CAPITULO IX

NORMAS PROCESALES Y CUESTIONES CONEXAS .

Por Patricia Kuyumdjian de Williams

A) CÓDIGO CIVIL DE VELEZ SARSFIELD y LEYES COMPLEMENTARIAS

1. Normas procesales y de fondo.

1.1. Juez competente.
1.1.1 Derecho interno.
El art. 227 del Cód. Civil, modificado por la ley 23.515 del año 1987 establece:
“Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del
último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.
Dicho artículo prevé una doble opción a elección del cónyuge actor:
a) Ultimo domicilio conyugal o
b) Domicilio del cónyuge demandado.
La jurisprudencia ha entendido que el último domicilio conyugal a los fines de
determinar la competencia es el de la convivencia efectiva de los esposos, tal cual
se desprende de la doctrina sentada por la Corte suprema in re ”C. de V., E. c/ V.,
A., s/art. 104 de la ley 2393”.1
En el ámbito de la justicia nacional es competente el Juez civil con competencia
exclusiva en asuntos de familia y en la provincia de Buenos Aires los Juzgados de
familia.
Además deberán promoverse ante el Juez que entiende el divorcio todos los
temas conexos: tenencia, régimen de visitas, alimentos, liquidación de la sociedad
conyugal, vivienda y demás temas previstos por el art. 6, incisos 2 y 3 del CPCCN.

1.1.2. Derecho Internacional Privado

Actualmente los temas de Derecho Internacional Privado han adquirido gran
trascendencia por el aumento de matrimonios entre personas de diferentes
nacionalidades y la movilidad de las parejas, aun connacionales, que se van a vivir

1
CNCiv., Sala F, 25-XI-1983, L.L., 1984-A-477.

1
a otro país, en especial por razones laborales o de estudio y como consecuencia de
la globalización.
Como el Código Civil no contiene normas específicas acerca de la competencia
internacional, se aplica en consecuencia, el art. 227 de derecho interno.2
También resulta aplicable, entre los estados miembros, el art. 59 del tratado de
Montevideo de 1940, ratificado por la Argentina, que prevé que los procesos de
nulidad, divorcio y cuestiones conexas tramitarán ante los jueces del domicilio
conyugal. El art. 8 del mismo tratado dispone que “el domicilio de los cónyuges
existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto se reputa por tal el del
marido”.
Por su parte, el art. 5 inc. 8 del CPCCN, incluye otro supuesto para los
matrimonios celebrados en la Argentina: “[…] Si uno de los cónyuges no tuviera su
domicilio en la República, la acción podrá ser intentada ante el juez del último
domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiere celebrado en la
República. No probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se
aplicarán las reglas comunes sobre competencia”.

1.2. Mediación
El proceso de divorcio no requiere mediación previa obligatoria. En cambio, si es
necesario, según la ley de mediación,3 esa etapa previa en las cuestiones conexas,
como tenencia, régimen de visitas, alimentos, adjudicación de la vivienda,
liquidación de la sociedad conyugal.

1.3. Acumulación de procesos

Si ambas partes inician procesos de divorcio en forma simultánea, será
necesario acumular ambos procesos.
El art. 189 del CPCCN establece que se acumularán en el juicio promovido con
anterioridad, salvo que ya se haya notificado la demanda en el segundo y no así en
el primero.

1.4. Improrrogabilidad de la competencia

2
RUBAJA, Nieve: Derecho Internacional Privado de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.238.
3
MEDIACION Y CONCILIACION Ley 26.589 Establécese con carácter obligatorio la mediación previa a
procesos judiciales. Sancionada: Abril 15 de 2010. ARTICULO 4º Quedan comprendidas dentro del
procedimiento de mediación prejudicial obligatoria todo tipo de controversias, excepto las previstas en el
art. 5º de la presente ley. ARTICULO 5º — Controversias excluidas del procedimiento de mediación
prejudicial obligatoria. El procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no será aplicable en los
siguientes casos:… b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria
potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá
dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.

2
 El art. 1 del CPCCN, prohíbe la prórroga de la competencia en los asuntos que
no sean exclusivamente patrimoniales, por lo tanto la misma no es posible en los
procesos de divorcio.
Belluscio no comparte esta posición y considera que era más justo el criterio
jurisprudencial anterior y varios códigos procesales provinciales que sí admiten la
prórroga de jurisdicción.4
Ni siquiera se admite la prórroga tácita, ya que por el art. 4 del código procesal,
el juez debe inhibirse de oficio de continuar entendiendo en la causa en cuanto
advierta su incompetencia.

2.1. Tipos de proceso

La ley 23.515 prevé dos formas de presentación del divorcio:
a.- La presentación conjunta: los cónyuges luego de tres años de matrimonio,
pueden presentarse ante el juez manifestando que existían causas graves que
hacen imposible la vida en común, y
b.- Uno de los cónyuges puede iniciar la acción de divorcio tanto por causales
subjetivas como objetivas.

2.2. Necesidad de sentencia judicial.

En todos los supuestos de divorcio o separación personal es necesario que
exista una sentencia judicial que así lo decrete de acuerdo a lo previsto por el art.
229 del código civil.

2.2.1. Divorcio por presentación conjunta.

Fuera de los recaudos formales y de acuerdo al art. 236, cuarto párrafo, del
Cód. Civil, la sentencia solo debe expresar que existen causas graves que hacen
imposible la vida en común sin aclarar los motivos.
En un principio, se discutía si dicha sentencia era apelable. La Cámara de
apelaciones en lo Civil en el fallo plenario del 20 de julio de 1972 5, resolvió que no
era apelable, ya que al no figurar en actas los motivos aducidos por los es posos
para la separación no habría forma de expresar agravios ante el tribunal de
segunda instancia. Esta posición era compartida por Zannoni, Bidart Campos,
Goyena Copello. En cambio Belluscio y Borda sostenían que el recurso de apelación
debía ser admitido y que el tribunal de alzada debía llamar a una nueva audiencia.6

4
BELLUSCIO, Augusto C.: Manual de Derecho de Familia, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 400.
5
LL, 147-392
6
BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit., t 1, p. 425.

3
 2.2.2. Separación personal o divorcio por las causales previstas en el
art. 202 y 204 del Cód. Civil.
En los supuestos de los arts. 202 y 204, primera parte del Cód. Civil, la
sentencia debe versar sobre hechos articulados en la demanda o reconvención o
invocados como hechos nuevos.7 Esta tesis era la sostenida por Belluscio ya que no
pueden ser dejados de lado principios procesales destinados a garantizar el derecho
constitucional de defensa en juicio.8

2.3. Intervención del fiscal y del defensor de menores.

2.3.1. Ministerio Público Fiscal.
Además de los cónyuges, son parte en el proceso de separación personal y
divorcio el Ministerio público Fiscal, ya que en la Capital Federal el mismo interviene
en todas las causas concernientes al estado civil de las personas y para evitar que
en estos procesos se afecte el orden público.9

2.3.2. Defensores de menores.

En cuanto al Ministerio pupilar o Defensores de menores su participación
procederá siempre que haya hijos menores o incapaces y al solo efecto de actuar
en virtud de la representación promiscua que ejerce en las cuestiones que pueden
afectarlos: alimentos, tenencia, régimen de visitas etc.

2.4. Pretensión simultánea de separación personal y de divorcio vincular.

Reconvención- Fallo Plenario.
El demandado tanto por una causal subjetiva, como objetiva puede reconvenir
alegando la culpabilidad del cónyuge actor. Puede entonces ocurrir que un cónyuge
demande por separación personal y el otro reconvenga por divorcio o viceversa.
Este supuesto está previsto por el art. 237 del Cód. Civil, reformado por la ley
23.515, que establece “Cuando uno de los cónyuges demandare por separación
personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio
vincular podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados
los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se
declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se
fundó su petición.”

7
Fallo plenario del 28 de diciembre de 1953. L.L., 74-721
8
BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit.,, t.1, p. 419.
9
Hasta el plenario de 1977 de la Cámara Nacional Civil se había discutido la necesidad de su
intervención en los procesos de divorcio por presentación conjunta, ya que se consideraba que en estos
supuestos era el Juez quien debía ejercer el control de mérito. Sin embargo, el mencionado fallo
plenario declaró necesaria dicha intervención en todos los procesos de divorcio. BOSSERT, Gustavo y
ZANNONI, Eduardo: Manual de derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 285.

4
 Por lo tanto, vemos que el código prioriza al divorcio por sobre la separación
personal.

2.4.1. Reconventio reconventionis

Otra problemática se puede presentar cuando el actor inicia su pretensión por
una causal objetiva y el demandado reconviene por una causal subjetiva o
contradictoria, adjudicando culpa al actor. En este supuesto se discutía si el actor
podía a su vez reconvenir al cónyuge demandado por una causal subjetiva.
Hasta 1998, la Justicia Nacional en lo Civil se había pronunciado tanto a favor
como en contra de la posibilidad de admitir la reconvención de la reconvención en
los procesos de separación personal y divorcio vincular en los que el actor,
inicialmente, demandaba sobre la base de una de las causales objetivas. En 1998,
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictó un fallo plenario en el que la
mayoría adoptó la posición admitiendo la reconvención de la reconvención
(reconventio reconventionis).10
La doctrina en nuestro país, expuesta, entre otros, por Belluscio y Mazzinghi
avalaban esta tesitura.11

2.5. Prueba
La prueba en el divorcio causado deberá versar sobre los hechos alegados. Rige
el principio de la amplitud probatoria. El reconocimiento de los hechos no será
suficiente para tenerlos por acreditados.
La prueba testimonial suele ser decisiva y la jurisprudencia ha sostenido que no
rige la exclusión del art. 427 del CPCCN que dispone que no pueden ser ofrecidos
como testigos los consanguíneos o afines en línea recta. Ello se debe a que en los
procesos de familia, son los parientes los únicos o los que más conocen los hechos.

