Tema 1.

La historia del constitucionalismo español y la

constitución de 1978
Para empezar a valorar el grado evolutivo del constitucionalismo español desarrollado
en la Constitución de 1978, se hace necesario ver la coyuntura de su gestación (pactos
de la Moncloa), el sistema jurídico que diseña y defiende y, sus antecedengtes
históricos:
• Historia del constitucionalismo español (Castellá Andreu)

“La historia constitucional española se inicia con la constitución de Bayona, de 1808,

impuesta por el invasor francés y de escasa y corta eficacia. La primera constitución
propiamente nacional es la de Cádiz, en 1812, derogada por Fernando VII en 1814,
restablecida revolucionariamente en 1820 y derogad otra vez de modo prácticamente
definitivo en 1823 por la segunda reacción absolutista. Le sigue en 1834 el estatuto real.
Un golpe de fuerza liberal proclama de nuevo la vigencia de la constitución del 12, que
es objeto de una reforma que da lugar a la constitución también liberal de 1837, la cual a
su vez es objeto de una nueva reforma de la que nace la constitución de 1845,
interrumpida sin embargo en el bienio progresista, la revolución de 1868 abre un ciclo
que se plasma constitucionalmente en el texto de 1869. El ciclo se cierra,
constitucionalmente hablando, con la constitución de 1876. El resto de la historia ya nos
es más próximo y conocido: La constitución de 1931, la constitución de 1978”.
Esta presentación compacta de nuestra historia constitucional evidencia uno de los
rasgos más relevantes de la misma, la inestabilidad, desde el que pueden extraerse otras
notas comunes a los antecedentes históricos a la vigente constitución:
• Superficialidad: La inestabilidad formal que se evidencia en esa sucesión de
constituciones esconde otros factores clave como una economía infra
desarrollada y unos presupuestos ideológicos endebles. Todo esto se afianza
con con la ausencia de una revolución burguesa en España , como sí en
Francia, e ahi el caracter discontinuo y dilatado en el tiempo de sus textos
constitucionales.
• Constituciones metajurídicas: Las constituciones de nuestra historia tienden a
consagrar una situación de hecho, cuajada en un contexto de confrontación en el
que una opción de poder ha vencido a su contraria. La corona y las cortes
quedan extramuros de la constitución.
• Decisionismo: La constitución se concebía como resultado de una opción
unilateral que se imponía a los contrarios, a los que se obligaba a aceptar su
contenido, resultado de lo cual las propuestas alternativas se clasificarían de
inconstitucionales. Cada partido una constitución y un general para imponerla.
Absolutista del Trienio liberal del 1820-1823 "tratagala tragala tragala servlion,
tragala tragala Constitución".
• La constitución como ente taumaturgico: Una distorsionada fe en las
constituciones y en los efectos que pudieran desplegar fue el elemento más
pasional con que se presentaron las constituciones a lo largo de nuestra historia
(art. 13, Const. de Cádiz: "el objeto del gobienro es la felicidad de la nación,
 puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que, el bienestar de los
individuos que la componen"
• Constituciones de alcance limitado: Los textos constitucionales son un material
insuficiente para efectuar un seguimiento de la realidad constitucional. Se hace
preciso acudir a otros elementos del sistema político, las leyes electorales, la
fragilidad de la administración, etc..."Plaza de Constitución....una pellada de
yeso sobre granito".
Desde esa descripción en términos generales de nuestra historia constitucional se
comprende que su influencia sobre la vigente constitución haya estado más próxima a lo
negativo (ejemplo de lo que no se debe seguir) que a lo que tradicionalmente
entendemos como patrón a seguir.
• La construcción del estado constitucional
• El estatuto de Bayona de 1808
CONTEXTO HISTÓRICO: Se formaliza la abdicación de Carlos IV en su hijo
Fernando VII. El motín de Aranjuez y la entrada de las tropas francesas, en principio, de
camino hacia Portugal fueron los principales detonantes de los acontecimientos. la
abdicación de Fernando VII a favor de Napoleón I (hermano de Napoleón) de España y
las Indias. La endeblés de este gobierno con solo afán patromonislista trajo consigo el
Levantamiento del Pueblo de Madrid del 02 de mayo de 1808 y la declaración de guerra
a Francia en primera instancia por el Alcalde de Móstoles.
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS: La naturaleza del estatuto de bayona es la de
una constitución otorgada muy próxima a una impuesta, en la que se evidencia un
ejercicio de autolimitación por parte del monarca gobernante.
Confesionalidad del Estado. La consolidación de una alianza perpetua con Francia.
Regulación de ciertos derechos.
Su contenido orgánico atribuía el poder ejecutivo al Rey. con trono hereditario. Tres
instituciones apoyarían el ejercicio de esta función: El ministerio, el senado y el consejo
de estado. Así, nueve ministerios, un senado aristocrático y un consejo de estado
consultivo, fortalecían el autoritarismo subyacente en el estado.
El titular del poder legislativo era el Rey, hasta que, una vez celebradas las primeras
cortesa (nobleza, credo y estado llano), dicho poder se asigne a ambos. Dichas cortes
tenían un carácter estamental: nobleza, clero y estado llano.
Art. 61, Estatuto de Bayona: "Habrá Córtes o Juntas de la Nación, compuestas de 172
individuos, divididos en tres estamentos: el estamento del Clero, El de la Nobleza y el
del Pueblo
• La constitución de Cádiz de 1812.
CONTEXTO HISTÓRICO: Tras el alzamiento del pueblo de Madrid, se produjo la
generalización al resto del territorio de dicha revuelta antifrancesa. El teatro San
Fernando de Cadiz amcogió la primera reiniòn con los dipitados recién elegidos en
1810, quenes fueron los que trabajaron la Constitución que fue promulgada el 24 de
septiembre de 1810.
Un primer periodo de viegencia lo tiene de 1812 a 1814, fecha del exilio del Rey, siendo
nuevamente retomada en 1820, el Pronunciamiento del Riego, el Rey promulga
nuevamente la Constitución, hasta la muerte de Fernando VII, 1833, motivada por la I
Guerra Carlitas por la sucesión a la Corona, entre el hermano (Infante Carlos) y la hija
del Rey. Finalmente, en 1836 con el motín de la granja se obligaria a que la reuna
rejente recuperase la vigencia de la Constitución de Cadiz hasta la promulgación del
nuevo texto constitucional de 1837.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS: La constitución de 1812 es de origen popular,
siendo la nación su razón de ser. Es una constitución rígida (bloqueo por 8 años, luego
tenia que ser aprobada la reforma por 2/3 de las Cortes con una comisión especializada
y con 3 votaciones que debían ratificar la misma). Tenía 384 arts. con una parte
dogmática exhaustiva y disperza y un contenido orgánico muy sistematizado.
Orgánicamente, el poder ejecutivo recaía en el rey quien nombraba y separaba
libremente a los secretarios de Despacho (Ministros) y podía consultar a un consejo de
Estado.
El poder legislativo recaía en las cortes, unicamerales, elegidos por un periodo de 2
años, sin reelección. Solo podían ser elgidos los que tenían una determinada renta. El
sufragio pasivo era censitario. Por el contrario, el sufragio activo era universal para los
varones mayores de edad (25 años). El poder judicial se asentaba en el principio de
unidad, unidad de fuero y unidad de códigos. Art. 27; "Las Cortes son la reuniòn de
todos los Diputados que representan la nación, nombrados por los ciudadanos en la
forma que se dirá".ç
• El estatuto real de 1834.
CONTEXTO HISTORICO: El fallecimiento de Fernando VII (29 set 1833) derivó en
que su esposa tomase formalmente las riendas del estado durante la minoría de edad de
su hija Isabel. En ese contexto se procedió a elaborar un nuevo texto de constitución,
promulgado por la regente. En este punto, el debate entre conservadores y liberales se
llevó a cabo en el Consejo de Gobierno. texto que fue promulgado por la Regente ,
como nueva Constitución en 1834; solo duro 2 años, pues el motón de la Granja fue lo
que obligó a la Reina María Cristina a restaurar la Constitución de Cadiz
CARACTERISTICAS GENERALES: Se trata de una constitución breve e incompleta.
Es una constitución flexible, en la medida en que podría ser reformada siguiendo el
mismo procedimiento que el empleado para la reforma de una ley ordinaria.
Orgánicamente, el estatuto se ocupaba de las cortes y de su relación con la corona. En
ese marco el poder ejecutivo correspondía al rey y a sus ministros.
El poder legislativo se atribuía a unas cortes bicamerales, compuestas por una cámara
baja, estamento de procuradores, y una cámara alta, estamento de los próceres. Este
último estaba compuesto, entre otros, por miembros de la aristocracia, del alto clero, por
propietarios con elevados niveles de renta, grandes de España. Por su parte, la cámara
baja se componía como resultado de un sufragio inicialmente de carácter indirecto que
pr Real Decreto de 24 de mayo de 1836, se modificaría estableciendose un sistema
directo.
El art. 2 Estatuto real de 1834 "Las Cortes Generales se componen de dos estamentos: el
de Próceres del Reinon y el de los Procuradores del Reino.
• La constitución de 1837
CONTEXTO HISTÓRICO: Tras la restauración de la constitución de 1812, el gobierno
progresista de José María Calatrava convocaría elecciones a Cortes, a las que se asignó
bien la reforma de la constitución de 1812, bien la redacción de un nuevo texto. Este fue
la constitución 1837. La inestabilidad política fue el principal hito de este periodo. La
Sucesión de diveros gobierno, las revueltas, el exilio de la Reina Regente María Cristina
a Francia, el adelanto de la Mayoría de edad de Isabel II a los 13 años. Sin embargo, el
final de la Primera Guerra franquista fue lo que otorgó
CARACTERISTICAS GENERALES: Se trata de una constitución popular en cuanto a
su fundamento en la voluntad de la nación.
Es flexible al omitir una regulación específica para su reforma de lo que se deriva que
podía reformarse por el mismo procedimiento de una ley ordinaria, formalmente
conciliadora al recoger una serie de principios esenciales del sistema político que
facilitarían gobernar a opciones muy dispares y técnicamente correcta, al incluir una
parte dogmática -elenco de derechos y libertades fundamentales- y una parte orgánica
completa -Cortes, corona, gobierno, poder judicial y organización municipal y
provincial-.
El poder ejecutivo recae en el rey, cuyas funciones se refuerzan.
El poder legislativo se institucionaliza a través de unas cortes bicamerales, compuestas
por el congreso de los diputados y el senado. El congreso de los diputados era electivo y
correspondía un diputado por cada 50.000 habitantes de una provincia. El número de
senadores sería el de las 3/5 partes del congreso, teniendo que ostentar un nivel de renta
determinado, ser mayores de 40 años…
El poder judicial se vincula a los juzgados y tribunales con competencia exclusiva para
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
• Constitución de 1845
CONTEXTO HISTORICO: Las elecciones de agosto de 1844 fueron ganadas por los
moderados quienes, aprovechando la ausencia de un procedimiento expreso de reforma
de la constitución de 1837 se apresuraron a aprobar un nuevo texto más acorde a sus
pretensiones, la constitución de 23 de mayo de 1845.
CARACTERISTICAS GENERALES: Es una constitución que promulga la soberanía
compartida entre la corona y las cortes. Por su parte el senado potencia su carácter
aristocrático, con un número ilimitado de senadores vitalicios.
El poder judicial mantuvo la unidad de códigos, pero hizo decaer a la unidad de fueros,
un sistema único de tribunales para todos los españoles en procesos civiles y penales.
• La revolución democrática: Constitución de 1869
CONTEXTO HISTORICO: En septiembre de 1868, en Cádiz, y bajo la influencia de
Prim, estalla la “Revolución Gloriosa”, que propiciaría el exilio de la reina a Francia y
