individualmente consideradas, con especial incidencia en las

más vulnerables por sus condiciones socioeconómicas, su origen rural o su
situación migratoria, debido a que quedan expuestas a sufrir complicaciones
por el procedimiento e, incluso, a perder sus vidas, como se precisó al estudiar
el cargo relacionado con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación
de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.

437. De conformidad con la información valorada por la Comisión Asesora

de Política Criminal, “los datos comparados muestran que las leyes altamente
restrictivas contra el aborto no están asociadas con bajos índices de abortos
efectuados. Y es que la prohibición absoluta del aborto no los evita. Por el
contrario, hace que estos se realicen en condiciones precarias de
clandestinidad”. Para sustentar los citados datos, resaltó: “la tasa de abortos es
de 29 por cada 1.000 mujeres en edad de gestación en África y de 32 por cada
1.000 en América Latina, donde el aborto tiende a estar fuertemente
penalizado en la mayor parte. En cambio, esta tasa es de 12 por 1.000 mujeres
en Europa Occidental donde el aborto es generalmente permitido en la mayor
parte de países. La razón explicativa de esa diferencia es la amplitud de las
políticas de salud sexual y reproductiva en Europa Occidental” 356. Más
adelante, en el mismo sentido, indicó:
“la penalización severa del aborto conduce a abortos clandestinos, que afectan
gravemente la salud de las mujeres, ocasionando en no pocas ocasiones su
muerte. Por ello, en todos los países en donde ha habido una despenalización
más amplia del aborto, el resultado ha sido una reducción significativa de las
graves complicaciones de salud asociadas a las prácticas clandestinas. Por
ejemplo, en Sudáfrica, el número de muertes ligadas al aborto cayó en 91%
luego de una liberalización de las leyes que regulaban la interrupción
voluntaria del embarazo”357.

438. Según los datos sobre la judicialización del aborto en Colombia

aportados por la Fiscalía General de la Nación 358, entre 1998 y 2019 las
total de condenas por el delito de aborto se impusieron a niñas (mujeres menores de 18 años), pese a que solo correspondían a un 14% de
las indiciadas. Es decir, en comparación con otros rangos etarios, las niñas son las que más condenas sufren por el delito de aborto
consentido.
356
Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano, junio de 2012, p. 75.
357
Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano, junio de 2012, p. 75. En el ámbito internacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de México (2008) se refirió a la
eficacia de la política criminal en materia de aborto al estudiar la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de la reforma
legislativa a los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal de México, así como de la adición a los artículos
16 Bis 6, tercer párrafo, y 16 Bis 8, último párrafo, de la ley de salud para el Distrito Federal, realizadas mediante el decreto publicado en
la Gaceta Oficial el 26 de abril de 2007, expedido por la Asamblea Legislativa y promulgado por el Jefe de Gobierno, ambos del Distrito
Federal, en los que, entre otras, se reformó el citado artículo 144 así: “Aborto es la interrupción del embarazo después de la duodécima
semana de gestación. || Para los efectos de este código, el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con
la implantación del embrión en el endometrio”. La citada autoridad precisó: “El reproche por la vía penal, es decir, la imposición de la
pena en el citado caso, [sic, en materia de aborto] no sirve para asegurar el correcto desenvolvimiento del proceso en gestación” y, por el
contrario, “reafirma la discriminación hacia las mujeres”. Según indicó, “constituye una realidad social que las mujeres que no quieren
ser madres recurran a la práctica de interrupciones de embarazos clandestinos con el consiguiente detrimento para su salud e, incluso, con
la posibilidad de perder sus vidas”. A partir de estas consideraciones, indicó que la despenalización adoptada pretendió “acabar con un
problema de salud pública derivado de la práctica de abortos clandestinos, estimando que la despenalización del aborto permitirá que las
mujeres interrumpan voluntariamente su embarazo en condiciones de higiene y seguridad; asimismo, garantizar un trato igualitario a las
mujeres, en específico aquellas de menores ingresos”. A partir de estas razones precisó: “no puede plantearse que la amenaza penal es la
primera y única solución a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del embarazo […] la sanción no puede
ignorar la racionalidad y la necesidad pues, de lo contrario, se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza como inmediato
fundamento de la sanción”. Sentencia del 28 de agosto de 2008. Esta cita se circunscribe al aspecto específico que se quiere poner de
presente y, por tanto, no tiene por finalidad hacer una recopilación exhaustiva de la decisión, como tampoco una presentación de los
fundamentos que dieron lugar a la sentencia.
358
Dirección de Políticas y Estrategia de la Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en

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noticias criminales por esta causa se han mantenido relativamente constantes a

partir del año 2009359. Si esto es así, es razonable inferir no solo la baja
incidencia del aumento de la pena como consecuencia de la expedición de la
Ley 890 de 2004 –artículo 14–, sino también del reconocimiento de los tres
supuestos de aborto consentido no prohibidos, como consecuencia de la
expedición de la Sentencia C-355 de 2006.

439. A partir de los mismos datos360, del total de 5.833 noticias criminales
por este delito, 76,60% de los procesos se encuentran inactivos. Según se
señala, la principal causa son los archivos y las preclusiones (75%). Las
sentencias condenatorias, por su parte, solo ascienden al 10% de los casos. Por
ende, del reducido número de procesos finalizados es posible inferir, a su vez,
la baja idoneidad de la penalización categórica que contempla la norma
demandada para proteger de manera eficaz la vida en gestación.

440. En el mismo informe, la Fiscalía General de la Nación señala que

solamente el 23,4% de los procesos se encuentran activos, de los cuales 94%
no tienen imputación y, de estos, el 23,05% se refieren a hechos ocurridos
hace cinco años o más, por lo cual, “son hechos que han cumplido el tiempo
de prescripción”361.

441. Por su parte, según las cifras del Instituto Guttmacher, citadas por la
Fiscalía General de la Nación 362 y el Ministerio de Salud y Protección
Social363, a las que ya se ha hecho referencia en esta providencia, el 44% de
los embarazos no planeados terminan en un aborto inducido, lo que se traduce
en 400.400 abortos al año, de los cuales solo 322 son practicados en
instituciones de salud364. Si esto es así, no es claro que la penalización del
delito como herramienta jurídica prima ratio para proteger la vida en
gestación resulte idónea, pues no solo no permite una protección eficaz para
este bien jurídico, sino que tampoco disuade la ejecución de la conducta y, en
contraste, genera un efecto altamente lesivo para los derechos a la salud, los
derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia de las mujeres,
tal como se precisó in extenso supra, y se enfatiza seguidamente. Por tanto, no

Colombia. Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, fl. 22.

359
Según se indica en el citado informe, “Desde el año 1998 a 2019, han ingresado a la FGN 5.833 noticias criminales por el delito de
aborto. De 2005 a 2008, se registraron 1.056 entradas (18%), presentando una tendencia creciente que alcanzó su punto más alto en 2008
con 436 entradas, lo cual probablemente responde a la implementación progresiva del sistema de información misional SPOA entre 2005
y 2008 y no a un cambio en la ocurrencia del delito. En adelante, de 2009 a 2019 las entradas por abortos se estabilizaron alrededor de
410,9 entradas anuales promedio, presentándose picos al alza en 2011 con 459 entradas, en 2015 con 437 entradas y en 2018 con 424
entradas” (fl. 22).
360
Dirección de Políticas y Estrategia de la Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en
Colombia. Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación.
361
Dirección de Políticas y Estrategia de la Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en
Colombia. Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, fl.44.
362
Estas se citan en la iniciativa legislativa presentada por la Fiscalía General de la Nación para despenalizar parcialmente el delito de
aborto (Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara de Representantes).
363
Ministerio de Salud y Protección Social (2014). Determinantes del aborto inseguro y barreras de acceso para la atención de la
interrupción voluntaria del embarazo en mujeres colombianas, p. 28. Disponible en:
[Link] [último acceso: 22 de junio de
2021].
364
El estudio en cita corresponde al siguiente: Elena Prada, Susheela Singh, Lisa Remez y Cristina Villarreal (2011). Embarazo no
deseado y aborto inducido en Colombia: causas y consecuencias. Instituto Guttmacher. Disponible en:
[Link] [último acceso 22 de junio de 2021]

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es claro que la norma demandada cumpla con la finalidad de prevención

general que debe caracterizar el ejercicio de esta competencia legislativa.

442. En relación con esta última idea, según se señala en la iniciativa

legislativa presentada por la Fiscalía General de la Nación para despenalizar
de manera parcial el delito de aborto (Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara
de Representantes), la “criminalización no influye en la práctica de abortos
ilegales”, pero sí es un factor que incide en la mortalidad materna 365 y genera
complicaciones en la salud de la mujer que sobrevive. Por estas razones, para
la Fiscalía General de la Nación, en la citada iniciativa, “Lo único que logra su
criminalización es someter la práctica de la IVE a condiciones riesgosas”. A
partir de estas cifras, en la iniciativa se consideró que “la persecución penal
como la única herramienta jurídica para el tratamiento de la conducta” 366
resulta lesiva y, por tanto, es necesaria la adopción de otras medidas para
afrontar la problemática social derivada de la práctica del aborto consentido y
abordarlo, de manera principal, como un asunto de salud pública.

443. Así las cosas, no es claro que la actual forma de tipificación de la

conducta proteja de manera eficaz la vida en gestación y, por tanto, incida en
su función preventiva –como lo evidencian los datos anteriores–, pero sí es
claro que genera intensas afectaciones a otros bienes constitucionales
relevantes y da lugar a graves problemas de salud pública porque la
penalización indiscriminada y las barreras que de ella se derivan obligan a las
mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la
interrupción de sus embarazos. Esta situación tiene un mayor impacto respecto
de aquellas en situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos,
residir en el sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden
preferentemente a estos procedimientos riesgosos367. Estas inferencias
justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de
1992, ha señalado que los Estados parte de la Convención deben “asegurar
que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos
riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en
materia de control de la natalidad” 368, recomendación que reiteró en 1999 al
señalar que “En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación
que castigue el aborto”369.

365
Proyecto de Ley 209 de 2016, Cámara de Representantes. Esta apreciación se hizo en consideración a las cifras que revelaban el alto
índice de interrupciones del embarazo de manera clandestina, las complicaciones de salud por los abortos inducidos o realizados bajo
condiciones inseguras y la calificación de esta última práctica como una de las principales causas de mortalidad materna en el país: “Se
estima que en el año 2008 el 99,92% de las interrupciones de embarazo realizadas fueron practicadas en la clandestinidad y que, en el año
2010, 132.000 mujeres colombianas sufrieron complicaciones por abortos inducidos o realizados bajo condiciones inseguras. Igualmente,
que en ese mismo año se registraron 1.357.659 embarazos, de los cuales 911.897 no fueron planeados y de los que el 43,9 % terminó en
aborto inducido. Así como que ‘los abortos inseguros son la tercera causa de mortalidad materna en el país”. La cita fue tomada por la
Fiscalía General de la Nación de la fuente citada del Instituto Guttmacher.
366
Proyecto de Ley 209 de 2016.
367
De conformidad con los datos aportados al proceso por Profamilia, el 75% de las condenas por el delito de aborto se produce sobre
mujeres mayores de edad, en su mayoría en condiciones de vulnerabilidad por su origen rural, su situación de pobreza o por ser
migrantes. Según la misma entidad, los datos de abortos en Bogotá, por ejemplo, llevan a conclusiones en el mismo sentido: “el 85% de
las entradas de aborto al Sistema Penal, son de mujeres pertenecientes a estratos 1, 2 y 3. Es decir, son las mujeres más vulnerables a
quienes más afecta la persecución penal del delito de aborto” (Concepto técnico de Profamilia, en atención a la invitación hecha mediante
Auto de 19 de octubre de 2020, fl. 27).
368
Comité CEDAW. Recomendación General No. 19.
369
Comité CEDAW. Recomendación General No. 24.

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12.4. La actual forma de tipificación del delito de aborto consentido entra

en fuerte tensión con la característica constitucional adscrita al derecho
penal como mecanismo de último recurso –ultima ratio– por cuatro
razones

444. Como se precisó con amplitud en el título 8 supra, la vida es un bien

jurídico susceptible de protección gradual e incremental incluso mediante el
poder punitivo del Estado. En todo caso, un uso idóneo, necesario y
proporcional de esta potestad exige reservarla para las conductas más lesivas,
siempre que no sea posible acudir a “otros controles menos gravosos” 370 o a
medidas alternativas para garantizar el ejercicio de los derechos con los cuales
entra en tensión la penalización de la interrupción voluntaria del embarazo.
Por tanto, en caso de existir “otros medios preventivos igualmente idóneos, y
menos restrictivos de la libertad”371, la intervención penal debe ceder ante
ellos372.

445. A partir de estas premisas, en el caso de la protección de la vida en

gestación y dada la tensión que surge frente a la obligación constitucional de
proteger otros derechos, el Estado tiene el deber de adoptar medidas de
política pública que respondan adecuadamente a esa tensión teniendo en
cuenta el carácter gradual e incremental de la protección de la vida en
gestación y, por tanto, tipificar únicamente las conductas más graves que
atenten contra ella. En esto consiste el carácter subsidiario, fragmentario o de
último recurso de las sanciones penales. En contraste, un uso indiscriminado –
y, por tanto, prima ratio del derecho penal– resulta arbitrario y contrario a las
exigencias adscritas al Estado Social de Derecho.

446. En el presente asunto, por las cuatro razones que seguidamente se

justifican, si bien la disposición demandada pretende realizar una finalidad
constitucional imperiosa, cual es proteger la vida en gestación, efectúa un uso
prima ratio del derecho penal que evidentemente entra en conflicto con la
característica constitucional adscrita al derecho penal como mecanismo de
ultima ratio, y no ofrece respuestas a la tensión con los bienes jurídicos a que
se ha hecho referencia y que la Constitución protege.

12.4.1. La primera razón se asocia con la omisión del Legislador de

regular de manera positiva e integral la compleja problemática social, de
relevancia constitucional, que supone el aborto consentido, y no
únicamente mediante el recurso al derecho penal

447. La forma de regulación actual de esta problemática social, en los

términos exclusivos del artículo 122 del Código Penal, ha supuesto una
omisión de regulación en uno de los temas más sensibles para la sociedad
colombiana, que dista de su compatibilidad con un ejercicio constitucional

370
Sentencia C-742 de 2012.
371
Sentencia C-070 de 1996.
372
Cfr., en particular, las Sentencias C-897 de 2005 y C-575 de 2009, ambas reiteradas en la Sentencia C-233 de 2019.

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adecuado del derecho penal como último recurso. Además, esta visión
unidimensional del fenómeno ha dado lugar a una situación de infra
protección para la vida en gestación y a amplios márgenes de desprotección
para la dignidad y los derechos de la mujer, incluso de las parejas en los
términos del artículo 42 de la Constitución.

448. La regulación del aborto consentido en los códigos penales

colombianos, las propuestas en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la
libre opción a la maternidad y los principales proyectos de ley presentados en
la materia desde 1975 hasta la fecha –y con especial énfasis, luego de la
expedición de la Sentencia C-355 de 2006– permiten evidenciar que, a pesar
de que han existido múltiples iniciativas legislativas y constitucionales para
regular de una manera positiva la problemática social que supone el aborto
con consentimiento, esta finalmente se ha regulado a partir de un uso del
derecho penal como mecanismo prima ratio.

449. Como lo ha precisado de manera reciente la Sala Plena en la Sentencia

C-233 de 2021, el carácter de ultima ratio del derecho penal y, por tanto, su
“carácter esencialmente limitado”, es antagónico a la exigencia de desarrollo y
protección de los derechos humanos, que “exigen esfuerzos amplios de
concreción, tanto positivos como negativos, en cabeza de las autoridades
públicas y los particulares”. Según precisó:

“En ese sentido, el ejercicio del ius puniendi se considera uno de los ámbitos
extremos del poder estatal para la regulación de la vida social, razón por la cual
suele denominarse el último recurso (o la ultima ratio). Ese carácter marginal
que debería tener el derecho penal se debe a su capacidad para interferir
intensamente en el derecho fundamental a la libertad personal y para afectar
otros, debido a las condiciones de cumplimiento de la pena para la persona,
razón por la cual aquella característica adscrita al ius puniendi estatal encuentre
su fundamento y límite en la dignidad de la persona humana […] || Los
derechos fundamentales, por otra parte, constituyen pretensiones justificadas de
los ciudadanos frente al poder, que lo limitan y lo vinculan, y que deben
realizarse en la mayor medida posible, por los cauces de los que disponen los
órganos del poder para alcanzar fines establecidos desde la Constitución
Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. || Así las cosas,
en contraste con el carácter esencialmente limitado del derecho penal, los
derechos humanos exigen esfuerzos amplios de concreción, tanto positivos
como negativos, en cabeza de las autoridades públicas y los particulares. La
ampliación constante de su marco de protección justifica también el ejercicio
judicial amplio y creativo destinado a la comprensión y goce efectivo de todas
sus esferas: para su goce efectivo. Los derechos fundamentales, además de
tener esa fuerza expansiva, solo pueden ser limitados de manera razonable
(para alcanzar fines constitucionales); y proporcionada (de modo que cada
restricción satisfaga con mayor intensidad otro principio constitucional)”373.

450. La descripción que se hace en los títulos siguientes pretende evidenciar

no solo que ha existido un creciente consenso acerca de la relevancia de
regular de manera positiva e integral esta problemática social –que no
373
Sentencia C-233 de 2021.

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únicamente mediante un uso prima ratio del derecho penal–, sino que,
además, la vía penal no se ha considerado suficientemente idónea, ni la única,
ni la principal alternativa para proteger los bienes jurídicos en juego, más allá
de los tres supuestos extremos que consideró la Corte Constitucional que no
podían ser objeto del derecho penal o, en los términos de la Sentencia C-355
de 2006, de las “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad” de la
mujer374. En relación con este último aspecto, es importante resaltar que una
de las razones –no determinantes– de la citada decisión fue la ausencia de una
regulación integral de esta problemática, luego de quince años de expedición
de la Constitución de 1991 y, por tal razón, la Corte,

“se limitó a señalar las tres hipótesis extremas violatorias de la Constitución, en

las que, con la voluntad de la mujer y previo el cumplimiento del requisito
pertinente, se produce la interrupción del embarazo. Sin embargo, además de
estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública
frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en
las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los
objetivos de la política de salud pública”375.

451. Desde la expedición de la sentencia en cita han transcurrido,

nuevamente, quince años de omisión legislativa en regular de manera integral
la problemática compleja que involucra el aborto consentido, que ahora
comprende llamados específicos y concretos de la Corte Constitucional en
ejercicio del control concreto de constitucionalidad para ejercer tal
competencia376, y que llevan a inferir la fuerte tensión entre la opción
legislativa vigente –estatuida en el artículo 122 del Código Penal– y el
carácter de ultima ratio que debe caracterizar el uso del derecho penal como
medio de control social.

[Link]. Desde la organización de Colombia como República, la

tipificación del delito de aborto consentido en los códigos penales se ha
caracterizado por ser el mecanismo prima ratio para regular esta
compleja problemática social

452. Los códigos penales de 1837, 1890, 1936, 1980 y 2000 han sancionado
con pena de prisión el aborto consentido por la mujer. Si bien, ha habido
diferencias entre ellos, siempre se ha recurrido al derecho penal como
mecanismo primordial para regular esta problemática social.

453. Los códigos penales de 1837 y 1890, además de sancionar la citada

conducta377 regulaban un supuesto de reducción de la sanción penal o de
justificación de la conducta para “proteger” el “honor” de las mujeres –y, en
vigencia del Código Penal de 1936, también de los hombres–, denominado por
374
Sentencia C-355 de 2006.
375
Sentencia C-355 de 2006.
376
En particular, aquellos realizados en las sentencias T-532 de 2014 y SU-096 de 2018.
377
El primero prescribía en su artículo 490, inciso 1°, lo siguiente: “La mujer embarazada que para abortar emplee a sabiendas, o
consienta que otro emplee, alguno de los medios espresados [sic] en al artículo 488, sufrirá las penas allí señaladas respectivamente [seis
meses a dos años de reclusión o presidio]”. El segundo, por su parte, en su artículo 641 disponía: “La mujer embarazada que para abortar
emplee, á sabiendas, ó consienta en que otro emplee, alguno de los medios expresados en el artículo 638, sufrirá la pena de uno á tres
años de reclusión, si resulta el aborto, y de seis meses á un año si no resulta”.

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la doctrina y la jurisprudencia como “aborto honoris causa” 378. Igualmente,

regulaban una causal de justificación de la conducta denominada “aborto
terapéutico”379. Esta causal estuvo vigente hasta la expedición del Código
Penal de 1936 que no la reiteró. Desde entonces, y solo hasta la expedición de
la Sentencia C-355 de 2006, 70 años después, fue posible considerar esta
circunstancia como un supuesto atípico, ya que en los restantes se valoraba
como un caso de antijuridicidad de la conducta, asociado a un estado de
necesidad380.