2.6. Fallecimiento de alguno de los cónyuges durante el proceso.

La doctrina y jurisprudencia en forma unánime han sostenido que las acciones
de separación personal o divorcio vincular caducan con la muerte de uno de los
cónyuges durante el proceso, ya que el fallecimiento produce la disolución de la
sociedad conyugal y pierde razón de ser decretar el divorcio.

10
"G., S. N. c. F., F. J.", sentencia del 11 de noviembre de 1998, LA LEY 1999-F, 764 - JA 1998-IV, 369
- ED 179, 412 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Director: Marcos M. Córdoba -
Editorial LA LEY, 2004, 414, con nota de Daniela Guisantes; Ángela C. Vázquez; Laura M. Ciccia.
En efecto, la Cámara sostuvo: " prohibir al actor reconvenir la reconvención del demandado violaría el
derecho de defensa del primero. De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva únicamente
sería recomendable en la hipótesis de la presentación conjunta, puesto que, de otro modo, el actor
siempre estaría sujeto a que, si su contraparte alega alguna causal subjetiva, no pueda, al menos en el
mismo juicio, arguir la culpa de ella".
11
SOLARI, Néstor A.: La reconventio reconventionis y su consolidación en los juicios de divorcio, LL
Patagonia, 2008 abril, p. 143.

5
 Por lo tanto, los herederos no pueden continuar el proceso, aunque pretendan
alegar un interés en determinar la culpabilidad del supérstite para excluirlo de la
sucesión del premuerto. Deberán recurrir al ejercicio de las acciones previstas por
el art. 3575 del Cód. Civil, alegando y probando la culpa del supérstite en la
separación de hecho.12

3. Cuestiones conexas:
3.1. Atribución de la vivienda.
3.1.1 Medida precautoria.
El art. 231 del Cód. Civil establece como medida precautoria que “Deducida la
acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de
urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal, o ser reintegrado a él.
La norma autoriza al juez a excluir a uno de los cónyuges o a autorizar el
reintegro del que fue excluido.
El tema queda librado al prudente arbitrio judicial y en la práctica se ha
considerado que debe preferirse a la esposa a los fines de la atribución del hogar,
ya que se presume que el esposo cuenta con mayores posibilidades de proveerse
otra vivienda.13
Otras pautas tenidas en cuenta por la jurisprudencia a fin de atribuir la vivienda
son: necesidad de proteger al grupo familiar más numeroso y en particular a los
hijos;14 cónyuge que tiene la tenencia de los hijos menores;15 la titularidad del
dominio en el que se asienta el mismo,16 particularmente a favor de la mujer si es
un bien propio de ella.17
Asimismo, el juez tendrá en cuenta la necesidad de permanecer en el hogar de
uno de los cónyuges por enfermedad o por razones laborales.18
La medida puede tomarse inaudita parte, pero en general la jurisprudencia ha
considerado que debe oírse al otro cónyuge a efectos de determinar las razones
que funda la pretensión e imprimirle el trámite de los incidentes.
En los procesos de familia, la jurisprudencia ha determinado que no se aplica el
plazo de caducidad de 10 días previsto por el art. 207 del CPCCN para el caso de
que luego de trabada la medida cautelar el actor no inicie el proceso principal. Sin

12
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo: Manual de derecho de familia, Astrea, Bs. As., 1988, p. 286.
13
KIELMANOVICH, Jorge: Medidas cautelares, RUBINZAL- CULZONI, Santa Fe, 2000, p. 180.
14
CNCiv. , sala D, 20-8-84. L.L. 1985-C-648
15
CNCiv. , sala F, 14-2-85. L.L. 1985-B-279-
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida: Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Bs As, 1995,
pp. 236 y sig.
16
CNCiv. , sala F, 23-8-73. L.L. 156-654
17
KIELMANOVICH, Jorge: Medidas cautelares, RUBINZAL- CULZONI, Santa Fe, 2000, p. 181.
18
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, ov. Cit., p. 289.

6
embargo, muchas veces, es el Juez quien fija un plazo para que quien obtuvo la
medida inicie la demanda de separación personal o divorcio.19

3.1.2. Protección vivienda.

El art. 211 del Cód. Civil prevé como medida asistencial que: Dictada la
sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda
durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar
conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como
consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave
perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos
del art. 203 del Cód. Civil y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo.
En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez
podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a
las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo
de duración de la ocupación. El derecho acordado cesará en los casos del art. 210
del Cód. Civil.
También podrá declararse la cesación anticipada de la ocupación o de la
indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar.
La norma le permite al cónyuge inocente (art. 202 del Cód. Civil) o enfermo
(art. 203 del Cód. Civil) continuar ocupando el inmueble sede del hogar conyugal y
que fue habitado por ellos durante el juicio, manteniendo la situación de hecho al
tiempo de la sentencia.
Esta protección le permitirá oponerse, si el bien es ganancial a la liquidación de
la sociedad conyugal y si es propio del otro cónyuge le limitará su libre disposición.
Bossert y Zannoni sostienen que la norma no se aplica cuando la sociedad
conyugal cuenta con bienes suficientes para atribuir, a través de la partición, bienes
suficientes para resolver el tema habitacional.20
Si el bien fuera propio del otro cónyuge, el juez podrá fijar un canon en función
de sus posibilidades económicas y no en función al valor locativo del bien. Asimismo
deberá establecer un período de la locación.21

3.1.3. Protección hijos menores.

El Código también otorga una protección para los hijos menores o incapaces a
través del art. 1277 del Cód. Civil, última parte al establecer que será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de
ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces.

19
KIELMANOVICH, Jorge: Medidas cautelares, RUBINZAL- CULZONI, Santa Fe, 2000, p.182.
20
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, ob. cit., p. 302.
21
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, ob. cit., p. 270 y sig.

7
Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en
este caso de bien propio o ganancial.
El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés
familiar no resulte comprometido.
Debe destacarse que el art. 1277 del Cód. Civil, se aplica a ambos cónyuges
independientemente de la calificación de culpable o inocente, ya sea el bien propio
o ganancial, siempre que existan hijos menores o incapaces.22

3.2. Tenencia de los hijos.

Por el art. 264 del Cód. Civil el ejercicio de la patria potestad de los hijos
matrimoniales es conjunta (a cargo de ambos padres), e indistinta (el
consentimiento dado por uno presume su aceptación por parte del otro padre).
El inc. 2, del citado artículo, prevé que en caso de separación personal o
divorcio vincular (hijos matrimoniales) dicho ejercicio corresponderá al progenitor
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener
adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación, ya que ambos
cónyuges mantienen la titularidad de la patria potestad.
Al producirse la separación de los padres el código prevé que la guarda o
tenencia debe ser atribuida a uno de los cónyuges, a través de una medida
precautoria, obteniéndose una tenencia provisoria o adjudicándose una tenencia
definitiva. Aunque debe tenerse presente que aún las llamadas definitivas, pueden
modificarse si existen cambios en las circunstancias de hecho que se tuvieron
presentes para determinarla.

3.2.1 Medida precautoria: Art.231 del Cód. Civil.

Establece que una vez deducida la acción de separación personal o de divorcio
vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez determinar a quien
corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código.
En la jurisprudencia prima el criterio de que la tenencia provisoria debe
otorgarse al progenitor con el cual se encuentran al iniciarse el proceso de divorcio,
manteniéndose el “statu quo” y existe una marcada preferencia materna.23

3.2.2 Tenencia definitiva: Art.206 del Cód. Civil.

El art. 206 del Cód. Civil, establece que los niños menores de 5 años quedarán
a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor.

22
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, ob. cit., p. 312.
23
ZANNONI, Eduardo: “Tratado de derecho de familia”, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 181.

8
 Los mayores de esa edad, en cambio, quedarán a cargo del cónyuge que el juez
considere más idóneo. Un relevamiento de la jurisprudencia de la Capital federal y
provincia de Buenos Aires nos muestra que en general, para los jueces el padre
más idóneo es la madre.
La sanción de la ley de matrimonio igualitario 26.618 de julio 2010, modificó el
art. 206 del Cód. Civil, estableciendo: ”En casos de matrimonios constituidos por
ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en
cuenta el interés del menor”. Vemos que la ley generó una diferenciación en este
punto ya que no diferencia a los menores de 5 años y en todos los supuestos
establece que la tenencia deberá ser ejercida por el cónyuge más idóneo.
Reconocidos autores sostienen que debió desaparecer la prioridad a favor de la
madre para los menores de 5 años aun en los matrimonios heterosexuales
respetando la Convención Internacional de los derechos del Niño.24

3.2.3. Tenencia compartida.

El Código Civil no prevé la figura de la tenencia compartida, lo cual no implica
que la ley la prohíba, sino simplemente que no la legisla.25 La jurisprudencia ha
decidido que, en principio, los jueces deben respetar la decisión de los padres de
establecer la tenencia compartida de sus hijos basados en la autonomía de la
voluntad y el principio del interés superior del menor establecido la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional, por el
art. 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
La tenencia compartida implica el ejercicio conjunto de la patria potestad y
reafirma el derecho de los padres a tomar sus propias decisiones, y distribuir
equitativamente sus responsabilidades y deberes y es sumamente beneficiosa para
el menor.

3.3. Derecho de visitas.

El progenitor que no tiene la tenencia mantiene el derecho a un régimen de
visitas que también puede determinarse provisionalmente mediante una medida
precautoria. Este derecho fue reconocido primero jurisprudencialmente y luego
legalmente a partir de la sanción de la ley 21.040.