el inicio del “Sexenio Revolucionario”. Con la regencia de Serrano, se inició un proceso
complejo: La convocatoria de cortes constituyentes que conducirían a la aprobación de
una nueva constitución el 1 de junio de 1869 y la búsqueda de un titular para la jefatura
de estado, que recaía en amadeo de saboya.
CARACTERISTICAS GENERALES: Es una constitución de origen popular, más
extensa que sus precedentes y que incluye una cláusula de rigidez al establecer un
mecanismo de reforma que incluiría la disolución de las cortes tras su presentación y el
requisito de que las nuevas cámaras adopten una resolución sobre la misma para
posteriormente convertirse en unas cortes ordinarias.
Entre sus principios destaca la soberanía nacional, el sufragio universal masculino y un
complejo catálogo de derechos, entre los que destaca la libertad de cultos.
Orgánicamente, la forma de gobierno de la monarquía constitucional confiere el poder
ejecutivo al rey, si bien es el gobierno el que asume esa función. El legislativo es
bicameral, asumiendo el senado el papel de representar intereses territoriales y locales.
El poder judicial reafirma la independencia de los tribunales, consignando la unidad de
fueros y códigos.
• Consolidación constitucional: Constitución de 1876
CONTEXTO HISTORICO: El pronunciamiento de Martínez campos en Sagunto
proclamó rey de España a Alfonso XII. El protagonismo de Cánovas del castillo, el
turnismo bipartidista, el fin de las guerras carlistas y el desmoronamiento de la España
de ultramar marcarían el contexto de la constitución de 30 de junio de 1876, La
Restauración.
CARACTERISTICAS GENERALES: La soberanía es compartida por el rey y las
cortes. Es una constitución breve.
Flexible.
Orgánicamente, la corona era el epicentro del sistema político. La práctica de este
periodo contribuyó de modo decisivo a potenciar el papel del jefe del gobierno.
Bicameralismo (Congreso de diputados y Senado).
• Republicanismo democrático: Constitución de 1931
CONTEXTO HISTORICO: Desde la presidencia del gobierno provisional de Alcalá
Zamora se encargó la redacción de un anteproyecto de constitución. Sin embargo, tras
elecciones de una nueva comisión, presidida por Jiménez de Asúa, se encargaría de
redactar el borrador constitucional de 9 de diciembre de 1931.
CARACTERES GENERALES: La constitución de 1931 se ajusta de acuerdo con un
patrón de constitucionalismo democrático, influenciada claramente por la constitución
alemana de Weimar, la austriaca de 1920 y la mexicana de Querétaro de 1917.
En esa parte dogmática, “Derechos y deberes de los españoles”, destaca la atención
prestada a la cuestión religiosa.
Con una extensión media, es una constitución rígida con un procedimiento
relativamente complejo de reforma, de carácter popular.
Orgánicamente, incorpora un ejecutivo dualista, al diferenciar una jefatura de estado y
la presidencia del gobierno. Unas cortes unicamerales (Congreso de los diputados).
Se articula el denominado Estado integral, a medio camino entre un estado unitario y un
federal.
La participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos se canalizaba a través
del referéndum.
• Transición a la democracia
El paréntesis más triste en nuestra historia constitucional fue protagonizado por la
guerra civil y por el gobierno autoritario que le dio continuidad. El régimen de Franco
se proyectó a través de la articulación de la jefatura de estado bajo la forma de
caudillaje.
La personalización del poder en el jefe del estado generó la atribución de amplísimas
facultades al caudillo, no solo militares y políticas, sino también ejecutivas y
legislativas, que solo formalmente compartiría con las cortes. Una serie de leyes
fundamentales a las que no se puede calificar de constituciones dada la ausencia de
separación de poderes y la violación sistemática de los derechos y libertades de los
ciudadanos, identificaron jurídicamente este periodo: “Ley de sucesión a la jefatura del
estado” (1947).
Tras una etapa de férrea autarquía el desarrollismo se impulsó desde otro bloque
jurídico en el que la administración del Estado se reformó profundamente,
robusteciendo su unidad. Para dar efectividad a ese principio se aprobaron diferentes
normas, como la ley de expropiación forzosa (1954) o Ley sobre régimen del suelo y
ordenación urbana (1956), pero sobre todo se han de destacar la Ley de la jurisdicción
contencioso-administrativa (1956), la ley de régimen jurídico de la administración del
estado (1957) y la ley de procedimiento administrativo (1958).
La proclamación del príncipe Juan Carlos de Borbón como rey de España, con el
nombre de Juan Carlos I, el 22 de noviembre de 1975, dos días después de la muerte del
general Franco fue el detonante formal del inicio de una transición a la democracia. Fue
un proceso de “gradual concienciación democrática, de dinamización progresiva y, en
definitiva, de demandas de modernización de las instituciones públicas y de las formas
de vida cotidianas”. Se había iniciado años atrás, el 5 de junio de 1962, con la reunión
de partidos opositores al régimen franquista en Múnich, el peyorativamente descrito
como “Contubernio de Múnich”.
La continuidad del régimen se evidenció con la confirmación en la presidencia del
gobierno de Arias Navarro. La voluntad de cambio se ilustra con la voluntad del rey de
forzar su dimisión y la elección de su sustituto, Adolfo Suárez, el cual sería el elegido
finalmente. En él recaía el reto de guiar desde el gobierno el proceso de transición.
El objetivo de ese periodo era meridianamente claro, respetar formalmente la legalidad
vigente, pero modificarla sustantivamente hacia un modelo democrático. El instrumento
clave fue la Ley para la reforma política, formalmente catalogada como una ley
fundamental, pero que inmediatamente reconocía en su artículo primero, la “soberanía
popular”, la inviolabilidad de los derechos fundamentales de las personas y la
vinculación de todos los órganos del Estado a dichos derechos. En ese precepto se traza
el camino para la redacción de la constitución. Además de establecerse el
bicameralismo.
Tras la entrada en vigor de la Ley para la reforma política, el gobierno procedió a la
convocatoria de elecciones para junio de 1977. La fórmula electoral utilizada para el
congreso, siguiendo lo marcado en la ley para a reforma política, será la de D’Hondt,
mientras que la mayoritaria se utilizará para el senado. El resultado de dichas elecciones
fue la victoria del UCD. Suarez se reafirmaría en el cargo de presidente. Así a finales de
octubre de 1977, se iniciaría un proceso irreversible para dotar a España de un orden
constitucional.
La transición podría cerrarse aquí al verse cumplidas las exigencias con que se ideó:
abandono del centralismo uniformista y reconocimiento de la diversidad; afianzar la
responsabilidad política del gobierno ante las Cámaras; elección de las cortes mediante
sufragio universal y la real y eficaz vigencia y garantía de los derechos de los
ciudadanos.
Lo importante es destacar, su implementación modélica y su amplitud de miras, el
consenso frente a la imposición, la seguridad frente a la precariedad.
• La constitución de 1978: Elaboración, caracteres, influencias.
• Elaboración
• Impulso: Una vez constituidas las cortes bicamerales, en junio de 1977, se
orientó hacia la tarea de redactar una nueva constitución. Así el congreso de los
diputados procede a la creación de una comisión de asuntos constitucionales y
esta a su vez una Ponencia, a la que se asigna la elaboración de un Anteproyecto
de constitución.
• Tramitación: El procedimiento diseñado por la ley para la reforma política pasa
por las siguientes fases:
• Primera: Ponencia. Los siete miembros (padres de la constitución), que
integraron la ponencia eran: José Pedro Pérez-Llorca, Miguel Herrero y
Rodríguez de Miñón y Gabriel Cisneros Laborda (UCD); Gregorio
Peces-Barba Martínez (Socialistas del congreso); Jordi Solé Tura
(Comunistas); Manuel Fraga Iribarne (Alianza Popular) y Miquel Roca i
Junyent (Minoría Catalana).
Este se quiebra el 25 de noviembre con la publicación del texto íntegro
en el periódico El país. Las opiniones vertidas sobre el mismo llevaron a
una reconsideración de su contenido que vería la luz oficialmente el 5 de
enero de 1978 con su publicación en el Boletín oficial de las cortes. Se
procedió a la apertura de un plazo de 20 días naturales para la
presentación de enmiendas. Las más d 1000 presentadas fueron objeto de
estudio por la Ponencia.
• Segunda. Comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas
del congreso de los diputados. Presidida por Emilio Attard.
 • Tercera. Pleno del congreso de los diputados. Un debate ágil que se
desarrollaría en el mes de julio.
• Cuarta. Senado. Los trabajos se realizaron en la Ponencia y en la
Comisión de constitución del senado. Siendo la cuestión más
controvertida la organización territorial, donde el 5 de octubre se
aprobaría el Proyecto de Constitución.
• Quinta. Comisión mixta congreso-senado. A los efectos de dirimir las
diferencias entre los textos aprobados por las Cámaras y, de acuerdo a la
Ley para la reforma política, se constituyó una comisión mixta.
• Sexta. Aprobación en sesiones separadas por el pleno del congreso de
los diputados y el del senado.
•
• Séptima. Referéndum de 6 de diciembre. La pregunta fue “¿Aprueba el
proyecto de constitución?”
Integración, Sanción y publicación. El rey Juan Carlos I sancionó en solemne sesión
conjunta de las dos cámaras de las cortes el texto de la constitución, publicándose el
BOE el 29 de diciembre de 1978, entrando en vigor ese mismo día.
• Caracteres de la constitución de 1978
• Consensuada. El acuerdo producido por consentimiento entre todos los
miembros de un grupo.
• Espontánea. Una constitución fruto de la voluntad ciudadana y no impuesta. El
pueblo español y sus elites dirigentes manifestaron de modo conjunto el deseo
de dotarse de una norma constitucional. La implicación de la jefatura del estado
reforzó ese carácter popular.
• Acomodaticia. Es una constitución diseñada para albergar bajo su mandato
opciones políticas diversas.
• Normativa. Es una constitución redactada desde la voluntad de su cumplimiento
por todos los poderes públicos y por todos los ciudadanos.
• Rígida. Su forma se regula de modo tasado en el titulo X, con procedimientos y
mayorías.
• Larga. Su unidad básica es el artículo, de los cuales cuenta con 169, cuatro
disposiciones adicionales, nueve disposiciones transitorias, una disposición
derogatoria y otra final.
• Influencias más relevantes
Constitución de 1812, 1837, 1831 y 1876. En el constitucionalismo europeo hallamos
evidentes influencias, como la Ley fundamental de Bonn de 1949. La constitución
italiana de 1947 ha inspirado el concepto de igualdad material incorporado al artículo
9.2. La constitución francesa de 1958. La constitución portuguesa de 1976.
Finalmente es reseñable el influjo ejercido por la Declaración Universal de derechos
humanos de 1948, así como el Convenio Europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales de 1950.
• Desarrollo de la constitución y evolución del sistema político-constitucional.
El desarrollo constitucional encontraría su criterio de validez en la eficacia para
conseguir unos objetivos de alguna manera metaconstitucionales. El desarrollo de la
constitución parte de dos limites, uno positivo y otro negativo. El límite negativo que no
puede rebasar es la reforma, si la Constitución se reforma estaremos dando un paso más
allá de su desarrollo. El anclaje positivo del desarrollo constitucional es un crecimiento
político democrático.
En ese desarrollo destaca la posibilidad de que gobiernos de distinto color han
gobernado haciendo sus propias políticas. El punto de inflexión fue el golpe de estado
de 23 de febrero de 1981, del que la constitución salió reforzada.
Se han producido dos reformas de la constitución: En 1992, donde se procedió a la
reforma del artículo 13.2. Y en 2011, cuya segunda reforma constitucional afectaría al
artículo 135.