454. El Decreto Ley 100 de 1980 reguló uno de los regímenes más drásticos
en la materia, que se reprodujo posteriormente por la Ley 599 de 2000, salvo
algunas variaciones. Este estatuto excluyó la circunstancia asociada al “aborto
honoris causa” y no contempló la causal de justificación relacionada con el
“aborto terapéutico”. Solo dispuso como atenuante de la conducta del aborto
con consentimiento el acceso carnal violento, abusivo o de inseminación
artificial no consentida.

455. Esta misma regulación se conservó en el Código Penal de 2000, en cual

se agregó como una nueva circunstancia de atenuación de la conducta la
transferencia de óvulo fecundado no consentida –artículo 124–; además, en
relación con todas las circunstancias de atenuación, se dispuso que en tales
supuestos el funcionario judicial podría “prescindir de la pena” cuando el
aborto consentido se diera por “extraordinarias condiciones anormales de
motivación” –disposición ibidem–381. Esta última regulación fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-355 de 2006 al
considerar, entre otras, que en todos los supuestos allí regulados la actuación

378
En el caso del Código Penal de 1837, se regulaba en su artículo 490, inciso 2°: “Pero si fuere mujer honrada [la que se practica el
aborto], i resultare, a juicio de los jueces, que el único o principal móvil de la acción fue el de encubrir su fragilidad, se le impondrán
solamente cuatro a seis meses de arresto, si resultare el aborto, i no tendrá pena si no resultare”. Por su parte, el Código Penal de 1890
disponía en su artículo 642 lo siguiente: “Pero si fuere mujer honrada y de buena fama anterior [la que se practicare el aborto], y
resultare, á juicio de los jueces, que el único móvil de la pena de tres á seis meses de prisión, si el aborto no se verifica; y de cinco á diez
meses, si se verifica”. El artículo 390 del Código Penal de 1936 disponía lo siguiente: “Cuando el aborto se haya causado para salvar el
honor propio [hace referencia al honor del hombre o del género masculino] o de la madre, la mujer, descendiente, hija adoptiva o
hermana, la sanción puede disminuirse de la mitad a las dos terceras partes, o concederse el perdón judicial”.
379
Ambos códigos disponían que no se incurría en las penas prescritas para el delito de aborto voluntario, si no hubiese “otro modo de
salvar la vida de la mujer” (artículo 489, inciso final, del Código Penal de 1837), o este fuere un “medio absolutamente necesario para
salvar la vida de la mujer” (artículo 640, inciso 2°, del Código Penal de 1890). Seguidamente, en relación con esta conducta, disponía la
norma penal de 1890: “No por eso debe creerse que la ley aconseje el empleo de esos medios, que generalmente son condenados por la
iglesia. Únicamente se limita á eximir de pena al que, con rectitud y pureza de intenciones, se cree autorizado para ocurrir á dichos
medios” (artículo 640, inciso 3°, del Código Penal de 1890).
380
Es muy importante destacar que uno de los principales cambios que introdujo el Código Penal de 1936, en comparación con su
antecedente de 1890, para garantizar la autodeterminación de la mujer y, por tanto, reconocer el carácter de ultima ratio del derecho penal
en los asuntos que solo al fuero interno de ellas concierne, fue la despenalización del delito de adulterio. El Código Penal de 1890, en el
título sobre los “delitos contra las personas”, tipificaba el delito adulterio así: “La mujer casada que cometa adulterio, sufrirá una
reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que no pase de cuatro años. Si el marido muriere sin haber solicitado la liberad de la
mujer, y faltare más de un año para cumplirse el término de la reclusión, permanecerá en ella un año después de la muerte de aquel. Si
faltare menos de un año, permanecerá en la reclusión hasta que acabe de cumplir su condena” (artículo 712). A pesar de la derogatoria de
esta disposición, esta conducta era considerada como una causal de nulidad del matrimonio, tal como se disponía en el artículo 140.7 del
Código Civil: “Causales de nulidad. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: […] 7. Cuando se ha celebrado entre la
mujer adúltera y su cómplice, siempre que antes de efectuarse el matrimonio se hubiere declarado, en juicio, probado el adulterio”. Esta
disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-082 de 1999. En el análisis de constitucionalidad se
indicó: “la disposición acusada establece una injerencia indebida en el ámbito de la libertad individual. Tal vez cuando el adulterio era
penalizado, se podía concebir que, en función del delito, se limitara el libre desarrollo de la personalidad; sin embargo, hoy en día, a la
luz de la Carta de 1991, no es razonable desestimar u obstaculizar la decisión del sujeto respecto a su unión marital y mucho menos
hacerlo en razón del sexo al que pertenece”.
381
El citado artículo disponía lo siguiente: “Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se
disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin
consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas. || Parágrafo. En los eventos del
inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial podrá
prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto”.

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de la mujer que aborte no puede considerarse típica, dado que en todas ellas es
víctima de un delito. En la citada providencia, la Corte precisó:

“Todas las hipótesis señaladas como generadoras de atenuación punitiva en la

norma acusada quedan incluidas, en virtud de la presente sentencia, junto con
otras no contempladas en tal disposición, como situaciones no constitutivas del
delito de aborto. || En consecuencia y precisamente en razón de tal decisión,
pierden su razón de ser tanto la disposición acusada como su respectivo
parágrafo, por cuanto, en lugar de la atenuación de la pena, lo que se declara es
la inexistencia del delito de aborto en las precisas y excepcionales
circunstancias anotadas, razón por la cual la disposición acusada ha de retirarse
del ordenamiento por consecuencia”.

456. Es importante resaltar que, a diferencia de la regulación sobre el aborto

consentido, la Ley 599 de 2000 despenalizó ciertas conductas relacionadas
con la libertad sexual, a partir de considerar el carácter de ultima ratio del
derecho penal.

457. En primer lugar, en el Decreto Ley 100 de 1980 se penalizaba el

“estupro”, como un delito contra “la libertad y el pudor sexual”, así: “Artículo
301. Acceso carnal mediante engaño. El que mediante engaño obtenga acceso
carnal con persona mayor de catorce años y menor de dieciocho, incurrirá en
prisión de uno (1) a cinco (5) años”. En el debate legislativo que concluyó con
la expedición de la Ley 599 de 2000, en el que se abstuvo de tipificar esta
conducta, se indicó que se adoptaron modificaciones como esta, “con el fin de
encontrar un adecuado equilibrio entre la protección de los menores y el
carácter de mínima ratio del derecho penal […] Lo anterior no significa
desconocer la necesidad de que se establezca una regulación total de la
materia, sino que implica una decisión de política criminal orientada a que
cada sistema se regule con los medios adecuados al mismo y así no hacer
inocua la protección por la inidoneidad del mecanismo”382.

458. Así mismo, el artículo 260 del Decreto Ley 100 de 1980 penalizaba la
“bigamia”, como un delito “contra la familia”, en los siguientes términos:
“Bigamia. El que ligado por matrimonio válido contraiga otro, o el que siendo
libre contraiga matrimonio con persona válidamente casada, incurrirá en
prisión de uno (1) a cuatro (4) años”. En el debate legislativo, en relación con
los “delitos contra la familia”, que dio lugar a la expedición del Código Penal
de 2000 y que se abstuvo de tipificar esta conducta, se destacó como un
aspecto relevante las “luchas feministas de los años sesenta”, a partir de las
cuales “todo lo que suceda en el ámbito de la vida privada tiene la posibilidad
de hacerse público cuando se lesionen bienes jurídicos de los ciudadanos” 383.

459. La Ley 599 de 2000 también conservó algunos cambios relevantes, en

cuanto al ejercicio del derecho penal como ultima ratio en la materia,
introducidos previamente por la Ley 360 de 1997 384. Entre estos se destaca que
382
Gaceta del Congreso 510, Cámara de Representantes, p. 6.
383
Gaceta del Congreso 510, Cámara de Representantes, p. 6.
384
Por medio de la cual se modifican algunas normas del título XI del Libro II del Decreto–ley 100 de 1980 (Código Penal), relativo a

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en el Código Penal de 1980 se regulaba en su artículo 307 la “extinción de la

acción penal por matrimonio” en los siguientes términos: “Si cualquiera de los
autores o partícipes de los delitos descritos en los capítulos anteriores
contrajere matrimonio válido con el sujeto pasivo, se extinguirá la acción
penal para todos ellos”. En los capítulos anteriores a que se hace referencia se
regulaban delitos tales como el acceso carnal y el acto sexual violento. Esta
disposición fue derogada de manera expresa por la Ley 360 de 1997 y no fue
retomada por la Ley 599 de 2000.

[Link]. La Asamblea Nacional Constituyente y la libre opción de la

maternidad

460. La “libre opción de la maternidad” fue objeto de una especial discusión

en la Asamblea Nacional Constituyente. Si bien la propuesta de regulación
finalmente no se adoptó, puso de presente las aristas fundamentales para una
regulación de la problemática social relevante que supone el aborto con
consentimiento y no únicamente a partir de una visión del derecho penal como
mecanismo prima ratio de control social.

461. En la Asamblea Nacional Constituyente se hizo referencia al concepto

citado a partir de propuestas específicas de artículos que debían integrar la
Constitución, así: (i) “Es privilegio de la mujer la opción libre a la
maternidad”385; (ii) “Es privilegio de la mujer la opción libre de la maternidad,
el Estado garantizará a las mujeres en embarazo el derecho al trabajo” 386; (iii)
“Protección de la maternidad. Se protege la maternidad como libre elección de
la mujer”387; (iv) “El Estado protege la maternidad. […] || Toda persona tiene
derecho a decidir sobre el número de hijos que esté en condición de procrear,
mantener y educar. Es decisión de la mujer la opción libre de la maternidad
[…]”388; (v) “La maternidad cumple una función social y no puede ser causa
de discriminación. La mujer es libre de elegir la opción de la maternidad, en
los términos de la Ley”389; (vi) “Protección a la maternidad. La reproducción
humana es un derecho y responsabilidad de quienes lo determinan y de la
sociedad. El Estado estará en la obligación de brindar especial protección a la
maternidad. || El privilegio de la mujer a la opción libre de la maternidad. El
Estado garantizará a las mujeres gestantes su manutención, asistencia y
protección, por un periodo no inferior a dos años a partir del momento de la
concepción. El Estado garantizará a la mujer trabajadora en proceso de
gestación, el derecho al trabajo. Se prohíben los despidos del empleo en razón
del embarazo”390 y (vii) “El Estado protegerá especialmente a las mujeres
contra toda violencia y discriminación, y les garantizará […] 2º) La libre
los delitos contra la libertad y pudor sexuales, y se adiciona el artículo 417 del Decreto 2700 de 1991 (Código Procedimiento Penal) y
se dictan otras disposiciones.
385
Proyecto 20, presentado por el Constituyente Carlos Lleras de la Fuente.
386
Proyecto 96, presentado por el Constituyente Augusto Ramírez Cardona.
387
Propuesta 5, de una organización no gubernamental.
388
“Proyecto de Nueva Carta de Derechos, Deberes, Garantías y Libertades”, que presentaron los constituyentes Aida Abella, Raimundo
Emiliani, Germán Toro, Diego Uribe y María Mercedes Carranza.
389
Proyecto “Derechos de la familia, el niño, el joven, la mujer y la tercera edad”, presentado por los constituyentes Iván Marulanda,
Jaime Benítez, Tulio Cuevas, Guillermo Perry, Angelino Garzón y Guillermo Guerrero.
390
Propuesta presentada por el Constituyente Jaime Benítez ante la Comisión Quinta.

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opción de la maternidad y la atención en los periodos de embarazo, parto y

lactancia”391.

462. Las propuestas específicas de que da cuenta el apartado anterior se

presentaron en relación con proyectos de artículos relacionados con la
protección de la familia392, la maternidad393 y la igualdad394.

463. Entre las consideraciones discutidas en la Asamblea Nacional

Constituyente acerca de la libre opción a la maternidad fueron especialmente
relevantes las siguientes: (i) la maternidad debe ser reconocida como una
función social con el fin de que “el aporte de la mujer al bienestar de la familia
y al desarrollo de la sociedad sea valorado”395; (ii) se trata de la “auténtica
opción en lo que se refiere a los hijos”, como una condición necesaria para el
disfrute de otros derechos de la mujer 396; (iii) es una libertad producto de la
autonomía de la mujer397; (iv) la libre opción como una garantía contra la
violencia y la discriminación398; (v) la maternidad es más que un “escueto
hecho biológico”399 ya que se relaciona con fines superiores; (vi) la
planificación familiar es una garantía en dos sentidos, el primero, porque
“busca mejorar la salud materno–infantil racionalizando el número y
espaciamiento de los embarazos” y, el segundo, porque propicia el
“mejoramiento en la calidad de vida del individuo, lo que garantiza a su vez el
derecho al desarrollo”400; (vii) deben considerarse como relevantes y dignos de
protección los múltiples esfuerzos que desarrollan las mujeres, en particular,
en sus actividades académicas y profesionales, los cuales deben ser
compatibles con las “labores inherentes en su calidad de mujer”401.

464. La propuesta para reconocer la “libre opción a la maternidad” fue

presentada en los siguientes términos ante la Comisión Quinta 402:

391
Propuesta 119, presentada por el Constituyente Francisco Rojas Birry.
392
Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente. Proyecto 20, presentado por el Constituyente Carlos Lleras de la Fuente, tomo 18, p.
17; tomo 25, pp. 3-4 y Proyecto 96, presentado por el Constituyente Augusto Ramírez Cardona.
393
(i) Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 34, p. 23; proyecto presentado por algunas organizaciones no
gubernamentales. (ii) Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 51; informe- ponencia, pp. 19-23, presentado por los
constituyentes Aida Abella, Raimundo Emiliani, Germán Toro, Diego Uribe y María Mercedes Carranza; (iii) Gaceta de la Asamblea
Nacional Constituyente, tomo 52, pp. 5-6, presentada por los constituyentes Iván Marulanda, Jaime Benítez, Tulio Cuevas, Guillermo
Perry, Angelino Garzón y Guillermo Guerrero; (iv) Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 98, p. 10; acta No. 17 de abril
18 de 1991, Comisión Quinta, propuesta del Constituyente Jaime Benítez. Los miembros de la comisión a la que pertenecía el
Constituyente Jaime Benítez, junto con él, declinaron de la propuesta, pero esta fue retomada por el Constituyente Iván Marulanda en la
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 107, p. 17.
394
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 29, propuesta No. 119, p. 2, presentada por el Constituyente Francisco Rojas
Birry.
395
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 18, p. 17.
396
Ibid.
397
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 29, propuesta No. 119, p. 2. En la propuesta se indicó lo siguiente: “incluimos el
deber del Estado de garantizar la maternidad, considerada esta como una libre opción de la mujer, en atención a que es ella la que conoce
su verdadera situación y la que puede valorar íntimamente la importancia de la maternidad dentro del conjunto de aspiraciones suyas”.
398
“El Estado protegerá especialmente a las mujeres contra toda violencia y discriminación, y les garantizará […] 2º) La libre opción de
la maternidad y la atención en los periodos de embarazo, parto y lactancia, con especial atención del derecho al trabajo en estos casos”
(Propuesta 119, presentada por el Constituyente Francisco Rojas Birry).
399
Ibid.
400
Ibid. En el proyecto se indicó lo siguiente: “A menos que las mujeres tengan la posibilidad y una auténtica opción en lo que se refiere
a los hijos que desean tener o no, su capacidad de disfrutar otros derechos se verá inhibida”. En relación con la planificación familiar, se
propuso proporcionar “recursos y educación para la divulgación de métodos de planificación familiar, pero fundado [entre otros] en los
principios de la dignidad de la persona humana”. Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 25, pp. 3-4.
401
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 34, p. 23.
402
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 98, p. 10, acta No. 17 de abril 18 de 1991.

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“- Protección a la maternidad. La reproducción humana es un derecho y

responsabilidad de quienes lo determinan y de la sociedad. El Estado estará en
la obligación de brindar especial protección a la maternidad.

- El privilegio de la mujer a la opción libre de la maternidad. El Estado

garantizará a las mujeres gestantes su manutención, asistencia y protección, por
un periodo no inferior a dos años a partir del momento de la concepción. El
Estado garantizará a la mujer trabajadora en proceso de gestación, el derecho al
trabajo. Se prohíben los despidos del empleo en razón del embarazo.

- Protección a la familia. Toda la estructura familiar gozará de una especial

protección. El Estado garantizará las condiciones económicas y sociales para el
cumplimiento de ciertas obligaciones. La patria potestad será respetada y no
podrá perderse por razones de índole económica; en tales casos, el Estado
garantizará la plena autonomía e igualdad de los padres y las madres en la
decisión sobre el orden de los apellidos en el registro civil de los hijos [ 403]. El
Estado garantizará a los hijos extramatrimoniales los mismos derechos que le
corresponden a los hijos nacidos dentro del matrimonio. También se consagran
otros aspectos que tienen que ver con la seguridad social relativa a la niñez y a
la mujer”404.

465. En la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 134, p. 9, se

registra que la votación fue secreta, con 25 votos afirmativos, 40 negativos y 3
abstenciones. Resalta la Sala que la no aprobación de las referidas propuestas
solo indica que no se incorporaron a la Constitución, pero de ello no se
desprende una prohibición de regulación por parte del Legislador. Cabría
señalar, por otra parte, que los fundamentos que sustentaron las propuestas
han sido argumentos, entre otros, para desarrollos jurisprudenciales
importantes en torno a la protección de la mujer, como la opción igualitaria de
la madre y el padre de elegir el orden de los apellidos de sus hijos, acogida de
manera reciente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-519 de 2019.

[Link]. Principales proyectos de ley presentados desde 1975 para

regular la compleja problemática social que supone la regulación del
aborto consentido, que no exclusivamente a partir de un uso del derecho
penal como mecanismo prima ratio

466. Desde 1975 hasta la fecha se han presentado aproximadamente 39

proyectos de ley y de acto legislativo relacionados con esta materia 405, y, en
403
Resalta la Sala que esta opción finalmente fue adoptada por la Corte Constitucional al evidenciar el desconocimiento del principio de
igualdad de trato a que daba lugar la expresión “seguido del”, contenida en el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970 (subrogado por el
artículo 1 de la Ley 54 de 1989), la cual fue declarada inexequible con efectos diferidos y, “[s]i el Congreso de la República no expide la
regulación de reemplazo dentro del término establecido en el numeral anterior, y mientras no lo haga, deberá entenderse que el padre y la
madre de común acuerdo, podrán decidir el orden de los apellidos de sus hijos. Si no hay acuerdo entre los padres, se resolverá por sorteo
realizado por la autoridad competente para asentar el registro civil”. Sentencia C-519 de 2019.
404
En sesión del 15 de mayo de 1991, el Constituyente Jaime Benítez presentó una nueva propuesta en el siguiente sentido: “La familia
es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por su voluntad responsable de conformarla. || El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la
familia y la ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable, la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables”. A partir de esta propuesta, el Constituyente Iván Marulanda señaló lo siguiente: “el artículo referente a la libre opción de la
mujer en relación con la maternidad, al no ser presentado a consideración de la Comisión, él lo lleva a conocimiento de la plenaria para
los trámites de rigor”. Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 107, p. 15.
405
Antes de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 se presentaron los siguientes proyectos de ley: (1) 17 de 1975, Senado de la
República, (2) 17 de 1987, Senado de la República, (3) 95 de 1979, Cámara de Representantes, (4) 17 de 1987, Senado de la República,
(5) 151 de 1989, Senado de la República, (6) 218 de 1993, Cámara de Representantes, (7) 43 de 1995, Senado de la República, (8) 194 de

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particular, tendientes al uso del derecho penal como ultima ratio. La discusión
de estas iniciativas tiene un punto de inflexión en la Sentencia C-355 de 2006.

467. La siguiente descripción pone de presente la importancia que en el

escenario del debate legislativo ha tenido la protección de la vida en gestación
y las garantías que se adscriben a la libre opción de la maternidad de la mujer,
relacionadas con la dignidad y sus derechos –en particular, a la salud, los
derechos reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia–, que
justifican un uso del derecho penal como ultima ratio.

468. En varios proyectos de ley anteriores a la Sentencia C-355 de 2006 se

impulsaron propuestas de despenalización 406, por causales similares a aquellas
reconocidas como supuestos de atipicidad en la citada providencia: el peligro
“grave” para la vida o la salud de la madre 407, física o psíquica408; la evidencia
científica de malformación o “anomalías del feto” 409 o graves procesos
patológicos410; el embarazo producto de acceso carnal violento 411 o acto sexual
abusivo412, incesto o maniobra engañosa413, inseminación artificial414 o
transferencia de óvulo fecundado415 no consentidas, y las condiciones
socioeconómicas de la mujer, su pareja o su familia, tras consulta con personal
médico416. También se han presentado proyectos de ley tendientes a proteger
por la vía del derecho penal los atentados más graves contra la vida en
gestación cuando esta adquiere un mayor nivel de autonomía a partir de un
determinado número de semanas posteriores a la concepción417.