3.4. Alimentos entre cónyuges.

24
MEDINA, Graciela La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los
derechos de las mujeres, L L, 2010-C, 1036. De la misma autora, ver: El proyecto de matrimonio
homosexual. Vulneración del interés superior del niño. Caos filiatorio, LA LEY, Bs As, 24/06/2010, p. 1.
25
CÁRDENAS Eduardo, Acercar la justicia a la familia que sufre separación- Balance de una experiencia,
LL 1986-C, Sec. Doctrina, p.838.

9
 El deber alimentario deriva, en nuestro derecho de tres grandes institutos: la
filiación, el matrimonio y el parentesco. Debemos por lo tanto diferenciar los
alimentos al que tendrá derecho uno de los cónyuges derivados del matrimonio, de
los alimentos que les corresponde a los hijos hasta los 21 años.
Aquí analizaremos solamente los alimentos entre cónyuges. A partir de la
promoción del juicio de divorcio los alimentos que un cónyuge reclame al otro
estarán determinados por la carencia de medios propios suficientes, ya que no se
trata de manutención del hogar sino de asistencia económica del cónyuge
necesitado.26

3.4.1 Alimentos provisorios.

La ley prevé que el Juez también podrá, luego de deducida la acción, o antes de
ella en casos de urgencia, fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a
quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para
el juicio (art. 231 del Cód. Civil)
En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es
procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca.

3.4.2 Alimentos definitivos.

Luego de la sentencia de divorcio solo el cónyuge inocente (art. 202 del Cód.
Civil) y el cónyuge enfermo (art. 203 Cód. Civil) tendrán derecho a alimentos. No
así el culpable.

3.4.2.1. Cónyuge inocente.

Este supuesto está previsto por el art. 207 del Cód. Civil. El cónyuge culpable
deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga
el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los
recursos de ambos.

3.4.2.2. Extensión: Para la fijación de alimentos el código establece las siguientes

pautas:
1° La edad y estado de salud de los cónyuges;
2° La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se
otorgue la guardia de ellos;
3° La capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado;
4° La eventual pérdida de un derecho de pensión;

26
ZANNONI, Eduardo: Tratado de derecho de familia, t.II, p. 184.

10
5° El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después e disuelta
la sociedad conyugal.

3.4.2.3. Actualización.
El artículo 207 del Cód. Civil, preveía que en la sentencia el juez debía fijar las
bases para actualizar el monto alimentario. Sin embargo, en el año 1991 la ley
23.928, estableció en sus arts. 7° y 10° la prohibición de la indexación o
actualización de las deudas dinerarias por la variación de los precios. En su
momento una parte de la doctrina consideró que a partir de dicha ley no se podían
establecer pautas de actualización o indexación, ya fueran acordadas o establecidas
27
judicialmente, en materia de alimentos. Otros autores, en cambio, si la
aceptaban.28
Actualmente la ley 25.561, al igual que su antecesora, la ley 23.928, prohíbe
toda forma de indexación o actualización de las deudas y en su art. 5º prohíbe,
asimismo, las cláusulas de ajuste en las obligaciones de cualquier naturaleza
pactadas o establecidas con posterioridad a la sanción de la ley.
A partir de la entrada en vigencia de dicha ley, resultó necesario iniciar un
proceso de aumento de la cuota alimentaria, a fin de compensar el incremento del
mayor precio de los bienes y servicios en relación con el importe de la cuota.

3.4.2.4. Cónyuge enfermo.

Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el art.
203 del Cód. Civil, el cónyuge enfermo tendrá derecho a los alimentos que le
correspondería al cónyuge inocente más los gastos que demande su tratamiento y
recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges
(art. 208 Cód. Civil).
Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vínculo matrimonial
por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga de su sucesión
debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar
cumpliéndola.
Como vemos, la obligación alimentaria a favor del cónyuge enfermo es
sumamente gravosa y continua luego de la muerte del cónyuge sano, como carga
de su sucesión.

27
FANZOLATO, Eduardo I., Alimentos y reparaciones en la separación personal y en el divorcio,
reimpresión, Depalma, Bs As, 1993, p. 64.
28
BELLUSCIO, Claudio, Actualización de la cuota alimentaria en www.garciaalonso.com.ar/doc-5-
actualizacion-de-la-cuota-alimentaria.html; BÍSCARO, Beatriz R.: La deuda por alimentos y la ley
23.928, LL, 1992-E-206. CÓRDOBA, Marcos M.: La ley 23.928 y la inalterabilidad de la equivalencia en la
prestación alimentaria, LL, 1991-C-996. KIELMANOVICH, Jorge L: Procesos de familia, Abeledo-Perrot,
Bs As, 1998.

11
3.4.2.5. Alimentos de extrema necesidad.
El art. 209 del Cód. Civil, prevé que cualquiera de los esposos, haya o no
declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera
recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá
derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su
subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán
en cuenta las pautas de los incisos 1°, 2° y 3° del art. 207 del mismo
ordenamiento.
La extensión de esta obligación alimentaria es sumamente acotada y solo cubre
los gastos mínimos para la subsistencia.

3.4.2.6. Cesación.
En todos los supuestos la obligación alimentaria cesará si el cónyuge que los
percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge.

3.5. El delito de obstrucción del contacto de menores de sus padres no

convivientes. Ley 24.270
El delito de impedimento de contacto físico tipificado en el art. 1º, ley 24.270 en
el año 1993, es un delito doloso, es decir, requiere del conocimiento y voluntad por
parte del sujeto activo de impedir el contacto físico entre padres e hijos no
convivientes, estableciendo una pena de prisión de un mes a un año. Si se tratase
de un menor de 10 años o discapacitado la pena es mayor (de 6 meses a 3 años).
En las mismas penas incurrirá el padre que mude al hijo de domicilio sin
autorización judicial, para impedir el contacto (art. 2)
El art. 3, ley 24.270, en tanto establece: “El tribunal deberá: 1) Disponer en un
plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del
menor con sus padres; 2) Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas
provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el
establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la
justicia civil”.
Muchos autores sostienen la ineficacia del derecho penal como instrumento de
solución de conflictos familiares.
El proceso previsto por la ley 24.270 obliga al juez penal a abordar
íntegramente la complejidad del caso y disponer en tal sólo diez días una solución
que permita el restablecimiento del contacto impedido y luego, para permitir la
continuidad de la relación paterno- filial, establecer un régimen de visitas provisorio
o exigir el cumplimiento del existente, no respetado por uno de los progenitores.

12
 Si el progenitor alegara que es el hijo quien no quiere tener contacto con el otro
padre, teniendo presente la edad del menor, el juzgado debería verificar a través
de pericias si dicha negativa no tiene su origen en el actuar del progenitor
conviviente.29
Los diversos autores discrepan en relación a cual es el bien jurídico protegido.
Para Ariel Villar, el objeto de tutela es el vínculo psicológico parental en la relación
hijo menor- padre no conviviente;30 en cambio Suarez y Lascano sostienen que se
protege el derecho de visita establecido en el art. 264 inc. 2º, Cód. Civil.31. Para
Ros Laje se busca la protección de la familia, puesto que se afecta el ejercicio de la
patria potestad del ascendiente que no convive con el hijo menor.32

3.6. Restitución Internacional de menores.

No cabe duda que los conflictos familiares se han multiplicado en los últimos
años y se han visto agravados cuando sus integrantes pertenecen a distintas
nacionalidades, se han trasladado a otro país o residen en distintos países. Ante el
conflicto familiar, y luego de la ruptura del vínculo, muchas veces una de las partes
quiere volver a su país de origen con sus hijos.
Se produce la sustracción internacional cuando un menor es trasladado
ilícitamente a un país distinto de donde reside habitualmente, violando el derecho
de custodia, o en aquellos casos en que el padre o la madre se haya traslado con el
menor para residir en otro país e impida al otro progenitor el derecho de visitas.
El tema está regulado por tratados internacionales, algunos con alcance
universal y otros regionales. La Argentina ratificó:
1.- El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores, de La Haya del 25 de octubre de 1980.
2.- la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de
Montevideo (CIDIP IV), firmada en Montevideo el 15 de julio de 1989 durante la
CIDIP IV, a instancias OEA.
Ambos tratados tienen vigencia en nuestro país y prevén la restitución
internacional de los niños al país de su residencia habitual cuando fueron traslados
o retenidos en forma ilícita a otro país, por unos de sus padres.
Su finalidad es garantizar:
a) la restitución inmediata de los niños; y

29
MANONELLAS, Graciela: La responsabilidad penal del padre obstaculizador. Ley 24.270. síndrome de
alienación parenta, Ad-Hoc, Bs As, 2005, p.41.
30
VILLAR, Ariel: Impedimento de contacto de hijos menores y la comunicación paterno-filial, Némesis,
Bs As, 2003. p.23 y ss.
31
SUÁREZ, María de las Mercedes y LASCANO, Carlos J., El impedimento de contacto de los hijos
menores con padres no convivientes, Lerner, Córdoba, 1994. p. 43 y ss.
32
LAJE ROS, Cristóbal: Las eternas cuestiones de familia. Delito, error de hecho y la ley 24.270, Foro de
Córdoba, t.x, numero 55, 1998, p. 123.