Tema 2. Los principios constitucionales.

• El estado social democrático y de derecho.
El estado social y democrático de derecho es uno de los componentes de la constitución
española de 1978, concretamente el que atiende a las relaciones entre el pueblo y el
poder.
La constitución española define el estado como “social y democrático de derecho”. A
Continuación, se añaden cuatro “Valores superiores del ordenamiento jurídico”: La
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, que informan la constitución y
el resto del ordenamiento jurídico y, por tanto, también la forma del estado.
No se constitucionaliza el estado de derecho, el estado democrático o el estado social
por separado, sino que los tres se interrelacionan. Así, el estado social presupone que
sea democrático, y éste a su vez, un estado de derecho.
El estado social y democrático de derecho engloba tres principios estructurales, que
informan la totalidad de los preceptos de las conocidas como “Parte dogmática” de la
constitución (Los derechos fundamentales y los principios rectores) y “Parte orgánica”
(La organización institucional).
Estos tres grandes principios no suelen aplicarse directamente para resolver casos, sino
que operan jurídicamente a través de las normas que los concretan, y que están
contenidas en la propia constitución; esto es, actúan como normas de principio. Es
decir, normalmente tienen efecto interpretativo e integrador del conjunto del
ordenamiento y, solo excepcionalmente, pueden llegar a tener un efecto anulatorio de
otras normas.
• El estado de derecho
Este principio de nuestro ordenamiento se traduce en:
• El principio de constitucionalidad o mandato de sometimiento de todos los
poderes públicos y particulares a la constitución y al resto del ordenamiento
 jurídico (Art. 9.1 CE). La constitución es a la vez norma suprema de todo el
ordenamiento y “Fuente de Fuentes” o norma sobre la producción de las normas
de todo el sistema. La previsión de un tribunal constitucional encargado de velar
por la adecuación de todo el ordenamiento jurídico, especialmente las normas
con rango de ley, a la constitución, de supervisar la correcta atribución de
competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, y de garantizar los
derechos fundamentales de los ciudadanos, en particular a través del recurso de
amparo, convierte el estado de derecho en el estado constitucional de derecho.
(Imperio de la ley).
• El principio de división de poderes.
• División horizontal de poderes: La corona, las cortes generales, el
gobierno y la administración, el poder judicial y el tribunal
constitucional.
• División vertical de poderes: El estado central, las comunidades
autónomas, los municipios y las provincias.
La división de poderes ya no se plantea entre los tres poderes clásicos
(Legislativo, ejecutivo y judicial), sino que, de acuerdo con la evolución del
constitucionalismo, la constitución española ha incluido un elenco más amplio
de los mismos, con la corona o la jefatura de estado separada del gobierno y un
tribunal constitucional distinto del poder judicial.
• El reconocimiento y protección de unos derechos fundamentales, que incluye
además de los primigenios derechos de libertad y derechos políticos, también
derechos sociales o prestacionales. Corresponde a los legisladores regular los
derechos, los cuales son tutelados por los jueces integrantes del poder judicial,
de acuerdo con el sistema de garantías jurisdiccionales prevista sobre todo en el
artículo 53 CE.
• La atribución del poder judicial de la función de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, de acuerdo con el sistema normativo vigente, y de velar por el respeto
de los derechos de los individuos. La separación entre el poder judicial y los
demás poderes se ha mantenido, por cuanto está garantizada constitucionalmente
la independencia de los jueces y tribunales para dictar sentencias. Incluso se ha
asegurado a través del Consejo general del poder judicial (Art. 122 CE), con la
pretensión de evitar la intromisión de los demás poderes en la organización y
funcionamiento del poder judicial.
• El sometimiento pleno a la ley y al derecho de las administraciones públicas
(Art. 103 CE), sin que pueda quedar ninguna área de poder no sujeta al
ordenamiento jurídico. Todas las actuaciones de los cargos y funcionarios
públicos son controlables por los tribunales de justicia (Art. 106 CE),
concretamente por los de la jurisdicción contencioso-administrativa.

• El estado democrático.