469. A partir de la Sentencia C-355 de 2006 el debate en el Congreso de la

República cambia y las discusiones se plantean, en buena medida, a partir de
las consideraciones y la decisión de la providencia y no solo en relación con el

1995, Senado de la República, (9) 179 de 1997, Senado de la República, (10) 230 de 2003, Senado de la República, (11) 11 de 2004,
Senado de la República, (12) 169 de 2004, Senado de la República, (13) 64 de 2005, Cámara de Representantes, (14) 261 de 2005,
Senado de la República, (15) 330 de 2005, Cámara de Representantes y (16) 264 de 2005, Senado de la República.
Después de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 se han presentado los siguientes proyectos de acto legislativo (17) 06 de 2011 y
(18) 016 de 2012, y los siguientes proyectos de ley: (19) 060 de 2007, (20) 50 de 2007, acumulado con el 100 de 2007, Senado de la
República y 329 de 2008, Cámara de Representantes, (21) 339 de 2008, Cámara de Representes, (22) 237 de 2008, Senado de la
República, (23) 154 de 2009, Senado de la República, (24) 21 de 2010, Senado de la República, (25) 217 de 2010, Senado de la
República, (26) 94 de 2010, Senado de la República, (27) 13 de 2011, Senado de la República, (28) 237 de 2012, Cámara de
Representantes, (29) 37 de 2012, Cámara de Representantes y 244 de 2013, Senado de la República, (30) 24 de 2013, Senado de la
República, (31) 89 de 2013, Cámara de Representantes, (32) 41 de 2015, Senado de la República, (33) 113 de 2016, Senado de la
República, (34) 167 de 2016, Cámara de Representantes, (35) 209 de 2016, Cámara de Representantes, (36) 147 de 2017, Senado de la
República, (37) 48 de 2018, Senado de la República, (38) 94 de 2019, Cámara de Representantes y (39) 258 de 2020, Senado de la
República.
406
Cfr., los proyectos de ley 17 de 1975, Senado de la República; 95 de 1979, Cámara de Representantes; 17 de 1987, Senado de la
República; 151 de 1989, Senado de la República; 218 de 1993, Cámara de Representantes; 236 de 2003, Cámara de Representes y 064 de
2005, Cámara de Representantes
407
Proyectos de ley 17 de 1975, Senado de la República y 17 de 1987, Senado de la República.
408
Proyectos de ley 95 de 1979, Cámara de Representantes; 17 de 1987, Senado de la República; 151 de 1989, Senado de la República y
218 de 1993, Cámara de Representantes.
409
Proyecto de ley 17 de 1975, Senado de la República; 95 de 1979, Cámara de Representantes; 17 de 1987, Senado de la República y
218 de 1993, Cámara de Representantes.
410
Proyecto de ley 95 de 1979, Cámara de Representantes.
411
Proyecto de ley 95 de 1979, Cámara de Representantes.
412
Proyecto de ley 64 de 2005, Cámara de Representantes
413
Proyecto de ley 17 de 1975, Senado de la República
414
Proyecto de ley 17 de 1987, Senado de la República; 218 de 1993, Cámara de Representantes y 64 de 2005, Cámara de
Representantes.
415
Proyecto de ley 64 de 2005, Cámara de Representantes.
416
Proyectos de ley 151 de 1989, Senado de la República y 218 de 1993, Cámara de Representantes.
417
Proyectos de ley 17 de 1975, Senado de la República; 95 de 1979, Cámara de Representantes y 17 de 1987, Senado de la República.

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aborto consentido, sino también a partir del enfoque de la salud sexual y

reproductiva de la mujer –aspectos, estos últimos, que también fueron objeto
de debate legislativo antes de la expedición de la sentencia en cita–.

470. Entre aquellas iniciativas se ha propuesto incluir en el artículo 11 de la

Constitución que “[l]a interrupción voluntaria del embarazo podrá realizarse
en los casos autorizados por la ley” 418; despenalizar el aborto consentido
dentro de un determinado número de semanas posteriores a la gestación y la
no imputabilidad “cuando su realización tardía se deba a causas ajenas a la
voluntad de la mujer”, sin perjuicio de las causales previstas en la
jurisprudencia419; sancionar disciplinaria y administrativamente la dilación de
la práctica de la IVE en los tres supuestos en que la Corte consideró que eran
incompatibles con la Constitución420; garantizar el acceso a este procedimiento
a favor de las víctimas de violencia sexual, en especial con ocasión del
conflicto armado421; clasificar los supuestos que no pueden ser objeto de
persecución penal, de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006, como una
“urgencia vital”422; garantizar la educación sexual y reproductiva 423, así como
promover la planificación familiar, con énfasis en la responsabilidad que
también les asiste a los hombres y que pueden asumir mediante la práctica de
la vasectomía424.

471. Los fundamentos centrales de estos proyectos de ley han sido los
siguientes: la prevalencia del derecho a la vida digna de la mujer 425 y su
autonomía426; la diferencia entre los conceptos: derecho a la vida y “vida
humana”, así como la dependencia que tiene el feto de la mujer en ciertas
etapas de gestación427; la inexistencia de garantías constitucionales absolutas 428
y la ponderación en el ejercicio del derecho penal para proteger de manera
compatible la vida en gestación y el libre desarrollo de la personalidad de la
mujer429; la prohibición estatal de interferir mediante el ejercicio del derecho
penal en los derechos sexuales y reproductivos y en los proyectos de vida de
las mujeres430; la equidad de género y la importancia de mayores garantías a
favor de las mujeres porque, comúnmente, afrontan “el costo social y de salud
respecto a la planificación familiar”431; la garantía de no discriminación al
optar por la IVE432; la adopción de medidas a favor de la igualdad material en
418
Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2012, Cámara de Representantes.
419
Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
420
Proyecto de ley 147 de 2017, Senado de la República.
421
Proyecto de ley 37 de 2012, Cámara de Representantes y 244 de 2013, Senado de la República, actual Ley 1719 de 2014.
422
Proyecto de ley 237 de 2008, Senado de la República. Se propuso la siguiente disposición: “Artículo 166. El Plan Obligatorio de
Salud para las mujeres en estado de embarazo cubrirá como una urgencia vital los servicios de: […] el procedimiento de interrupción
voluntaria del embarazo, al tenor de lo dispuesto en la Sentencia C-355 de 2006 de la honorable Corte Constitucional”.
423
Proyectos de ley 084 de 2007, Senado de la República y 339 de 2008, Cámara de Representantes; y 41 de 2015, Senado de la
República.
424
Proyectos de ley 050 de 2007, acumulado con el 100 de 2007, Senado de la República y 329 de 2008, Cámara de Representantes.
425
Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2012, Cámara de Representantes y Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
426
Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2012, Cámara de Representantes y Proyecto de ley 209 de 2016 Cámara de Representantes.
427
Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2012, Cámara de Representantes.
428
Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
429
Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2012, Cámara de Representantes y Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
430
Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
431
Proyectos de ley 050 de 2007, acumulado con el 100 de 2007, Senado de la República y 329 de 2008, Cámara de Representantes.
432
Proyecto de ley 147 de 2017.

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consideración de aquellas mujeres que habitan el sector rural y con menor

capacidad económica, así como quienes tienen mayores dificultades de acceso
a la educación, información y a la atención en salud 433; la necesidad de una
regulación más alineada con criterios jurídicos y científicos, que con
tendencias espirituales o morales 434; el impacto desproporcionado sobre los
derechos de la mujer435, a pesar de la escasa protección que ofrece el derecho
penal al bien jurídico de la vida en gestación436 y la alta incidencia de una
tipificación categórica de la conducta en la mortalidad materna, en su salud y
en la salud pública437.

472. A la par de estas iniciativas, también se ha propuesto establecer en el

artículo 11 de la Constitución que “el derecho a la vida es inviolable y recibirá
igual protección desde la fecundación hasta la muerte natural. No habrá pena
de muerte”438; eliminar los eximentes de responsabilidad en la “muerte del
niño o niña que está por nacer”, con incremento de la pena después de los dos
meses de gestación439; declarar un día del año como el día nacional del “niño o
niña por nacer y de la mujer embarazada”, destinado a concientizar a las
personas acerca de los riesgos en la salud física y mental que sufren las
mujeres que abortan440 y la responsabilidad individual de iniciar la vida sexual,
así como generar sensibilidad frente a la vida del “niño o niña por nacer” 441;
brindar opciones de adopción de quien está por nacer y cunas de vida para
recién nacidos442; proteger a la mujer durante el embarazo y luego de su
culminación mediante la asesoría jurídica y psicosocial, así como en casos de
abandono familiar443; apoyar a la mujer en estado de gestación, proteger al que
está por nacer y garantizar un parto digno 444; acompañar a la mujer en estado
de embarazo “fruto de una conducta no consentida”, mediante un apoyo
económico equivalente a un salario mínimo desde la fecundación hasta los 18
años445; y también acompañar a las mujeres que se encuentren en alguna de las
tres causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006, mediante programas de
promoción de “acogida de la vida”446.

433
Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
434
Proyecto de Acto Legislativo 016 de 2012, Cámara de Representantes.
435
Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
436
Proyecto de ley 209 de 2016, Cámara de Representantes.
437
Proyectos de ley 209 de 2016 y 094 de 2019 Cámara de Representantes.
438
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República.
439
Proyecto de ley 154 de 2009, Senado de la República.
440
Proyecto de ley 21 de 2010, Senado de la República.
441
Proyecto de ley 21 de 2010, Senado de la República.
442
Proyecto de ley 094 de 2010, Senado de la República. También se puede consultar el Proyecto de ley 094 de 2019, Cámara de
Representantes, en el cual se destacó que aquella mujer que se encuentra en estado de embarazo “y desea abortar, acudirá a la
clandestinidad para abortar, pues hoy no existe ninguna política pública para atender a las personas que se encuentren en estado de
embarazo no deseado, sin ninguna otra opción u alternativa brindada por el Estado”.
443
Proyecto de ley 167 de 2016, Cámara de Representantes, “por medio de la cual se brinda apoyo y orientación a la mujer gestante o
lactante en riesgo y se dictan otras disposiciones”. Este proyecto propuso brindar orientación telefónica psicosocial y jurídica a las
mujeres, para prevenir riesgos que las puedan afectar, al igual que al feto, de tal forma que se pudiera reducir la vulnerabilidad de la
mujer durante el embarazo y el postparto.
444
Cfr., los proyectos de ley 060 de 2007, 172 de 2009, 021 de 2010, 024 de 2013 y 258 de 2020, todos del Senado de la República.
445
Proyecto de ley 089 de 2013, Cámara de Representantes
446
Proyecto de ley 13 de 2011, Senado de la República y 237 de 2011 Cámara de Representantes. Cfr., igualmente, el Proyecto de ley
217 de 2010, Senado de la República y 60 de 2009, Cámara de Representantes.

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473. Entre las razones que han fundamentado estas últimas iniciativas se
encuentran las siguientes: la prevalencia inviolable de la vida447; la protección
del derecho a la vida desde la concepción 448; el nasciturus como ser humano
que debe recibir igual o mayor protección que los demás 449, por el interés
superior de los niños y niñas450; la Asamblea Nacional Constituyente no
incluyó la posibilidad de abortar sin acudir a la sanción penal, a pesar de que
fue un asunto objeto de debate451; la Sentencia C-355 de 2006 constituye una
excepción a la jurisprudencia tradicional de la Corte que había declarado la
constitucionalidad del delito452; la protección jurídica internacional453,
particularmente derivada del artículo 4.1. de la CADH 454; la protección a la
vida del que está por nacer en el Código Civil 455; el derecho a la salud física y
mental de la mujer durante y después del embarazo; el derecho a la
maternidad456, en contraste con el impacto físico, psicológico y social del
aborto457; la mortalidad materna por este procedimiento 458; la adopción como
una alternativa para proteger al “menor” 459 frente al aborto consentido o el
abandono, sin desconocer los derechos de libertad y autonomía de la mujer 460;
el derecho a decidir el número de hijos tiene alcance hasta antes de la
concepción461; el alcance limitado de la libertad de conciencia o de cultos 462; la
“cultura de la vida”463 con preeminencia sobre la “cultura facilista que acoja
opciones de muerte”464; lo discutible de considerar el aborto como un método
de planificación familiar465; la despenalización parcial del aborto consentido
no ha disminuido su práctica466 y la falta de apoyo del Estado como una causal
que conduce al proceso de aborto voluntario cuando la mujer ha quedado en
embarazo por casusas “no consentidas”467.

474. Este recuento de iniciativas legislativas y constitucionales pone de

presente la importancia que en el escenario legislativo tiene la protección de la
vida en gestación y las garantías que se adscriben a la libre opción a la
maternidad de la mujer, relacionadas con su dignidad y derechos, que
447
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República y Proyecto de ley 154 de 2009, Senado de la República.
448
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República y proyectos de ley 154 de 2009, 94 de 2010 y 21 de 2010, Senado
de la República.
449
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República, Proyecto de ley 94 de 2010, Senado de la República.
450
Proyecto de ley 154 de 2009, Senado de la República
451
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República y Proyecto de ley 154 de 2009, Senado de la República.
452
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República. Se hace referencia a las sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997 y
C-647 de 2001.
453
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República.
454
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República y proyectos de ley 154 de 2009 y 94 de 2010, Senado de la
República.
455
Proyectos de ley 154 de 2009 y 94 de 2010, Senado de la República.
456
Proyectos de ley 154 de 2009 y 258 de 2020, Senado de la República
457
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República.
458
Proyectos de ley 154 de 2009, 21 de 2010, 94 de 2010 y 258 de 2020, Senado de la República.
459
Proyecto de ley 258 de 2020, Senado de la República.
460
Proyectos de ley 94 de 2010 y 84 de 2018, Senado de la República.
461
Proyecto de ley 154 de 2009, Senado de la República.
462
Proyecto de ley 021 de 2010, Senado de la República.
463
Proyecto de Acto Legislativo 06 de 2011, Senado de la República.
464
Proyecto de ley 13 de 2011, Senado de la República y 237 de 2011, Cámara de Representantes.
465
Proyecto de ley 94 de 2010, Senado de la República.
466
Proyecto de ley 94 de 2010, Senado de la República.
467
Proyecto de ley 89 de 2013, Cámara de Representantes.

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justifican un uso del derecho penal como ultima ratio. En este ejercicio
regulatorio, como lo evidencia la anterior descripción, ha sido fundamental la
valoración de medidas idóneas, necesarias y compatibles con la dignidad de la
mujer, no únicamente desde un ejercicio del derecho penal como mecanismo
de control social prima ratio.

475. En suma, mediante la Ley 599 de 2000, el Legislador mantuvo el

estándar material vigente desde 1837 y especialmente aquel dispuesto desde el
Código Penal de 1980, sin valorar ni ponderar los intereses jurídicos de las
mujeres y las niñas en la tipificación del delito de aborto consentido. En esta
tipificación no tuvo en cuenta las relevantes discusiones en la Asamblea
Nacional Constituyente, los nuevos parámetros materiales que introdujo la
Constitución de 1991 ni la interpretación constitucional, como tampoco las
observaciones que la comunidad internacional468, había hecho hasta ese
momento. Esta problemática social tampoco ha sido objeto de regulación
positiva luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ni con
posterioridad a los reiterados llamados de esta Corte para tales efectos 469.

476. De manera consecuente con estas razones, es posible concluir que la

política pública ofrecida por el Estado para proteger los intereses involucrados
en la problemática del aborto consentido se reduce, hoy en día, a la sanción
penal de la mujer gestante. Así, el Derecho Penal ha sido utilizado no como
recurso de ultima ratio, sino, podría decirse, como única ratio.

477. La referida inactividad legislativa para buscar soluciones de fondo a la

situación de cientos de mujeres que enfrentan un embarazo no deseado y la
falta de protección y oportunidades para las que desean asumir la maternidad,
no obstante las dificultades materiales para garantizar su manutención,
educación, seguridad y bienestar, hacen de la sanción penal la única política
pública visible, incumpliendo de esta manera el Estado su obligación
constitucional de garantizar asistencia y protección a la mujer durante el
embarazo y después del parto, en los términos del artículo 42 de la
Constitución.

478. Aunque es entendible que incluir una norma en el Código Penal es

menos costoso que diseñar, implementar y mantener una política pública que
tienda a la reducción del número de embarazos no deseados, el Estado no
puede ignorar que su obligación fundamental y primigenia es garantizar el
ejercicio de los derechos fundamentales de sus habitantes.

12.4.2. La segunda razón tiene que ver con la mayor exigencia de

regulación a cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la
Sentencia C-355 de 2006, cuya sistemática omisión ha sido evidenciada de
manera trágica por la jurisprudencia constitucional en la revisión de
casos concretos
468
Como se precisó, en el año de 1999, el Comité CEDAW había recomendado a los Estados partícipes de esta convención, que “[e]n la
medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto”. Recomendación General No. 24.
469
En particular, aquellos realizados en las sentencias C-355 de 2006, T-532 de 2014 y SU-096 de 2018.

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479. La falta de regulación legislativa positiva de la problemática social que

supone la práctica del aborto consentido ha sido más evidente con
posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, ya que ha dado
lugar a barreras de acceso a la IVE en los tres supuestos en los que la Corte
encontró parcialmente incompatible el artículo 122 del Código Penal con la
Constitución, circunstancia que, a su vez, entra en tensión con la dignidad de
la mujer y, por tanto, con el carácter de ultima ratio que debe caracterizar a la
regulación penal.

480. Lo dicho se corrobora, en primer lugar, a partir del estudio de la línea

jurisprudencial de la Corte en la materia, constituida por las sentencias T-171
de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-
585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012,
T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016
y SU-096 de 2018. En el estudio de estos casos, las salas de revisión y la Sala
Plena de la Corte Constitucional han evidenciado que son múltiples los
obstáculos impuestos para realizar el procedimiento de la IVE –en los tres
supuestos de que trata la declaratoria de exequibilidad condicionada del
artículo 122 del Código Penal, en la Sentencia C-355 de 2006–, que han
terminado frustrando la protección constitucional y han tornado inoperantes
las excepciones destinadas a salvaguardar la dignidad de las mujeres, niñas y
personas gestantes y sus demás derechos. De hecho, como bien lo ha
precisado aquella jurisprudencia, este tipo de barreras también afectan de
manera intensa el bien jurídico que pretende amparar el delito de aborto
voluntario, ya que la dilación en la práctica del citado procedimiento ha
permitido que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses
que pretende proteger su realización oportuna.

481. En segundo lugar, las cifras aportadas por la Fiscalía General de la

Nación al proceso reflejan un número importante de mujeres que son
procesadas a pesar de encontrase en alguna de las causales descritas en la
Sentencia C-355 de 2006470. Si bien, tales investigaciones han terminado en
archivo, esta decisión no restablece el conjunto de consecuencias adversas que
ya se han ocasionado, tales como la estigmatización, la pérdida de privacidad,
el estrés y la ansiedad, como resultado de una multitud de factores, incluida la
posible alteración de la vida familiar, social y laboral, los costos legales y la
incertidumbre sobre el resultado del proceso y la posible sanción futura.

[Link]. La jurisprudencia de revisión de la Corte con posterioridad a

la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 y la acuciante necesidad de
una regulación integral del fenómeno del aborto consentido

482. La jurisprudencia constitucional de revisión ha evidenciado barreras en

el ámbito interno, familiar, social e institucional, este último comprendido por

470
Dirección de Políticas y Estrategia–Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en Colombia.
Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, p. 40.

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el sector médico, administrativo, administrativo-asistencial y judicial, que han

afectado de manera grave la posibilidad de materializar la IVE en los tres
supuestos en los que la Corte encontró parcialmente incompatible el artículo
122 del Código Penal con la Constitución –Sentencia C-355 de 2006– lo que
evidencia, a su vez, la falta de idoneidad relativa de la resolución judicial, por
factores ajenos a ella.