13
b) los derechos de custodia y de visita.
Ambas convenciones prevén excepciones a la restitución, que pueden resumirse
en 5 supuestos:
1.- Consentimiento o aceptación del traslado por parte del padre que solicita la
restitución;
2.- grave riesgo físico o psíquico para el niño o situación intolerable si es restituido;
3.- Oposición del niño a la restitución;
4.- Si ha transcurrido más de un año para iniciar el pedido de restitución y el niño
se ha integrado en su nuevo ambiente; y
5.- que la restitución afecte principios fundamentales del Estado.
Nuestra Corte Suprema en todos los casos en que ha intervenido ha ordenado la
restitución internacional de los menores al país requirente realizando una
interpretación restrictiva de las excepciones mencionadas.

3.7. Daños y perjuicios

Históricamente se ha discutido si procede o no el resarcimiento por los daños
generados por la separación personal y el divorcio. Los autores discrepaban si el
cónyuge declarado culpable era responsable y tenía que indemnizar al otro.
Históricamente existieron 3 posturas:
- RESTRINGIDA: Esta posición no admitía la reparación de daños y perjuicios
derivados del divorcio y era sostenida por Borda, Llambias, Di Lella, Vidal Taquini.33
Fundamentan su posición en las siguientes premisas: 1.- axiológico: razones
morales: No se puede lucrar con la deshonra y solo sirve para la venganza; 2.-
Teoría especialidad: la especialidad del derecho de familia no permite aplicar las
normas generales en materia de daños y perjuicios; 3.- Vacío normativo: falta
normas específicas. La ley 23.515 no previó indemnización por daños y perjuicios
para el divorcio y sí para otros casos, por ejemplo la nulidad de matrimonio.
- AMPLIA: Belluscio34, Méndez Costa, D’Antonio, entre otros, sostenían que si
además de estar comprendidos en las causales del art. 202, ocasionaban un daño
al otro cónyuge surge la obligación de resarcir y se aplican las normas generales de
responsabilidad
Su fundamento se basaba en: 1. Axiológico: base moralizadora familia: la
familia quedaría indefensa si no hay sanciones y la necesidad de proteger al
cónyuge inocente; 2.- la aplicación de la teoría general de daños y perjuicios y el
deber de no dañar; 3. Principios constitucionales; 4. Falta de disposición expresa
que lo prohíba como ocurre con la ruptura esponsales.

33
VIDAL TAQUINI, Carlos: “Matrimonio Civil”, Astrea, Bs As,1991, p. 516
34
BELLUSCIO, Augusto C, ob.cit., t 1, 1988, p. 439

14
- POSTURA INTERMEDIA: Esta fue la posición de Cifuentes, Mazzinghi,35 Levy,
Wagmaister, Iñigo,36 y es la que rige actualmente en nuestro derecho a partir del
fallo plenario de 199437 que sostuvo:
1.- El divorcio, en sí mismo, no es causa de resarcimiento
2.- Las causales de divorcio tampoco
3.- Sí son causa de resarcimiento los hechos que llevaron al divorcio, cuando ellos
tienen fuerza dañadora muy punzante en el prestigio.
La Cámara en pleno resolvió que: “en nuestro derecho positivo es susceptible de
reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia
de los hechos constitutivos de las causales de divorcio”.

3.8. Vínculo matrimonial

En este punto resulta fundamental subrayar que la separación personal, de
acuerdo a lo previsto por el art. 201 del Cód. Civil no disuelve el vínculo
matrimonial, en cambio la sentencia de divorcio vincular pone fin al mismo.
La separación personal dispensa del deber de cohabitar, pero mantiene
subsistente el vínculo y permite la reconciliación.

3.9. Vocación hereditaria

A partir de la ley 23.515, siempre que exista una sentencia de divorcio vincular,
tanto el cónyuge inocente como el culpable pierden la vocación hereditaria de
acuerdo a lo previsto por el art. 3574, último párrafo del Cód. Civil.
En cambio, en los supuestos de separación personal sólo el cónyuge
declarado culpable por sentencia firme pierde la vocación hereditaria. El cónyuge
inocente (art. 202 Cód. Civil) o el cónyuge enfermo (art. 203 Cód. Civil), por su
parte la conservan, salvo que vivieran en concubinato o incurrieran en injurias
graves contra el otro cónyuge. Se trata de las mismas causales de pérdida de
derecho alimentario.
Si la separación personal se decretó por culpa de ambos o invocando las
causales objetivas de presentación conjunta (art. 205 Cód. Civil) o por separación
de hecho (art. 204 Cód. Civil, primera parte), ambos cónyuges perderán la
vocación hereditaria.

35
MAZZINGHI, Jorge: Derecho de familia, Abeledo Perrot, Bs As, t III, p. 364.
36
LEVY, WAGMAISTER – IÑIGO, Delia, La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil
entre cónyuges, La Ley, 1990-C-401.
37
CNCiv. Cap. Fed. En pleno, 20/9/1994,LL, 1994-E- 538; J.A. 1994-IV-554; ED.160-167/168

15
 Sin embargo, si la separación personal se convierte en divorcio vincular, por
pedido de uno o de ambos cónyuges, cesa ipso iure la vocación hereditaria del
cónyuge declarado inocente o del enfermo.38

4. Medidas cautelares.
4.1. Introducción
En los procesos de separación personal y divorcio las medidas cautelares
pueden solicitarse con la sola promoción de la demanda o aún antes en caso de
urgencia o peligro en la demora de acuerdo a lo previsto por los arts. 231 y 1306
del Cód. Civil.
Cuando las medidas precautorias son solicitadas antes de la promoción de la
demanda el actor deberá acreditar la urgencia o el peligro, recaudo que no será
necesario si la demanda ya fue iniciada.
La caducidad prevista por el art. 207 del CPCCN, no es aplicable a las medidas
cautelares decretadas en el juicio de divorcio39 y tampoco es necesaria la
contracautela.40
Las medidas pueden versar:
- Sobre las personas: alimentos, tenencia, régimen de visitas, exclusión o
atribución del hogar conyugal (art. 231 Cód. Civil).
- Sobre los bienes: intervención sociedades, inventario de bienes, inhibición general
de bienes, prohibición de innovar, embargo, depósito, secuestro de bienes,
prohibición de contratar, anotación de litis (art. 233 Cód. Civil).

4.2. Medidas precautorias sobre las personas.

Sobre este tema, remitimos al punto A) 3. del presente capítulo.

4.3. Medidas cautelares respecto de los bienes

38
Art.3574.-“ Estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos
del art. 202, el que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en
los art.s anteriores. Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo
conservará su vocación hereditaria. En los casos de los art.s 204, primer párrafo, y 205, ninguno de los
cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de decretarse separación por
mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su
vocación hereditaria en la sucesión del otro.
En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación
personal, la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge.
Estando divorciados vincularmente por sentencia del juez competente o convertida en divorcio vincular
la sentencia de separación personal, los cónyuges perderán los derechos declarados en los art.s
anteriores.
Art.3575.- Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho
separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por el juez competente. Si la
separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación
hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el art. 3574.
39
KIELMANOVICH, Jorge: Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p.154.
40
KIELMANOVICH, Jorge: Procesos de familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p.154.

16
 Las mismas están reguladas por los art. 233, 1262, 1295 y 1684 del Cód. Civil.
El juez podrá, a pedido de parte, decretar las siguientes medidas:
a) de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por
uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los
derechos patrimoniales del otro. Como por ejemplo: nombramiento de veedor,
recaudador, administrador o interventor, inhibición general de bienes, prohibición
de innovar, embargo, depósito y secuestro. El art. 233 no incluye una enumeración,
por lo tanto todas las previstas por los códigos procesales son admisibles.
b) Tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren
titulares los cónyuges. Ejemplo: inventario, compulsa de libros, apertura cajas de
seguridad
En principio estas medidas deben trabarse sobre bienes gananciales de la
sociedad conyugal. Sin embargo, en algunos supuestos se admiten medidas sobre
bienes propios a fin de garantizar el pago de alimentos o garantizar el pago de
recompensas.
Cuando se trata de embargos sobre sumas de dinero, acciones de carácter
ganancial, en general el mismo se decreta sobre el 50% de su valor, ya que ese es
el porcentaje de participación del solicitante sobre tales bienes.41
El embargo, como toda medida precautoria en juicios de divorcio, no debe
trabar el desenvolvimiento normal del afectado.42 Tampoco corresponde trabar
embargo sobre sueldos, honorarios o remuneraciones que el otro cónyuge percibe
luego de la notificación de la demanda de divorcio, por cuanto por el efecto
retroactivo de la sentencia esos frutos son propios del cónyuge que los obtuvo.43

4.4. Protección contra la violencia familiar

La ciudad de Buenos Aires y las provincias tienen normas específicas para la
protección de víctimas de violencia familiar o doméstica. A nivel nacional rige desde
1994 la Ley 24.417 de “Protección Contra la Violencia Familiar”, que establece un
procedimiento rápido que busca proteger a las personas frente a lesiones o malos
tratos físicos o psíquicos infligidos por parte de algunos de los integrantes del grupo
familiar hacia otro, sea la víctima mujer o varón.
El objetivo de la ley es dar una respuesta eficaz y rápida frente a una situación
de peligro dentro del ámbito familiar.
En la ciudad de Buenos Aires la denuncia se inicia ante la Oficina de violencia
doméstica (OVD).