• El pueblo español como fuente de legitimidad del poder o soberanía popular. Se

atribuye la “Soberanía nacional” al “Pueblo español del que emanan los poderes
del estado”. (Art. 1.2 CE). Por una parte, se quiere indicar la fuente del poder,
que reside en el pueblo y, por otra, al pueblo español como una unidad. En el
 preámbulo se menciona a la “nación española en uso de su soberanía”, como
poder constituyente
• Una democracia pluralista. Se reconoce como “valor superior” el pluralismo
político (Art. 1.1 CE) del que deriva o se concreta a: 1) El papel fundamental
reconocido a los partidos políticos. 2) Unos derechos fundamentales que
protegen la libertad religiosa, ideológica, de expresión e información, asociación
o sindicación. 3) La necesaria aprobación por el parlamento, en forma de ley, de
los asuntos más relevantes para la vida social y política como los derechos
fundamentales, la creación de impuestos o el establecimiento de sanciones
penales.
• Una Democracia representativa. El derecho de participación a través de
representantes elegidos en elecciones periódicas, con sufragio universal, libre,
igual, directo y secreto. (Art. 23.1 CE).
• La participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, como principio (Art.
9.2 CE) y como derecho fundamental (Art. 23.1 CE). La participación política se
ejerce normalmente a través de representantes o a través de referéndum y de la
iniciativa legislativa popular. (Art. 87.3 CE).
No debe confundirse el origen del poder con el ejercicio del mismo. Que el poder resida
en el pueblo no significa que este lo ejerza directamente, sino que lo hacen las
instituciones.
La soberanía en el estado constitucional no se identifica con ninguna institución
concreta. A veces se habla de la “soberanía parlamentaria”, de modo que su titular seria
las cortes. El control constitucional de las leyes ha privado al parlamento de la soberanía
porque las leyes pueden ser anuladas por el tribunal constitucional.
El principio democrático no se traduce en la elección popular de los funcionarios
públicos ni de los jueces, como en cambio ocurre con los representantes (directamente)
o de los miembros del gobierno (indirectamente). Su legitimación es funcional y deriva
del acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad
(oposiciones) y del ejercicio de sus funciones con observancia de la ley.
• El estado social
El estado social se concreta en la constitución en:
• La previsión de derechos sociales prestacionales; de forma singular el derecho a
la educación y otros derechos sociales en el ámbito laboral: Liberad de
sindicación, derecho de huelga, etc. En este contexto se garantiza la función de
los sindicatos y las asociaciones empresariales en la defensa y promoción de
intereses sociales y económicos.
• La enumeración de un conjunto amplio de principios rectores de la política
social y económica. Se dota de protección a colectivos de individuos y grupos
como la familia, discapacitados, jóvenes o consumidores. Asimismo, se protegen
bienes institucionales como la salud, la seguridad social, el medio ambiente, etc.
Dichas normas se convierten en derechos subjetivos, susceptibles de ser
reclamables ante los tribunales, cuando son regulados por el legislador
competente.
 • Finalmente, la definición social del estado incorpora también un componente
dinámico: el artículo 9.2 CE otorga a los poderes públicos la capacidad de
remover los obstáculos que impidan o dificulten que la igualdad y la libertad de
los ciudadanos y de los grupos en los que se integran sean reales y efectivas. De
este modo, se adopta una concepción material de la igualdad.

• La constitución económica y los principios de estabilidad presupuestaria y

sostenibilidad financiera.
La constitución española menciona de forma expresa el sistema económico: “la
economía de mercado”, en el contexto del reconocimiento de la libertad de empresa
(Art. 38 CE). Además, protege el derecho a la propiedad privada (Art.33 CE). Ambos
derechos ven incorporados una vertiente social, con la necesaria compaginación del
interés privado con el general y con la función social de la propiedad.
Las disposiciones de la constitución económica, además de algunas ya citadas en el
apartado anterior como la que enuncia la función de sindicatos y organizaciones
empresariales en el estado social, incluyen unos deberes tributarios que han de ajustarse
a ciertos principios y que tienen a su vez un límite: no podrá tener alcance
“confiscatorio” (Art. 31 CE).
Precisamente la crisis financiera que comenzó en 2008 ha llevado a la reforma del
artículo 135 CE en 2011 para introducir los principios de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera o del gasto público, e incluir procedimientos para su control y
limite. [Ley orgánica 2/2002] ultima ratio -> Art. 155 CE, que serviría para forzar a las
Comunidades Autónomas a ajustar sus cuentas.
Hasta 2011, la ausencia de limites escritos a la deuda y al déficit públicos en la
constitución se había tratado de paliar a través de distintas vías jurídicas, como por
ejemplo, la atribución al estado central por parte del tribunal constitucional de la
competencia de control de los niveles de endeudamiento de las comunidades
autónomas, a partir de la sentencia 134/2011 aplicando el artículo 149.1.13 y la 14 CE.
A ellas se sumaba el derecho europeo, con la fijación de objetivos de déficit y deuda
públicos, ya desde la entrada en vigor del euro, y el tratado de funcionamiento de la
unión europea (Art. 126 TFUE).
• La aconfesionalidad del estado
El artículo 16.3 CE se refiere, de manera oblicua, a la aconfesionalidad del Estado
(“ninguna confesión tendrá carácter estatal”). Lo hace en el contexto del reconocimiento
de la libertad religiosa como derecho fundamental. De la propia constitución se pueden
obtener los elementos fundamentales de la aconfesionalidad:
• La separación o autonomía de ámbitos entre lo público y lo religioso.
• “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad
española”.
• Las relaciones de cooperación con la iglesia católica y las demás confesiones.
• En el ámbito educativo lo anterior se concreta en la garantía del derecho de los
padres a que sus hijos reciban una “formación religiosa y moral” que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.
A partir de estos enunciados constitucionales, queda claro qué es lo que excluye el
principio de aconfesionalidad: Por un lado, un régimen de confesionalidad estatal, con
una religión dotada de privilegios en el ámbito público. Por otro lado, se excluye
asimismo un Estado “laico” de separación estricta entre confesiones y estado o
“laicista”, que reduce al ámbito privado toda manifestación de signo religiosos de la
persona o la sociedad.
Ahora bien, la cuestión presenta una gran complejidad, por al menos dos factores en
presencia. De entrada, porque no se pueden confundir tres aspectos que operan en
planos distintos:
• El de la posición del estado respecto al fenómeno religioso y las consiguientes
relaciones entre confesiones y poderes públicos.
• El del reconocimiento constitucional o no de la libertad religiosa de individuos o
grupos en los derechos fundamentales.
• El de las creencias de una sociedad determinada.
A primera vista parece que deba haber una vinculación entre la laicidad y la liberta
religiosa, por una parte, y entre el estado confesional y la restricción de dicho derecho
fundamental por otra, pero no siempre es así. Lo fundamental en todo caso está en el
reconocimiento efectivo y la amplitud de la protección de la libertad religiosa como
derecho fundamental a individuos y a confesiones.
El tribunal constitucional ha identificado la “aconfesionalidad” con la “laicidad
positiva” y ha vinculado la dimensión colectiva de la libertad religiosa con la
perspectiva prestacional o el deber de cooperación con las confesiones por parte del
estado: Así pues, habría dos tipos de estado laico, uno, el clásico y otro que se suele
denominar “estado aconfesional”.
De acuerdo con la doctrina del tribunal constitucional se pueden clasificar cuatro niveles
de relación entre las confesiones religiosas y el estado, en línea ascendente:
• Las confesiones amparadas genéricamente en la libertad religiosa gozan de las
facultades que este derecho les atribuye.
• Las confesiones inscritas en el registro de entidades religiosas del ministerio de
justicia. Para la inscripción se exige que tengan “Fines religiosos”. A las cuales
la ley les atribuye personalidad jurídica en España una vez inscritas y les
reconoce la capacidad de autoorganizarse y fijar autónomamente su régimen de
personal.
• Las confesiones inscritas en el Registro “Con notorio arraigo”. La atribución
por el estado del notorio arraigo es un requisito indispensable para que se les
confiera una relación ·especial” con los poderes públicos establecida en
acuerdos de cooperación que firma el estado. Ello supone la posibilidad de
ciertos beneficios fiscales o la necesaria oferta de religión en la enseñanza
obligatoria para que puedan elegirla los padres, o la presencia en centros y
dependencias públicas. Hay otras confesiones a las que el estado ha reconocido
notorio arraigo, pero no ha suscrito acuerdos con ellas. De la atribución de
notorio arraigo se desprende solo el derecho a participar en la comisión asesora
de libertad religiosa.
 • La iglesia católica, la cual es mencionada expresamente en el artículo 16.3 CE.
La posición singular que suele atribuirse a la iglesia católica a veces depende de
factores jurídicos con naturaleza en ocasiones, de tratado internacional y en otras
ocasiones de factores sociológicos o de tradición.

