1.
Concepto de Concubinato
El concubinato en el Perú está regulado en el artículo 326 del Código Civil, donde se
establece que es la unión de hecho entre un hombre y una mujer, que han convivido
libre y voluntariamente, sin impedimentos matrimoniales, por un período mínimo de
dos años continuos. Esta unión genera efectos legales similares al matrimonio, siempre
que sea estable y pública.
En nuestro ordenamiento jurídico el concubinato está contemplado en la Constitución
Política del Perú, no ha podido obviar un fenómeno muy arraigado en la Población
peruana como son las uniones de hecho, y más bien le ha dado un tratamiento por
doble: lo ha reconocido y ha creado un régimen patrimonial muy sui géneris, la
Sociedad concubinaria de bienes.
Según Valverde, el concubinato puede conceptuarse como “la convivencia habitual, esto
es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o
fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio”.
Según la Dr. Yolanda Vásquez García, “sentado que el concubinato no es sólo un
fenómeno histórico, sino un hecho vigente en todas o la mayoría de las sociedades
modernas, el primer problema que la doctrina ha de resolver es el de si la ley debe
ocuparse de él para regularlo en la forma que mejor condiga con la justicia y el interés
social, o si, ante sus consecuencias, es preferible que lo ignore como hace la mayoría de
las legislaciones”.
2. Derechos y obligaciones de los concubinos
El concubinato o unión de hecho, que ampara la Constitución Política del Perú, tanto la
de 1979 como la de 1993, es el denominado concubinato propio. Es decir, aquel que, a
diferencia del concubinato impropio, no tiene impedimento matrimonial.
El Código Civil trata el concubinato en el artículo 326, bajo la tesis doctrinal del
“principio de apariencia matrimonial”. El concubinato strictu sensu ha quedado
diseñado bajo las siguientes características:
Es voluntario. No hay concubinato si no hay libre consentimiento.
Es propio. Los convivientes no tendrán impedimento legal para celebrar un
matrimonio.
Es heterosexual. Involucra indispensablemente a un hombre y a una mujer.
Implica el deber de cohabitación. Ambos convivientes viven bajo un mismo techo y
tienen vigente el deber y el derecho de relaciones sexuales entre sí.
Supone notoriedad. El concubinato o unión de hecho no es oculto, ni secreto. Está
expuesto y dispuesto a ser conocido por terceros. No rehúye su publicidad.
Es permanente. Para ser así considerada, la unión de hecho debe durar por los
menos dos años continuos.
Ánimo de connubio. Los convivientes participan de la disposición moral de alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Los concubinos tienen derechos y obligaciones similares a los de los cónyuges, siempre
que la relación cumpla con los requisitos legales. Entre estos derechos y obligaciones
destacan:
a. Reconocimiento de la sociedad de Gananciales como régimen patrimonial
Tanto la Constitución como el Código Civil regulan que la unión de hecho origina
una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales. Es
decir, todos los bienes y deudas adquiridas durante la convivencia formarán parte
del patrimonio social de ambos concubinos, entendiendo que se constituye la
sociedad de gananciales desde el inicio de la convivencia y no desde que es
declarada judicialmente o inscrita en el Registro Personal porque este
reconocimiento es declarativo y no constitutivo. Por consiguiente, al concluir la
unión de hecho también se liquida la sociedad de gananciales y los bienes sociales
que hubieren adquirido deberán ser repartidos en partes iguales.
b. Alimentos entre concubino
El profesor Benjamín Aguilar puntualiza que “la importancia del derecho
alimentario se traduce en el fin que persigue, que no es otro que cubrir un estado de
necesidad en quien lo solicita, respondiendo a una de sus características, quizás la
más trascendente, la de ser un derecho vital, un derecho de urgencia”
c. Derechos laborales y la pensión de viudez
El autor Alex Plácido destaca que “en el Derecho Laboral, se reconoce que el
conviviente supérstite tiene derecho al 50% del monto acumulado de la
compensación por tiempo de servicios y sus intereses, que a solicitud le será
entregado por el depositario, en caso de fallecimiento del trabajador compañero”
(D.S. N° 001-97-TR-TUO del Decreto Legislativo 650, artículo 54). De otra parte,
se admite que el conviviente es beneficiario del seguro de vida a cargo del
empleador de su compañero trabajador (Decreto Legislativo N° 688, artículo 1)
Este mismo autor nos recuerda que en la legislación del “Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones se establece que el conviviente tiene
derecho a las pensiones de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de
la pensión de jubilación de su compañero (D.S. N° 004-98- EF- Reglamento del
TUO del Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de pensiones,
artículo 113)
A pesar de estas regulaciones específicas y que en el sistema privado de pensiones
se reconozca la pensión de viudez, en el sistema público de pensiones no existe una
norma que reconozca la pensión de viudez para los concubinos.