41
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, ob.cit., p. 225.
42
CNCIV., Sala B, 27-3-80
43
CNCIV. Sala C, 27-2-86. E.D. 119-660

17
 En la definición de esta ley, el grupo familiar abarca tanto el matrimonio como
las uniones de convivencia, noviazgos, ex parejas y familiares con los que se tenga
un vínculo más alejado.
Una vez radicada la denuncia sin necesidad de asistencia letrada, el juez civil
con competencia en familia podrá adoptar inmediatamente las siguientes medidas
cautelares estableciendo la duración de las mismas:
a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de
trabajo o estudio;
c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo
por razones de seguridad personal, excluyendo al autor;
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los
hijos.
La ley prevé que el juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar
efectuado por peritos de diversas disciplinas para determinar los daños físicos y
psíquicos sufridos por la víctima, la situación de peligro y el medio social y
ambiental de la familia.
La normativa prevé plazos muy cortos, ya que el juez debe, dentro de las 48
horas de adoptadas las medidas precautorias, convocar a las partes y al ministerio
público a una audiencia de mediación instando a las mismas y su grupo familiar a
asistir a programas educativos o terapéuticos.
En la Provincia de Buenos Aires rige la Ley 12.569. Cada jurisdicción cuenta con
una Comisaría de la mujer y de la familia donde se inicia la denuncia de violencia.

5. Convenios realizados por los cónyuges en el procedimiento por el mutuo

acuerdo en el procedimiento por separación de hecho.
De acuerdo a lo previsto por el art. 236 del Cód. Civil, los cónyuges pueden
realizar acuerdos, los cuales son facultativos sobre:
1. Tenencia y régimen de visitas de los hijos;
2. Atribución del hogar conyugal;
3. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualización;
4. Liquidación de los bienes de la sociedad.
En relación a la liquidación de la sociedad conyugal se discutió si esos acuerdos
eran válidos si la presentación conjunta se realizaba por la causal de separación de
hecho. La jurisprudencia finalmente le dio validez a los mismos.

18
 Asimismo, se aceptó que los cónyuges podrán acordar hijuelas de valores
diferentes ya que el art. 1315 del Cód. Civil que establece la división por mitades
no es de orden público.44
En cambio, son nulos todos los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal
celebrados durante el matrimonio con la excepción prevista en el art. 236 del Cód.
Civil comentado.
El Juez evaluará los mismos y podrá o no homologarlos si afectan gravemente
los interés de las partes o de los hijos.

B) CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LEY 26.994

1. Normas procesales y de fondo.

1.1. Juez competente.
1.1.1 Derecho interno.
El proceso de divorcio, según el art. 437 del Cód. Civ. y Com, puede ser por
petición unilateral o bilateral.
Para el divorcio unilateral el art. 717 del Cód. Civ. y Com., mantiene la doble
opción del Código anterior, al establecer que las acciones de divorcio, las conexas
con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, a elección del actor
tramitarán:
a) Ultimo domicilio conyugal45 (para la jurisprudencia residencia efectiva de los
esposos); o
b) Domicilio del cónyuge demandado.
El nuevo Código incorpora una tercera opción para el supuesto de divorcio
bilateral, al agregar el domicilio de cualquiera de los cónyuges si la presentación es
conjunta.
La competencia incluye expresamente las acciones conexas: exclusión del
cónyuge, responsabilidad parental, régimen de contacto, alimentos y litis expensas.
Si la acción de divorcio se inicia antes que cualquier cuestión conexa, no hay
dudas que rige la conexidad mientras dure el proceso. La duda se presenta si la
acción de alimentos se hubiera iniciado con anterioridad al divorcio, teniendo
presente la mayor amplitud en la determinación del juez competente. En tal caso,
la cuestión a dirimir es si el juicio de alimentos continuará tramitando en la

44
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, ob. cit., p. 237.
45
La jurisprudencia ha entendido que el último domicilio conyugal a los fines de determinar la
competencia es el de la convivencia efectiva de los esposos, tal cual se desprende de la doctrina sentada
por la Corte suprema in re ”C. de V., E. c/ V., A., s/ art. 104 de la ley 2393”. CNCiv., sala F, 25-XI-1983,
L.L., 1984-A-477.

19
jurisdicción original por así convenirle al alimentado, o será atraído por el juez del
divorcio.
El artículo consagra el principio de unidad de juez para evitar decisiones
contradictorias y lograr celeridad en los procesos, fruto de ya conocer la
problemática de esa familia.
En el ámbito de la justicia nacional sigue siendo competente el Juez civil con
competencia exclusiva en asuntos de familia y en la Provincia de Buenos Aires los
juzgados de familia.
En caso de concurso preventivo o quiebra de uno de los cónyuges la liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio es atraída por el juez del concurso. De
esta forma el art. 717, segundo párrafo del Cód. Civ. y Com supera una vieja
controversia doctrinaria relacionada con el alcance del fuero de atracción del
concurso.
El art. 21 de la ley 24.522, sostenía, antes de la reforma, que la apertura del

concurso preventivo producía la radicación ante el juez del concurso de todos los
juicios de contenido patrimonial contra el concursado, pero quedaban excluidos los
que se fundaban en las relaciones de familia.
A partir de la sanción del nuevo Código, regirá el fuero de atracción del juez del
proceso colectivo para la liquidación del régimen patrimonial.46

1.1.2 Derecho Internacional Privado

El nuevo Cód. Civil y Com. de la Nación, contiene disposiciones de derecho
internacional privado, y respecto a la competencia del divorcio incausado, dispone
en el art. 2626 del citado ordenamiento: “El divorcio y las otras causales de
disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los
cónyuges”.
De esta forma respeta y coincide con el art. 59 del tratado de Montevideo de
1940 que prevé que los procesos de nulidad, divorcio y cuestiones conexas
tramitarán ante los jueces del domicilio conyugal. Por su parte, el art. 8 del mismo
tratado dice que “el domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de
consuno. En su defecto se reputa por tal el del marido”.
Debemos asimismo destacar que continúa aplicándose el art. 5, inc. 8 del
CPCCN, que incorpora otro supuesto para los matrimonios celebrados en la
Argentina si uno de los cónyuges no tuviera su domicilio en ella al momento de
iniciar la acción de divorcio y establece que el juez competente será el del último
domicilio que hubiera tenido en la República.

46
PANIGADI, Mariela, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentario al art. 717. Directores: RIVERA,
Julio C y MEDINA, Graciela, 1ª ed., Bs As, La Ley, 2014.

20
1.2. Mediación.
El proceso de divorcio continúa sin requerir mediación previa obligatoria. En
cambio, sigue siendo necesario, según la ley de mediación,47 esa etapa previa en
las cuestiones conexas, como tenencia, régimen de visitas, alimentos, adjudicación
de la vivienda, liquidación de la sociedad conyugal.

1.3. Acumulación de procesos.

Se mantiene la aplicación del art. 189 del CPCCN que ordena la acumulación en
el juicio promovido con anterioridad, salvo que ya se haya notificado la demanda en
el segundo y no así en el primero.

1.4. Improrrogabilidad de la competencia.

Se mantiene la aplicación del art. 1 del CPCCN que prohíbe la prórroga de la
competencia en los asuntos de familia.

2.1. Tipos de proceso.

El art. 437 del Cód. Civil y Com., prevé dos tipos de divorcio:

2.1.1. Divorcio bilateral o por presentación conjunta.

Si los cónyuges están de acuerdo pueden presentar el divorcio en forma
conjunta. El único requisito que establece la reforma es la presentación del
convenio regulador obligatoriamente para dar curso a la acción.
Se suprime la doble audiencia. El Juez llamará a una sola audiencia para evaluar
el convenio regulador propuesto (art. 438 del Cód. Civ. y Com.) y asegurarse que
no vulnere los derechos ni de los cónyuges ni de sus hijos.

2.1.2. Divorcio unilateral.

Si el pedido de divorcio es unilateral también debe venir obligatoriamente
acompañado de una propuesta de convenio regulador y de los elementos que la
fundan. De dicha propuesta se dará traslado a la otra parte, quien podrá presentar,
a su vez, una propuesta reguladora distinta.
El juez también convocará a una audiencia a fin de evaluar ambas propuestas e
intentar arribar a acuerdos.
La gran reforma la encontramos en que el juez debe dictar sentencia de divorcio
aunque no se llegue a un acuerdo en relación a los temas conexos, ya que

47
MEDIACION Y CONCILIACION Ley 26.589 EL procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no
será aplicable en los siguientes casos:… b) Acciones de separación personal y divorcio, …. El juez deberá
dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador.

21
claramente el art. 438 del Cód. Civ. y Com., establece que en ningún caso el
desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Opera el principio de la autonomía de la voluntad, al entender que si uno de los
cónyuges no desea continuar con el matrimonio, puede pedir el divorcio y el juez
debe decretarlo.
El pedido de divorcio no queda sujeto a ningún requisito, ni plazo, ni separación
de hecho ni prueba de una causal. Se puede pedir en cualquier momento y con la
única exigencia de presentar un convenio regulador centrado en los efectos del
divorcio. El proceso tiene una mirada hacia el futuro y no hacia el pasado.
Basta con que uno de los esposos no desee continuar con el matrimonio para
que pueda demandar el divorcio, sin que el otro cónyuge o el Juez puedan oponerse
a la petición. En los fundamentos del Código, se expresa que: “el matrimonio se
celebra y se sostiene por la voluntad de ambos contrayentes, y cuando la voluntad
de uno de ellos o de ambos desaparece, no tiene razón de ser continuarlo,
habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan
solicitar el divorcio”, y este debe decretarse en un plazo sumamente breve.
Tanto en la presentación bilateral como unilateral cada cónyuge debe tener su
propio patrocinio letrado, ya que siempre pueden existir intereses contrapuestos y
la admisibilidad de un único letrado para la defensa o asesoramiento de ambas
partes (aceptada en algunas jurisdicciones) afecta normas constitucionales.48

2.2. Necesidad de sentencia judicial.

El nuevo Código mantiene la necesidad de que exista una sentencia judicial que
decrete el divorcio, (art. 437 del Cód. Civ. y Com.).
Si bien la comisión redactora evaluó la posibilidad de que existiera un divorcio
administrativo, como ocurre en México, Cuba y Brasil; esta opción fue descartada a
fin de cuidar los efectos del divorcio relacionados con los temas de parentalidad y
los derechos de los menores.49
La sentencia de divorcio firme constituye en sí misma el título de estado de
familia que emplaza a los cónyuges en el estado de "divorciados", aunque debe
luego ser inscripta en el Registro Civil donde se celebró el matrimonio.

