1.1.

Principio de legalidad

Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se
expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege”

Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal

Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía política, limitadora de la ley
penal. El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...” De igual manera, el principio en cuestión se explicita
en tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal
de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de los Derechos del
Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...”

Garantías derivadas del principio de legalidad

1) Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine lege)
2) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege)
3) Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se
determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido
4) Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una
disposición legal
“Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además:
a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna
b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem)

De este principio surgen los siguientes aspectos:

 Garantía Criminal: requiere que el delito se halle determinado por la ley = nullum crimen sine lege.
 Garantía Penal: exige que la ley señale la pena que corresponda al hecho = nulla poena sine lege.
 Garantía Judicial: requiere que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio
de una sentencia judicial y conforme un procedimiento legalmente establecido.
 Garantía de Ejecución: exige que la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.
Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la imposición de medidas de
seguridad.
Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los requisitos de:
 Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y, en
su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más
severa.
 Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la función
legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la CN) = Indelegabilidad legislativa.
2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2° CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.
 Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas
punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la
teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial.
Principio de reserva

Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”

Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no están
configurados y castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo
puede ser establecida por una ley anterior a su comisión.

Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la enumeración
taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catalogo legal de
delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus

Principio de lesividad

En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo
ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. De esta forma, sólo se justifica
la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros,
imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia. Este principio
configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Principio del non bis in ídem

Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución
Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN).
Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a una persona más de
una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la
defensa (art. 18 CN).
Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído
absolución o condena.
A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades, a saber:
 persona
 causa y
 objeto

1.2
Ley Penal.
Concepto
Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas emanadas del órgano legislativo – único facultado
constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes características: escrita, general, abstracta, y
que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser
desarrollada o desplegada cuando es mandada), podrá ser pasible de ser considerada como delito, y –
posiblemente- susceptible de ser sancionada.
Elementos de la Ley Penal
• Supuesto de hecho, precepto o antecedente (tipo penal)
• Consecuencia jurídica o sanción (pena o medida de seguridad)
Toda norma penal –al igual que las demás del ordenamiento- está conformada por dos elementos: un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. EJEMPLO: “art. 183. Será reprimido con prisión de quince
días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa
mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito
más severamente penado” (Daño).
Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “...el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de
cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno...”.
Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “... será reprimido con prisión de
quince días a un año...”.
Caracteres de la ley penal:
• ESCRITA
• ESTRICTA (precisa) – (5.2.3.1).
• EXCLUSIVA: sólo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias jurídicas (5.2.3.2).
• OBLIGATORIA (5.2.3.3).
• IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, sólo otra ley de igual jerarquía puede derogarla o
modificarla (5.2.3.4).
• IGUALITARIA: su aplicación es indiferente a la persona del destinatario (5.2.3.5).
• CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN (5.2.3.6).
• DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse tipos penales con otros
preceptos de la ley penal (analogía legal) (5.2.3.7).
Ley Penal en blanco
En ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el objeto de completar
la configuración del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen elementos o materias de tipo fluctuante que
requieren una regulación flexible, esto justifica la remisión a los fines de la complementación. Mezger
distinguía dos formas de ley penal en blanco: 1) en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada
de la misma instancia legislativa; 2) en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma jurídica emanada
de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente.
Validez Temporal de la Ley Penal
Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen excepciones que extiendan la
vigencia de la ley más allá de su vida legislativa.
Principio general
Aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito:
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.
Principio de Irretroactividad:
En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo.
Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y hasta el momento
de su derogación.
Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del hecho punible, sino que también incluye la amenaza de
pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito.
Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo
que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en
vigencia.
La validez temporal de la ley penal exige determinar: cuál es el tiempo de comisión del delito.
Conforme manifiesta BACIGALUPO, para la doctrina dominante el momento de comisión del delito es:
• En el caso de una acción: el momento de su ejecución.
• En el caso de una omisión: el momento en que debía realizarse la acción omitida
Consecuencias
El autor mediato –que utiliza a un tercero como un elemento para cometer un delito-realiza la acción en el
mismo momento en que comienza a valerse del instrumento.
El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte.
En los delitos continuados: la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho
Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las
perlas.
En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del
delito, hasta su conclusión.
Principio de Excepción:
El principio de irretroactividad no es absoluto, sino que presenta excepciones.
• Principio de retroactividad: autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada
en vigencia, siempre que beneficie al acusado. Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la
cual es distinta a la que regía en el momento de la comisión del hecho.
• Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo
comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la
regulación del hecho, aún después de su derogación.
La extraactividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida
legislativa, se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal, reconociendo en la actualidad, fundamento
constitucional.

1.3

La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión.

Concepto analítico.

La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines
de determinar si una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

Concepción causal de la acción.

En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo exterior (resultado de muerte),
producto reconducible a la voluntad del autor. Este resultado es causado o proveniente de la esa manifestación del
sujeto. Existe entre resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada “testigo” es
producto de la acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio, el porqué de
la acción de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que
objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa voluntad –
subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un normativista también existiría acción ya
que Boggie habría realizado “algo querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que en el positivismo- se
determinará en el segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para
determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y en este caso- sería la observación de las imágenes
objetivamente, sin leer el contenido de las viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad
del acto- ni interpretar lo que “pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho.