d. Derecho a la Salud
Con el nuevo TUPA, ESSALUD solo registra a los concubinos que han sido
declarados judicialmente como tal o tienen su unión de hecho reconocida través de
una Escritura Pública, lo cual perjudica a muchos concubinos que no han efectuado
alguno de estos procedimientos y que son la mayoría, vulnerando el derecho a la
salud y el derecho a la seguridad social reconocidos en nuestra Constitución.
Asimismo, hace más burocrático el trámite que permite al conviviente gozar de un
derecho humano fundamental, como es el derecho a la salud puesto que ya no basta
la declaración jurada de su pareja, como era anteriormente sino que se debe realizar
el procedimiento judicial o notarial previo, lo cual definitivamente es una barrera de
acceso al derecho a la salud.
e. Derechos sucesorios
Las modificatorias de los artículos 326, 724 y 816 del Código Civil producen un
impacto positivo en torno al reconocimiento del derecho sucesorio del conviviente,
que en los hechos ha formado una vida en común con el conviviente fallecido, unión
que ha sido equiparable a la de un matrimonio, en el que con o sin hijos
conformaron un hogar de hecho, acorde con los requisitos previstos por el citado
artículo 326 del Código Civil. Este derecho sucesorio consiste en que puede recibir
bienes y derechos como también asumir las obligaciones del causante. El
reconocimiento de la calidad de heredero forzoso también tiene su impacto, pues el
conviviente lo podrá instituir tanto en el testamento con derecho a la legítima.
3. La diferencia con otras uniones sexuales
En la actualidad existen otras uniones reconocidas por el derecho, ya sea que éstas se
establezcan entre personas de diferente o mismo sexo. Entre ellas encontramos la unión
homosexual y la sociedad de convivencia.
a. Unión de hecho homosexual
Se entiende por pareja de hecho homosexual, la unión estable de convivencia entre
personas del mismo sexo no unidos por matrimonio. El reconocimiento jurídico del
matrimonio entre homosexuales es en la actualidad una tendencia, entre los países de
Occidente. Los concubinatos y las uniones de hecho homosexuales se encuentran
determinadas, reconocidas y reguladas, o desconocidas y censuradas, de acuerdo con la
realidad cultural, social, política, histórica y jurídica de los diferentes países.
La unión de hecho entre personas del mismo sexo, en aquellos países en los que se
reconoce hasta nuestros días, se ha regulado legalmente a través de su equiparación al
concubinato o figuras afines, pero en muchos casos no en su totalidad.
Las uniones homoafectivas en el Perú, de conocimiento son familia pero no cuentan con
una protección normativa, a pesar que nuestra Constitución establece como principios y
derechos fundamentales la dignidad y el derecho de igualdad y no discriminación parece
que ello no es suficiente para que gocen de reconocimiento legal o de una justa protección a
nivel judicial.
Por tanto, surgen cuestionamientos del sector conservador de nuestra sociedad ligada a la
afectación de la moral y los valores católicos, vienen impidiendo que se efectivice el goce y
ejercicio de sus derechos.
