Capítulo 17.

Daño

Es este el presupuesto que pone en movimiento la maquinaria de la responsabilidad

civil. A partir de la existencia del daño, buscamos al responsable de su reparación. A
partir de la configuración del daño, buscamos su prevención.
Así, la responsabilidad por daños encuentra su fundamento en este presupuesto, que
vamos a analizar en este apartado.
Para ello, y al solo efecto ilustrativo de los tiempos que corren atravesados por
ecosistemas digitales, le preguntamos a una aplicación de inteligencia artificial qué es el
daño como presupuesto de la responsabilidad civil, y esto nos contestó:

El “daño” como presupuesto de la responsabilidad civil es un concepto central que se

refiere a la afectación negativa que una persona sufre en sus bienes o derechos, y que es
susceptible de valoración económica para su reparación. En el derecho civil argentino,
el daño debe ser cierto, concreto y subsistente para que sea indemnizable.
Es importante entender el daño no solo como una pérdida o menoscabo sino también en
su función dentro del sistema de responsabilidad civil, orientado a la reparación y
prevención de futuros perjuicios.

Vamos entonces a intentar dar una apreciación que complete e interpele a esta
definición algorítmica que transcribiéramos, utilizando herramientas de la reflexión e
intelectualidad humanas.

I. El daño en el Código Civil y Comercial de la Nación

El artículo 1737 establece: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no

reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio,
o un derecho de incidencia colectiva”, mientras que el artículo 1738 dispone:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el

lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que “el concepto jurídico de daño,
salvo restricciones particulares queridas por el legislador, abarca la protección de todo
interés no reprobado por la ley”.1
En tal sentido, el CCCN ha establecido que el daño es lesión a un interés que no sea
contrario al ordenamiento, distinguiendo entre el “bien jurídico” (que no tiene un valor
en sí mismo, y es de carácter absoluto en tanto no varía de persona en persona), y el
“interés” que tiene la persona afectada respecto de ese bien. Son las consecuencias
derivadas de la afectación a ese interés lo que –en definitiva– constituye el daño jurídico
y configuran el objeto de la indemnización.
Leandro Vergara expresa:

1
CS, 25/9/2001, “in re” “Ahumada, Lía c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”; íd.,
22/12/1986, “Montini, Julio c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, Fallos
308:1655.
 El daño jurídico es un perjuicio, menoscabo, detrimento o, de una manera más amplia,
cualquier tipo de afectación reconocida por el derecho. Ello requiere que el sistema de
derechos le asigna al daño (jurídico) alguna consecuencia. Entonces, para que el daño
sea jurídico, es necesario que el sistema (general) de derechos reconozca algún efecto de
naturaleza restrictiva, es decir, que el sistema no consienta su realización sin que haya
consecuencias (Vergara, 2018: 122).

Eduardo Zannoni explica:

Desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que, a

consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus
bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio.
El daño constituye, de tal modo, uno de los presupuestos de la obligación de resarcir, o,
si se prefiere, de la responsabilidad jurídica. No hay responsabilidad jurídica si no hay
daño, pero el daño, para generar responsabilidad, debe haberse producido en razón de
un acto antijurídico que, en su consideración objetiva, se atribuye a un sujeto sea a título
de culpa (en sentido lato –dolo o culpa–) u otro factor de atribución objetivo (riesgo,
obligación legal de garantía, etc.), mediando, además, una relación de causalidad
adecuada entre el acto imputable –atribuido– y el daño (Zannoni, 1987: 1).

El daño, así, no se identifica con el bien que sufrió el hecho ilícito, sino con el interés –
lícito– que enlaza dicho bien. En este sentido, se sostuvo que

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión de un bien (las cosas, el

cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o
extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales […]
son éstas las consecuencias que deben ser objeto de la reparación […] lo que lleva a
concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse
en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de
relación , el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las
consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de
la víctima, que serán, por tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias
categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.2

Trataremos seguidamente las características del daño como presupuesto de la

responsabilidad en cualquiera de sus funciones, y dejaremos para otra oportunidad el
desarrollo del daño resarcible y el sistema de reparación que conforma la
indemnización.