2.3. Intervención Ministerio Público

48
VELOSO, Sandra, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentario al art. 437. Directores: RIVERA,
Julio C y MEDINA, Graciela, 1ª ed., Bs As, t 2, La Ley, 2014, p. 72.
49
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS: Tratado de derecho de familia según el Cód. civil
y comercial de 2014, t. 1, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 370

22
 Solo los esposos están legitimados para iniciar el divorcio. Cuando en el convenio
se propongan temas que involucren a los hijos menores o incapaces será necesaria
la intervención del Ministerio Público.
También se le deberá dar intervención a quienes brinden un sistema de apoyo o
asistencia si existen hijos con capacidad restringida.
Los niños, niñas y adolescentes y las personas con capacidades especiales deben
ser oídos según su edad y grado de madurez en los juicios de divorcio donde se
homologuen acuerdos reguladores que los afecten.

2.4. Nulidad de la renuncia

El art. 436 del Cód. Civ. y Com., establece que es nula la renuncia de cualquiera
de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; y aclara que el pacto o cláusula
que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
Por lo tanto, la norma afirma la disolubilidad del matrimonio y la
irrenunciabilidad de la acción de divorcio e invalida todo pacto que la restrinja.
Esta norma es similar al art. 230 del Cód. Civil introducido por ley 23.515, que
establecía: “Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de
pedir la separación personal, o el divorcio vincular al juez competente, así como
también, toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a
solicitarlos”.
El art. 436 del Cód. Civ. y Com. ha sido criticado por parte de la doctrina por
aceptar solo el modelo de matrimonio disoluble e impedir que los contrayentes
pacten la indisolubilidad de su unión.50
En cambio Kemelmajer de Carlucci sostiene que la irrenunciabilidad es la
solución mayoritaria en derecho comparado, se corresponde con un estado laico y
protege el principio de igualdad ante la ley.51

2.5. Prueba
Al presentar el convenio regulador cada parte deberá presentar los elementos en
los cuales se funda su propuesta.
Las partes y el juez de oficio pueden solicitar pruebas. El impulso de oficio no
procede en los temas exclusivamente patrimoniales (art. 709 del Cód. Civ. y
Com.).

50
RIVERA, Julio C.: La constitucionalización del derecho Privado en el proyecto de reforma al Cód. civil y
comercial, en RIVERA, Julio Cesar y MEDINA, Graciela, Comentarios al proyecto de Reforma al Cód. Civil
y Comercial de la Nación. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.18.
51
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída: Lineamientos generales del derecho de familia en el proyecto del
Cód. Civil y Comercial unificado, en Revista de derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa
fe, 2012-2, p. 296.

23
2.6. Fallecimiento de alguno de los cónyuges durante el proceso
La muerte de uno de los cónyuges durante el proceso pone fin al proceso de
divorcio y este no podrá ser continuado por los herederos por ser de carácter
personalísimo.

3. Cuestiones conexas:
Como dijimos toda demanda de divorcio debe tener una propuesta de convenio
regulador que trate los temas conexos al divorcio. Su contenido está contemplado
por el art. 439 Cód. Civ. y Com. y debe tratar las cuestiones relativas a la vivienda,
la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre
cónyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria; y otras cuestiones de interés de los cónyuges.
La compensación económica es otra de las novedades que trae la reforma y que
era desconocido en nuestro derecho. Me remito a lo ya expuesto sobre el tema en
el capítulo anterior.

3.1. Atribución de la vivienda.

En los fundamentos al nuevo Código se expresa que el acceso a la vivienda es un
derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales y en el art. 14 de
nuestra constitución y con ese enfoque se desarrollan los puntos relacionados con
la protección de la vivienda familiar.

3.1.2. Atribución provisoria

El art. 721 del Cód. Civ. y Com., incluye entre las medidas provisionales relativas
a las personas la atribución de la vivienda y prevé que deducida la acción de
nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede determinar,
teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el
uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que
deja el inmueble.
El fundamento de la medida es proteger el interés familiar, en especial, el interés
superior del niño consagrado por la Convención internacional de los derechos del
niño que tiene jerarquía constitucional.
La atribución del hogar busca evitar las situaciones de violencia que pueden
derivarse de la situación de conflicto que viven las partes frente a un divorcio.
Busca preservar la salud física y psíquica de uno de los cónyuges y de los hijos.
La norma no diferencia si el bien es ganancial o propio de uno de los cónyuges,
solo hace hincapié en las necesidades de la familia.

24
 El artículo agrega que el juez ordenará la realización de un inventario y luego
determinará que bienes podrá retirar el cónyuge que dejará el inmueble, a fin de
preservar también los derechos de aquel que es excluido. Sin perjuicio de ello,
también prevé ordenar que se le entreguen sus efectos personales: vestimenta,
elementos para el desarrollo de su profesión o empleo, su documentación personal.
Se trata de bienes propios de cada cónyuge, que no ingresan en la masa a
liquidarse.
También se estipula que el juez podrá establecer que el cónyuge que usará la
vivienda familiar abonará una renta a quien se retira, conforme a las circunstancias
del caso.

3.1.3. Atribución definitiva

El art. 443 del Cód. Civ. y Com., establece las pautas a fin de atribuir la vivienda
a uno de los cónyuges, sea el inmueble propio de cualquiera de los ellos o
ganancial. El juez determinará la procedencia, el plazo de duración y efectos del
derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de
una vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Como vimos el Código derogado tenía tres normas relacionadas con este tema:
arts. 211, 231 y 1277.
La nueva normativa prevé que si las partes no arriban a un acuerdo en esta
materia, cualquiera de los cónyuges podrá solicitarle al juez que determine a quién
corresponde permanecer o reintegrarse a la sede del hogar conyugal.

3.1.2. Pautas para la atribución del uso de la vivienda

3.1.2.1. La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos
La ley claramente prioriza a los hijos, por sobre los cónyuges y no da preferencia
a ninguno de ellos, siguiendo los lineamientos de la ley 26.618 sobre matrimonio
igualitarios. Hasta la fecha la jurisprudencia mostraba una clara inclinación a
52
atribuir el hogar conyugal a las mujeres.

52
VELOSO, Sandra, ob. cit., Comentario al art. 443, p. 89

25
 Varios autores sostuvieron que una de las dificultades que se presentará para su
atribución será la tenencia compartida prevista por la ley.53 Sin embargo en el
cuidado personal compartido con la modalidad indistinta, que será la regla (art. 651
del Cód. Civ. y Com.) se establece claramente con quien vivirán los niños. Distinto
es el supuesto de la modalidad alternada (art. 650 del Cíod. Civ. y Com.) que
debería surgir de un acuerdo entre los padres. 54

3.1.2.2. La persona que está en situación económica más desventajosa

para proveerse de una vivienda por sus propios medios.
Evidencia el carácter tuitivo de la norma y la protección del más vulnerable. La
custodia de los niños puede evidenciar tal vulnerabilidad y en la actualidad, es la
mujer, quien está más frecuentemente en estas condiciones, mientras que el
marido, en general, tiene más posibilidades de procurarse otra vivienda. Debe
evaluarse el patrimonio general de ambos cónyuges, la capacidad laboral de cada
uno, si se concedió compensación económica, o se reconoció la procedencia de
alimentos (art. 434 Cód. Civ. y Com.).
El ejercicio de la actividad laboral dentro del inmueble puede hacer variar este
supuesto.

3.1.2.3. El estado de salud y edad de los cónyuges

El cónyuge enfermo o discapacitado tendrá, en principio, prioridad para la
asignación del hogar. La cuestión es esencialmente casuística.

3.1.2.4. Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar

Esta pauta permite incorporar al análisis la situación de otras personas que vivan
en ese hogar, como padres de uno de los cónyuges ancianos, o enfermos.

3.1.3. Oportunidad para el reclamo: Puede ser solicitado en todo tiempo: antes
como medida cautelar, o durante el juicio de divorcio o con posterioridad.

3.1.4. Efectos de la atribución del uso.

El art. 444 del nuevo ordenamiento, establece los efectos de la atribución del uso
de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer:
a) una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no
se atribuye la vivienda. Dicha compensación se debe desde la fecha de su formal

53
LEVY, Lea y BACIGALUPO de GIRARD, María: La vivienda familiar y su protección en el Anteproyecto
del Cód. civil, en Revista de derecho de familia n° 57, octubre 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
p.209.
54
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS: Tratado de derecho de familia según el Cód. civil
y comercial de 2014, t. 1, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 503.

26
reclamo, o bien desde el día en que le fue notificada la demanda o incidente de
55
fijación del canon locativo.
b) Restringir el poder de disposición del inmueble: que el inmueble no sea
enajenado sin el acuerdo expreso de ambos y que el inmueble ganancial o propio
en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. En ambos casos, como
es lógico, la decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el juez puede autorizar al cónyuge no
locatario a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
El art. 445 del Cód. Civ. y Com., establece las causales de cesación del uso de la
vivienda:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. No
existe cosa juzgada, la decisión siempre puede ser revisada.
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria (art. 2281
Cód. Civ. y Com.).

