Santiago, seis de noviembre de dos mil diecisiete.
A los escritos folios N°s 25.507-2017, 30.871-2017, 55.389-2017 y 58.892-2017: estése al
estado de la causa. VISTOS: En estos autos Rol N° 97.792-2016 del Segundo Tribunal
Ambiental, caratulados "Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña
del Mar con Servicio de Evaluación Ambiental", sobre reclamación del artículo 17 N° 6 de
la Ley N° 20.600, el citado comité accionó en contra de la Resolución Exenta N° 1.135 del
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, de 2 de septiembre de 2015, por
cuyo intermedio el Comité de Ministros rechazó la reclamación administrativa deducida en
contra de la Resolución Exenta N° 322 de 2 de septiembre de 2014, que calificó
favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del “Proyecto Hotel Punta Piqueros” de
Inmobiliaria Punta Piqueros S.A.
Indica que el proyecto consiste en la construcción y operación de un hotel de 5 estrellas en
Avenida Borgoño N° 18.115, en el litoral de la comuna de Concón, con 134 habitaciones e
igual número de estacionamientos, cuyo diseño contempla 10 pisos, de los cuales 6 se
encuentran bajo el nivel de la calle y 4 sobre dicha cota, incluyendo una terraza exterior en
el piso más alto. Se localiza en el sector denominado P. de Los Piqueros, roquerío conocido
también con el nombre de Peñón Oreja de Burro, próximo a los Santuarios de la
Naturaleza Roca Oceánica y D. de Concón. El compareciente explica que el proyecto
ingresó a evaluación a través de un Estudio de Impacto Ambiental el 26 de agosto de 2013,
luego que esta Corte lo ordenara mediante sentencia de 2 de mayo de 2013, dictada en la
causa Rol N° 3.918-2012, por la que resolvió los recursos de casación interpuestos en
contra de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el marco
de un reclamo de ilegalidad en contra del permiso de edificación del proyecto.
En ese contexto acusa que el acto impugnado adolece de diversos vicios. En primer lugar, y
en lo que atañe al valor paisajístico, áreas protegidas, flora y fauna del lugar en el que se
emplaza el proyecto, aduce que la RCA no cumple con el requisito establecido en el
artículo 12 letra b) de la Ley N° 19.300, desde que carece de línea base en cuanto al
roquerío Peñón Oreja de Burro, el que fue destruido antes de que el proyecto ingresara a
evaluación, ilegalidad que también se manifiesta, según aduce, en la Resolución Exenta N°
1.135/2015. Destaca que el acto impugnado reconoce que la construcción del proyecto se
inició antes de su evaluación ambiental, debido a lo cual la línea base no consideró el
Peñón Oreja de Burro en su condición anterior a la construcción, en particular porque, al
momento de la evaluación, un 60% de la obra gruesa estaba construida, de modo que,
según expone la autoridad, se habría encontrado en la imposibilidad fáctica de reconstruir
el área.
Según el reclamante, a través de este último razonamiento la autoridad pretende justificar
una omisión que constituye un vicio de validez de la RCA, conforme con los artículos 6 y 7
de la Constitución Política de la República, 2 de la Ley N° 18.575 y 2 letra l) y 12 letra b) de
la Ley N° 19.300 y añade que las respuestas a las observaciones ciudadanas por parte de la
autoridad no se hicieron cargo de este punto, habiendo el titular levantado información
considerando la situación posterior al inicio de la construcción.
Asimismo, el actor se refiere a la sentencia de esta Corte, ya citada, que reconoce que el
borde costero de Concón posee innegables atributos naturales y paisajísticos, protegidos a
través de la Ley N° 13.364 "Lorca-Eluchans" del año 1959, que habría tenido como uno de
sus principales propósitos evitar que el veloz desarrollo urbano menoscabara la costa y su
paisaje.