483. Según se indica en las sentencias T-627 de 2012, T-301 de 2016 y SU-
096 de 2018, las barreras inician con el desconocimiento del contenido de la
Sentencia C-355 de 2006 y de sus desarrollos jurisprudenciales posteriores,
muchas veces causados por la vulneración del derecho a la información en que
incurren las entidades de seguridad social y otras instituciones, al no
suministrar información objetiva, oportuna, suficiente y adecuada, lo cual
repercute en el temor a incurrir en un delito. Por ejemplo, en la Sentencia T-
627 de 2012, la Corte debió ordenar “al Procurador General de la Nación, […]
RECTIFICAR, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de la presente sentencia, su comunicado de prensa de 21 de octubre de 2009,
de manera personal, pública y con despliegue y relevancia equivalente, en el
sentido de explicar que incurrió en una equivocación al referirse a las
campañas ordenadas en la sentencia T-388 de 2009 como ‘campañas masivas
de promoción del aborto como derecho’ ya que, en realidad, éstas buscan
promover que las mujeres colombianas conozcan el contenido de sus derechos
sexuales y reproductivos, dentro de los cuales se encuentra la interrupción
voluntaria del embarazo en las hipótesis despenalizadas”471.

484. Según se precisa en las sentencias T-585 de 2010, T-388 de 2009 y T-

532 de 2014, desde lo personal, las barreras se presentan por la falta de
capacidad económica para acceder a la práctica de la IVE, en los supuestos no
penalizados en la Sentencia C-355 de 2006. Según se señala en la Sentencia T-
388 de 2009, las barreras también se presentan por la ubicación geográfica que
les impide a ciertas mujeres el acceso físico y oportuno a las entidades del
Sistema de Seguridad Social en Salud, al igual que en la estigmatización que
se deriva de prejuicios en la materia, que generan presiones indebidas sobre
las mujeres472.

485. En el sector salud, se encuentran dificultades relacionadas con la

negación de certificaciones y autorizaciones médicas 473; la desacreditación de
certificados médicos externos474 o emitidos por psicólogos475; la objeción de
conciencia indebidamente tramitada y la falta de remisión a otro profesional
de la salud476 o la objeción de conciencia de una persona jurídica 477; personal
471
Sentencia T-627 de 2012.
472
Como lo precisa la Fiscalía General de Nación en su intervención (p. 12), en el ámbito familiar y social, los obstáculos se materializan
por el desconocimiento de la autonomía de las mujeres y las niñas, lo que se refleja en un número importante de denuncias presentadas
por las parejas de las mujeres o sus madres.
473
Sentencia SU-096 de 2018.
474
Sentencia T-841 de 2011.
475
Sentencias T-388 de 2009 y T-301 de 2016.
476
Sentencias T-388 de 2009, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
477
Sentencias T-209 de 2008, T-388 de 2009 y SU-096 de 2018.

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médico insuficiente o no capacitado para realizar el procedimiento 478;

ausencia, deficiencia o falla en los protocolos 479; desacreditación de una
denuncia por un acto sexual no consentido 480; desestimación del daño a la
salud mental: “hay que aguantar”481; imposición de requisitos improcedentes
como los siguientes: órdenes judiciales 482, autenticaciones de documentos,
realización de juntas médicas483, conceptos de médicos especialistas 484 o
psicológicos485, exámenes médicos innecesarios o adicionales a los prescritos
por el médico tratante486; estigmatización por parte del personal médico y de
los prestadores del servicio de salud487. A la par, se presentan circunstancias de
acoso y estigmatización a los prestadores del servicio de salud que sí realizan
el procedimiento488.

486. En el sector judicial, las barreras se presentan por la valoración de

objeciones de conciencia indebidamente formuladas y decididas 489; por la
realización de juicios de valor contra la mujer y su salud sexual y
reproductiva; por no presumir la buena fe en las declaraciones que realizan las
mujeres490; la asunción de competencias propias del personal médico, por
ejemplo, a pesar de que las mujeres se encuentran en alguno de los tres
supuestos declarados incompatibles con la Constitución en la Sentencia C-355
de 2006, se ha negado el acceso al procedimiento de IVE, al valorar, de
manera inadecuada, como incompatible con aquellas, cierta edad
gestacional491.

487. Las barreras que se acaban de mencionar no se presentan de manera

independiente; por lo general, se evidencian de manera simultánea y se
traducen, en muchas ocasiones, en la falta de realización oportuna del
procedimiento, que, como se ha precisado, tiene un efecto lesivo
potencialmente elevado para la dignidad y derechos de las mujeres y las niñas,
al igual que para la protección gradual e incremental que debe otorgarse a la
vida en gestación.

488. Precisamente, por la intersección de estas barreras se presenta una

adicional: la presunta imposibilidad de realización del procedimiento ante
cierta edad gestacional. Así, aun cuando la vida y la salud de la mujer o la niña
se ha encontrado en evidente peligro, o aun cuando la vida del feto se ha
considerado inviable –en los términos del condicionamiento contenido en la
478
Sentencia T-209 de 2008.
479
Sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y SU-096 de 2018.
480
Sentencia T-946 de 2008.
481
Sentencia T-585 de 2010.
482
Sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-388 de 2009, T-636 de 2011.
483
Sentencias T-959 de 2011.
484
Sentencias T-532 de 2014.
485
Sentencias T-988 de 2007.
486
Sentencias T-988 de 2007, T-946 de 2008, T-841 de 2011, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018.
487
Sentencia T-388 de 2009.
488
Sentencias T-585 de 2010 y T-532 de 2014.
489
Sentencia T-388 de 2009.
490
Sentencias T-209 de 2008 y T-585 de 2010.
491
Sentencias T-946 de 2008, T-841 de 2011, T-301 de 2016 y T-731 de 2016.

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Sentencia C-355 de 2006–, mujeres y niñas deben someterse al azar del parto,
por la falta de atención médica oportuna. Esta situación paradójica ha
conducido a que esta Corte insista en lo siguiente:

“La jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad gestacional para la

realización del procedimiento de interrupción del embarazo. Los profesionales
de la salud informarán a la mujer embarazada sobre los alcances y riesgos del
procedimiento, atendiendo a la edad gestacional, para que esta adopte su
decisión de manera instruida”492.

489. Un caso paradigmático lo representa la Sentencia T-946 de 2008, en la

que la Corte estudió el caso de Ana, una mujer en condición de discapacidad,
víctima de acceso carnal no consentido y oportunamente denunciado ante la
autoridad competente. En representación de ella, su madre solicitó que se
llevara a cabo el procedimiento de IVE cuando Ana tenía 18 semanas de
gestación. El ginecólogo tratante se negó a realizar el procedimiento al aducir
objeción de conciencia y no remitió a la paciente a otro profesional. Ante la
negativa del profesional tratante y la dilación en el trámite, la madre de Ana
presentó una solicitud de tutela que en ambas instancias fue negada.
Puntualmente, el juez de segunda instancia indicó:

“De haberse actuado cuando estaba empezando el embarazo, no se veía riesgo

alguno tanto para lo joven, como para el feto. || Pero resulta, además, que para
este funcionario ya es muy tarde para ordenar la interrupción del embarazo,
puesto que como antes se anotara, ya ‘Ana’ cuenta con 25 o 26 semanas de
gestación, en donde el feto se encuentra casi totalmente desarrollado”.

490. Estos obstáculos y dilaciones dieron lugar a que el parto no deseado de

Ana, aun cuando se encontraba en una de las hipótesis descritas en la
Sentencia C-355 de 2006, se produjera.

491. En la revisión de las decisiones de instancia, la Corte Constitucional

señaló que no era competencia del juez “determinar la oportunidad para
realizar la IVE” y declaró vulnerada la dignidad de Ana y ordenó a la
institución prestadora de salud abstenerse de interponer obstáculos para
realizar la IVE en casos como el valorado, compulsó copias para que se
adelantaran las investigaciones penales y disciplinarias en contra la entidad, el
médico tratante y los jueces que conocieron del caso.

492. Posteriormente, en un caso semejante, en la Sentencia T-841 de 2011,

ante la dilación en la realización del procedimiento de IVE –en uno de los
supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006–, una niña de 12 años, para
quien continuar con el embarazo significaba un peligro para su salud, según
dos certificaciones médicas, de psiquiatra y ginecólogo-obstetra, fue forzada a
llevar a término el proceso de gestación. Cuando se presentó la solicitud ante
la empresa promotora de salud, la menor tenía 5 meses de embarazo y la
entidad tardó casi un mes en responder y cuando lo hizo exigió copia de la

492
Sentencia SU-096 de 2018.

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Expediente D-13.956

historia clínica de la menor. El juez de tutela de instancia resolvió negar el

amparo con fundamento en lo siguiente:

“según las pruebas aportadas […], la interrupción terapéutica del embarazo

puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en las primeras 8
semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta aproximadamente con
21 semanas de gestación, situación que sin duda pondría en peligro la vida de
la menor y del feto”.

493. Al revisar la decisión, la Corte Constitucional descartó los argumentos

del juez de instancia, ya que, primero, no era cierto que en el expediente
hubiera tal prueba, ni que el juez tuviera “los conocimientos técnicos
necesarios para certificarlo”. En segundo lugar, precisó que “ni la sentencia C-
355 de 2006 ni ninguna norma legal ha fijado límite temporal alguno para la
realización de la IVE en los casos despenalizados, lo que no permite que el
juez –u otra autoridad o particular que participe en el sistema de salud–
establezca una regla general que la impida después de cierto tiempo de
gestación, como lo sugirió el juez de instancia” 493. Debido a lo anterior,
condenó en abstracto a la entidad a pagar el daño emergente y todos los demás
perjuicios causados a la menor por la negativa ilegítima de la práctica de la
IVE, y adoptó diferentes medidas tendientes a garantizar la salud y seguridad
social de la menor de edad y del recién nacido y a prevenir la reiteración de
estos hechos.

494. Luego, en la Sentencia T-731 de 2016, la Corte conoció el caso de

Amalia, una adolescente de 14 años, residente en un área rural cercana al
municipio de Leticia, quien solicitó la interrupción de su embarazo con
fundamento en que padecía de una depresión profunda y que había tenido
relaciones sexuales consentidas con un hombre de 22 años con quien no tenía
un “vínculo sentimental o relación estable”. La menor fue remitida a
diferentes especialistas y, finalmente, la institución prestadora de servicios de
salud, como persona jurídica, declaró la objeción de conciencia institucional y
afirmó no contar con personal capacitado para practicar el procedimiento. El
juez de instancia negó el amparo al considerar que, entre otras, según
dictamen del ICBF “la niña no presenta alteraciones graves en su estado
emocional, y se recomienda su valoración por psiquiatría”. En el trámite de
revisión, la Corte Constitucional declaró la carencia actual de objeto en
relación con el procedimiento, debido a que este finalmente fue llevado a cabo
en una clínica de Bogotá; no obstante, resaltó que, “la tardanza en la atención
de su solicitud, como resultado de la actuación lenta y omisiva de todas las
entidades que conocieron de él en el municipio de Leticia, implicaron que el
ejercicio del derecho a la autonomía reproductiva […] tuviera para la
interesada un costo desproporcionadamente alto, principalmente en la esfera
emocional”494. Finalmente, resolvió compulsar copias a las autoridades
493
En relación con la etapa de gestación se indicó: “la decisión sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación cercana al
nacimiento debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de la causal de que se trate, de criterios médicos soportados
en la condición física y mental particular de la mujer gestante y, en todo caso, del deseo de la misma. Como toda intervención médica, la
práctica de la IVE en estas condiciones debe estar precedida de un consentimiento idóneo e informado sobre el procedimiento a realizar y
sus riesgos y beneficios”. Sentencia T-841 de 2011.
494
Las secuelas de la situación, según indicó la Sala, se hicieron notorias en “el haber soportado por tiempo inusual e innecesariamente

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Expediente D-13.956

competentes con el fin de que se evaluara la posibilidad de investigar “la

actuación que en este caso tuvieron las entidades accionadas y/o los
profesionales de la medicina que en este caso intervinieron” 495.

495. En el caso más reciente del cual conoció la Sala Plena de la Corte
Constitucional, Sentencia SU-096 de 2018, que ha sido citada en varias
ocasiones en esta providencia, Emma, de consuno con su esposo, solicitaron la
interrupción del embarazo en razón a los dictámenes médicos que
diagnosticaron una malformación fetal “incompatible con la vida” que, a su
vez, le generó una grave afectación a su salud mental. El personal médico por
el cual fue atendida obstaculizó la realización del procedimiento y, finalmente,
le indicó que no era posible realizarlo por el avance gestacional. El juez de
instancia dictó una medida provisional tendiente a que se practicara el
procedimiento médico omitido; días antes de la notificación de la medida, la
entidad prestadora de salud lo realizó y en la providencia se declaró un hecho
superado. En el trámite de revisión, la Corte Constitucional encontró
acreditadas dos de las causales de que trata la Sentencia C-355 de 2006:
“cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la
salud de la mujer, certificada por un médico y cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico”.

496. A pesar de que la Sala confirmó la decisión del juez de instancia, en

consideración a las circunstancias particulares del caso resolvió estudiarlo de
fondo y señaló los estándares mínimos que debían tenerse en consideración en
este tipo de casos496 y exhortó al Congreso a que regulara la materia, para lo
cual precisó:

“La Corte advierte que pasados más de doce años de reconocido el derecho a la
Interrupción Voluntaria del Embarazo y a pesar de la claridad de las reglas
establecidas en la sentencia C-355 de 2006, como lo demuestra este caso, aún
existe todo tipo de trabas y barreras para que las mujeres que solicitan la IVE
no puedan acceder de manera oportuna y en las condiciones adecuadas, con
consecuencias irreversibles o que obligan a que se practique en forma indebida
con grave peligro para su salud, teniendo que acudir a la acción de tutela para
lograr que se garantice su derecho a la atención debida. Esta situación implica,
un evidente incumplimiento de los compromisos internacionales que asumió el
Estado colombiano como lo ha observado la Comisión sobre la Eliminación de

prolongado la depresión y angustia inherentes a su estado, y el impacto de la decisión que se disponía a llevar a cabo, pero también la
relacionada con que ese mismo tiempo transcurrido, así como el avanzado estado de su gestación, permitió que más personas de su
entorno se enteraran de lo sucedido, y por ello mismo, censuraran aún más su determinación, lo que la llevó a sufrir acciones de rechazo
y reprobación, incluso por parte de su propia familia”. Sentencia T-731 de 2016.
495
Sentencia T-731 de 2016.
496
Entre los estándares citados, la Sala Plena identificó los siguientes: el deber de suministrar información oportuna, suficiente y
adecuada en materia reproductiva; el deber de disponer de los medios necesarios para materializar la IVE en todo el territorio, en todos
los niveles de complejidad y en cualquier etapa del embarazo; el derecho a la intimidad en materia reproductiva y el deber de
confidencialidad de los profesionales de la salud; el derecho de las mujeres a decidir libre de apremios sobre la IVE, en las causales
previstas en la Sentencia C-355 de 2006; la mujer gestante tiene derecho a un diagnóstico oportuno y actual sobre el estado y condiciones
de su embarazo; la prohibición de dilaciones injustificadas en la práctica de la IVE; l a emisión del certificado para realizar el
procedimiento médico le corresponde a los profesionales de la salud, quienes deben actuar conforme a los estándares éticos de su
profesión; la jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad gestacional para realizar el procedimiento de IVE; l as menores de edad
tienen plena autonomía para decidir sobre la práctica de la IVE; en principio, las personas profesionales de la medicina pueden eximirse
de practicar la IVE por motivos de conciencia si se garantiza la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de seguridad para
la salud y la vida de la mujer gestante que lo solicite, sin imponerle cargas adicionales o exigirle actuaciones que signifiquen obstaculizar
su acceso a los servicios de salud y la objeción de conciencia se predica únicamente del personal que realiza directamente la intervención
médica necesaria para interrumpir el embarazo.

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todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para garantizar

el derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica de la IVE,
en los casos permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte dogmática, la
imposición de barreras para este tipo de procedimiento constituye violencia y
discriminación contra la mujer”497.

[Link]. Las estadísticas judiciales y la acuciante necesidad de una

regulación integral del aborto voluntario

497. Las cifras de la Fiscalía General de la Nación reflejan un número

importante de mujeres que son procesadas a pesar de encontrase en alguna de
las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006. Si bien tales
investigaciones han terminado en archivo, esta decisión no restablece el
conjunto de consecuencias adversas que ya se han ocasionado. Al respecto, la
entidad señaló:

“La principal causal de archivo registrada en este tipo de investigaciones es la

atipicidad: el 67,3% de los archivos están sustentados en esta causal. Estas
decisiones son congruentes con la aplicación de los supuestos de
despenalización enunciados por la sentencia C-355 de 2006 o con el hallazgo
de alguna otra circunstancia que no coincida con lo dispuesto en el artículo de
Aborto del Código Penal (Art. 122)”498.

498. Esta, sin lugar a duda, es una de las barreras más evidentes ya que
supone que, a pesar de que la mujer o niña, en principio, pudo acceder a un
procedimiento seguro ante su entidad prestadora del servicio de salud, no solo
debió exponerse a un aborto clandestino, sino que debió sobrellevar la carga
del proceso penal, a pesar de haber realizado una conducta atípica. En relación
con este tipo de inferencias, en la Sentencia SU-096 de 2018 la Corte precisó:
“la Corte ha evidenciado que, ante la inactividad de las EPS, las pacientes se
han visto en la obligación de acudir a abortos clandestinos, con las
implicaciones que estos conllevan”. Para fundamentar esta afirmación tuvo en
consideración lo señalado en la Sentencia T-988 de 2007, en la cual se analizó
el caso de una mujer en condición de discapacidad cognitiva severa, víctima
de abuso sexual, quien pretendió acceder al procedimiento de IVE. En el
trámite de revisión, la Corte se comunicó con la agente oficiosa de esta mujer,
su madre, quien informó que “la joven ya no se encontraba en estado de
gestación y que tampoco había dado a luz. La actora solicitó que, en vista de
las circunstancias del caso concreto y de lo perturbadora que había resultado la
situación para la joven, no se continuara con los trámites de tutela por cuanto
éstos carecían ya de objeto”499.

499. Un caso similar se examinó en la Sentencia T-585 de 2010, en la cual la

Corte constató que la accionante “ya no se encontraba en estado de gestación
y que tampoco había dado a luz; concretamente manifestó que no había

497
Sentencia SU-096 de 2018.
498
Dirección de Políticas y Estrategia. Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en Colombia.
Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, p. 40.
499
Sentencia T-988 de 2007.

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Expediente D-13.956

continuado con el embarazo”. En esta decisión se resolvió declarar la carencia

actual de objeto y se precisó que esta “no se deriva de la presencia de un
hecho superado o de un daño consumado pues la pretensión de la actora de
acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue
rechazada, pero, al mismo tiempo, el nacimiento tampoco se produjo. Aquí la
carencia actual de objeto surge de una modificación en los hechos que
originaron la acción de tutela que hace que la pretensión sea imposible de
llevar a cabo”.

500. También son dicientes de esta problemática el alto número de mujeres

sometidas al proceso penal tras ser “capturadas” en “flagrancia”, con el
posible desconocimiento del derecho a la intimidad que ello implica. Según
informó la Fiscalía General de la Nación:

“Entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de agosto de 2019 fueron realizadas 636

capturas por parte de la Policía Nacional 34 por el artículo 122 del Código
Penal, de las cuales el 87,57% corresponden a capturas en flagrancia y el
12,4% corresponden a capturas por orden judicial. Esto quiere decir que, de las
4.581 personas indiciadas desde 2004 a 2019, el 13,8% fue capturada. La
mayor parte de las personas capturadas (80%) fueron mujeres. En relación con
la edad, el 77,5% de las personas capturadas era mayor de edad, el 12,4% eran
personas menores de edad y no se pudo determinar en los registros la edad del
10% de las personas capturadas” 500.

501. El hecho de que la mayor cantidad de personas capturadas por el delito

de aborto sean mujeres y, algunas de ellas menores de edad, quienes en su
mayoría pudieran encontrarse en alguno de los supuestos de que trata la
Sentencia C-355 de 2006 –recuérdese que, según la información suministrada
por la Fiscalía General de la Nación, “[l]a principal causal de archivo
registrada en este tipo de investigaciones es la atipicidad: el 67,3% de los
archivos están sustentados en esta causal” 501–, se ven sometidas a una
vulneración grave de su derecho a la intimidad502.