3.2. Tenencia. Responsabilidad parental. Cuidado del hijo. 56

El nuevo Código realiza un cambio de terminología. Ya no se habla de patria
potestad, ya que ella se centraba en la idea de dependencia absoluta del niño a
una estructura familiar jerárquica, sino de “responsabilidad parental”, que implica
el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores, un conjunto de
deberes y facultades destinados a satisfacer el interés superior del niño o del
adolescente.
Asimismo en lugar de tenencia se habla de cuidado personal como el conjunto
de deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo,
agregando que cuando los progenitores no conviven, este cuidado personal del hijo
puede ser asumido por uno de ellos o por ambos (arts. 648 y 649 del Cód. Civ. y
Com.).
En los fundamentos del nuevo Código se expresa que “En caso de la ruptura de
la pareja, el cuidado personal (término que reemplaza el de “tenencia”), puede ser
compartido (regla) o unilateral (excepción)”.

55
VELOSO, Sandra, ob. cit., Comentario al art. 717, p. 93.
56
Con la colaboración de Martha Susana de Tomasso de Rodríguez de la Torre.

27
 La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente (en general en
cabeza de la madre) que se queda a cargo del hijo y el otro progenitor que asume
un rol secundario- periférico.
El art. 650 del Cód. Civil y Com., fija las modalidades del cuidado personal
compartido, distinguiendo entre cuidado personal compartido alternado o indistinto.
En el cuidado alternado el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado.

3.2.1 Régimen Provisorio de cuidado de los hijos

El art. 721 inciso d) del Cód. Civ. y Com., autoriza a que durante el proceso de
divorcio, o aún antes en caso de urgencia el juez, a pedido de parte establezca un
régimen provisorio de alimentos y contacto con los hijos.
Por ello se debe fijar un régimen provisorio que puede modificarse durante el
juicio si varían las circunstancias que determinaron su dictado, más allá de la
fijación de regímenes definitivos al dictado de la sentencia de fondo.

3.2.2 Régimen Definitivo de cuidado de los hijos

3.2.2.1. Plan de parentalidad
Dispone el art. 655 del Cód. Civ. y Com.: “Los progenitores pueden presentar un
plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en el que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro
progenitor.
Este plan puede ser modificado por los progenitores en función de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores
deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación”.-
Debemos aclarar que el pedido de los progenitores no será vinculante para el
juez, quién deberá resolver de acuerdo a lo que considere más conveniente para el
menor, cuyo interés superior debe preservar sobre todas las cosas.

3.2.2.2 Por decisión judicial

28
 El art. 656 del Cód. Civ. y Com., establece que: “Si no existe acuerdo o no se ha
homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar
la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más
beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de
cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que
puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles
discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las
preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición”.
Será función del juez evaluar la situación concreta en cada caso, analizando una
condición determinada de alguno de los progenitores que resulte más o menos
beneficiosa para el hijo. Se trata de evitar caer en prejuicios y discriminaciones
arbitrarias.
El art. 651 del Cód. Civ. y Com., establece que a pedido de uno o ambos
progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado
compartido del hijo, con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o
resulte perjudicial para el hijo.
Subsiste, con carácter excepcional, el cuidado personal unilateral a cargo de uno
de los padres, ya sea por decisión judicial o por acuerdo de los progenitores,
respetando siempre el “interés superior del niño”. Esto se dará cuando la
comunicación del hijo con uno de los padres sea muy escasa o solo tenga contactos
esporádicos con el progenitor con quien no convive.

3.2.2.3. Pautas
El art. 653 del Cód. Civ. y Com., establece las pautas que el juez deberá tener
en cuenta para fijar el cuidado personal unilateral, como así también, el derecho
deber de colaboración del otro progenitor para con el conviviente con el hijo.
Dichas pautas son: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a
mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el
mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
Cada progenitor tiene el deber de informar al otro sobre lo relativo a cuestiones
de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
Será indispensable que el juez escuche al menor no sólo para saber su opinión,
sino también para ver si dicho menor ha tenido la suficiente participación en la
confección del plan de parentalidad que se somete a su aprobación.-
Respecto a la edad del hijo ya no subsiste la preferencia materna para los hijos
menores de cinco años, ya que es violatoria del principio de igualdad. Desaparece
el concepto de que las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus

29
hijos, lo que contradice abiertamente a la regla del ejercicio de la responsabilidad
compartida y es incompatible con la ley 26.618.
En cuanto al mantenimiento de la situación existente y respeto al centro de vida
del hijo debemos decir que es de primordial importancia que no se quiebre la
continuidad afectiva, espacial y social del hijo, tratando de mantener su lugar de
residencia, la escuela a la cual concurre, sus lugares de esparcimiento, etc.
manteniendo el entorno social y cultural del niño, respetando sus hábitos
cotidianos, evitando traslados repentinos de un medio al otro, otorgándole la
estabilidad imprescindible para la formación equilibrada de su personalidad,
tratando de reducir el impacto de la desintegración familiar.

3.3. Derecho de visitas. Derecho de comunicación

En este punto también se produce un cambio de terminología. En lugar de
régimen de visitas, se habla de derecho de comunicación.
El art. 652 del Cód. Civ. y Com. nos habla de derecho-deber de comunicación.
“En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el
derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”.

3.4. Alimentos entre cónyuges.

3.4.1. Alimentos provisorios
Los cónyuges pueden reclamar la fijación de alimentos provisorios y
litisexpensas, conforme lo dispuesto por el art. 721 del Cód. Civ. y Com., si se
justifica la falta de medios. Deducida la acción de divorcio o antes en caso de
urgencia, el juez puede determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo
en cuenta las pautas del art. 433 del mismo ordenamiento (alimentos durante el
matrimonio o separación de hecho).
Si bien es cierto que el proceso de divorcio del nuevo código se presenta como
ágil y breve, nada impide que se soliciten alimentos provisorios, los que cesarán
con la sentencia de divorcio, salvo que exista un acuerdo diferente entre los
cónyuges.

3.4.2. Alimentos convenidos

Según lo previsto por el art. 432 y último párrafo del art. 434 del Cód. Civ. y
Com., las partes pueden acordar una cuota alimentaria mediante un convenio y la
norma establece que regirán las pautas convenidas. Por lo tanto, se prioriza el
principio de la autonomía de la voluntad y el carácter contractual de estos
alimentos.

30
 Estos acuerdos, ya estaban autorizados en el código anterior, aunque se discutía
su naturaleza jurídica: contractual o asistencial y en consecuencia el régimen
jurídico aplicable. Esta controversia ha quedado solucionada con la reforma.

3.4.3. Alimentos posteriores al divorcio

El art. 434 del Cód. Civ. y Com., regula el derecho alimentario entre cónyuges
posteriores al divorcio y establece 2 supuestos:
a) Cónyuge Enfermo: Acepta los alimentos a favor de quien padece una
enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse.
Deben darse los dos elementos: enfermedad preexistente e imposibilidad de
cubrir sus necesidades. La norma no hace referencia a los gastos de
tratamiento, sin embargo, la doctrina entiende que quedan, en principio,
comprendidos.57 Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus
herederos. De esta manera se diferencia del código anterior que hablaba de
carga de la sucesión y fue muy criticado por la doctrina.58
b) Alimentos de extrema necesidad: son aquellos que comprenden lo estrictamente
necesario para cubrir las necesidades de alimentación, vestuario y habitación, y
se fundamenta en la solidaridad familiar.
La ley los admite a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselos.
En ambos supuestos a fin de establecer el quantum se tendrá en cuenta:
1) edad y estado de salud de los cónyuges
2) capacidad laboral y posibilidad de acceder a un empleo y
3) atribución vivienda
Como novedad se incorpora un límite temporal atento a que la obligación
alimentaria no puede permanecer más allá del número de años que duró el
matrimonio. Este plazo no debería regir para el caso de los alimentos derivados de
la enfermedad mental grave.59
En los dos supuestos previstos en este art., la obligación cesa si:
1. desaparece la causa que la motivó, o
2. si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o
cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. Para el caso
de matrimonio la obligación cesa ipso iure, en cambio en los otros supuestos
deberá iniciarse una acción de cese de cuota alimentaria. Todas ellas son conductas
que el orden jurídico considera incompatibles con el deber alimentario.

57
ROBBA, Mercedes-SASSO, Masrcela, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentario al art. 434.
Directores: RIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela, 1ª ed., t 2, Bs As, La Ley, 2014, p. 64
58
ZANNONI, Eduardo: Derecho Civil. Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. 1, p.443.
BOSSERT, Gustavo: Régimen jurídico de los Alimentos, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.112.
59
Id. cit. 57.

31
 Las fuentes del texto son los arts. 208 y 209 del Cód. Civil, fundados en el
principio de solidaridad familiar.
Por otra parte, el nuevo código expresamente establece que estos alimentos no
proceden a favor del que recibe la prestación compensatoria del art. 441. Esta
limitación busca resaltar el carácter excepcional de estos alimentos. 60
El Juez competente para reclamar estos alimentos será según el art. 719 del
Cód. Civ. y Com.: el del último domicilio conyugal, el del domicilio del beneficiario,
domicilio del demandado o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria
a elección del actor. Se reconoce una competencia amplia y flexible a favor del
cónyuge necesitado o enfermo.

4. El delito de obstrucción del contrato de menores de sus padres no

convivientes. Ley 24.270
El delito de impedimento de contacto incorporado por la ley 24.270 en el
año 1993 se mantiene vigente.

5. Restitución Internacional de menores.

Ver lo expuesto en el punto A) 3.6 de este capítulo.