Concepción final de la acción.

Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de manera distinta. Se podría decir
que, gracias a su saber causal Boggie previó las consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió
planificadamente – aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos.

En este sistema el análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas
postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este
esquema si es relevante lo queB oggie “quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima, así como que

conocía perfectamente lo que estaba haciendo.

Concepciones funcionalistas de la acción:

También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una “manifestación de su
personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una “expresión de sentido” (evitabilidad individual-
causación evitable del resultado), expresión de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la
norma que prohibe matar.

Concepto social de acción.

Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se caracterizan como fenómenos
sociales. Por ejemplo para Jescheck acción “es todo comportamiento humano socialmente relevante”, definición que
abarcaría la comisión, la omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda

respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la realización de una posibilidad de
reacción de la que el hombre puede disponer libremente (libre albedrío). Este comportamiento debe ser “socialmente
relevante”, es decir debe afectar la relación del individuo con su mundo circundante.

La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir, no es útil a los fines de
imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del delito (límite entre acción-tipo), así como límite
externo, ya que, casi todo el comportamiento humano puede ser en algún sentido relevante.

El tipo doloso de comisión

El tipo penal o delictivo

Concepto:

Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma.

Esta descripción es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de echo.

Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.

El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:

- el hecho como soporte real del delito y,

- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena.

No debe confundirse

Tipo con disposición legal que puede incluir uno o varios tipos a una pena
La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el Juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal.

La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo
delictivo.

El tipo objetivo
Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no sólo su
descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole.

Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor.

Ello corresponde al tipo subjetivo.

Elementos objetivos del tipo.

El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo.

Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera.

Además encontramos diferentes circunstancias como:

 S* u relación con personas o cosas.

* Su vinculación con el tiempo y espacio.

 * Forma y modo de ejecución.

 Nexos con otras acciones.

Clasificaciones del tipo objetivo

Tipos de Pura Actividad

Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado separable de aquél.

Ejemplo: violación de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Código Penal.

Tipos de Resultado

Aquellos en donde la modificación sensible del mundo exterior, está separada espacial y temporalmente de la acción
del sujeto.

Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la víctima, no bastando la
conducta del autor tendiente a privar e la vida a otra persona.

El resultado puede consistir en:

 Lesión

 Puesta en peligro del bien jurídico.

Tipos de Lesión

Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesión del bien jurídico mediante el daño o la modificación
del objeto material sobre el cual recae.

Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.

Tipos de Peligro

Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere
evitar.

El peligro puede ser:

 Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico.

Ejemplo: disparo de arma de fuego.

 Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para
el bien jurídico.

Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.

La imputación objetiva del resultado.

Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo
ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.

Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan esclarecer
cuándo una causación se puede calificar como acción típica

desde el punto de vista objetivo → imputación objetiva.

Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal:

- causalidad La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad.

- imputación Puede haber causalidad sin imputación, pero no imputación sin causalidad

Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones:

1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

2. si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de protección de la norma.

Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el conductor produce lesiones
corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos de transito, manteniéndose dentro de los límites del
peligro permitido, el resultado no le será objetivamente imputable.

Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su tío lo induce a viajar en avión con la
esperanza que éste se estrelle.

Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado.

Cabe agregar que tampoco lo está en la llamada prohibición de regreso.

Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revólver a un comprador que aparenta
ser normal y que luego comete un homicidio con el arma adquirida.

Aquí, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometió.

Criterios o pautas elaboradas:

 No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo.

 No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción cuando ésta no cree el riesgo para el bien
jurídico.

La imputación objetiva del resultado.

Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo
ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.

 Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo.

 Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.

 Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su producción.

 Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad,
jurídicamente admitida, de consentirlas.
 No hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en peligro con su
conducta intencional.

 No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel en que el autor ha obrado,
pues en ese momento – ex ante- deben tomarse en consideraron los conocimientos de que disponía el agente.

El tipo subjetivo
Según la actitud subjetiva del autor con relación al bien jurídico y la dirección de voluntad, se pueden distinguir dos
diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente.

Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues:

 Las dolosas → son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico en cuestión.

 Las culposas → se limitan a infringir una norma de cuidado.

Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la pena que se les va a
aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior cuando se trata de un tipo culposo.

El Dolo. Concepto
El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la mayoría de los
delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos.
Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial del ordenamiento citado, en donde las
conductas que contienen esa exigencia subjetiva son menos.

Elementos: cognitivo y volitivo.

Clases de dolo.
Dolo Directo:
Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto.
Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de
modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto.
Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero determinado. La muerte
del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas
inexorablemente al efecto querido.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no
deja de actuar por ello.
Este es el umbral mínimo de dolo.
La representación de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teorías según se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad:
- Teoría de la voluntad o del consentimiento:

Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo
haya consentido.
Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.
- Teoría de la probabilidad o representación:

Esta teoría intenta objetivar la configuración del dolo eventual.