500
Dirección de Políticas y Estrategia. Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en Colombia.
Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, p. 24.
501
Ibid.
502
En atención a supuestos fácticos similares, en el caso Morgentaler vs. The Queen, la Corte Suprema de Canadá declaró inválida la
disposición penal que regulaba el aborto en ese país. La Corte Suprema tuvo en consideración que, aun cuando el Código Penal permitía
la realización del “aborto terapéutico”, el procedimiento administrativo previsto para su realización lo hacía prácticamente inoperante (p.
72). Es decir, a pesar de que el marco legal ofrecía una alternativa para no someter a las mujeres a un proceso penal, la “indisponibilidad
práctica” del procedimiento las exponía a “arriesgar la responsabilidad” o a esperar y arriesgarse a sufrir otros daños por el “aborto
tardío traumático causado por la demora inherente al […] sistema” (p. 75). En las consideraciones de la providencia, la Corte Suprema se
refirió a la demora del procedimiento como un riesgo que podría generar implicaciones “potencialmente devastadoras” en la salud física
y psicológica de la mujer. Por esta razón, precisó que cuanto antes se realizara el procedimiento, menores serían tales efectos y el riesgo
de mortalidad. Para fundamentar esta postura, hizo referencia a las alternativas médicas para realizar el procedimiento conforme
avanzaba la edad gestacional y a las estadísticas sobre el riesgo de complicaciones en consideración a este mismo factor. Así mismo,
evidenció los traumas que padecen las mujeres, como consecuencia de la incertidumbre acerca de la decisión que asumirá el personal
médico y el riesgo que la demora significa para sus vidas y salud. En relación con el primer aspecto, puso de presente las estadísticas
sobre mortalidad citadas por los médicos Cates y Grimes, aportadas al proceso de constitucionalidad, conforme con las cuales, “Todo lo
que contribuya a retrasar la realización de abortos aumenta las tasas de complicaciones entre un 15% y un 30% y la probabilidad de morir
en un 50% por cada semana de retraso”. En esa línea, los jueces Beetz y Estey señalaron: “Si una ley del Parlamento obliga a una persona
cuya vida o salud está en peligro a elegir entre, por un lado, la comisión de un delito para obtener un tratamiento médico eficaz y
oportuno y, por otro lado, un tratamiento inadecuado o ningún tratamiento, se ha vulnerado el derecho a la seguridad de la persona” (p.
90). Igualmente precisaron: “La evidencia revela que las demoras causadas por la sección 251 (4) resulta en, al menos, tres tipos amplios
de riesgos médicos adicionales. El riesgo de complicaciones postoperatorias aumenta con la demora. En segundo lugar, existe el riesgo de
que la mujer embarazada requiera un medio más peligroso para provocar un aborto espontáneo, debido al retraso. Finalmente, dado que
una mujer embarazada sabe que su vida o su salud están en peligro, el retraso en el procedimiento creado por la sección 251 (4) puede
resultar en un trauma psicológico adicional” (p. 101). Corte Suprema de Canadá. Caso Morgentaler vs. The Queen, enero 28 de 1988.
Disponible en: [Link]

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502. Este tipo de circunstancias, tanto aquellas de que da cuenta la

jurisprudencia de las salas de revisión de la Corte Constitucional, como las
estadísticas aportadas por la Fiscalía General de la Nación en materia de
aborto voluntario, permiten inferir la falta de idoneidad relativa de la
resolución judicial contenida en la Sentencia C-355 de 2006, por razones
especialmente asociadas a la ausencia de una política pública integral en la
materia, con evidentes efectos de persecución criminal y de estigmatización
por parte del Estado y de la sociedad hacia las mujeres que se encuentran en
alguno de los supuestos previstos en la citada decisión.

503. Esta percepción distorsionada impide que se brinde información clara y

precisa a las mujeres y al personal de la salud sobre la IVE, lo que da lugar a
una sobreexposición de todos ellos a reproches sociales, rechazo, acoso e
intromisiones contrarias a la intimidad de la mujer y de desconocimiento del
secreto profesional del personal de la salud. Este conjunto de circunstancias no
solo restringe el acceso de las mujeres a servicios de salud adecuados, sino
que excusa o amedrenta al personal médico para llevar a cabo el
procedimiento en los casos previstos en la Sentencia C-355 de 2006. Ambas
situaciones dan lugar a la demora en su realización, circunstancia que expone
a las mujeres a un trato que lesiona de manera más grave su dignidad, vida y
salud, en la medida en que avanza el proceso gestacional, y que, a pesar de la
relevancia de tales escenarios, la regulación primaria de esta problemática
social continúa circunscrita a un uso prima ratio del derecho penal.

12.4.3. La tercera razón tiene que ver con dos circunstancias

constitucionalmente relevantes que exigen una regulación integral de esta
problemática por parte del Legislador, que no exclusivamente por la vía
penal

504. Estas dos circunstancias constitucionalmente relevantes son: (i) la

dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de ultima
ratio del derecho penal y (ii) que la tipificación de la conducta se fundamenta
en un criterio sospechoso de discriminación: el sexo.

505. En relación con lo primero, acudir a la penalización del aborto

consentido como mecanismo prima ratio para proteger la vida en gestación y
sin consideración alguna de la dignidad de la mujer, da lugar a que esta se
reduzca a un mero instrumento “de reproducción de la especie humana” 503,
incompatible con su dignidad y, por tanto, en evidente tensión con el carácter
de ultima ratio del derecho penal.

506. En relación con lo segundo, el Legislador ha omitido considerar que la

tipificación de la conducta del aborto consentido se fundamenta en un criterio
sospechoso de discriminación: el sexo. Esta forma de penalización desconoce
que, en principio, toda distinción originada en esta circunstancia, por expresa
503
Sentencia C-355 de 2006. En esta providencia se indicó: “La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero
receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un
hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos”.

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prescripción del artículo 13, inciso 1°, de la Constitución es, prima facie,
discriminatoria y desconoce que el Estado debe garantizarles a las mujeres una
vida libre de violencias. No considerar esta circunstancia para la regulación de
la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto voluntario,
especialmente luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, respalda
la tesis de que en la actual tipificación del delito se acude al derecho penal
como mecanismo prima ratio.

[Link]. Una regulación integral de la problemática de relevancia

constitucional asociada al aborto con consentimiento –que no
exclusivamente mediante el derecho penal–, exige que el Legislador
considere como especialmente relevante la dignidad de la mujer

507. La dignidad humana exige utilizar el poder punitivo del Estado como
último recurso, de allí que explique el principio de mínima intervención y la
naturaleza fragmentaria del derecho penal. En el presente asunto, emplear el
derecho penal como prima ratio para regular en forma de prohibición
absoluta, sin ningún tipo de ponderación, la compleja problemática social que
supone el aborto consentido, genera una fuerte tensión con la dignidad de las
mujeres y las niñas y con sus derechos a la salud, reproductivos, igualdad y
libertad de conciencia.

508. El reconocimiento de la dignidad de las mujeres y las niñas 504 y, por

tanto, el ejercicio de la libertad que esta supone, implica que el Legislador
valore como un bien jurídico relevante su libre opción de la maternidad. El
ejercicio del ius puniendi estatal es incompatible con esta garantía cuando en
la regulación del delito del aborto con consentimiento tal circunstancia no se
tiene en cuenta, ya que la tipificación en forma de prohibición absoluta y sin
ningún tipo de ponderación, da lugar a una instrumentalización de la mujer
para un fin reproductivo por medio de la amenaza del derecho penal. En este
sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado:

“El ejercicio de la autonomía sexual de la mujer no puede reducirse a

convertirse en instrumento o medio para lograr la conformación de familias; o
para la procreación. Por el contrario, en tanto que manifestación de la libertad
individual, que se reconoce por igual a hombres y mujeres, el sentido con el
cual se ejerce dicha autonomía estará definido de manera individual, por su
proyecto de vida”505.

509. La imposición de medidas penales, tal y como se advirtió al estudiar el

cargo de inconstitucionalidad por violación de la libertad de conciencia, entra
en tensión con el plan de vida de las personas gestantes y, por tanto, la
tipificación irrestricta del aborto consentido –como se regula en la
actualidad–, es doblemente lesiva para las expectativas y proyectos que tienen

504
En la Convención de Belem Do Pará, para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer se reconoce el “derecho a que
se respete la dignidad [de la mujer] inherente a su persona (artículo 4.e). Esta convención fue ratificada por el Congreso mediante la Ley
248 de 1995 y es un instrumento que reconoce derechos humanos, en los términos del artículo 93, inciso 1°, de la Constitución; por tal
razón, prevalece en el orden interno.
505
Sentencia SU-1167 de 2001.

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derecho a trazarse, conforme a sus aspiraciones. De un lado, al ser sujetos

pasivos de una sanción que, en el caso de las mujeres, puede limitar su libertad
en un centro de reclusión hasta por 54 meses y, de otro, al sancionar, sin
alternativas para su ejercicio, una conducta que hace parte de la libre
escogencia de su plan de vida.

510. Como lo refirió la Sala en la Sentencia C-355 de 2006, la elección de un

plan de vida “constituye un límite a la libertad de configuración del legislador
en materia penal”506, de allí que sea relevante ponderar aquella al momento de
tipificar una conducta penal como la del aborto voluntario. Lo contrario puede
conducir a tolerar y perpetuar una conducta discriminatoria contra las mujeres
y las niñas, ya que por su capacidad reproductiva y gestacional son calificadas
como sujeto activo del delito 507. Para estas, la definición de su plan de vida se
encuentra estrechamente ligado a la decisión de asumir o no la maternidad,
conforme con su libre determinación, esta última, sin duda, moldeada por
factores sociales, culturales, religiosos, económicos y educativos.

511. Estas consideraciones no han sido ajenas al debate judicial en el marco

internacional sobre la tipificación del aborto consentido. Las sentencias que
han revisado el asunto bajo estudio y que han avalado o determinado su
despenalización en distintos países han hecho referencia a la dignidad de la
mujer como un criterio fundamental en la ponderación de intereses jurídicos,
aspecto que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal. Como se
señala en otros apartados de esta providencia, se acude tanto a la normativa
como a la jurisprudencia comparada únicamente para efectos de ilustrar la
forma en que otros ordenamientos jurídicos han abordado la problemática de
relevancia constitucional que supone el aborto consentido, sin que tal
descripción tenga una pretensión de exhaustividad, de sujeción del
razonamiento de la Corte a tales ideas o constituya un fundamento decisorio
de esta providencia.

512. Para ilustrar la relevancia de la dignidad humana, en particular, de la

mujer, como razón que explica el uso como ultima ratio del derecho penal, se
hace referencia a los apartados más relevantes en la materia de los casos Roe
vs. Wade (1973)508, Planned Parenthood vs. Casey (1992)509 –Estados Unidos–
y Morgentaler vs. The Queen (1988)510 –Canadá–, que han hecho referencia al
citado valor fundante del Estado liberal, social y democrático de Derecho. En
relación con los dos primeros casos, es importante precisar que la Corte
Suprema de Justicia de Estados Unidos no valoró un caso semejante al que en
esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, en que se demanda la
compatibilidad de la disposición penal que tipifica el delito de aborto
506
Sentencia C-355 de 2006.
507
Cfr., en lo pertinente, Corte IDH. Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, fj. 142.
508
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Roe vs. Wade, enero 22 de 1973. Disponible en:
[Link]
509
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Planned Parenthodd vs. Casey, junio 29 de 1992. Disponible en:
[Link]
510
Corte Suprema de Canadá. Caso Morgentaler vs. The Queen, enero 28 de 1988. Disponible en: [Link]
csc/en/288/1/[Link]

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consentido con la Constitución, como sí lo hizo la Corte Suprema de Justicia

de Canadá en el caso Morgentaler vs. The Queen (1988).

513. En el caso Roe vs. Wade511, la demandante –una mujer soltera que se
presentó bajo el seudónimo de Jane Roe– solicitó que se le permitiera abortar,
tras afirmar que su embarazo había sido producto de una violación y que las
leyes del Estado de Texas penalizaban esta conducta, salvo que fuera
necesaria para salvar la vida de la mujer embarazada. La Corte Suprema de
Justicia de Estados Unidos señaló que prohibir totalmente el aborto afectaba
de manera grave la dignidad de la mujer:

“Es evidente el perjuicio que el Estado impondría a la gestante al negar por

completo esta opción. Existe un daño directo y específico que puede
encontrarse involucrado y que puede ser médicamente diagnosticado, aun en
las etapas tempranas del embarazo. La maternidad puede forzar a la mujer a
una vida y a un futuro angustiosos. El daño psicológico puede ser inminente.
La salud física y mental puede ser agravada por el cuidado del menor. También
existe la angustia, para todos los interesados, asociada con la maternidad no
deseada, y existe el problema de llevar al nuevo ser a una familia que ya no
puede, psicológicamente o de otro modo, cuidarlo. En otros casos, como en
este, las dificultades adicionales y el estigma continuo de la mujer no casada
pueden estar involucrados”512.

514. Más adelante, en el caso Planned Parenthood vs. Casey, la Corte

Suprema de Justicia revisó la constitucionalidad de cinco medidas previstas en
la Ley de Control del Aborto de Pensilvania de 1982 que los demandantes
consideraban contrarias al precedente del caso Roe vs. Wade, entre ellas, el
deber de que las mujeres casadas notificaran a sus cónyuges de su voluntad de
abortar. La Corte señaló que las decisiones relacionadas “con el matrimonio,
la procreación, la anticoncepción, la familia, la crianza de los hijos y su
educación” involucran las decisiones más íntimas y personales que una
persona pueda asumir, “son decisiones centrales a la dignidad y la autonomía
personal”. Por tanto, precisó que “el interés de un Estado en la protección de
la vida no llega a justificar cualquier anulación plenaria de la libertad
individual” y que la decisión asumida en el caso Roe vs. Wade, 20 años atrás,
había impactado en “[l]a capacidad de las mujeres para participar en pie de
igualdad en la vida económica y social de la Nación [que] se ha visto
facilitada por su capacidad para controlar su vida reproductiva”513.

515. En la revisión del caso Morgentaler vs. The Queen514, le correspondió a

la Corte Suprema de Justicia de Canadá estudiar la constitucionalidad de la
511
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Roe vs. Wade, enero 22 de 1973. Disponible en:
[Link]
512
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Roe vs. Wade, enero 22 de 1973. Disponible en:
[Link] p. 153. En este este caso, la Corte Suprema
de Justicia se pronunció acerca de la situación de una mujer soltera que deseaba terminar su embarazo mediante la intervención de un
médico calificado. Alegó que no podía tener un aborto seguro en Texas –su lugar de residencia– porque la norma exigía que su vida
estuviera en peligro, condición que no cumplía. Así mismo, señaló que carecía de recursos económicos suficientes para viajar a otro
Estado donde pudiera acceder a un procedimiento médico seguro.
513
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Planned Parenthodd vs. Casey, junio 29 de 1992. Disponible en:
[Link] pp. 851, 852 y 857.
514
Corte Suprema de Canadá. Caso Morgentaler vs. The Queen, enero 28 de 1988. Disponible en: [Link]
csc/en/288/1/[Link]

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sección 251 del Código Penal que tipificaba el delito de aborto con
consentimiento, excepto en los casos de peligro para la vida o la salud de la
mujer, siempre que en este último supuesto existiera certificación médica de
un hospital acreditado. Ante esta restricción, un grupo de médicos abrió una
clínica para ofrecer el servicio de interrupción voluntaria del embarazo a
mujeres que no habían obtenido tal certificado. La Corte declaró
inconstitucional la disposición y liberalizó la práctica del aborto voluntario,
por considerar que era contraria a la “seguridad personal”, al exponer a las
mujeres a daños en su integridad física y psicológica por la inoperancia del
procedimiento administrativo, y dispuso que la solución no podría ser eliminar
la opción del procedimiento, en razón a que ello implicaría una protección
desproporcionada para el embrión o feto y el desconocimiento total de los
derechos de la mujer, motivo por el cual determinó que sería el Legislador el
que debía regular el asunto, atendiendo a los criterios definidos en la citada
providencia. Una de las razones que fundamentó la decisión fue que la
disposición implicaba la “eliminación del poder de decisión” y el
desconocimiento de las aspiraciones y prioridades de la mujer, a causa de la
obligación de someter a consideración del personal médico la posibilidad de
acceder al aborto515.

516. En el debate, el juez Wilson J. indicó que la restricción “es también una
interferencia directa con su ‘persona’ física [hace referencia a la
mujer]. Verdaderamente está siendo tratada como un medio, un medio para un
fin que no desea, pero sobre el que no tiene control. Ella es la receptora pasiva
de una decisión tomada por otros sobre si su cuerpo se utilizará para nutrir una
nueva vida. ¿Puede haber algo que se relacione menos con la dignidad
humana y el autorrespeto?”. En ese sentido, citando doctrina que consideró
autorizada en la materia, resaltó que el derecho a ejercer la capacidad
reproductiva de la mujer hacía parte integral de la lucha por “afirmar su
dignidad y valor como ser humano”. Así mismo, indicó que la opción de
planificar la propia vida estaba amparada por el derecho a la dignidad, que
incluía la libertad de conciencia de cada mujer y que debía primar sobre la
“conciencia del Estado”516. Por tal razón, precisó:

“que el Estado tome partido en el tema del aborto, como lo hace en la

legislación impugnada al tipificar como delito que la mujer embarazada ejerza
una de sus opciones, no es solo respaldar sino también hacer cumplir, bajo
pena de una mayor pérdida de libertad a través del encarcelamiento real, un
punto de vista sostenido concienzudamente a expensas de otro”517.

517. Acudir a la penalización del aborto con consentimiento como

mecanismo prima ratio para proteger la vida en gestación, negando por
completo la opción de su interrupción voluntaria, en los términos de la
regulación actual del artículo 122 del Código Penal, sin consideración alguna
515
Para ampliar los argumentos acerca de esta justificación, cfr., las razones expuestas por los jueces Dickson (p. 56) y Wilson (p. 172).
516
Corte Suprema de Canadá. Caso Morgentaler vs. The Queen, enero 28 de 1988. Disponible en: [Link]
csc/en/288/1/[Link], pp. 167, 172, 173 y 176.
517
Corte Suprema de Canadá. Caso Morgentaler vs. The Queen, enero 28 de 1988. Disponible en: [Link]
csc/en/288/1/[Link], p. 179.

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acerca de la dignidad de la mujer, no solo resulta lesivo de ella, sino que entra
en evidente tensión con el carácter de ultima ratio del derecho penal. Esta
comprensión supone que en el ejercicio del derecho penal como ultima ratio,
en un ámbito tan particular, propio e íntimo de las mujeres, es indispensable
valorar su dignidad, considerándolas como fines en sí mismas, capaces de
definir su plan de vida.

[Link]. La tipificación de la conducta se fundamenta en un criterio

518
sospechoso de discriminación: el sexo

518. Como consecuencia de la discriminación histórica que han sufrido las

mujeres, la Constitución dispuso que ellas no podrán ser sometidas “a ninguna
clase de discriminación” (artículo 43 de la Constitución) y, a la par, proscribió
toda forma de discriminación basada en el sexo (artículo 13, inciso 1°).

519. En armonía con lo anterior, el Estado se ha comprometido a garantizar

el derecho de las mujeres, por su condición de tales, a vivir libres de violencia
519
. Por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (aprobada por el Congreso mediante la
Ley 51 de 1981), precisa que la expresión “discriminación contra la mujer”
proscribe, “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (artículo 1).

520. Con el fin de eliminar esta práctica, los Estados se comprometieron,

entre otras, a “adoptar todas las medidas adecuadas incluso de carácter
legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que
constituyen discriminación contra la mujer, [d]erogar todas las disposiciones
penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer” (artículo
2, secciones f y g), así como “[e]stablecer la protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y
garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras
instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación” (artículo 32, sección c). Estas disposiciones pretenden
“asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de
garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (artículo 3) 520.

518
La jurisprudencia constitucional ha considerado a los criterios sospechosos como “categorías que ‘(i) se fundan en rasgos permanentes
de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales”. Sentencias C-371 de
2000 y C-964 de 2003.
519
Cfr., al respecto, la Sentencia C-586 de 2016.
520
También se acordó que los Estados se comprometerían a tomar medidas para “[m]odificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que
estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”
(artículo 5, sección a).

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521. Con la ratificación de este instrumento internacional que reconoce

derechos humanos, Colombia se comprometió también a garantizarles a las
mujeres el derecho a “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos
y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos” (artículo 16,
sección e).

522. Otro instrumento internacional ratificado por Colombia en la materia es

la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer de Belém do Pará –aprobada por el Congreso de la
República mediante la Ley 248 de 1995–, en la cual se reconoce que el
derecho de una mujer a vivir una vida libre de violencia 521 comprende el
derecho a “ser libre de toda forma de discriminación y este, a su vez, incluye
el derecho a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de
comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de
inferioridad o subordinación”522.

523. A partir de estos instrumentos que reconocen derechos humanos, la

jurisprudencia constitucional ha precisado que (i) “la violencia de género es
un fenómeno social vigente que se fundamenta en la discriminación de la
mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus derechos
fundamentales”523; (ii) las mujeres tienen derecho a “estar libres de violencia,
que a su vez comporta el deber estatal de adoptar todas las medidas para
protegerlas de la violencia y atender de forma integral a sus sobrevivientes” 524,
y que (iii) el Estado tiene el deber de “prevenir, atender, investigar y sancionar
la violencia contra la mujer” 525, inclusive por medio de medidas de carácter
penal, así como aquellas de naturaleza social, económica y cultural que sean
idóneas y efectivas para “revertir las condiciones sociales que fomentan los
estereotipos negativos de género y precluyen el goce de la igualdad sustantiva,
particularmente en el ámbito de la administración de justicia” 526.