• La autonomía política
El principio de autonomía aparece en el artículo 2 CE bajo la forma de un derecho de
nacionalidades y regiones. Y el artículo 137 CE especifica que “El estado se organiza
territorialmente en municipios, en provincias y en las comunidades autónomas que se
constituyan”. Dichas entidades gozan de “autonomía para la gestión de sus respectivos
intereses”. Para calificar a la forma de estado desde el punto de vista del papel que juega
el “territorio” en su configuración. La doctrina constitucionalista se refiere al “Estado
autonómico” o “Estado de las autonomías”.
El estado autonómico supone la respuesta que ofrecieron los constituyentes de 1978 a
dos tipos de demandas políticas planteadas entonces:
• De reconocimiento de identidades culturales particulares diferenciadas, y de
autogobierno, por parte de algunos territorios.
• De descentralización, tanto para estas como para las “regiones”.
Las posiciones de los partidos redactores de la constitución eran encontradas acerca de
cómo afrontar la organización territorial del estado: las izquierdas eran más o menos
federalistas, el centro y la derecha regionalistas, y los nacionalistas se mostraban
partidarios del reconocimiento de una amplia autonomía para sus respectivos territorios,
basada en el reconocimiento de los derechos históricos de sus territorios. Dichas
posturas de los partidos, tan distantes entre sí, tenían una única coincidencia: el rechazo
del estado centralista anterior. El estado autonómico fue la solución de compromiso que
dio la constitución de 1978. Por el contrario, ofrecía un marco general basado en:
• Unos principios generales:
• Unidad de la nación española, con la atribución al pueblo español de la
soberanía.
• La autonomía de las nacionalidades y regiones.
• La solidaridad entre ellas.
• La igualdad de derechos y obligaciones entre los ciudadanos españoles.
• Unos procedimientos o vías para que los territorios que lo desearan pudieran
acceder a la autonomía: Una vía rápida que permitía alcanzar desde el inicio un
mayor autogobierno, y otra vía lenta, para el resto de regiones que establecía un
periodo inicial de autonomía limitada susceptible de equipararse con las
primeras una vez transcurridos al menos cinco años del ejercicio de
autogobierno.
• Unos límites infranqueables que actúan como garantía de la unidad política y
jurídica del estado: la autonomía es un poder limitado que no implica soberanía
de las comunidades autónomas, sin que, por tanto, se contemple el derecho a la
autodeterminación de las mismas.
Herramientas para garantizar la unidad del Estado:
 • El gobierno del estado se reserva la facultad de instar la suspensión
automática por cinco meses de las normas y resoluciones autonómicas
impugnadas ante el tribunal constitucional (Art. 161.2 CE).
• La competencia de autorización de la convocatoria de referendos
autonómicos (Art. 149.1.32 CE).
• Promover ante el senado, que la ha de aprobar, la cláusula de coerción
estatal si una comunidad autónoma pone en peligro el interés general
(Art. 155 CE).
En cambio, la constitución no aclara si todos los territorios se van a constituir en
Comunidades Autónomas y cuales iban a ser estas. Estas son decisiones que fueron
diferidas por el poder constituyente a un momento ulterior, concretamente al de la
elaboración y aprobación de los estatutos de autonomía de cada Comunidad autónoma.
En este modelo, y a falta de reforma constitucional, el tribunal constitucional se reserva
la última palabra, como garante último de la constitución. Así pues, la configuración
actual del estado autonómico es el resultado de pactos políticos formalizados en
estatutos de autonomía y del control jurisdiccional ulterior.
A la hora de caracterizar la organización territorial del estado autonómico hay que tener
en cuenta la garantía constitucional de la autonomía. A partir de ahí se pueden distinguir
las distintas dimensiones de la autonomía:
• La autonomía normativa: con la existencia de ordenamientos jurídicos propios,
distintos del ordenamiento general del estado.
• La autonomía institucional y organizativa: con una forma de gobierno
parlamentaria con perfiles singulares.
• La autonomía competencial: Que recae sobre diferentes ámbitos materiales con
distinta intensidad según el tipo de competencia de que se trate.
• La autonomía financiera: Tanto en la determinación de sus fuentes de ingresos
como en la decisión sobre sus gastos.
Al mismo tiempo, la autonomía significa también:
• La previsión de unas relaciones de colaboración entre las instituciones y
administraciones públicas.
• De unas relaciones de participación en las decisiones e instituciones generales
del estado.
• Un tribunal constitucional como órgano que dirime los conflictos
interinstitucionales.
El estado autonómico presenta algunos déficits sobre todo en la dimensión de las
relaciones de participación y de colaboración.
No se puede confundir la autonomía con la “asimetría” o heterogeneidad entre
comunidades autónomas, esto es, el reconocimiento jurídico de ciertos “hechos
diferenciales” como la lengua propia en algunos territorios, los derechos históricos de
los territorios forales o el derecho civil propio, foral o especial de las comunidades
autónomas donde existía en el momento de aprobar la constitución. La constitución y
los estatutos han reconocido competencias específicas a algunas comunidades
autónomas para la gestión de esos factores privados de las mismas. El límite está en que
de ellos no se desprende una posición o estatus constitucional global distinto de unas
comunidades respecto a las otras, sino que todas las Comunidades Autónomas tienen la
misma posición jurídica.
• La integración europea.
La constitución se aprobó en 1978 y España no ingresó en las entonces comunidades
europeas hasta 1986. Por ello se previó el procedimiento para llevarla a cabo: el artículo
93 CE. Siguiendo los pasos previstos en este precepto en 1985 se autorizó la celebración
de un tratado internacional para el ingreso de España en las comunidades europeas.
Posteriormente cada reforma de los tratados constitutivos de la unión ha debido ser
aprobada por una ley orgánica del artículo 93 CE, y también cada incorporación de un
nuevo estado miembro ha debido contar con la aprobación de una ley orgánica de las
citadas. Se trata de la vía que utiliza el estado español para prestar su consentimiento a
los estados comunitarios. Así pues, en el caso español, la incorporación a la unión
europea y la adhesión a los nuevos tratados posteriores se realiza por un procedimiento
parlamentario sin que esté constitucionalmente previsto ningún referéndum para ello.
Art. 93. “Mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al
Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las
resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de
la cesión”.

Tema 3. La constitución y el ordenamiento jurídico

4.1. La constitución como norma normarum
La primera característica de la constitución, consecuencia de su posición de norma
cúspide del sistema normativo, es la de ser la norma sobre producción de normas. Si el
orden jurídico, según Kelsen, es una estructura piramidal, el vértice de esta sería la
constitución, de ahí la denominación de norma normarum.
Con esa denominación se alude al hecho de que la constitución, como norma fundante y
fundamentadora de todo ordenamiento jurídico, determina quien puede crear derecho;
las formas externas a través de las cuales se producen las normas; el procedimiento que
debe seguirse para la producción de determinados tipos de normas, y las materias que,
cada norma debe regular. Pero la constitución no regula todas las fuentes del derecho,
de ahí que otras normas, de rango inferior a la constitución, pueden también llevar a
cabo esa función. Así, la constitución establece el procedimiento de elaboración y
ámbito material de los estatutos de autonomía, y ellos a su vez crean un sistema de
fuentes propio en cada comunidad autónoma.
*El principio de jerarquía, que opera verticalmente entre la constitución, las normas
con rango de ley y las normas infralegales o reglamentarias. El principio de
competencia hace que corresponda a las leyes o a los reglamentos estatales la regulación
de las materias de competencia estatal y a las leyes o a los reglamentos autonómicos la
regulación de las materias autonómicas.
La garantía del correcto funcionamiento de las fuentes del derecho corresponde a los
tribunales ordinarios y al tribunal constitucional. Este puede anular las leyes y normas
con rango legal que hayan sido aprobadas en contra de los criterios constitucionales que
configuran las fuentes, y los tribunales ordinarios pueden inaplicar o anular todas las
disposiciones inferiores a la ley que contradigan lo dispuesto por una norma legal o por
la constitución.
4.2. La reforma constitucional.
La constitución establece su propio procedimiento de reforma, impidiendo, de ese
modo que la modificación de sus preceptos pueda ser llevada a cabo por el legislador
ordinario (Rigidez). Así entendida, la reforma constitucional es una técnica que
pretende garantizar por un lado la supremacía de la constitución y por otro permitir la
adaptación del texto constitucional a las nuevas exigencias o necesidades sociales.
Ambas facetas deben encontrar un equilibrio. Una excesiva rigidez, o dificultad de
reforma, puede perjudicar la posición de supremacía de la constitución en el
ordenamiento obligando a los agentes políticos y jurídicos a buscar vías alternativas
para hacer frente a las necesidades de la sociedad. Por otro lado, una excesiva
flexibilidad puede conducir a desnaturalizar el carácter normativo de la constitución en
tanto que expresión del consenso fundamental de una sociedad, posibilitando su
modificación a voluntad de la mayoría coyuntural de cada momento dado, en
detrimento de las minorías.
Distinto de la reforma es el supuesto de la mutación constitucional que supone la
adaptación de la constitución a la realidad política cambiante sin hacer uso de los
procedimientos previstos para su reforma y manteniéndose inalterado el texto
constitucional.
Las constituciones suelen clasificarse en rígidas o flexibles. Las primeras atienden a
aquellos textos normativos que requieren un procedimiento especifico de reforma. Las
constituciones flexibles son aquellas que pueden modificarse a través de un
procedimiento legislativo ordinario como una ley cualquiera.
La regulación de la reforma se encuentra en el Título X de la constitución (arts. 166-
169). Dichos preceptos establecen dos procedimientos de reforma constitucional: el
ordinario y el agravado, en función de la materia que se quiera reformar.
4.2.1. La iniciativa de reforma constitucional.
La iniciativa de reforma, en ambos casos, viene regulada en el artículo 166 de la
constitución, precepto que remite a su vez, a la previsión de los artículos 87.1 y 2 de la
constitución, en el que se refieren los sujetos legitimados para iniciar un proceso
legislativo.
Estos sujetos son: El gobierno, el congreso, el senado y las asambleas legislativas
autonómicas. Destaca la exclusión de la iniciativa popular para la reforma
constitucional. La reforma constitucional tiene que ser asumida en última instancia por
las cámaras parlamentarias, salvo en caso del gobierno que no se somete a la toma en
consideración.

4.2.2. Procedimiento de reforma

• El procedimiento ordinario. Viene regulado en el artículo 167 de la
constitución y se sigue siempre que el objeto de la reforma no sea total ni afecte
al ámbito material reservado al procedimiento agravado. Una vez asumida la
iniciativa, las cámaras deber elaborar una propuesta de texto de reforma que
debe ser aprobada por una mayoría de 3/5 en ambas cámaras. Si no se alcanzare
dicha mayoría se debe crear una comisión mixta, entre diputados y senadores,
con el fin de elaborar un texto único consensuado que después someterán a
votación separada de ambas cámaras. De no conseguirse esta mayoría en el
senado, pero si se hubiese superado la mayoría absoluta, el congreso podría
ratificar la reforma con una mayoría superior a 2/3. Por último, la constitución
posibilita la celebración de un referéndum de ratificación. Dicho referéndum
tiene carácter vinculante para que el pueblo arbitre y decida entre la mayoría que
ha aprobado la reforma y la minoría que se opone.