Luego, señala que el Peñón Oreja de Burro fue parte de la declaratoria de Santuario de la
Naturaleza del Decreto 481 # del Ministerio de Educación Pública del año 1993, que
incluyó también la Roca Oceánica y el Campo Dunar. Sin embargo, sostiene que el
Santuario se redujo mediante Decreto N° 106 del año 1994 #, excluyendo al Peñón Oreja
de Burro, que habría quedado igualmente protegido por la Ley N° 13.364, según el criterio
de la sentencia antes mencionada.
Además, alega que la destrucción del P. tuvo como consecuencia un detrimento del valor
escénico del área, además de afectarse el aporte eólico de arena al Campo Dunar.
Asimismo, advierte que el proyecto no cautela el equilibrio de la unidad del Campo Dunar,
el Peñón y la Roca, hábitat de más de 45 especies de aves; que la luminosidad permanente
dificultará la anidación y vuelo nocturno de aves; que el ruido de eventos alterará el
ecosistema dunario, la zona bentónica y la Roca, destacando finalmente el impacto visual
al impedirse la vista a la belleza escénica del paisaje marítimo.
En segundo término, y en cuanto se relaciona con la construcción del proyecto sobre la
línea de playa de mar, alega que parte importante de la infraestructura del hotel, ya
erigida, sobrepasa en voladizos y balcones la línea de playa de mar, que consiste en el
deslinde superior de la playa hasta donde llegan las olas en las más altas mareas, de lo que
se sigue que invade sin autorización un bien nacional de uso público, infringiendo los
artículos 589 y 599 del Código Civil.
En tercer lugar se refiere al riesgo de tsunami y a su falta de ponderación en la resolución
impugnada, manifestando que el proyecto enfrenta riesgos en caso de tsunami, mismos
que no son ponderados en la Resolución Exenta N° 1.135/2015. Al respecto sostiene que
estos riesgos y su gravedad aumentan porque el titular no da garantías efectivas ni
certezas en su propuesta de evacuación, plan en el que, a su juicio, el evidente riesgo a la
vida de las personas y el componente de peligrosidad no son resueltos. En tal sentido,
entre otros, se refiere al Ordinario N° 238 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de
la Región de Valparaíso, de 14 de febrero de 2014, relativo a la Adenda 1, que establece
que no es recomendable y que resulta inconveniente el emplazamiento de un hotel de
tales características en el lugar propuesto, por existir un alto riesgo para la salud y
seguridad de las personas.
En este contexto, el reclamante hace un análisis crítico de los tiempos de respuesta ante
una emergencia recogidos en el punto 8.1.4 de la Resolución de Calificación Ambiental,
relativos tanto a los tiempos de respuesta desde los servicios de emergencia como a los de
evacuación de las personas, así como de las acciones ante un terremoto o tsunami
establecidas en el punto 8.1.5, y concluye que son insuficientes. Además, critica que el
titular contemple, basado en la experiencia de Japón, la evacuación vertical en la misma
estructura del edificio en caso de sismo y tsunami, por tratarse de una geografía
totalmente diversa a la de ese país, que es completamente plana, existiendo, en este caso,
un acantilado que represará y hará subir violentamente las aguas.
En cuarto término se refiere al impacto vial y de accesibilidad del proyecto y al respecto
sostiene que en la especie se vulnera el artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, respecto de la calle que debe enfrentar la edificación, misma
que debiera reunir las características de una vía colectora, troncal o expresa, dado que la
capacidad del hotel supera las 1.500 personas, condición que, sin embargo, no cumple.
Además, advierte sobre la falta de ponderación del problema de la alta demanda en
período estival de la vía troncal, y la carencia de estacionamientos suficientes, cuestión
que, a su entender, debió ser tratada en un Estudio de Impacto sobre el Sistema de
Transporte Urbano (EISTU).
En quinto y último término se refiere a la falta de legitimidad de origen del proyecto
señalando que el permiso de obras del hotel sería ilegítimo en su origen, aspecto que se
vería reflejado en declaraciones de diversos funcionarios municipales, quienes manifiestan
asombro ante las violentas marejadas presentes en el lugar donde se emplaza el proyecto.