II. Características del daño como presupuesto de la responsabilidad civil

El CCCN establece en su artículo 1739 requisitos del daño y lo hace al referirse a la

indemnización y su procedencia.
Así establece que debe existir un perjuicio, el que habrá de ser actual o futuro, cierto y
subsistente. Veamos.
• Daño cierto o certeza de daño: el daño debe existir efectivamente, debe ser real,
materialmente comprobable. La certeza no necesariamente refiere “actualidad”:
puede conformarse un daño “cierto y actual” y asimismo un daño “cierto y
futuro”. Lo definitorio es que exista certeza –indudable– sobre su existencia,
actual o futura.

2
CNCiv. Sala A, 6/11/2020, “Medina Gaitán, Emanuel Alejandro c. Figueroa, Raúl Héctor y otros s/
daños y perjuicios”.
 • Daño subsistente: exige que el perjuicio no debe haber desaparecido del
patrimonio de la víctima al momento del reclamo. Debe permanecer como un
menoscabo cierto (actual o futuro).
• Daño actual: es el que sucede hasta el momento de la sentencia. Por ejemplo, si
acontece un accidente de tránsito y se debe reclamar su reparación
judicialmente, habrá de exigirse actualidad del daño al momento de la sentencia
y, por ello, será cuantificado su valor (los gastos de reparación del vehículo, los
gastos sanatoriales, de traslado, y el porcentaje incapacitante) al tiempo de ese
pronunciamiento.
• Daño futuro: es el daño que ineludiblemente se producirá, aunque al momento
de la sentencia no se encuentre consolidado; ello así por cuanto su causa
generadora es el incumplimiento obligacional o el hecho ilícito, y –aplicando el
concepto de causalidad adecuada– sucederá de conformidad al curso natural u
ordinario de los acontecimientos. Por ejemplo, si como consecuencia de un
accidente de tránsito, además de la incapacidad física sobreviniente, se
contempla el uso de una prótesis que debe ser reemplazada cada 5 años, o se
debe someter a diversas intervenciones quirúrgicas, ese daño –futuro– resulta
“cierto”, por cuanto ineludiblemente acontecerá. Será, así, daño futuro e
indemnizable.
Sin embargo, el daño futuro incierto o conjeturable, en el momento de la sentencia, no
se repara, porque no se sabe que va a ocurrir. Este daño, no es indemnizable. Insistimos,
para determinar si es o no cierto, aplicamos la teoría de la causalidad adecuada y, desde
tal óptica, nos debemos preguntar si la consecuencia dañosa que solicitamos reparar
“acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 1727
CCCN).
Excepcionalmente, y solo si quien resultó damnificado ha formulado procesalmente la
reserva del caso, y en la medida que van ocurriendo los daños, se puede pedir una
ampliación de la reparación al momento de la sentencia civil.
Encontramos también a los fines metodológicos, otras clasificaciones de este mismo
presupuesto.

III. Daño patrimonial directo e indirecto

Conforme dice Zannoni, se llama directo al daño que ha inferido inmediatamente un

menoscabo o perjuicio en el patrimonio de la víctima, es decir, en sus bienes (v. gr., la
destrucción del automóvil). Se llama, en cambio, indirecto, el daño que se ha inferido a
bienes jurídicos extrapatrimoniales de la víctima, es decir, a los llamados derechos de la
personalidad –su integridad física, el honor, la intimidad, la propia imagen, etc.– que,
sin embargo, en forma mediata se traducen en perjuicios o pérdidas patrimoniales (v.
gr., gastos realizados para solventar la curación de lesiones corporales).
Desde otro punto de vista llama daño directo al que sufre la misma víctima del evento
dañoso, y, en cambio, daño indirecto, al que experimentan terceros en razón de ese
mismo evento. En el primer caso, coinciden el damnificado (es decir la víctima del
daño) con la víctima del evento dañoso; en el segundo caso, son distintos.
Finalmente dice también que hay daño directo cuando el perjuicio es consecuencia
inmediata del evento dañoso; y, en cambio, hay daño indirecto cuando el perjuicio
resulta de la conexión del evento dañoso con un hecho distinto; se llama, también, daño
mediato (Zannoni, 1987: 122).