• El procedimiento agravado.
Está previsto en el artículo 168 de la constitución y presenta una complejidad mayor
que el anterior. Debe seguirse este procedimiento cuando se pretenda una revisión total
del texto constitucional o cuando se pretenda modifica unas materias concretas de
especial relevancia: El título preliminar, la sección I del capítulo II del título I, los
denominados derechos fundamentales o el título II referido a la corona. Tampoco queda
protegido por este procedimiento el titulo X dedicado a la reforma.
Este procedimiento requiere una aprobación por cada cámara, con mayoría de 2/3. Es lo
que se denomina la aprobación del principio de revisión. Esta aprobación supone la
disolución automática de ambas cámaras y la celebración de unas elecciones generales.
Las nuevas cámaras que surjan de las mismas deber ratificar la decisión de proceder a la
reforma. Y posteriormente, proceder al estudio y elaboración del nuevo texto
constitucional, que requerirá la aprobación, otra vez por una mayoría de 2/3 de ambas
cámaras. Finalizado el trámite se exige la celebración de un referéndum, de carácter
preceptivo y vinculante, para que el nuevo texto constitucional sea ratificado por el
pueblo.
Desde la entrada en vigor del texto constitucional, las dos únicas reformas
constitucionales que se han llevado a cabo han seguido el procedimiento ordinario. La
primera, del año 1992, sobre la ratificación del Tratado de Maastricht, donde se reformo
el artículo 13.2, añadiendo “y pasivo” al derecho de sufragio de extranjeros residentes;
la segunda, en el año 2011 que comportó la reforma del artículo 135, introduciendo el
principio de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
4.2.3. Límites a la reforma
Cuando la propia constitución establece límites materiales al poder de reforma
hablamos de cláusulas de intangibilidad. La eficacia de estas cláusulas de intangibilidad
está fundamentada en la diferencia entre poder constituyente y poder constituyente-
constituido. El poder de revisión o de reforma es un poder constituyente-constituido y
obtiene su legitimidad en el propio ordenamiento constitucional de ahí que puedan
establecerse límites a su poder de reforma.
El artículo 169 solo introduce un límite temporal o circunstancial al prohibir que se
inicie una reforma constitucional en situaciones de anormalidad constitucional, eso es,
en tiempos de guerra o de vigencia de alguno de los estados excepcionales previstos en
el artículo 116.
Una vez se ha realizado la reforma el texto resultante es constitución y se incorpora a la
misma con el mismo rango y posición en el ordenamiento jurídico que el resto de
preceptos constitucionales, lo que determina su carácter vinculante para todos los
poderes públicos y también para el propio tribunal constitucional.
*CONTENIDO COMPLEMENTARIO: La reforma constitucional de 2011
En verano de 2011, como consecuencia de la crisis económica y las exigencias de
control de déficit público, se llevó a cabo la segunda reforma de la constitución. En
concreto el articulo 135 a los efectos de recoger explícitamente en la constitución un
principio y su correspondiente procedimiento de control del gasto público.
Así, en un acuerdo sin precedentes, el 26 de agosto de 2011, los grupos parlamentarios
socialista y popular en el congreso de los diputados presentaron, conjuntamente, una
proposición de reforma constitucional. El artículo 135 debía someterse al procedimiento
ordinario de reforma, establecido como se ha visto en el artículo 167, ya que el objeto
de reforma no formaba parte de los preceptos constitucionales reservados a la reforma
“agravada”. Sin embargo, hay que señalar que la proposición de reforma se tramitó por
el procedimiento de urgencia y su aprobación fue en lectura única.
El pleno del congreso, en reunión de 30 de agosto de 2011, acordó tomar en
consideración esta proposición.
Tras la aprobación del texto de reforma en el congreso, fue remitido al senado, pasando
a la comisión constitucional y abriéndose un plazo de presentación de enmiendas. La
comisión rechazó todas las enmiendas que se presentaron y aprobó el texto remitido por
el congreso. El pleno del senado también rechazaría todas las enmiendas, aprobándose
el texto definitivo el 7 de septiembre de 2011. El texto de la reforma aprobada por las
cortes generales fue sometida a referéndum para su ratificación, esta fue sancionada por
el rey el 27 de septiembre de 2011, y publicada ese mismo día en el boletín oficial del
estado.
El proceso seguido para llevar a cabo esta reforma ha sido objeto de varias críticas,
sobre todo por dos motivos: En primer lugar, por haberse tramitado al amparo conjunto
de los procedimientos especiales de urgencia y lectura única. En segundo lugar, se ha
apuntado también el déficit democrático de la reforma, que se dejó fuera del acuerdo a
otras fuerzas políticas, rompiéndose en cierto modo el consenso que presidió la
elaboración de la constitución.
Tema 4. La constitución como fuente y como "fuente de fuentes"
• La constitución como norma.
La constitución española de 1978 es una norma jurídica: sus preceptos vinculan a todos
los poderes públicos y a los ciudadanos y son susceptibles de ser aplicados por los
operadores jurídicos, muy especialmente por los tribunales. Así, todas las disposiciones
constitucionales tienen fuerza normativa vinculante.
Del carácter normativo de la constitución se deriva también la capacidad de derogar
todas las normas del ordenamiento jurídico anterior incompatible con sus preceptos y
expresada en la disposición derogatoria. Además, la constitución es la norma suprema
(lex superior) de dicho ordenamiento jurídico y ocupa la cúspide del mismo. Es
precisamente esta cualidad la que determina la aptitud de la constitución para actuar
como norma que regula las formas de crear derecho. La constitución adquiere la
condición de fuente de fuentes o norma normarum y garantice además la estabilidad de
sus preceptos a través de unos procedimientos de reforma diferenciados de cualquier
otro tipo de norma. Y, desde el punto de vista material, actúa como parámetro para
determinar la validez del resto de normas, condicionándolas a no contradecir sus
mandatos.
En los apartados siguientes vamos a analizar estas dos características: La constitución
como norma y como norma suprema.
El carácter normativo de la constitución queda reflejado, como se ha dicho, en el
artículo 9.1 CE y en su disposición derogatoria.
• Derogación e inconstitucionalidad.

• El valor derogatorio de la constitución.

La constitución desde el mismo momento de su aprobación se incorpora en el
ordenamiento jurídico y provoca los efectos derogatorios de cualquier norma: Toda
norma posterior deroga la norma anterior de igual o inferior rango con la que devenga
incompatible. Y esta derogación comporta la perdida de vigencia de esta última norma.
La disposición derogatoria de la constitución se conforma de tres apartados. En el
primero de ellos se realiza una derogación expresa de las leyes fundamentales del
franquismo y de la ley para la reforma política de 1977, con el fin de expresar la ruptura
con el régimen anterior. En el segundo apartado se derogan también de forma expresa
las leyes que habían eliminado el derecho foral de los territorios de las tres provincias
vascas. Y el tercer apartado establece una derogación expresa de carácter genérico de
toda la legislación anterior a la constitución en tanto que sea contradictoria con alguna
norma constitucional. Su eficacia derogatoria es la máxima posible.
La derogación afecta a la vigencia de las normas, pero no incide sobre su validez. La
norma derogada se convierte en inaplicable porque otra norma posterior en el tiempo la
ha substituido. Como se ha visto esa derogación puede ser táctica o expresa. Sin
embargo, un cambio de régimen político no puede suponer de forma radical la
eliminación de todo el ordenamiento jurídico anterior. Por ello, la derogación afecta
solo a los aspectos materiales de una norma y comporta la pérdida de vigencia de las
normas anteriores a la constitución cuyo contenido devenga incompatible con los
postulados constitucionales, pero al mismo tiempo, mantiene la vigencia de las normas
anteriores siempre que sea posible encontrar una interpretación de las mismas conforme
a la constitución. Las normas anteriores que sólo contradicen formalmente la
constitución mantienen su vigencia.
La norma derogada no puede ser aplicada por los operadores jurídicos al no producir
efectos jurídicos. La derogación, además, se extiende a todas las normas, sin atender al
rango de las mismas, y es automática, no necesita ser declarada, aunque si apreciada por
los órganos judiciales.
• La inconstitucionalidad de normas preconstitucionales.
¿Qué ocurre, sin embargo, si el juez entiende que la norma sigue vigente porque no
contradice materialmente la constitución? En este caso, el juez debería aplicarla para dar
solución al caso concreto que está enjuiciando. Ante este hecho, de forma temprana el
tribunal constitucional avalo que los propios jueces y tribunales cuestionarán la vigencia
de una norma con rango de ley preconstitucional, a través del mecanismo de
inconstitucionalidad. A través de esta posibilidad el tribunal constitucional conjuga dos
institutos diferentes: La derogación y la inconstitucionalidad. El primero afecta a su
vigencia, mientras que el segundo afecta a la validez. Este mecanismo otorga mayor
seguridad jurídica y mayor certeza en el derecho aplicable. Así, si bien frente a las leyes
preconstitucionales el tribunal constitucional ostenta el monopolio para enjuiciar su
conformidad con la constitución, en relación con las leyes preconstitucionales los jueces
ordinarios pueden inaplicarla si entienden que han quedado derogadas por la
constitución, al oponerse a las mismas, o bien pueden, en caso de duda, someter este
tema al tribunal constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucional.
• La diversidad de normas constitucionales.
El carácter normativo de la constitución se predica de todos los preceptos
constitucionales, pero no todos ellos tienen el mismo carácter o estructura normativa,
provocando una eficacia jurídica diferente. Algunos admiten una aplicación inmediata
desde la propia constitución y otros, requieren de un desarrollo por parte del legislador
para que puedan ser directamente aplicados. Además, algunos tienen como únicos
destinatarios los poderes públicos y otros en cambio también los ciudadanos.
Así podemos establecer la siguiente tipología de normas constitucionales:
• Valores. Son las normas más genéricas que expresan el orden de convivencia
política en el que se fundamenta el estado e informan todo el ordenamiento
jurídico. Así, el artículo 1.1 CE menciona cuatro valores superiores: Libertad,
justicia, igualdad y pluralidad política. Así como la dignidad de la persona como
fundamento del orden político y de la paz social. Son normas jurídicas, tienen
fuerza normativa y vinculan los poderes públicos y a los ciudadanos; pero no se
proyectan como normas de aplicación directa. Tienen un contenido finalista y se
les reconoce una eficacia interpretativa del resto de normas del ordenamiento
jurídico.
• Principios. Son normas genéricas, pero más concretas que los valores y actúan
como mandatos de optimización. Los principios no tienen la estructura típica de
 una regla (supuesto de hecho y consecuencia jurídica). La existencia de estos
principios supone un límite a la actividad normativa y obliga a los jueces a
interpretar y aplicar las normas de conformidad con los principios
constitucionales.
• Normas finalistas. Son normas que contienen mandatos y habilitaciones al
legislador y cuyo contenido requiere de una labor de concreción ya sea mediante
normas o actos administrativos. Establecen los fines político-sociales que debe
perseguir la actividad normativa de los poderes públicos. La eficacia de estas
normas se ve cuestionada por la inexistencia de mecanismos que obliguen a los
poderes públicos a actuar, de ahí que se plantee el problema de su eficacia ante
la inactividad legislativa.