6. Daños y perjuicios
En los fundamentos al nuevo código se expresó que la compensación económica
prevista por los arts. 441 y 442 del Cód. Civ. y Com., presenta algunas semejanzas
con la indemnización por daños y perjuicios, ya que una de sus funciones es
compensar al cónyuge por los perjuicios que le puede ocasionar el cese de la
convivencia.61
Sin embargo, no puede asimilarse totalmente con ella ya que en la
compensación económica no tiene relevancia la culpabilidad en la ruptura del
matrimonio, solo basta constatar el desequilibrio económico que implique un
empeoramiento de la situación de un cónyuge respecto del otro.
Al tratarse de un divorcio incausado la reforma elimina la posibilidad de iniciar
una acción de daños y perjuicios por los daños derivados del divorcio.
Aunque parte de la doctrina sostiene que si uno de los cónyuges le ocasionó un
grave daño al otro, este último tendrá una acción civil para reclamarle daños y
perjuicios al otro cónyuge ante la justicia civil patrimonial, como le podría reclamar
a cualquier otra persona, independientemente que fuera su ex cónyuge o no.

60
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS: Tratado de derecho de familia según el código
civil y comercial de 2014, t. 1, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 298.
61
Id. ant., p. 440.

32
 En dicho contexto, algunos autores sostienen que el divorcio incausado no libera
del daño al que puede verse expuesto uno de los cónyuges de cara a la afrenta.
Señalan que Lorenzetti ha dicho “la regla es que se responde cada vez que se
lesiona un interés digno de tutela”. Por ello consideran que no puede pensarse que
el hecho de que se legisle un divorcio incausado elimine la idea del resarcimiento
por el daño causado.62

7. Vinculo matrimonial
Al igual que en el código anterior el vínculo matrimonial se disuelve con el
divorcio, readquiriéndose la aptitud nupcial.

8. Vocación hereditaria
La vocación hereditaria cesa en todos los casos con la sentencia de divorcio. El
art. 2437 del Cód. Civ. y Com., establece que el divorcio, la separación de hecho
sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de
convivencia, excluye el derecho hereditario entre cónyuges.

9. Medidas cautelares.
9.1. Introducción
Las medidas provisionales, cautelares o precautorias, son aquellas que buscan
impedir que se vea vulnerado el derecho del otro cónyuge, o que el mismo pierda
su virtualidad o eficacia durante el proceso y se dictan valorando la situación
familiar.
Estas medidas pueden ser otorgadas inaudita parte si así lo requiere la situación.
Sin embargo, cuando se trata de medidas sobre personas, como uso de la
vivienda, régimen de comunicación, alimentos, entrega de objetos personales,
63
debería escucharse previamente al otro cónyuge.
Las condiciones de admisibilidad de las medidas cautelares en el proceso de
divorcio son la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de
contracautela. Sin embargo, la jurisprudencia determinó que en las medidas
relativas a derechos de familia:64
A) la verosimilitud del derecho se considera acreditado con la promoción de la
demanda de divorcio.

62
HAYES, Ricardo Rubén Enrique Publicado en: DFyP 2012 (octubre), 01/11/2012,
38.http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/29/04/2013/doctrina-del-dia-la-procedencia-
de-la-accion-de-danos-derivados-del-divorcio-vincular-en-el-civilmarco-del-proyecto-de-reforma-del-
codigo-civil
63
PANIGADI, Mariela, ob. cit., Comentario al art. 721, p. 671.
64
KIELMANOVICH, Jorge L: Medidas cautelares, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, pp. 135 y sig.

33
 B) No es necesario probar el peligro en la demora, ya que el mismo se presume
en las relaciones entre los cónyuges y con sus hijos En el caso de no haber
promovido aún la demanda, debe acreditarse la urgencia y el vínculo.
C) No se exige contracautela.
En situaciones de urgencia, las medidas provisionales pueden solicitarse aún
antes de iniciar el juicio de divorcio. En estos supuestos, las leyes procesales
normalmente establecen que las mismas caducarán si no se iniciara el proceso
principal dentro de los 10 días siguientes a su traba (art. 207 CPCC). Sin embargo,
la jurisprudencia ha entendido que la caducidad no se aplica a los procesos de
derecho de familia.65
El nuevo código regula las medidas provisionales sobre las personas en el art.
721 del Cód. Civ. y Com., y a los bienes en el art. 722 del mismo ordenamiento.
Las denomina medidas provisionales, ya que según el art. 722 in fine, deben tener
un plazo de duración.
También deberemos tener en cuenta el art. 479 que remite al art. 483, ambos
del Cód. Civ. y Com., el cual, a su vez, regula las medidas protectorias que se
pueden requerir en la etapa de la indivisión postcomunitaria.
La fuente de todas ellas son los artículos 231, 233 según ley 23.515 y el art.
1295 del Código derogado.66
El art. 483 del Cód. Civil y Com., por su parte, además del derecho de los
cónyuges a requerir las medidas cautelares que prevén las leyes procesales locales,
también autoriza a los cónyuges a solicitar:
a) la autorización judicial supletoria para la realización de actos que requieren el
consentimiento de un cónyuge, frente a la negatoria injustificada del otro,
b) la designación del cónyuge que lo solicita o de un tercero como administrador
de la masa del otro cónyuge, desempeño que se regirá por las normas de
administración de herencia en cuanto a facultades y obligaciones del
administrador.67
La doctrina considera que el art. 479 del Cód. Civ. y Com., debió remitir al art.
722 del mismo ordenamiento, que prácticamente reproduce el art. 233 del Código
derogado y regula todas las medidas cautelares. Esa remisión hubiera evitado la

65
ZANNONI, Eduardo. Tratado de Derecho de familia, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1998, p.
66
Las medidas precautorias en el juicio de divorcio (arts. 233 y 1295 del Cód. Civil), tienden a asegurar
los derechos de los cónyuges hasta tanto se decida y efectivice la liquidación del activo ganancial, por lo
que sólo deben ser dispuestas en la medida indispensable y en modo tal que no signifiquen una
extorsión, o imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte afectada por ellas (CNCiv., sala M,
16/8/995, el Dial — AEEFF).
67
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS: ob. cit., p. 829.

34
posibilidad de que se limite las medidas cautelares haciendo una interpretación
taxativa del artículo.68
Respecto a la posibilidad de designar al cónyuge o un tercero como
administrador, esta posibilidad es fruto de la aceptación que ya tenía a nivel
doctrinario y jurisprudencial, a pesar de la oposición de Vidal Taquini.69
El antiguo art. 233 del Cód. Civil, actualmente art. 722, era suficientemente
amplio como para que el juez pueda ordenar cualquier medida cautelar que tuviera
por objeto inmediato resguardar los derechos patrimoniales de un cónyuge frente a
la administración o disposición de los bienes efectuada por el otro, no siendo
necesaria una mención expresa de la norma para la procedencia de la medida.70

9.2. Medidas cautelares sobre las personas

El art. 721 del Cód. Civ. y Com., regula las medidas provisionales relativas a las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Autoriza especialmente al Juez, antes, en caso de urgencia, o durante el proceso
a tomar las siguientes medidas:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de
continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el
cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte
de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con
lo establecido en el Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas
establecidas en el art. 433 del Cód. Civ. y Com.
El art. es similar al 231 del Código de Vélez adicionando el supuesto de nulidad
de matrimonio además del divorcio para la procedencia de las mismas. Se trata de
una enumeración enunciativa y no taxativa, por lo tanto el Juez puede disponer de
otras medidas según cada caso en concreto.71
Me remito a lo ya expuesto en materia de adjudicación de vivienda, alimentos y
ejercicio y cuidado de los hijos.

68
HOLLWECK, Mariana, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentario al art. 479. Directores:
RIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela, 1ª ed., Bs As, La Ley, 2014, p. 205.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS, ob. cit., p. 829
69
VIDAL TAQUINI, Carlos: Matrimonio civil. Ley 23.515. Comentarios de los arts. 159 y 239 del código
civil y normas vigentes, Doctrina y jurisprudencia, Astrea, Buenos Aires, 2000, p.810.
70
KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA y LLOVERAS, ob. cit., p. 830. CNCiv., sala H, 9/5/1996, LA
LEY, 1996-E, 288
71
PANIGADI, Mariela, Comentario al art. 721, ob. cit., p. 671.

35
9.3. Medidas cautelares sobre los bienes
El art. 722 del Cód. Civ. y Com., regula las medidas provisionales relativas a los
bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio y establece que el juez debe
disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición
de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen
patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración. A
diferencia de las medidas relativas a personas, las relativas a los bienes en general
se decretan y se cumplen inaudita parte, sin traslado a la demandada. Como todas
las medidas cautelares, los recursos que se interpongan no detienen su
cumplimiento.
El juez puede ordenar, provisoriamente, cualquier medida que considere
adecuada para impedir que la administración o disposición de los bienes del
cónyuge titular del bien ponga en peligro, haga inciertos o defraude los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial que
hayan elegido. Por ejemplo: inhibición general de bienes, anotación de la litis,
prohibición de contratar, embargo sobre bienes, cuentas bancarias, títulos acciones
o créditos; interventor veedor, interventor recaudador, intervención de sociedades
comerciales o profesionales, entre otras.72
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de
bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. Por ej. inventario,
aperturas e inventarios de cajas de seguridad, designación de veedor; exhibición de
los libros de una sociedad; entre otras.
Estas medidas deben tener un plazo de duración determinado. Sin perjuicio que
es posible solicitar su prórroga, si subsisten las situaciones de peligro.

10. Protección contra la violencia familiar

El nuevo Código es congruente con las leyes de protección contra la violencia
familiar, las que continúan vigentes, ya que responde a una visión de
constitucionalización del derecho de familia y de protección a la familia.

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Id. ant., p. 675.

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