En ese sentido, coincidimos con Enrique Varsi cuando plantea lo siguiente: “Cualquier país
que pretenda ser democrático y guardián de los derechos humanos no puede tolerar la
discriminación arbitraria, como es el caso de la discriminación de sexo o por orientación
sexual. Lo contrario sería ir contra el criterio social (…). Los principios de dignidad,
libertad e igualdad nos llevan a considerar que las relaciones homosexuales merecen una
tutela al igual que las relaciones heterosexuales, en grado de paridad”
En la actualidad sabemos de varios países en Europa y Latinoamérica, que, en estos
términos, reconocen derechos, obligaciones y efectos jurídicos a las uniones homosexuales,
entre ellos podemos mencionar Australia, España, Francia, Dinamarca, Alemania, Suiza,
Nueva Zelanda, Inglaterra, Portugal; igualmente así, en algunos estados de los Estados
Unidos, Canadá, México (en el Distrito Federal y Coahuila), Ecuador, Colombia y Brasil,
por mencionar algunos. Por cuanto, a las uniones de hecho homosexuales, encontramos que
tienen en común con el concubinato la convivencia, la solidaridad y ayuda mutua, la
permanencia, la publicidad, la igualdad, fidelidad, cohabitación y respeto mutuo.
4. La diferencia con el Matrimonio
Esta unión de hecho es la que recibe un tratamiento similar al matrimonio en virtud
precisamente al cambio de ideas en la Constitución de 1993; sin embargo, las diferencias
aún entre estas figuras jurídicas cercanas continúan y procederemos a señalar las que
consideramos más importantes:
1. Para que acontezca el matrimonio debe realizarle un acto jurídico solemne ante
municipalidad pertinente y para que exista una unión de hecho, debe realizarse un
procedimiento notarial o judicial.
2. El matrimonio genera la configuración de una sociedad conyugal, mientras que la
unión de hecho no, de allí que los únicos que son llamados cónyuges son los que se
encuentran casados entre sí. Aclaramos estos términos porque son comúnmente mal
empleados.
3. Los hijos nacidos dentro del matrimonio son denominados hijos matrimoniales y los
nacidos dentro de una unión de hecho, son considerados hijos extramatrimoniales.
4. La unión de hecho puede concluirse por simple acuerdo entre las partes o por
decisión unilateral de uno de ellos, mientras que el matrimonio se concluye tras
realizarse un trámite notarial, municipal o judicial que así lo determine (como es
claro estamos dejando de lado mencionar las situaciones naturales como lo es la
muerte del conviviente o cónyuge)
5. La unión de hecho, origina una sociedad de bienes que se sujeta a un régimen
similar al de sociedad de gananciales mientras que en el matrimonio se puede
escoger por dos regímenes patrimoniales: La sociedad de gananciales y separación
de patrimonios.
6. Los cónyuges tienen deberes tipificados a su cargo como lo son el deber de
asistencia mutua, fidelidad y cohabitación, mientras que los miembros de la unión
de hecho no tienen estos deberes que los aten.
7. Los alimentos entre los cónyuges pueden ser exigibles judicialmente tanto durante
el matrimonio como al momento de su terminación. En cambio, en el caso de la
unión de hecho, solo se solicitará al momento de culminación de conformidad con
lo establecido en el artículo 326 del Código Civil
8. Los cónyuges pueden constituir en forma conjunta patrimonio familiar, mientras
que los miembros de la unión de hecho no pueden en forma conjunta establecer
patrimonio familiar.
CONCLUSIÓN:
En conclusión, el concubinato es una figura reconocida legalmente en el Perú, pero con
diferencias clave respecto al matrimonio. Aunque otorga ciertos derechos, no es equivalente
al matrimonio en todos los aspectos, especialmente en el reconocimiento inmediato y los
efectos patrimoniales y sucesorios.
REFERENCIAS
Aguilar, Benjamín. 2016. Tratado de Derecho de Familia. 1ª ed. Lima: Lex & Iuris
Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano. Décima edición, Gaceta Jurídica, 1999,
pp. 63-68.
Pérez Contreras, María de Montserrat. Derecho de Familia y Sucesiones. Capitulo sexto: El
concubinato. Edición 2010
Valverde, Emilio. El Derecho de Familia en el CC peruano. Edición 1951, p. 58
Varsi, Enrique. 2011. Matrimonio y uniones estables. Tomo II de Tratado de Derecho de
Familia. 1ª ed. Lima: Gaceta Jurídica.
VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda. Derecho de familia – Teórico práctico. Tomo I: Sociedad
conyugal Editorial Huallaga. Edición 1998, p.181