Termina solicitando que se declare que la Resolución Exenta N° 1135 es nula de nulidad
absoluta y, en su lugar, se acoja la reclamación deducida en contra de la Resolución de
Calificación Ambiental, desestimando el Estudio de Impacto Ambiental presentado por el
titular del proyecto, con costas.
Al informar el Servicio de Evaluación Ambiental solicita el rechazo de la reclamación
intentada, con costas, para lo cual opone, en primer lugar, excepciones dilatorias.
Como primera de tales defensas alega la incompetencia del tribunal, considerando que en
la especie se interpusieron las acciones previstas en el artículo 17 N° 5 y N° 6 de la Ley N°
20.600, que son incompatibles, y luego adujo la ineptitud del libelo pretensor, debido a
que no se identifica a la persona contra la que se dirige la acción.
En segundo término aborda el fondo de lo reclamado y manifiesta, en relación a la alegada
falta de la línea de base y a la existencia de una construcción que ocupa un bien nacional
de uso público, que resulta improcedente alegar dichas circunstancias por esta vía, toda
vez que fueron materia de una solicitud de invalidación previa que fuera declarada
inadmisible, a lo que se suma que ha trascurrido el plazo establecido para interponer la
acción del articulo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, que corresponde a la vía idónea para
impugnar la decisión sobre la invalidación.
En un tercer acápite alega la imposibilidad fáctica de reconstruir el área en la cual se
inserta el proyecto. Sobre el particular consigna que éste ingresó al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental a instancias de esta Corte, cuando ya se hallaba construida al
menos un 60% de la obra gruesa del hotel, circunstancia que, a su entender, tornaba
imposible considerar el Peñón Oreja de Burro en su condición previa a tal edificación,
resultando inexigible a la autoridad ambiental, tanto en lo jurídico cuanto en lo material, la
consideración de un área físicamente inexistente, a lo que se debe añadir que el Comité
estimó que el titular incorporó medidas con el fin de atenuar los impactos en el valor
paisajístico del área.
En cuarto lugar denuncia una infracción al principio de congruencia, en cuanto a las
alegaciones referidas a la construcción sobre la línea de playa de mar, puesto que, según
sostiene, este tema no habría sido objeto de observaciones ciudadanas. Sin perjuicio de lo
anterior, advierte que la Gobernación Marítima respectiva señaló que el terreno del
proyecto era particular, sin que le correspondiera conceder autorizaciones para su uso.
En quinto término afirma que las observaciones sobre deficiencias en el tópico vial fueron
correctamente ponderadas. Así, respecto de la cantidad de estacionamientos señala que el
titular explicó que el proyecto sólo consideraba el destino hotelería, tal como había
quedado establecido en el punto 6.4 del permiso de edificación N° 007, de 10 de enero de
2011; respecto de la procedencia de presentar un Estudio de Impacto sobre el Sistema de
Transporte Urbano, sostiene que, conforme con el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones y a la Resolución Exenta N° 2.379 del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo sobre "Metodología para Elaborar y Evaluar Estudios de Impacto
sobre el Sistema de Transporte Urbano", de 10 de julio de 2003, dicho estudio procede
tratándose de un proyecto de uso no residencial que contemple 150 o más
estacionamientos, lo que no acontece en el caso en examen. Finalmente, y en lo que atañe
a la situación de la Avenida Borgoño, indica que la Resolución Exenta N° 69 del Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, de 19 de septiembre de 1997, estableció como vía
troncal la Avenida Borgoño en el tramo que colinda con el proyecto.