La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el
conocimiento que dispone de la situación.
Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello
no desistió de proseguir su comportamiento.

La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del sentido prohibitivo o
prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distinción normativa.
En los tipos de omisión → la norma ordena algo.
En los tipos de comisión → la norma lo prohíbe.
La omisión → se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía desarrollar,
por lo que, refiere pasividad física del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
 La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o
inactividad.
 Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma prohíba desarrollar
determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla (omisión).
 El carácter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas
en los tipos delictivos.

La causalidad de la omisión. La imputación objetiva.

Aquí se presenta el problema de la relación que debe existir entre:

La omisión impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisión propia, no se contentan solamente en la
omisión de desarrollar una conducta en particular, sino que,exige al agente que efectivamente impida el
resultado lesivo.
La capacidad de obrar adquiere aquí una especial relevancia, pues requerirá:
 Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y además,
 Que deberá afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo.
Este poder de evitación no existe si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado.
Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto de su
causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible. Lo que importa es la causalidad
potencial no la causalidad real.
Tradicionalmente se exigió → que la proyección imaginaria de la acción debida permitiera concluir, con una
probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado.
La doctrina dominante Europea → se vale de la imputación objetiva, aplicando un mecanismo inverso al
que aplica en los delitos de comisión, tras admitir que se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable
margen de error.
En los delitos de comisión por omisión se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de
actuar para disminuir el riesgo de daño.
Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminución del riego, mientras que otros
requieren que se compruebe al menos con práctica seguridad que el resultado se habría evitado mediante la
intervención omitida.
La posibilidad de evitación se excluirá cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer
materialmente.

La antijuridicidad
Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que sólo cuando
comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la próxima.
También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos
frente a un delito:
1) ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó, ¿Estaba
autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor,
¿Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado la norma
primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que implica la realización del
tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se
requiere que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada.
Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que también existen
permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico.
Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está
justificada por una causa de justificación.
Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si no existe una
causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una
causa de justificación no implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la
conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros
juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa
justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento
que no puede valorarse como algo valioso. Por último , y al margen de todos lo criterios que definen y
establecen el contenido de la antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o
no, la existencia de una causa de justificación que la excluya.
Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo dependerá de la
escuela dogmática a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina
su oposición con el derecho.
Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico se le asigna una
cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente típico.
Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin embargo, ese comportamiento no es
antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó
esa “calidad del hecho que determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata
sin que concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del
hecho no fue suprimido por una causa de justificación.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde
lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el
normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las categorías de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la
conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico. En este orden de ideas, luego de haber
establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será
antijurídico salvo que opere una norma permisiva.
Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales
de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales
con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se
enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.
Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad
Concepto
“[...] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra estado que da una idea de cierta
permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en la persona responsable: se es
imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad bio- psíquica se tiene la aptitud de
comprender la criminalidad de la acción y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión ... se es
imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir,
con referencia a un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en
forma no culpable [...]”
Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con mayor claridad al
tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad
por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito
concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros
delitos culpables.
Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad presupone
madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad
del acto y dirigir sus acciones.

Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1o del CP).
Presupuestos biológicos
1) Madurez mental: es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la criminalidad del
acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece
distintas categorías:
a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a delitos de acción privada o
reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
c) Mayor de 18 años: es considerado imputable.
2) Salud mental: el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por ninguno de los estados
mencionados en los a, b y c del “presupuesto biológico”. Esta falta de salud mental le impide al sujeto
comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u oligofrenia que
impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.). Núñez la explica como la
detención, preferentemente intelectual, del desarrollo psíquico del individuo.
b) Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que alteran o
transforman las facultades –mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo tipo de perturbaciones
patológicas de la vida mental.
3) Conciencia: señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad delictiva, es la cualidad
psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones,
etc., o algo exterior. Según este autor el “estado de inconciencia” constituye una causa de inimputabilidad, si
alcanza el efecto psicológico a que se refiere el inciso 1o del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la
conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej. sueño, estado
hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable al
autor que lo padece.
Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los límites de la
actio libera in causa.
Presupuestos psicológicos
1) Capacidad de comprensión de la criminalidad Según Núñez la imputabilidad no solo presupone que el
autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que además requiere que las posea en una
medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir
sus acciones (presupuesto mixto bio-psicológico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor que sufre alteración
morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún tiene posibilidad de contactar con la
norma. Este contacto no será causa suficiente para motivar al autor en la norma (carece de eficiencia a tal
efecto), debido –justamente- a falta de normalidad en sus capacidades psíquicas que provocan una
deficiente comprensión de la ilicitud del hecho.
2) Posibilidad de dirección de la conducta La presencia de las alteraciones morbosas de las facultades
mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en
circunstancias “normales” podría haber sido motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando
concurren estos supuestos los procesos de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o
deformando su voluntad.
INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para ser
penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea eliminada
debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo “acción”).
Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto biológico incida
sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.