• Derechos fundamentales. Son normas que reconocen y garantizan a os

individuos determinadas facultades para que puedan desarrollar una vida digna,
concediendo ámbitos de protección y reacción frente a intromisiones ilegitimas
producidas por la acción de poderes públicos y/o particulares. Estos derechos
vinculan a todos los poderes públicos y tienen una eficacia directa e inmediata
desde la propia constitución, esto es, no necesitan una ley de desarrollo para que
sean aplicables.

• Normas organizativas y de procedimiento. Son preceptos que crean y regulan

órganos, les asignan funciones y competencias y regulan la forma y cauces de
producción normativa. Los destinatarios son los poderes públicos, y
principalmente el legislador.

• Normas materiales. Son normas de carácter interpretativo que el constituyente

ha querido elevar al máximo rango normativo.
Mención diferente cabe hacer respecto del preámbulo de la constitución. No
tiene fuerza normativa, pero posee un valor jurídicamente cualificado como
pauta de interpretación de las normas.
De todo ello puede concluirse que existe una diversidad de normas constitucionales con
una eficacia diferente en función del grado de complitud y concreción de las mismas, lo
que conlleva que la libertad del legislador se encuentre más o menos limitada a la hora
de concretar o regular una materia. Ello comporta, además, que la relación entre
constitución y ley sea una regulación especial regida por la idea de no contradicción.
• La vinculación de los ciudadanos y los poderes públicos a la constitución.
El carácter normativo de la constitución se hace patente también en su artículo 9.1
cuando proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. La vinculación de todos los poderes
públicos a la constitución exige que estos realicen funciones respetando los preceptos
constitucionales. Así, respecto del poder legislativo, la constitución se configura como
un marco conformado por un conjunto de reglas, principios y valores que debe ser
respetado con la actuación legislativa. En cuanto al gobierno y administraciones
públicas, su actuación va dirigida a conseguir los fines y objetivos que fija la
constitución y que son desarrollados o concretados por el legislador. Por último,
también el poder judicial se encuentra sometido a la constitución. Esta norma es
parámetro para que los jueces puedan declarar la inconstitucionalidad de normas
infralegales y para valorar o apreciar la posible inconstitucionalidad de las leyes.
La mención que realiza el artículo 9.1 CE a los ciudadanos expresa un tipo de
vinculación diferente. Apela a la garantía de un ámbito de libertas de actuación de los
particulares y un deber general negativo de abstenerse de algunos de los deberes
positivos. Ello supone que la vinculación de la constitución a los ciudadanos no se
limita a ser un mandato al legislador, sino que les vincula de forma directa, lo cual
requiere la existencia de mecanismos que garanticen judicialmente esa vinculación
(protección de los derechos fundamentales).
• La supremacía material
La supremacía de la constitución opera también desde una perspectiva material
condicionando el contenido de todas las normas inferiores, tanto en el momento de su
elaboración y aprobación, de forma que sean compatibles y no contradictorias con el
texto constitucional, como en el momento posterior de interpretación y aplicación de
dichas normas que realizan los operadores jurídicos y que exige, igualmente, que sea
compatible y no contradictorio con las normas constitucionales.
• El control de constitucionalidad de las normas.
La superioridad de la constitución sobre cualquier norma requiere la existencia de
órganos y procedimientos adecuados para llevarla a cabo. Las normas legales aprobadas
tras la entrada en vigor de la constitución solo pueden ser controladas por el tribunal
constitucional. Por ello, y a tenor del artículo 163 CE, si un juez ordinario tiene deudas
sobre la constitucionalidad de una norma legal debe elevar esa duda ante el tribunal
constitucional a través del mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad. Los jueces
y tribunales se encuentran sometidos al imperio de la ley.
• La interpretación constitucional.

• Las peculiaridades de la interpretación constitucional

La interpretación jurídica es el proceso intelectual que lleva a tribuir un determinado
sentido o significado normativo de los preceptos de un texto jurídico. El resultado se
mide en términos de correcto o incorrecto en función de la coherencia.
El tribunal constitucional es el “intérprete supremo” de la constitución, pero no es el
único. También el legislador y el gobierno interpretan la constitución al desarrollarla en
un determinado sentido a través de las normas que aprueban. La interpretación de la
constitución realizada por el tribunal constitucional adquiere naturaleza constitucional y
“enriquece” el texto constitucional, tal y como se recoge en la propia LOPJ.
La denominación que reciben dichos métodos es, por el mismo orden, método
gramatical sistemático, histórico y finalista o teleológico. En muchas ocasiones, un
conflicto concreto no puede ser resulto directamente a partir del propio enunciado
constitucional.
Esta insuficiencia de las técnicas clásicas de interpretación ha propiciado que la doctrina
constitucional buscara nuevos criterios argumentales específicos y adecuados para la
interpretación de la constitución. El más completo de estos nuevos tópicos es el
desarrollado por Konrad Hesse, pero nosotros nos referimos básicamente a dos:
• Principio de unidad de la constitución. Se trata de una variante de la regla de la
interpretación sistemática, según la cual el texto constitucional debe ser
entendido como un todo o un sistema dotado de una unidad de significado en el
que cada norma ha de ser interesada en relación con las demás. Así la
interpretación de un precepto constitucional no debe entrar en contradicción
abierta con ningún otro.
• Principio de armonización o concordancia práctica. Según este principio cuando
dos o más preceptos constitucionales entran en conflicto en la resolución de un
caso concreto debe evitarse que la aplicación excluyente de uno perjudique al
otro. Se trata en definitiva de optimizar todos los bienes constitucionalmente
protegidos.

• El principio de interpretación conforme a la constitución de todo el

ordenamiento jurídico.
La supremacía de la constitución sobre todas las normas y su posición central en la
construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto obligan a interpretar este
en cualquier momento de su aplicación en el sentido que resulta de los principios y
reglas constitucionales. Se deben interpretar las leyes in harmony with the constitution.
Ese principio obliga al operador jurídico a buscar y utilizar unas acordes y otras
contrarias al texto constitucional, una concordancia de dicha norma con la constitución
excluyendo las que sean contrarias a la misma. Si una ley es susceptible de diversas
interpretaciones deberá prevalecer la que mejor se ajuste a la constitución. (Art. 5.3
LOPJ: “Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por la
vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento jurídico”).
De este modo se articula una “presunción de constitucionalidad de las leyes” en base a
la cual toda ley se entiende valida hasta que sea declarada inconstitucional. Pero
también que una ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista
duda razonable sobre su contradicción con la constitución. El tribunal constitucional
debe así buscar un equilibrio entre conservar la ley y garantizar la supremacía de la
constitución. Pero si no es posible una interpretación conforme deberá declararla nula y
expulsarla del ordenamiento.