En un sexto apartado se refiere al alegado riesgo de tsunami y al respecto explica que, si
bien las situaciones de riesgo que pueda presentar un proyecto deben ser incorporadas y
desarrolladas en los Estudios de Impacto Ambiental, no constituyen impactos ambientales
y, en consecuencia, deben ser abordadas dentro del proceso de evaluación en su justo
mérito. En tal sentido destaca que el titular caracterizó y valoró los riesgos asociados a
marejadas o a un eventual tsunami, acompañando un plan de emergencia y evacuación, y
medidas para enfrentar tales acontecimientos; entre tales medidas destaca el denominado
"Plan General de Emergencia y Evacuación, versión N° 3" del Anexo 2 de la Adenda 3, en el
que se explica que la evacuación vertical consiste en llevar a las personas a un nivel de
seguridad, dentro del edificio, que está por sobre la cota máxima que alcanzaría el agua
del maremoto, de 30 metros sobre el nivel del mar, de acuerdo al Ordinario N° 1.318 del
Director de la ONEMI, y que, en este sentido, el proyecto contempla una terraza en su
cuarto nivel ubicada a 34,5 metros sobre el nivel del mar, que estarla diseñada y
construida con la suficiente resistencia para enfrentar los efectos de dichas olas.
Por otra parte, y en lo que se refiere al riesgo implícito derivado del lugar de
emplazamiento del proyecto y a la existencia de un problema en la planificación territorial,
señala que es imposible realizar un análisis dentro del proceso de evaluación acerca de si
resulta o no procedente la localización de un proyecto en una zona determinada, puesto
que ello superaría el ámbito de acción del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Finalmente sostiene que la decisión del Comité de Ministros fue proporcional y razonable,
pues consideró que la situación de riesgo debía ser abordada en el proceso de evaluación,
de manera que tal determinación reúne las condiciones necesarias para asegurar la vida
de los pasajeros y personal del hotel, aunque dicho riesgo no sea igual a cero.En séptimo
lugar alega, en lo que atañe a la falta de legitimidad de origen del proyecto, que la
concesión del permiso de edificación es competencia de la Dirección de Obras Municipales
de Concón y que tal decisión no fue objeto de observaciones ciudadanas.
En octavo y último lugar sostiene que la decisión del Comité de Ministros fue proporcional
y razonable, destacando, en cuanto a la razonabilidad, que el Comité fue especialmente
cuidadoso al fundamentar su decisión, conforme con el artículo 41 de la Ley N° 19.880, y
respecto de la proporcionalidad, que la evaluación ambiental fue idónea para la
promoción de las finalidades de la Ley N° 19.300.
Los sentenciadores acogieron, sin costas, la
reclamación de autos debido a que las observaciones ciudadanas relacionadas con el
impacto al valor paisajístico, con las áreas protegidas, con la flora y fauna y con el riesgo de
tsunami no fueron debidamente consideradas, motivo por el que dejaron sin efecto la
Resolución Exenta N° 1.135, del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, de
2 de septiembre de 2015 y, por nulidad consecuencial, el Acuerdo N° 7 del Comité de
Ministros, de 13 de julio de 2015, así como la Resolución Exenta N° 322, de 2 de
septiembre de 2014, que calificó favorablemente el proyecto Hotel Punta Piqueros. Por
consiguiente, y decidido lo anterior, ordenaron retrotraer el procedimiento de evaluación
de impacto ambiental del proyecto Hotel Punta Piqueros hasta la dictación del ICSARA 2,
donde se encuentran contenidas las observaciones ciudadanas de la reclamante, debiendo
la autoridad ambiental velar porque se lleven a cabo todas las acciones necesarias para
asegurar su debida consideración, teniendo presente lo señalado en el artículo 29 inciso
segundo de la Ley N° 19.300.
En contra de dicha determinación el tercero coadyuvante del reclamado, vale decir,
Inmobiliaria Punta Piqueros, dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo, en
tanto que el reclamado, esto es, el Servicio de Evaluación Ambiental, interpuso recurso de
nulidad sustancial.
Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO: I.- EN CUANTO AL RECURSO DE
CASACIÓN EN LA FORMA DEDUCIDO POR INMOBILIARIA PUNTA PIQUEROS.