IV. Daño inmediato, mediato y remoto

Es daño inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquel del
cual el incumplimiento es la causa próxima (art. 1727). Dado que la inmediatez en el
caso es lógica y no cronológica, es también inmediato el daño que deriva de la conexión
de un hecho que invariablemente acompaña al incumplimiento. Se la señala como una
conexión de primer grado.
El daño mediato el que resulta “solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto” (art. 1727). Se considera que la conexión es de segundo grado.
Según establece esta norma aquella consecuencia mediata que no puede preverse será
un daño casual por la que no debe responder civilmente el sujeto.
Se propone como ejemplo el siguiente: un automóvil embiste a otro en su guardabarros
derecho y lo desplaza hacia la izquierda (consecuencia inmediata), circunstancia en la
cual otro vehículo que circula por la misma mano le abolla también el guardabarros
izquierdo (consecuencia mediata) y, como consecuencia del accidente, el conductor se
demora en su marcha hacia el aeropuerto, lo que determina que no pueda tomar el avión
que había previsto, y el otro aparato en el que realiza el vuelo se precipita a tierra
(consecuencia casual de la que no es civilmente responsable el automovilista que genera
el accidente en razón de lo dispuesto por el art. 1726 CCCN).

V. Daño a un interés propio, colectivo o difuso

Daño a un interés propio, “sólo puede reclamar reparación del daño quien lo haya
sufrido”. Claro está que el acento no debe ponerse en la persona que ha sido víctima del
hecho dañoso, sino en el “interés” que ese hecho ha afectado.
Relativo al daño a la persona, encontraremos damnificados “directos e indirectos”. Por
ejemplo, en el caso de un homicidio, no hay damnificado “directo”, puesto que la
víctima ha muerto; encontraremos, sí, damnificados “indirectos” que, sin embargo,
sufren una lesión a un interés “propio” (art. 1745 CCCN).
Daño a intereses colectivos (derechos de incidencia colectiva): se trata de un tipo de
derechos en cuyo interior se encuentra un tipo especial de intereses, reconocidos en el
artículo 43 de la Constitución Nacional. El Proyecto de Unificación que proponía la
Comisión Reformadora en el 2011 se refería a ellos: “cuando existe lesión a un derecho
de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde
prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador”, y legitimaba para
accionar al afectado individual o agrupado, a las ONG (organizaciones no
gubernamentales), Defensor del Pueblo de la jurisdicción que corresponda, Estado
nacional, provincial o municipal, y ministerio público.
De modo tal que el objeto de los derechos de incidencia colectiva puede recaer en el
interés colectivo, plural e indefinido, habitualmente indivisible; o también puede tratarse
de la suma de intereses individuales que por su naturaleza homogénea se agrupen en una
determinada clase o grupo.
En los daños a consumidores y usuarios, encontramos un “colectivo” de personas
afectadas, por ejemplo, por situaciones propias del consumo de productos y/o servicios.
Daño a intereses difusos: pertenecen a una pluralidad de personas, en cuanto miembros
de la comunidad, pero atañen a un interés general. El medio ambiente es un ejemplo de
ello, de modo tal que, a los fines de su consecución, se prevé la figura del Defensor del
Pueblo para el ejercicio de estas acciones.
Daño común: es el que puede experimentar cualquier acreedor (no es comunitario).
Daño propio: es el que experimenta un acreedor determinado en tanto una condición
que le es propia, personal. Por ejemplo, si en el hecho es dañado un libro que, por haber
pertenecido a un ser querido tiene un valor inconmensurable, lo cierto es que ese valor
no podrá ser considerado daño resarcible.
Cuando analicemos próximamente las acciones indemnizatorias, las condiciones de su
ejercicio y, especialmente, el contenido de la indemnización, abordaremos con
profundidad los rubros que la componen y, en tal caso, el daño resarcible.