524. A partir de estos elementos normativos y jurisprudenciales, se evidencia

que la disposición demandada estatuye un tipo penal a partir de una diferencia
fundada en un criterio sospechoso, el sexo. Esta forma de penalización
desconoce que toda distinción originada en el sexo, que menoscabe o anule el
ejercicio de otros derechos, puede ser una medida discriminatoria y
desconocer que el Estado debe garantizar a las mujeres una vida libre de
violencias. Esta inferencia se corrobora a partir de la valoración de los datos
521
Este concepto se define como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1), y que puede ser causada por particulares, la
comunidad o incluso ser “perpetrada o tolerada por el Estado” (artículo 3).
522
Artículo 6, sección b.
523
Sentencia C-297 de 2016.
524
Sentencia C-297 de 2016.
525
Sentencia C-297 de 2016.
526
Sentencia C-297 de 2016. En consonancia con lo dicho, en esta sentencia se indica que el Estado tiene el deber de “adoptar: (i)
acciones afirmativas para proteger a las mujeres de los riesgos y amenazas desproporcionados de violencia en el contexto del conflicto
armado, particularmente aquellos de abuso sexual; (ii) protocolos de atención integral en salud y psicosociales para las víctimas de
cualquier tipo de violencia, como un mínimo constitucional; (iii) un enfoque diferencial en los programas de testigos en el marco del
acceso a la justicia en el conflicto armado; (iv) políticas para eliminar los estereotipos de género en la administración de justicia,
particularmente los que revictimizan a las mujeres y (iv) medidas, más allá de las punitivas, para erradicar la violencia contra la mujer,
como la sanción social”.

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aportados al proceso de constitucionalidad por parte de la Fiscalía General de

la Nación, según los cuales, “Desde 2006, se han registrado en los sistemas
misionales de la FGN 5.646 procesos por el delito de aborto (artículo 122). En
dichos procesos se registran 4.510 personas indiciadas”527, de las cuales “2.963
son mujeres y 767 son hombres”528.

525. La valoración de estas razones y este tipo de datos, como seguidamente

se argumenta, representan injerencias indebidas en la dignidad de las mujeres
que se basan, fundamentalmente, en estereotipos 529 de género530, asociados a
su capacidad reproductiva531 y que tienen fuerte incidencia en los ámbitos
familiar, social, público, institucional y legal en que desarrollan sus vidas 532.

526. Acudir al derecho penal como recurso prima ratio, sin ninguna
distinción de grado que pondere la libre opción a la maternidad, constituye
una imposición susceptible de causar daño y sufrimiento a la mujer por el solo
hecho de serlo –como consecuencia de su capacidad reproductiva y
gestacional– y, por ende, entra en tensión con la prohibición de tolerar la
violencia y la discriminación en su contra.

527. Conforme al marco constitucional y a los compromisos internacionales

adquiridos, el Estado tiene el deber de adoptar medidas adecuadas para
eliminar del ordenamiento jurídico disposiciones que legitimen parámetros
contrarios a la dignidad de la mujer, lo cual incluye la obligación de modificar
o adecuar disposiciones legislativas que la desconozcan y que legitimen la
violencia y los actos de discriminación por su constitución biológica o que
deriven de estereotipos de género533. Por la grave violencia y discriminación
histórica que ha sufrido, en primer lugar, el poder punitivo del Estado debe ser
empleado para contrarrestar esas prácticas de las que ha sido víctima. En
contraste, en segundo lugar, cuando el sexo se emplea en la descripción de una
conducta típica para identificar el sujeto activo del delito, sin duda, se acude a

527
Intervención de la Fiscalía General de la Nación, fl. 4.
528
Intervención de la Fiscalía General de la Nación, fl. 6.
529
En la Sentencia C-754 de 2015 se asignó a la voz “estereotipo” el siguiente alcance: “determinación de un molde como una referencia
a la identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el efecto de la discriminación.
La asignación de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo
particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales”.
530
Los estereotipos han conducido de manera errónea a asignar a la mujer un rol de subordinación y sumisión, así como la imposición de
una supuesta condición de “madre, cuidadora y ama de casa” (Sentencia C-539 de 2016), encargada de funciones como la “limpieza y la
crianza de los descendientes” (Sentencia C-297 de 2016, reiterada en la Sentencia C-539 de 2016).
531
En razón de ello, como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, en el pasado, “[s]u sexualidad y la de la pareja, la decisión de
concebir hijos, el número, el momento y el intervalo de concepción entre uno y otro eran cuestiones también reservadas con exclusividad
al hombre” (Sentencia C-539 de 2016).
532
Según lo precisó la Sala en la Sentencia C-539 de 2016, por ejemplo, las disposiciones del derecho civil obligaban a la mujer a
adoptar el apellido de su cónyuge, con la adición al suyo de la partícula “de” como símbolo de pertenencia. Solo podían ejercer la patria
potestad en caso de que faltara su cónyuge y se les equiparaba a los menores en la administración de sus bienes y en el ejercicio de sus
derechos, pues estaban sujetas a la potestad marital, atribuciones concedidas al cónyuge sobre la persona y bienes de la mujer.
Igualmente, las reglas civiles establecían que el “marido” tendría el derecho a obligar a “su mujer” a vivir con él y seguirlo a donde
trasladara su residencia, mientras la mujer solo tenía derecho a que el hombre la recibiera en su casa. Así mismo, el “marido” debía
“protección” a la mujer, al paso que la mujer debía “obediencia” al “marido”. En lo laboral, la posibilidad de trabajar de toda mujer
“casada” se encontraba sometida a la autorización del “marido”. Por otra parte, la mujer no alcanzó el estatus de ciudadana sino hasta el
año de 1945 y tuvo restringidos sus derechos políticos hasta comienzos de los años cincuenta. A raíz de este tipo de tratos, la Sala hizo
énfasis en la siguiente idea: “El campo legal no solo reflejó con nitidez estereotipos de género y fue un espacio más de discriminación,
sino que se convirtió en un poderoso escenario de reproducción, legitimación y garantía de continuación del sometimiento que
experimentaba la mujer en los demás ámbitos”.
533
Cfr., al respecto la Sentencia C-117 de 2018.

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un criterio sospechoso, prima facie prohibido por el artículo 13, inciso 1°, de
la Constitución.

528. En cumplimiento de aquella primera exigencia, por ejemplo, el

Legislador tipificó el delito de feminicidio 534, en los siguientes términos:
“Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por
motivos de su identidad de género […] incurrirá en prisión de doscientos
cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses”. La Sala declaró la
exequibilidad de la disposición, luego de considerar, entre otras razones, que
los patrones estructurales de discriminación,

“se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter

sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de
periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género
estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un
objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a
las del hombre. La realidad indica que las condiciones de discriminación que
sufren las mujeres no siempre son abiertas, explícitas, y directas, no porque no
estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han
normalizado”535.

529. Si bien es obligatorio tomar medidas para salvaguardar la vida en

gestación, es cuestionable que la capacidad reproductiva y gestacional sea
causa de la penalización, cuando tal condición debe servir para garantizar
condiciones de igualdad material a favor de las mujeres, niñas y personas
gestantes y no, como sucede en este caso, para identificar al sujeto activo del
delito, no obstante que, en determinados supuestos, la decisión pudiera ser
adoptada por la pareja, a la que el artículo 42 de la Constitución reconoce el
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos. Por tanto,
se exige del Legislador que en la tipificación de conductas penales que tengan
aquella causa, valore y pondere de manera adecuada estas circunstancias, pues
lo contrario supone un ejercicio que entra en evidente tensión con la exigencia
constitucional adscrita al carácter de ultima ratio del derecho penal.

530. En relación con el segundo aspecto, como se precisó con antelación, el

marco constitucional proscribe todo tipo de discriminación por razón del sexo.
Por consiguiente, las distinciones que realice el Legislador con fundamento en
este elemento constituyen un criterio sospechoso, que, prima facie, se presume
inconstitucional536, salvo que se trate de medidas que propendan por una
igualdad material537. En relación con este aspecto, son especialmente
relevantes los precedentes contenidos en las sentencias C-117 de 2018, C-519
de 2019 y C-038 de 2021.

534
Ley 1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa Elvira
Cely)”.
535
Sentencia C-297 de 2016.
536
Sentencia C-519 de 2019.
537
Sentencia C-519 de 2019. En palabras de la Corte, este mandato “debe ser comprendido y asumido por todas las autoridades públicas
como la prohibición de establecer tratos discriminatorios con base en elementos definitorios de la vida de una persona”.

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531. En el primer caso, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de

las disposiciones que gravaban con IVA las toallas higiénicas y los tampones,
al considerar que tales medidas tenían “un impacto desproporcionado para las
mujeres y, en especial, para aquellas de escasos recursos”, ya que, “el uso
exclusivo de estos productos se restrinja a las mujeres en edad fértil implica
una distinción respecto de las cargas que deben asumir los hombres. Así, dado
a que estos bienes particulares no son de libre escogencia, se trata de la
imposición de un tributo a un solo grupo” que no encontraba justificación
constitucional.

532. En el segundo caso, la Sala Plena declaró la inexequibilidad con efectos

diferidos de la expresión “seguido del”, contenida en el artículo 53 del
Decreto 1260 de 1970 (subrogado por el artículo 1 de la Ley 54 de 1989), al
evidenciar el desconocimiento del principio de igualdad, como consecuencia
del trato discriminatorio que otorgaba a las mujeres, por su condición de tales,
ya que la disposición privilegiaba que en el registro civil de nacimiento se
inscribiera como primer apellido el del padre seguido del primero de la madre.
En la síntesis de la decisión, la Sala Plena resaltó las siguientes razones que
fundamentaron el decisum:

“En el caso concreto y en aplicación de un test estricto de igualdad, la Sala

Plena concluyó que el trato diferente entre destinatarios iguales que propone el
artículo 1 de la Ley 54 de 1989 es inconstitucional, toda vez que carece de
justificación priorizar el apellido del hombre sobre el de la mujer a la hora de
inscribir a sus hijos e hijas en el registro civil. Esa irrazonabilidad de
tratamiento disímil se sustenta en que la finalidad de la medida establecida para
lograr la certeza y la seguridad jurídica en el registro civil de los hijos e hijas
desatiende el principio de necesidad. Lo anterior, en razón de que existen otras
alternativas que no entrañan una discriminación y que garantizan los fines
buscados por el legislador, por ejemplo precisar que todos los hijos de una
pareja posean el mismo orden de los apellidos. Además, ese trato dispar se
fundamenta en estereotipos y prejuicios del rol disminuido que deberían jugar
las mujeres en la familia, representación a todas luces contraria a la
Constitución de 1991 y su visión de igualdad sustantiva. || La Sala Plena
encuentra que, conforme con la Constitución Política, la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas De Discriminación contra la Mujer –
CEDAW– y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belem do Para, el Estado debe
remover esos estereotipos, a partir de parámetros de constitucionalidad que
corren en los artículos 13 y 43 de la Constitución, como también en el bloque
de constitucionalidad, como aquí sea [sic] explicado en las Sentencias C-355
de 2006, C-776 de 2010, C-586 de 2016, C-659 de 2016, entre otras. El juez
constitucional tiene vedado avalar visiones que se funden simplemente en la
tradición y en estereotipos, porque en el pasado se haya podido invisibilizar
prácticas discriminatorias que aparejan tratos desiguales injustificados, entre
otros, en relación con las mujeres. Se trata de eliminar las barreras y las
prácticas sociales que impiden la realización o reconocimiento de las
mujeres”538.

538
Sentencia C-519 de 2019.

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Expediente D-13.956

533. En la tercera providencia, la Corte Constitucional declaró inexequible la

expresión “las mujeres y” contenida en el numeral 13 del artículo 108 del
Decreto Ley 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo), que permitía al
Estado y a los empleadores especificar en los reglamentos de trabajo las
actividades que les estaba prohibido realizar a las mujeres, al evidenciar que
esta facultad se otorgaba sin otra justificación distinta que el recurso a un
tratamiento fundado en el sexo. En uno de los fundamentos principales de la
providencia se señala:

“En fin, dejar en manos del Estado o del empleador la posibilidad de que –sin
otra justificación distinta a la de su sexo–, especifique en el reglamento de
trabajo las actividades que les está prohibido realizar a las mujeres, desconoce
su dignidad. Se insiste, esto implica sustituirlas en el ámbito de decisión
autónoma y dejar de considerar que están en condición para resolver de manera
libre lo que tienen razones para valorar. Esa circunstancia, no hace más que
reproducir en el imaginario social y cultural un referente patriarcal que parte de
desconocer que las mujeres pueden evaluar por ellas mismas a qué actividades
laborales desean dedicarse, sin que el empleador las suplante en esa decisión
existencial. Además, vulnera los objetivos de justicia e igualdad en el entorno
laboral de las mujeres y desconoce el Preámbulo de la Constitución al
traicionar y hacer inocuos los principios que orientan la convivencia estatal que
incluye a hombres y mujeres por igual y les garantiza los mismos derechos”539.

534. En el presente asunto, el artículo 122 del Código Penal estatuye un tipo
penal que recae en las mujeres por su condición de tales, no solo en la medida
en que, a diferencia del hombre, ellas son las únicas –por su constitución
biológica– capaces de gestar, sino, además, porque el delito exige que sea esta
quien “causare su aborto” o que, con su consentimiento, “permitiere que otro
se lo cause” –de allí la expresión “aborto consentido” o “aborto voluntario”,
utilizada en la presente sentencia–.

535. Así las cosas, la forma en que se regula este tipo penal no solo se
fundamenta en un criterio sospechoso de discriminación, sino que su
tipificación pareciera soportarse en el estereotipo histórico que considera el
cuerpo de la mujer desde su utilidad reproductiva. Estos dos elementos son
evidentes en la medida en que la disposición explícitamente excluye de la
tipificación de la conducta el obrar de los hombres, a pesar de que también
pueden incidir en la decisión de abortar –como integrantes de la pareja que
adopta tal decisión o en la condición de determinadores 540 de la conducta
punible541– sino que implícitamente los legitima para denunciar a la mujer que
realice la conducta o permita que otro la “cause”.

536. La información aportada al proceso evidencia que no solo ningún

hombre ha sido condenado por la conducta de aborto consentido, en la
539
Sentencia C-038 de 2021.
540
Según dispone el artículo 30 del Código Penal, “Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista
para la infracción”.
541
De hecho, la norma demandada es contradictoria con lo dispuesto en el inciso noveno del artículo 42 de la Constitución. Según esta
norma, si “[l]a pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos”, la tipificación únicamente recoge la
conducta de la mujer, pero no hace referencia a la relevancia que en su decisión podría o no tener su pareja –de ser el caso–, para efectos
de atribuir responsabilidad penal a la conducta de esta última.

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condición de determinador, sino que el 40,71% de las denuncias por la

conducta de aborto han sido presentadas por hombres 542. Lo dicho constata
que la forma en que actualmente se tipifica el delito agrava la diferencia de
género en que se fundamenta y, por tanto, perpetúa la discriminación histórica
que ha padecido la mujer, que se compadece más con un uso del derecho
penal como prima ratio, que con su uso constitucionalmente admisible de
ultima ratio.

537. Es por lo dicho que tiene sentido reiterar la idea, según la cual, “las
normas tradicionales del derecho no pueden, ni deben […] leerse sin enfoques
de género que adecuen la justicia en escenarios tradicionalmente
discriminatorios”543. En este tipo de asuntos, asumir una lectura de género y de
desigualdad estructural –o de igualdad como integración o no exclusión 544–
evita legitimar normas discriminatorias, pero aparentemente razonables 545.
Según lo ha precisado la Sala Plena:

“La discriminación contra la mujer es […] una de las más insidiosas formas de
exclusión y segregación, pues, a diferencia de otras, originadas también en
prejuicios, es ciertamente silenciosa, en la medida en que las condiciones y
estereotipos que la hacen posible están de tal manera extendidos en los ámbitos
público y privado, que inhiben la capacidad de rechazo de la sociedad o, por lo
menos, en la misma intensidad con que se manifiesta contra inequidades que
afectan otros grupos, lo que, además, favorece su continuidad”546.

538. Para efectos de lo anterior, es importante resaltar que la penalización del

aborto con consentimiento se encuentra vigente desde el primer Código Penal
de 1837, emitido poco después de la organización de Colombia como
república independiente547. Es decir, se reguló cuando la representación de la
mujer en las instancias legislativas era nula 548 y desde entonces se ha
mantenido en el ordenamiento jurídico solo con algunas variaciones, como
antes se precisó. Actualmente, salvo casos excepcionalísimos identificados por
el juez constitucional549, en el ejercicio del ius puniendi estatal se mantiene la
542
Dirección de Políticas y Estrategia–Fiscalía General de la Nación (2020). Informe sobre la judicialización del aborto en Colombia.
Anexo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación, fl. 49.
543
Sentencia T-012 de 2016.
544
Sentencia C-539 de 2016.
545
Cfr., al respecto, la Sentencia C-539 de 2016.
546
Sentencia C-539 de 2016.
547
En el texto, “A propósito de una nueva reforma al delito de aborto”, de Francisco Bernate Ochoa, publicado por la Universidad del
Rosario en 2016, se realiza un recuento sobre la regulación del aborto en los códigos penales de Colombia. En este documento se señala
lo siguiente: “en los Códigos Penales de 1837 y 1890 –que simplemente reprodujo a su antecesor– se establecían penas de 1 a 3 años de
presidio para quien mediante violencia (empleando bebidas, alimentos, golpes o cualquier otro medio) procurara que una mujer
embarazada abortara sin su consentimiento (art. 638 CP 1890), incrementando esta pena de 5 a 10 años cuando efectivamente se
presentara el aborto (art. 639 CP 1890). En estos mismos estatutos, se disponía que la pena para la mujer en el aborto consentido era de 1
a 3 años de reclusión cuando el aborto se causare, y 6 meses a 1 año, cuando el mismo no resultaba, pena que se reducía para el
aborto honoris causa de 3 a 6 meses de prisión cuando no se verificara el aborto, y de 5 a 10 meses si se consumaba (art. 642 CP 1890)”.
Disponible en. [Link]
delito–de–abor/ [último acceso: junio 22 de 2021].
548
En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que deberes asociados al proceso penal, como el de prevenir la violencia contra la
mujer, “impone al Estado la carga de adoptar una perspectiva de género en la investigación de estos delitos y violaciones de derechos
humanos”, con el fin de “contrarrestar el hecho de que el derecho fue creado desde una perspectiva masculina que no ha tenido en cuenta
las desigualdades de género”. Así, por ejemplo, en el marco de las investigaciones penales se ha indicado que es necesario: “(i) tener en
cuenta la desigualdad sistemática que ha sufrido la mujer y su condición social como factores que la [sic] ponen en una situación de
riesgo y amenaza de violencia; y (ii) abstenerse de revictimizar a las mujeres con fundamento en estereotipos de género negativos”.
Sentencia C-297 de 2016.
549
Cfr., al respecto, las tres causales que en la Sentencia C-355 de 2006 fueron consideradas como límites al ejercicio del derecho penal
y, por tanto, en tales supuestos la interrupción voluntaria del embarazo no tiene como consecuencia jurídica la sanción penal.

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política de someter a la mujer, sin ofrecer alternativas para el ejercicio de sus

derechos, a una pena privativa de la libertad si decide no continuar con el
proceso de gestación y calificarla como una delincuente, en un claro ejercicio
prima ratio del derecho penal, y que, además, impacta de manera diferente –
evidentemente más desproporcionada– a las mujeres más vulnerables, como se
precisó al analizar el cargo relacionado con el presunto desconocimiento del
derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en
situación migratoria irregular.

12.4.4. La cuarta razón tiene que ver con la existencia de mecanismos

alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e
incremental de la vida en gestación

539. La penalización del aborto consentido, en los términos del artículo

demandado, no es en todos los casos una medida necesaria, ya que existen
mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e
incremental de la vida en gestación y más respetuosos de los derechos a la
salud y los derechos reproductivos, la igualdad y la libertad de conciencia, así
como de la consecución de los fines de la pena, en particular el de prevención
general. Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, del carácter
subsidiario de las sanciones penales se sigue que, de existir “otros medios
preventivos igualmente idóneos, y menos restrictivos de la libertad” 550, la
intervención penal como único mecanismo no encuentra ninguna justificación
si no ofrece alternativas para el ejercicio de los derechos con los cuales entra
en tensión.

540. Dos casos relevantes en los cuales la Corte Constitucional declaró la

inexequibilidad de tipos penales que no acreditaban la exigencia de necesidad
fueron objeto de estudio en las sentencias C-897 de 2005 y C-575 de 2009.

541. En la primera se declaró inconstitucional la disposición que penalizaba

la decisión de los asistentes a las audiencias de no cumplir deliberadamente las
órdenes de jueces y magistrados. La Sala Plena consideró que el mismo
objetivo perseguido por la norma podía ser logrado “a través de medidas de
eficacia semejante y menos lesivas de los derechos de las personas -como las
correccionales-”.

542. Por su parte, en la Sentencia C-575 de 2009 la Corte declaró

inconstitucional la penalización del “ultraje a emblemas y símbolos patrios”
(artículo 461 de la Ley 599 de 2000) después de considerar que “existen
disposiciones que permiten la misma finalidad, […] de naturaleza
administrativa, que no llevan aparejadas las consecuencias negativas de la
condena penal aun cuando la sanción impuesta sea la misma”. Según precisó
la Sala, “al tratarse de conductas que no comprometen directamente la
existencia o la seguridad del Estado sino de comportamientos simbólicos y
puntuales mediante los cuales se expresan diferentes tipos de inconformidad
550
Sentencia C-070 de 1996.

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política, la amenaza de un proceso penal carece de efectos disuasivos,

mientras que medidas de tipo policivo, antecedidas de procedimientos ágiles y
sin mayores ritualidades, que además conllevan un reproche social, pueden
atender satisfactoriamente este tipo de prácticas”551.

543. Las siguientes razones permiten evidenciar que existen alternativas para
garantizar, proteger y respetar la finalidad constitucional imperiosa que
pretende proteger la disposición que se demanda –la vida en gestación– y,
además, menos lesivas de la dignidad, los derechos a la salud y reproductivos,
la igualdad y la libertad de conciencia de las mujeres, incluso de los derechos
de las parejas a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, que
acudir al derecho penal como única medida de protección sin consideración de
la obligación de garantizar los derechos con los cuales entra en tensión dicha
medida. Por tanto, la vía penal no es la única ni puede ser la primera
alternativa a la que acuda el Legislador para lograr los fines que persigue la
tipificación de la conducta que se enjuicia. Debe acudir a otras medidas como
aquellas que se enuncian y que, entre otras, han sido objeto de un incipiente
debate legislativo o han orientado la práctica internacional para lograr la
protección de la vida en gestación teniendo en cuenta que se trata de una
obligación gradual e incremental y que se debe ponderar con las demás
obligaciones constitucionales de protección de otros derechos. Asumir
opciones alternativas, antes que aquellas de naturaleza exclusivamente penal,
resulta de especial relevancia constitucional porque permiten ofrecer una
solución proporcionada con la dignidad y los derechos de las mujeres, en
especial de las más vulnerables.

[Link]. La orientación legislativa, en el ámbito nacional, tendiente a

regular la problemática social que suscita el aborto consentido

544. Ha existido consenso acerca de la relevancia de regular de manera

positiva e integral la problemática social que suscita el aborto consentido, que
no únicamente mediante un uso prima ratio del derecho penal, ya que se ha
considerado que la vía penal no es suficientemente idónea, ni la única, ni la
mejor alternativa para proteger los bienes jurídicos en tensión. En efecto,
como antes se precisó, de un lado, desde 1975 hasta la fecha se han presentado
por lo menos 39 proyectos de ley relacionados con esta problemática,
especialmente orientados al uso del derecho penal como ultima ratio -y no,
como en la actualidad, como medio principal de control social o prima ratio-,
relacionadas con la educación sexual y reproductiva y la planificación
familiar, al igual que alternativas de asistencia social, psicosocial y jurídica
para las mujeres y niñas en estado de gestación. De otro lado, en las
discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente sobre la libre opción a la
maternidad esta garantía fue objeto de una especial discusión, y si bien la
propuesta de regulación no logró las mayorías necesarias, puso de presente las
aristas fundamentales para una regulación positiva de la problemática social

551
Sentencia C-575 de 2009, reiterada en la Sentencia C-233 de 2019.

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Expediente D-13.956

relevante que supone el aborto voluntario, y no únicamente a partir de una

visión del derecho penal como mecanismo prima ratio para el control social.

545. En este sentido, en el Congreso de la República se han promovido

diferentes iniciativas que han perseguido proteger la vida en gestación sin
acudir a las sanciones penales como mecanismo prima ratio. Así, se
encuentran algunas iniciativas relacionadas con la salud y la educación sexual
y reproductiva, las cuales conducen a considerar la vida tras una decisión
consciente de su valor e implican igual responsabilidad para hombres y
mujeres552. En el mismo sentido, otras han promovido la planificación
familiar, al fomentar la práctica de la vasectomía como forma de “solidaridad”
con las mujeres y la definición responsable de la cantidad de hijos de la pareja,
de conformidad con lo dispuesto en el inciso noveno del artículo 42 de la
Constitución553.

546. Este tipo de iniciativas son consecuentes con las disposiciones de la

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer, conforme con la cual los Estados parte se comprometen a que
“la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad
como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de
hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos” 554.

547. En este sentido, vale recordar que desde el año de 1999 el Comité
CEDAW, señaló que los Estados parte en la convención deben “[d]ar
prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación
de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada
de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia
prenatal”555.

548. Por su parte, la Comisión Asesora de Política Criminal ha señalado:

“si el Estado pretende proteger la vida desde la concepción, debería

razonablemente optar por adoptar medidas de gran impacto en el objetivo
perseguido. Es el caso de las campañas de salud para prevenir embarazos no
deseados, capacitación en materia de salud sexual y reproductiva, servicios

552
Proyecto de ley 084 de 2007, Senado de la República y 339 de 2008, Cámara de Representes, “Por el cual se establece la educación
sexual integral como una asignatura específica y obligatoria y se dictan otras disposiciones”. El proyecto tenía como propósito “educar e
informar a los estudiantes sobre los derechos y deberes humanos sexuales y reproductivos referidos a la vida, a la libertad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la intimidad, a la integridad física, psíquica y social, a la seguridad, a la equidad de género a la salud
sexual y reproductiva y a la educación y formación sobre la misma, evitar el aborto de embarazos no deseados, y, reducir la mortalidad
materna y perinatal”, entre otros. Cfr., también el Proyecto de ley 41 de 2015, Senado de la República, “por medio de la cual se crea el
Observatorio de Derechos Sexuales y Reproductivos y se adoptan medidas académicas tendientes a la prevención del embarazo
adolescente”, el cual tenía por finalidad “producir información y conocimiento de los derechos sexuales y reproductivos desde una
perspectiva de derechos humanos, de equidad social y de género a todo el territorio nacional y elaborar políticas públicas de salud sexual
y reproductiva de las mujeres, que identifique las causas de mortalidad materna, el embarazo en adolescentes y las enfermedades
relacionadas”.
553
Proyecto de ley 050 de 2007, acumulado con el 100 de 2007, Senado de la República y el 329 de 2008, Cámara de Representantes. En
la iniciativa se resaltó que, “según datos de Profamilia en esa entidad, en el año 2004, 38.876 mujeres se practicaron la ligadura de
trompas, mientras que solamente 7.441 hombres se sometieron a la vasectomía. En el 2005 se realizaron 38.732 ligaduras de trompas
frente a 8.331 vasectomías y que, [a] pesar de ser un medio bastante seguro, con una efectividad de casi el 100% para aquellos hombres
que ya tienen hijos y desean y quieren evitar nuevos embarazos, son pocos los hombres que lo utilizan, según lo confirman diversas
investigaciones, en razón al desconocimiento de los bajos riesgos de este, pero esencialmente por machismo, según muchos
especialistas”.
554
Artículo 5, sección b.
555
Recomendación General No. 24.

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Expediente D-13.956

gratuitos de salud y asesoría en materia de planificación familiar como medios

para prevenir embarazos no deseados”556.

549. La autoridad en cita señaló que, conforme con la experiencia comparada

y los estudios de la realidad colombiana, la educación sexual y reproductiva es
una de las soluciones más efectivas, en la medida en que conduce tanto a
evitar embarazos no deseados como a salvaguardar los derechos de las
mujeres y las niñas si se combina con la despenalización del aborto:

“Por el contrario, la penalización severa del aborto, sobre todo cuando no se

acompaña de campañas para prevenir el embarazo no deseado, no evita los
abortos y en cambio genera prácticas clandestinas de aborto que afectan la
salud de las mujeres, en especial de aquellas más pobres, que son las que sufren
más embarazos no deseados y tienen que abortar en las peores condiciones de
salubridad”557.

550. Si bien, existen políticas públicas relacionadas con la educación sexual

integral enfocada en las niñas, niños y adolescentes, con énfasis en el ámbito
educativo558 y una Política Nacional de Sexualidad, Derechos Sexuales y
Derechos Reproductivos formulada en 2014 559, como se desprende de las
recomendaciones internacionales y del concepto de técnicos en la materia –a
que seguidamente se hace referencia–, la implementación de una política
integral y articulada que le permita a las mujeres y niñas ejercer sus derechos a
la salud sexual y reproductiva exige la articulación de aquellas con el ejercicio
del derecho penal, verdaderamente, como ultima ratio.

551. En este sentido, al Estado le corresponde más que acudir primariamente

a la penalización, promover y garantizar una política con un enfoque de
género y un alcance interseccional, en el sentido que proteja especialmente a
quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, como son las
mujeres, niñas y personas gestantes que habitan el sector rural o comunidades
remotas, aquellas en condición de discapacidad, las menores de edad
desescolarizadas, aquellas que se encuentran en condición de desplazamiento
forzado, refugiadas, migrantes o en situación de indigencia, aquellas recluidas
en instituciones o detenidas, indígenas, afro descendientes o miembros de
población Rom y aquellas que ya han tenido un embarazo y son cabeza de
familia. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido que la
556
Comisión Asesora de Política Criminal. Informe final. Diagnóstico y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
colombiano, junio de 2012, p. 75.
557
Ibid.
558
La Ley 1098 de 2006 dispone en su artículo 44 que es obligación de los directivos y docentes de los establecimientos académicos y la
comunidad educativa en general “establecer la detección oportuna y el apoyo y la orientación en casos de malnutrición, maltrato,
abandono, abuso sexual, violencia intrafamiliar, y explotación económica y laboral, las formas contemporáneas de servidumbre y
esclavitud, incluidas las peores formas de trabajo infantil”. La Ley 115 de 1994 prescribe en su artículo 13 que, “[e]s objetivo primordial
de todos y cada uno de los niveles educativos el desarrollo integral de los educandos mediante acciones estructuradas encaminadas a: […]
Desarrollar una sana sexualidad que promueva el conocimiento de sí mismo y la autoestima, la construcción de la identidad sexual dentro
del respeto por la equidad de los sexos, la afectividad, el respeto mutuo y prepararse para una vida familiar armónica y responsable”. En
su artículo 14 dispone que, “En todos los establecimientos oficiales o privados que ofrezcan educación formal es obligatoria en los
niveles de la educación preescolar, básica y media cumplir con: […] e) La educación sexual, impartida en cada caso de acuerdo con las
necesidades psíquicas, físicas y afectivas de los educandos según su edad”. Por su parte, la Ley 1620 de 2013, “Por la cual se crea el
Sistema Nacional de Convivencia Escolar y Formación para el Ejercicio de los Derechos Humanos, la Educación para la Sexualidad y la
Prevención y Mitigación de la Violencia Escolar”, tiene entre sus objetivos “[c]ontribuir a la prevención del embarazo en la adolescencia
y a la reducción de enfermedades de transmisión sexual”.
559
Disponible en: [Link]
%20SEPT%[Link] [último acceso: julio 7 de 2021]

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convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la

generación de riesgos adicionales contra las mujeres y niñas, de tal manera
que su combinación crea “una situación de naturaleza concreta con cargas de
discriminación mayores por la confluencia de los factores” 560. En
consecuencia, ante la “interseccionalidad, los Estados están obligados a
adoptar medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres
discriminadas”561. En estos casos, se trata de mujeres y niñas expuestas a más
de un factor de discriminación y, por ende, requieren de medidas especiales
como la sistematización de soluciones en su beneficio, que articulen medidas
políticas y legislativas para garantizar, entre otras, su salud reproductiva 562.

552. En adición a las medidas de educación sexual y reproductiva, cabe

destacar alternativas como la asistencia social, psicosocial y prestacional en
favor de la mujer gestante, lo cual tiene incidencia directa en la vida en
formación.

553. Así mismo, se pueden resaltar proyectos de ley encaminados a brindar

orientación psicosocial, de forma no presencial, a las mujeres para atender y
hacer seguimiento a su salud mental “con enfoque promocional de calidad de
vida”, tendiente a reducir su vulnerabilidad durante el embarazo. Por ejemplo,
se ha propuesto brindar atención telefónica, de carácter psicosocial y jurídico,
a las mujeres en embarazo para prevenir riesgos, así como para “promocionar,
atender integralmente y hacer seguimiento a las intervenciones en salud
mental con enfoque promocional de calidad de vida”, de tal forma que
reduzcan la vulnerabilidad de aquellas y el abandono de menores 563.
Igualmente, se ha planteado la adopción desde el vientre materno como una
alternativa frente al “embarazo no deseado” 564 y la creación de “cunas de vida
para recién nacidos”565. Sin que suponga un juicio de constitucionalidad
560
Sentencia C-754 de 2015.
561
Sentencia C-754 de 2015.
562
El concepto de interseccionalidad fue empleado en el “Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer”, del
informe del Secretario General de las Naciones Unidas del año 2006, para explicar que la “intersección de múltiples formas de
discriminación” hace a las mujeres más vulnerables. Igualmente, en desarrollo del artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, el Comité CEDAW, en el 2010, emitió la Recomendación General No. 28, en la
que reiteró que la discriminación contra las mujeres basada en el género puede ser interseccional, al coincidir con otros factores de
desigualdad y dicha interseccionalidad exige a los Estados adoptar medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres
discriminadas. Así mismo, la Corte IDH, en el caso González Lluy contra Ecuador señaló: “ciertos grupos de mujeres padecen
discriminación a lo largo de su vida con base en más de un factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de
violencia y otras violaciones de sus derechos humanos. En ese sentido, la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas
y consecuencias ha establecido que ‘la discriminación basada en la raza, el origen étnico, el origen nacional, la capacidad, la clase
socioeconómica, la orientación sexual, la identidad de género, la religión, la cultura, la tradición y otras realidades intensifica a menudo
los actos de violencia contra las mujeres” (Corte IDH, caso Gonzales Lluy y otros contra Ecuador. Sentencia de septiembre 1 de 2015, fj.
288). En este caso, la Corte IDH declaró la responsabilidad del Estado de Ecuador por violar los derechos a la vida e integridad personal,
a la educación y a la garantía judicial en el proceso penal adelantado en perjuicio de Talía Gabriela Gonzales Lluy. Esta tuvo como causa
el incumplimiento del Estado de su deber de supervisar y fiscalizar la labor de las entidades que prestaban servicios de salud, al haber
sido infectada con el virus del VIH durante una transfusión de sangre cuando tenía 3 años, y la educación sin discriminación, al también
haber sido retirada de diferentes instituciones educativas en razón de su condición de VIH positiva.
563
Proyecto de ley 167 de 2016, “Por la cual se brinda apoyo y orientación a la mujer gestante o lactante en riesgo y se dictan otras
disposiciones”.
564
Proyecto de ley 094 de 2019, Cámara de Representantes, “por medio de la cual se autoriza la adopción desde el vientre materno, se
crea el Programa Nacional de Asistencia Médica y Psicológica para Mujeres en Estado de Embarazo no Deseado y se dictan otras
disposiciones”. En los antecedentes legislativos de esta iniciativa se indicó lo siguiente: “Sin afectar la garantía individual de proteger el
derecho que tiene la mujer para practicar el aborto como procedimiento para interrumpir el embarazo cuando ella lo solicita, aún si esta se
encuentra en una de las tres causales definidas por la Corte Constitucional, se debe fortalecer la existencia de alternativas para las mujeres
en estado de embarazo no deseado. Por eso, en este proyecto de ley se propone otorgar la posibilidad a la mujer de dar en adopción a su
hijo aún sin este haber nacido y crear el Programa Nacional de Asistencia Médica y Psicológica para Mujeres en Estado de Embarazo No
Deseado”.
565
Proyecto de ley 094 de 2010, Senado de la República, “por la cual se establece la adopción del hijo que está por nacer –nasciturus– y
cunas de vida para recién nacidos, y se dictan otras disposiciones”. El objetivo de la iniciativa consistía en “disminuir el aborto inducido

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respecto de tales iniciativas, se trata de medidas que buscan el equilibrio de la

penalización con los derechos de las mujeres y las niñas.

554. Igualmente, se resaltan las iniciativas legislativas relacionadas con la

garantía de la IVE en los casos en los que la Corte Constitucional en la
Sentencia C-355 de 2006 consideró manifiestamente desproporcionado el
ejercicio del derecho penal, y, por tanto, imponer a la mujer el deber de
finalizar el embarazo, al tratarse de supuestos relacionados con: (i) peligro
para la vida o la salud de la mujer; (ii) grave malformación del feto que haga
inviable su vida y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o
de incesto.

555. En relación con estos, se ha propuesto imponer sanciones disciplinarias

y administrativas contra la violencia obstétrica derivada de la dilatación de la
práctica de la IVE en los casos no penalizados 566 y garantías de acceso a esta
práctica a favor de las víctimas de violencia sexual, en especial de aquella
derivada del conflicto armado567. En relación con esta última, una de las pocas
iniciativas que ha logrado consolidarse se introdujo en la Ley 1719 de 2014,
mediante la cual se dispusieron medidas como el derecho de la mujer
embarazada, víctima de acceso carnal violento con ocasión y en desarrollo del
conflicto armado, a ser informada, asesorada y atendida sobre la posibilidad
de continuar o interrumpir su embarazo568; la “obligación”569 de las entidades
del Sistema General de Seguridad Social en Salud “de implementar el
Protocolo y el Modelo de Atención Integral en Salud para las Víctimas de
Violencia Sexual, que contendrá dentro de los procedimientos de interrupción
voluntaria del embarazo la objeción de los médicos y la asesoría de la mujer
en continuar o interrumpir el embarazo”570.

556. Finalmente, es preciso hacer referencia a las iniciativas legislativas que

han pretendido estipular condiciones de atipicidad del aborto consentido
cuando tienen como causa las condiciones sociales y económicas de la mujer,
de su pareja o de su familia, tras consulta con personal médico 571, planteadas
con anterioridad a la expedición Sentencia C-355 de 2006.

[Link]. La orientación internacional hacia un uso menos intensivo del

derecho penal para regular la problemática social, de relevancia
constitucional, que supone el aborto voluntario
y la morbimortalidad por aborto, dando lugar a la adopción del hijo que está por nacer –nasciturus–, así como proteger a los bebés
menores de seis (6) meses del abandono físico, con la creación de las cunas de vida para recién nacidos”.
566
Proyecto de ley 147 de 2017, “Por medio de la cual se dictan medidas para prevenir y sancionar la violencia obstétrica”. En el artículo
2 de la iniciativa se señalaba lo siguiente: “Se entiende por violencia obstétrica, toda conducta, acción u omisión que ejerza las personas
naturales o jurídicas del sistema de salud, de manera directa o indirecta, y que afecte a las mujeres durante los procesos de embarazo,
parto o puerperio, expresada en: […] h) Dilatación de la práctica de interrupción del embarazo en los casos legalmente admisibles”.
567
Proyecto de ley 37 de 2012, Cámara de Representantes y 244 de 2013, Senado de la República, actual Ley 1719 de 2014.
568
Artículo 13.12.
569
En la Sentencia C-754 de 2015, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “facultad” y la sustituyó por la de
“obligación”.
570
Artículo 23.
571
Proyectos de ley 151 de 1989, Senado de la República y 218 de 1993, Cámara de Representantes.

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557. En las siguientes líneas se presentan razones adicionales a las referidas

para evidenciar el uso innecesario del derecho penal, ante la existencia de
mecanismos alternativos menos lesivos para lograr un estándar análogo de
protección para la vida en gestación, y más respetuosos con los derechos de
las mujeres, las niñas y las personas gestantes.

558. Si bien, en el derecho comparado la mayoría de los modelos de

regulación del aborto consentido se debaten entre el uso más o menos intenso
del derecho penal, lo cierto es que existe una tendencia legislativa y
jurisprudencial para reducir su utilización y avanzar hacia sistemas legales que
protejan y garanticen los derechos de las mujeres, las niñas y las personas
gestantes. En general, se ha transitado hacia la despenalización parcial
mediante tres tipos de regulación: el modelo de causales 572, el modelo de
plazos573 y el sistema mixto574, lo que ha supuesto una huida paulatina del
derecho penal hacia políticas públicas que incluyen disposiciones
administrativas y sanitarias para la regulación de esta problemática social, en
el marco de los servicios de salud reproductiva. En otras palabras, se ha
optado por regulaciones graduales e incrementales que protegen la vida en
gestación, pero al mismo tiempo resultan garantes de los derechos que entran
en tensión con dicha garantía.

559. En este contexto, es posible afirmar que surge una forma de regular la
problemática social que supone el aborto consentido, que combina políticas
públicas administrativas y sanitarias 575 con la despenalización total o parcial,
que permiten proteger el bien jurídico que se pretende amparar con la
penalización –la vida en gestación–, y que, al mismo tiempo, evita los amplios
márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de la mujer,
ampliamente descritos en esta providencia. A continuación, la Sala dará
cuenta de la forma en que este nuevo modelo regulatorio se ha implementado.
Como se señaló supra, se acude al derecho comparado solamente para ilustrar
la forma como otros ordenamientos jurídicos han abordado el tema.

560. En Canadá, por ejemplo, como se puso de presente párrafos atrás, el

aborto consentido dejó de ser delito en 1988 con la decisión Morgentaler vs.
The Queen576. A partir de ese momento, esta problemática social se ha
regulado de manera exclusiva por medio de normas sanitarias. Con
posterioridad a la citada decisión, la Corte Suprema ha proferido varias
providencias que abordan el tema como un problema de salud pública; a la
572
Se trata de ordenamientos jurídicos que regulan ciertas hipótesis en las que el aborto consentido no se penaliza, ya por atipicidad o por
ausencia de antijuridicidad de la conducta, con independencia de la edad gestacional.
573
Se ha adoptado en sistemas legales en los que se elimina la penalización si el aborto voluntario se realiza dentro de un determinado
periodo del proceso de gestación. Bajo una concepción incremental de la protección de la vida en desarrollo, en los países que acuden a
este sistema el aborto consentido se penaliza en el último trimestre del embarazo.
574
Se trata de sistemas jurídicos que combinan las causales con los plazos, es decir, el aborto voluntario no se penaliza en ciertas
hipótesis, sin importar la edad gestacional, y en el resto de las situaciones la penalización depende del momento del embarazo en el que
se practique el procedimiento.
575
Sobre el modelo de “despenalización total y regulación sanitaria” y sus efectos en los países que lo han adoptado, véase el concepto
técnico presentado en este proceso por Dejusticia (p. 27 y ss), en atención a lo solicitado en el Auto del 19 de octubre de 2020.
576
Corte Suprema de Canadá. Caso Morgentaler vs. The Queen, enero 28 de 1988. Disponible en: [Link]
csc/en/288/1/[Link]

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par, se han expedido distintas leyes y regulaciones sanitarias que buscan

brindar condiciones para la realización de abortos seguros. Al ser un asunto de
salud pública, la realización del procedimiento de interrupción voluntaria del
embarazo depende de las capacidades médicas de cada institución habilitada.
Por tanto, dado que el acceso a los servicios y recursos de salud reproductiva
no es igual en todo el territorio canadiense, la regulación territorial se ha
fundamentado en las capacidades médicas y técnicas de sus hospitales y
clínicas. Finalmente, de conformidad con las estadísticas del Instituto
Canadiense para la Información en Salud (Canadian Institute for Health
Information – CIHI)577 más del 90% de los abortos con consentimiento se
producen en el primer trimestre del embarazo.

561. En el caso de Australia, concretamente en el territorio de la capital

(Australian Capital Territory), un distrito especial dentro del Estado de Nueva
Gales del Sur, el aborto consentido está completamente despenalizado. Este
cambio de modelo en la regulación se dio a partir de comprender la
problemática del aborto consentido como un asunto de salud pública. Al igual
que en el caso de Canadá, las posibles barreras que pueden subsistir obedecen
a que no todas las clínicas y hospitales tienen la capacidad para realizar el
procedimiento más allá de las 15 semanas de gestación; no obstante, lo que sí
se garantiza es la remisión de la paciente a alguna institución que dentro del
citado territorio pueda prestar el servicio 578. Según se indica en el mencionado
estudio, en una de las investigaciones realizadas se evidenció que el 92% de
los abortos voluntarios se efectúa dentro de las primeras 14 semanas de
gestación579.

562. En el caso del Estado de Nueva York (Estados Unidos), desde 1970
existía una regulación que permitía el aborto consentido hasta la semana 24,
salvo cuando estuviera en riesgo la vida de la mujer, evento en el que no había
límites relacionados con la edad gestacional. Posteriormente, con la decisión
Roe vs. Wade de 1973580 de la Corte Suprema de los Estados Unidos se
interpretó que se había despenalizado el aborto consentido, e inducido en las
primeras 24 semanas, para todos los estados de ese país. Ahora, de manera
reciente, en el año 2019, el Estado de Nueva York eliminó el delito federal de
aborto y actualizó su legislación 581. Los datos que existen sobre abortos
consentidos en el estado de Nueva York son anteriores a la ley de 2019; sin
embargo, según el Centro para el Control y la Prevención de Enfermedades
577
En relación con las estadísticas del aborto voluntario en Canadá desde 2007 hasta 2019, puede consultarse el siguiente documento,
que recopila la información estadística anual del Instituto Canadiense para la Información en Salud ( Canadian Institute for Health
Information – CIHI): [Link]
578
Cfr., al respecto el estudio realizado por Talina Drabsch acerca del aborto en Nueva Gales del Sur, disponible en el Servicio de
Investigación de la Librería Parlamentaria de Nueva Gales del Sur: Abortion and the law in New South Wales. NSW Parliamentary
Library Research Service. Disponible en: [Link]
south-wales/Abortion%20and%[Link]
579
Ibid.
580
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso Roe vs. Wade, enero 22 de 1973. Disponible en:
[Link]
581
El 22 de enero 2019 el Estado de New York aprobó la Ley de Salud Reproductiva en la que, esencialmente: (i) eliminó el delito de
aborto del Código Penal, para tratarlo como un tema netamente de atención médica; (ii) permitió que otros profesionales de la salud,
además de los médicos, asistentes médicos, enfermeras y parteras con licencia, prestaran el servicio de interrupción voluntaria del
embarazo; (iii) descriminalizó el aborto voluntario después de las 24 semanas de gestación, si la salud o la vida de la mujer se encuentran
en riesgo o si el feto es inviable, y precisó que sería cada proveedor, según su criterio médico y otros factores técnicos, el que
determinaría la existencia de las casuales.

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(Center for Disease Control and Prevention), para el año 2019, el 91,4% de
los abortos consentidos en el Estado de Nueva York se realizaron antes de la
semana 14 de gestación y solo el 2.2% se realizaron luego de la semana 21582.

563. En el caso de México, en septiembre de 2021 la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, al conocer de una acción de inconstitucionalidad contra
algunos artículos del Código Penal del Estado de Coahuila, declaró de manera
unánime la inconstitucionalidad de la criminalización absoluta del aborto 583;
una decisión en la que, tras haber superado más de ocho votos a favor resulta
vinculante para todos los jueces y tribunales de la Nación.

564. Pese a que el texto de la sentencia aún no se encuentra disponible, de las

versiones taquigráficas de las sesiones en las que se adoptó la decisión, se
evidencia que parte de la discusión estuvo orientada a entender la relación que
tiene el aborto consentido con la salud pública en México. En particular, se
destacó el impacto que su criminalización tenía en los derechos a la vida, a la
integridad personal y a la dignidad de las mujeres, al suprimir totalmente sus
derechos y dejarlas sin alternativas para decidir 584. Así mismo, se destacó el
impacto que tuvo la decisión del Tribunal en el año 2007, en la que se
despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 12
semanas de gestación en la Ciudad de México, al conducir a que para el año
2021 hubiese disminuido en un 15% la utilización de esta intervención585.

565. Los tres primeros casos dan cuenta de modelos de regulación del aborto
con consentimiento que han optado por su despenalización total –que no de
otras modalidades de aborto, como aquel sin consentimiento de la mujer
gestante–; a su vez, en los cuatro modelos se ha hecho evidente la necesidad
de una regulación sanitaria que sustituya un ejercicio prima ratio del derecho
penal que persigue a las mujeres, niñas y personas gestantes que acceden a un
aborto o al personal médico que lo practica.

566. En otros países donde el aborto está permitido, ya sea bajo un sistema
de causales, de plazos, mixto o a solicitud, se han previsto mecanismos para
garantizar que la mujer conozca los riesgos y las consecuencias de este
procedimiento, así como las alternativas a su realización 586. Incluso, como lo
indicó la organización Dejusticia en el concepto técnico presentado en este
proceso, algunos Estados han optado por un modelo de “asesoramiento”, en el
582
Center for Disease Control and Prevention. Abortion Surveillance - United States, 2019. Información disponible en:
[Link]
583
Acción de Inconstitucionalidad 148/2017. Ministro Ponente: Luis María Aguilar Morales. Acuerdo del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación del 7 de septiembre de 2021. Comunicado de Prensa disponible en:
[Link]
584
Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 7 de
septiembre de 2021, disponible en: [Link]
%20septiembre%20de%202021%20–20Versi%C3%B3n%[Link]
585
Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 6 de
septiembre de 2021, [Link]
%20de%202021%20–%20Versi%C3%B3n%[Link]
586
Es el caso de México, donde los “Lineamientos Generales de Organización y Operación de los Servicios de Salud Relacionados con la
Interrupción del Embarazo” en el Distrito Federal obligan a proporcionar “información veraz, objetiva, suficiente y oportuna sobre los
procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes; para que la mujer embarazada pueda
tomar la decisión de manera libre, informada y responsable”.

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que la gestante debe ser informada sobre las alternativas a la interrupción del
embarazo, “como medio para conciliar la protección de la expectativa de vida
y la garantía de los derechos de la mujer”587.

567. En Alemania, por ejemplo, está permitida la interrupción voluntaria del

embarazo sin sujeción a causales hasta la semana 12 de gestación, siempre y
cuando la mujer demuestre, mediante un certificado, que recibió asesoría por
parte de una entidad legalmente reconocida para esos efectos, al menos tres
días antes de la intervención588. De acuerdo con el Código Penal alemán, esa
asesoría busca proteger la vida prenatal, animar a la mujer a continuar con el
embarazo, abrirle perspectivas para una vida con su hija o hijo y contribuir a
que tome una decisión responsable y consciente589.

568. En Italia, el embarazo puede ser interrumpido de manera voluntaria

dentro de los primeros 90 días de la gestación, bajo un sistema de causales.
Para llevar a cabo el procedimiento, la mujer se debe dirigir, en primer lugar, a
un consultorio público, a una estructura socio-sanitaria o a su médico de
confianza, quienes le deben brindar información dirigida a “remover las
causas que la llevarían a la interrupción del embarazo” 590, en especial cuando
obedezca a sus condiciones económicas, sociales o familiares. Una vez
realizada la consulta, y a menos que se acredite que es urgente realizar la
intervención, el médico debe certificar el estado de embrazo y la solicitud de
interrumpirlo e invitar a la mujer “a desistir por siete días” 591. Transcurrido ese
periodo de “reflexión”, la mujer puede acceder a la interrupción del embarazo
en las instituciones autorizadas para ello.

569. En España, es posible interrumpir el embarazo dentro de las primeras 14

semanas de gestación, sin sujeción a causales, siempre y cuando (i) la mujer
haya sido informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de
apoyo a la maternidad y (ii) haya transcurrido un plazo de al menos tres días
desde que se le suministró dicha información 592. Concretamente, la mujer debe
recibir, en un sobre cerrado, información sobre (a) las ayudas públicas
disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el
embarazo y el parto; (b) los derechos laborales vinculados al embarazo y la
maternidad, las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de
las hijas e hijos, los beneficios fiscales y demás información relevante sobre
incentivos y ayudas al nacimiento; (c) datos sobre los centros disponibles para
recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro y (d) datos
sobre los centros en los que pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes
y después de la interrupción del embarazo.

587
Concepto técnico presentado por Dejusticia, p. 26.
588
Ley de Enmienda para el Embarazo y la Ayuda Familiar, art. 7.
589
Código Penal Alemán, § 219.
590
Ley 194 de 1978, art. 5.
591
Ibidem.
592
Ley Orgánica 2/210, art. 14. Cabe destacar que en el preámbulo de esta ley se afirma que “[l]a experiencia ha demostrado que la
protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad”.

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570. En línea con lo previsto en legislaciones como la española acerca de las

prestaciones, ayudas y derechos, a los que es posible acceder en caso de que se
desee continuar con el embarazo, algunos países han adoptado regulaciones
dirigidas a garantizar la asistencia estatal durante este periodo y durante los
primeros años de vida de la hija o hijo, con el fin de garantizar derechos como
la salud y la vida en condiciones dignas, tanto de las gestantes como de los
menores de edad.

571. Por ejemplo, a finales de 2020, el Congreso de Argentina aprobó la

“Ley Nacional de Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el
Embarazo y la Primera Infancia” (Ley 27611 de 2020, también conocida como
Ley de los 1.000 días). Entre otras medidas, prevé subvenciones económicas
para las gestantes y para quienes tengan a su cargo niñas o niños menores de
tres años (ya sea por nacimiento o por adopción). Además, ordena la provisión
pública y gratuita de insumos esenciales para el embarazo y la primera
infancia, como medicamentos, vacunas y alimentos.

572. En cuanto a las subvenciones, la ley (i) aumentó de seis a nueve las
mensualidades de la asignación por embarazo que reciben las gestantes a
partir de la semana 12 de embarazo 593; (ii) flexibilizó los requisitos y amplió
los beneficiarios de la asignación por nacimiento de un hijo o hija 594 y (iii)
creó la asignación por cuidado de salud integral, que consiste en el pago anual
de una suma de dinero por cada niña o niño menor de tres años que tengan a
cargo las personas beneficiarias595. De otro lado, dispone que el Estado
“deberá implementar la provisión pública y gratuita de insumos fundamentales
para las mujeres y otras personas gestantes durante el embarazo y para los
niños y las niñas hasta los tres (3) años” 596. En particular, señala que se
atenderá la provisión de medicamentos esenciales, vacunas, leche y alimentos
para el crecimiento y desarrollo saludable en el embarazo y la niñez.

573. Por su parte, en junio de 2021, la Comunidad de Madrid (España)

anunció la puesta en marcha de una “Estrategia de apoyo a la natalidad,
protección a la maternidad y a la conciliación de la vida familiar, laboral y
personal”, que empezaría a regir en enero de 2022, una vez sea definida y
aprobada por el Consejo de Gobierno. De acuerdo con información oficial
preliminar597, dicha estrategia prevé una subvención mensual de 500 euros
para “las mujeres gestantes menores de 30 años desde el quinto mes de
embarazo y hasta que su hijo cumpla dos años”, que es compatible con el
ejercicio de una actividad laboral remunerada. Además, prevé que las mujeres
embarazadas de hasta 35 años tengan prioridad en la presentación de
solicitudes de alquiler de vivienda y que todas las madres de la Comunidad de
Madrid que estén desempleadas, con independencia de su edad, participen en

593
Ley 27611 de 2020, art. 7.
594
Ibid., art. 8.
595
Ibid., arts. 4, 5 y 6.
596
Ibid., art. 20.
597
Disponible en: [Link]
madres-menores-30-anos

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“bolsas de trabajo específicas adaptadas a sus necesidades y en planes de

formación con soporte educativo en caso de que quieran completar sus
estudios”.

574. Así las cosas, el diseño de políticas públicas y la regulación, tanto a

nivel legal como de reglamentos administrativos y sanitarios –con un enfoque
interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están
expuestas a más de un factor de vulnerabilidad–, son medidas idóneas para
proteger la vida en gestación y menos lesivas para los derechos de las mujeres,
las niñas y las personas gestantes. Por tanto, antes que acudir exclusivamente
al derecho penal como medio principal de control social, los Estados deben
promover medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual
y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación
familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de
hijas e hijos deseados; la maternidad sin riesgos y asistencia prenatal y las
distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se
encuentren en conflicto con el embarazo.

13. Solución de la tensión constitucional que se evidencia

575. En este caso se encuentran en tensión, de un lado, la finalidad

constitucional imperiosa que pretende realizar el artículo 122 del Código
Penal, conforme al condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia C-355
de 2006: proteger la vida en gestación, mediante la penalización del aborto
con consentimiento –salvo en los tres supuestos de que trata la citada
sentencia– y, de otro lado, los valores y principios constitucionales a que se
hizo referencia al examinar los cargos de la demanda.

576. Por las razones expuestas en el análisis de cada uno de estos cargos, en
la actualidad, a pesar del condicionamiento de que fue objeto en la Sentencia
C-355 de 2006, el artículo 122 del Código Penal da lugar a afectaciones
intensas en los valores, principios y derechos constitucionales a que se ha
hecho referencia. De una parte, porque mantener la penalización en la forma
actual y sin que dicha medida forme parte de una política integral, constituye
una barrera estructural para acceder a la IVE en las tres causales que
actualmente autoriza la disposición demandada. De la otra, porque no
contempla ningún tipo de ponderación en la solución de la tensión evidenciada
entre el deber de protección gradual e incremental de la vida en gestación y los
derechos a la salud y reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia
de las mujeres gestantes. Desconocer esta realidad constitucional supone
otorgar una preferencia tácita a la finalidad constitucional imperiosa que
pretende realizar la disposición demandada, sin valorar estas relevantes
afectaciones.

577. Ahora bien, considerar el caso como una mera comparación entre
valores, principios, derechos e intereses, con la protección que otorga la
disposición demandada al bien jurídico que pretende proteger –la vida en

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gestación–, es simplificar en demasía la competencia de control constitucional

que ejerce la Corte y sacrificar en un alto grado la competencia Legislativa,
tan cara al Estado de Derecho.

578. Por tanto, esta tensión constitucional no es posible resolverla mediante

la preferencia de alguna de estas garantías, porque supondría el sacrificio
absoluto de la otra. En otros términos, la preferencia de alguna de ellas genera
el sacrificio absoluto de la otra, lo que, sin lugar a duda, resta eficacia material
a la Constitución –como un todo–, con independencia de la preferencia.

579. Si la preferencia le corresponde a la vida en gestación –y, por tanto, se

resuelve declarar la exequibilidad simple de la norma–, se dejan de considerar
las importantes razones expuestas al examinar los cargos que en esta
providencia se analizan, que evidencian la intensidad en que la actual
tipificación del delito de aborto voluntario –conforme al condicionamiento de
que fue objeto en el año 2006– afecta los valores, principios y derechos
constitucionales que cada uno de ellos supone. Si la preferencia se otorga a
estos últimos, por las potísimas razones desarrolladas al analizar cada uno de
estos cargos –y, por tanto, se resuelve declarar la inexequibilidad con efectos
inmediatos de la disposición–, se elimina una medida de protección que se ha
considerado relevante para desincentivar la práctica del aborto consentido que,
en últimas, frustra la expectativa del nacimiento de un nuevo ser.

580. Estas razones justifican la necesidad no tanto de optar por la

declaratoria de exequibilidad simple de la disposición demandada, o de su
inexequibilidad inmediata, sino de lograr una fórmula intermedia, dentro del
contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, que dé
relevancia a cada una de las garantías en tensión, de tal forma que, a diferencia
de restar protección constitucional –por el resultado que se seguiría de otorgar
preferencia a alguna de estas garantías– se logre una mayor realización de la
totalidad de valores en tensión.

581. En otros términos, se obtiene un óptimo constitucional cuando, en vez

de sacrificar completamente uno de los extremos en tensión, se busca una
fórmula intermedia que, a pesar de sus cesiones recíprocas, da lugar a un
mejor resultado constitucional agregado: que evite los amplios márgenes de
desprotección de las garantías en que se fundan los cargos analizados y, a su
vez, proteja la vida en gestación sin desconocer tales garantías.

582. Esta interpretación es consecuente con la que de manera reciente adoptó

la Sala en la Sentencia C-233 de 2021, al analizar la compatibilidad del tipo
penal de homicidio por piedad –artículo 106 de la Ley 599 de 2000, Código
Penal– con la Constitución.

583. Al igual que en esta oportunidad, el caso resuelto en la citada

providencia tenía como antecedente la declaratoria de exequibilidad
condicionada de una norma con un contenido normativo semejante al valorado

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en la Sentencia C-239 de 1997: el artículo 326 del Decreto Ley 100 de 1980
(anterior Código Penal). En la sentencia de 1997, la Corte declaró la
exequibilidad condicionada del tipo penal de homicidio por piedad –
disposición que, al igual que en el presente caso, protege el derecho a la vida,
aunque no en gestación–, para indicar que no podría derivarse responsabilidad
penal para el médico autor de la conducta, si concurría la voluntad del sujeto
pasivo de la misma, siempre y cuando se tratara de “enfermos terminales”.