Tema 5. La constitución y el Ordenamiento Jurídico

• El concepto de fuentes del derecho
La expresión “fuentes del derecho” aluden al origen de donde surgen y emanan las
normas, esto es, a los diferentes poderes políticos y sociales que tienen capacidad para
producir y crear normas. El estudio de las fuentes atiende exclusivamente al estudio de
los órganos o poderes que pueden crear derecho.
El estudio de las fuentes atiende también al proceso de producción de las normas, y con
ello a la relación de cada fuente dentro de un ordenamiento jurídico. Cada fuente tiene
un origen y una forma característica y, además, mantienen entre ellas una determinada
relación. Además, algunas fuentes están reservadas para la regulación de ciertas
decisiones y debe aprobarse siguiendo un determinado procedimiento.
El estudio de las fuentes comporta, por tanto, el estudio de las diferentes categorías
normativas, como también a las relaciones que pueden darse entre las diversas fuentes y
su articulación conjunta dentro de un sistema ordenado. La regulación principal de las
fuentes del derecho se encuentra en la Constitución (art. 91.), que actúa como norma
que regula la producción jurídica y se convierte en parámetro para determinar la validez
de todas las normas.
Conviene también realizar una previa delimitación de tres conceptos, disposición,
norma y fuente. La disposición es el enunciado normativo del precepto, la norma hace
referencia al mandato vinculante que se desprende de la disposición, y la fuente es el
soporte jurídico de la norma y en función de la fuente utilizada en cuestión tendrá un
régimen u otro.
• El ordenamiento jurídico
• Las características del ordenamiento jurídico: unidad, coherencia y
completud.
En una organización estatal existen una multitud de normas que forman una estructura
integrada, ordenada y sistemática, denominada ordenamiento jurídico o sistema jurídico.
Es precisamente a través del sistema de fuentes que se consigue la configuración del
ordenamiento como un sistema coherente, porque la validez de las normas que forman
parte del mismo depende del hecho de que se ha respetado otra norma superior que es la
que regula, precisamente, su proceso de formación.
La constitución configura, un estado compuesto en el que puede identificarse varios
noveles normativos: el central y el autonómico Cada comunidad autónoma tiene su
propio ordenamiento jurídico, porque posee fuentes de derecho propias
correspondientes a sus instituciones que se articulan como un sistema coherente y
completo a partir del estatuto de autonomía y de la constitución.
Así, para poder hablar de sistema normativo se requiere que el conjunto de normas,
existentes formen un todo, un conjunto coherente y completo reconducible a la unidad.
La coherencia alude a la inexistencia de normas incompatibles. La coherencia persigue
precisamente que en el supuesto en que aparezca esa antinomia o contradicción la
misma pueda ser superada aplicando los principios configuradores del sistema de
fuentes.
La completud nos indica que el ordenamiento jurídico debe ser completo, o al menos
completable, en el sentido de pretender una regulación completa, de tal modo que no
existan lagunas. Las técnicas a las que puede acudirse para cubrir esa laguna son la
autointegración o la heterointegración. La autointegración permite encontrar una
respuesta jurídica a esa situación no regulada acudiendo a otra norma del propio
ordenamiento, a través, por ejemplo, de la analogía. La heterointegración consiste en
aplicar una norma de un ordenamiento distinta los vacíos existentes en un
ordenamiento.
La tercera característica es la unidad, elemento que permite reconducir todos los
elementos del sistema a una única norma en la que se establecen las condiciones
formales y materiales de validez del resto de normas.
El ordenamiento está compuesto por el conjunto de normas validas y vigentes que rigen
una determinada sociedad. La noción de validez alude a que las normas han sido creadas
por el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento establecido y bajo la fuente
adecuada. La falta de validez puede venir ocasionada por causas formales o materiales,
según se haya infringido el procedimiento de elaboración o el contenido vulnere alguno
de los mandatos constitucionales. La sanción de una norma inválida es la nulidad, que
puede ser declarada por el tribunal constitucional o por los tribunales ordinarios. La
nulidad comporta la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico y nunca es
automática, tiene que ser declarada por el tribunal competente.
La vigencia indica que la norma ha sido aprobada y publicada y está en plenas
condiciones de poder ser aplicada. La vigencia alude así a la capacidad de una norma de
producir efectos jurídicos. La derogación supone la pérdida de vigencia de una norma
porque otra posterior así lo establece. Puede ser total o parcial. El momento en el que se
produce la derogación coincide, normalmente, con la entrada en vigor de la ley
posterior. La derogación puede ser expresa (Señalando explícitamente que la anterior
queda derogada o modificada) o táctica, cuando el contenido de la norma posterior es
incompatible o contradictorio con la anterior. La derogación actúa siempre
automáticamente.
• Principios de ordenación del sistema de fuentes.
Existen diferentes principios que permiten ordenar las diversas fuentes para resolver los
posibles conflictos que puedan surgir entre las normas por ellas incorporadas.
El principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE). Consiste en asignar a cada fuente una
diferente posición en el ordenamiento según la forma que adopten. A través de este
principio se clasifican las fuentes en una estructura piramidal, en la que la norma de
rango superior puede disponer e imponerse a la norma de rango inferior, mientras que
estas deben respetar y no contradecir lo establecido por la norma superior. El rango
indica la posición que la norma ocupa en el ordenamiento. (Entra una ley autonómica y
una ley estatal hay coincidencia de rango). Al hablar de jerarquía de las normas se suele
distinguir entre fuerza activa, en canto que capacidad de una norma para modificar o
derogar otra norma anterior de rango igual o inferior; y fuerza pasiva, en tanto que
capacidad de una norma para resistir la influencia de otra posterior, que no puede
modificarla ni derogarla por ser inferior. La jerarquía de las normas en nuestro
ordenamiento es la siguiente: Constitución, leyes y normas con rango y valor de ley y
reglamentos.
El principio de sucesión cronológica. La norma posterior del mismo rango o superior
deroga o modifica a la norma anterior con la que entra en conflicto, siempre que ambas
pertenezcan al mismo subordenamiento y sean competentes para regular la misma
materia. (Lex posterior derogat legi priori).
El principio de competencia es un principio estructural de gran trascendencia que
pretende dar respuesta a dos aspectos esenciales de nuestro ordenamiento: la
especialización de las fuentes y la estructura descentralizada del estado. En cuanto a la
especialización de las fuentes, la constitución atribuye a un órgano determinado la
facultad de dictar un concreto tipo de fuente, o de regular una determinada materia, con
exclusión de otro órgano o de otra fuente.
En cuanto a la estructura descentralizada del Estado dice que la validez de cada una de
ellas depende de que hayan sido dictadas por el órgano que posee la potestad normativa
correspondiente.
El principio de la especialidad nos indica que la norma más concreta y especifica
prevalece en su aplicación frente a la norma con una regulación más general. Para ello
es necesario que ambas normas recaigan sobre un mismo ámbito parcialmente común.
• Principios constitucionales del ordenamiento jurídico.
El artículo 9.3 de la constitución contiene una serie de principios que limitan y dirigen
la actuación de los poderes públicos para garantizar la posición jurídica de los
ciudadanos.
El principio de publicidad de las normas obliga a que las normas, una vez aprobadas
por el órgano competente deban ser publicadas oficialmente para que se incorporen en
el ordenamiento jurídico. La norma no publicada no tiene fuerza de obligar y por ello,
no puede producir efectos jurídicos.
El principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales significa que las normas se aplicarán pro futuro, es
decir, a situaciones creadas con posterioridad a su aprobación, y no a situaciones
agotadas. La CE proclama dos supuestos en los que la norma no puede, en ningún caso
se retroactiva: en caso de disposiciones sancionadoras no favorables y en caso de
disposiciones restrictivas de derechos individuales. La prohibición de retroactividad
sancionadora afecta al ámbito penal y al ámbito administrativo sancionador. Otra
dimensión es la retroactividad in bonus, que supone la obligación de aplicar las normas
nuevas más favorables a situaciones fenecidas.
El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Este principio
conlleva, a fin de promover la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra,
exige una política legislativa que no puede reducirse a la pura igualdad ante la ley.
El principio de responsabilidad de los poderes públicos significa que los poderes
públicos son responsables por los daños causados en el ejercicio de su actuación.
El principio de seguridad jurídica es para el tribunal constitucional la síntesis de todos
los principios anteriores. De ahí que el tribunal constitucional lo defina como “suma de
certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable
e interdicción de la arbitrariedad”.
Tema 6. La ley y los tipos de Ley
• Evolución histórica y concepto actual de ley
La noción de ley alude a toda aquella norma jurídica que emana del Parlamento
siguiendo un determinado procedimiento. Es, además, la norma que ocupa la posición
jerárquica inmediatamente inferior a la constitución.
A pesar de no precisar qué es la ley, la constitución si presume un concepto: El
concepto clásico de ley nace con el Estado Liberal. A lo largo del siglo XIX coexisten
en la Europa continental dos grandes sistemas de legalidad: el monismo parlamentario,
basado en la soberanía única de la nación y la supremacía de la ley; y el dualismo
germánico, fundamentado en la doble legitimidad del principio monárquico y del
principio representativo que genera dos ámbitos materiales separados: el de la ley,
ejercido por el parlamento y el rey; y el del reglamento reservado exclusivamente al
monarca.
En la concepción monista la ley viene caracterizada por tres notas: supremacía,
uniformidad formal y generalidad.
• La supremacía identifica a la ley como un acto normativo supremo al cual no
puede oponerse ninguna otra fuente normativa y que se impone a todos los
órganos del estado y a los ciudadanos. La ley ocupa la posición más elevada
dentro del sistema normativo y se configura como el principal modo de crear
derecho. El fundamento de este rasgo reside precisamente en la institución de la
que procede: El parlamento, órgano de representación popular donde reside la
soberanía.
• La uniformidad formal expresa la imposibilidad de establecer distinciones entre
los productos normativos del parlamento.
• La generalidad de la ley surge por oposición a la idea de “privilegio” y hace
referencia tanto al carácter general de sus destinatarios, como a la definición
general o abstracta de las situaciones jurídicas que regula, posibilitando
sucesivas aplicaciones en el tiempo.
El concepto clásico de ley definido básicamente por estos tres elementos sufrirá
cambios importantes como consecuencia de las transformaciones del propio
estado de derecho con el tránsito hacia un estado democrático y social, esto es
conocido como la “crisis” de la ley. Los factores jurídico-políticos que
repercuten sobre el propio concepto de ley son básicamente tres:
• Por un lado, la democratización del Estado, fruto de la ampliación
progresiva del derecho de sufragio, hace desaparecer la homogeneidad social
del parlamento. Además, el carácter social del estado, caracterizado por un
intervencionismo creciente de los poderes públicos en diferentes ámbitos
también incide en la naturaleza y estructura de la ley.
• De otro lado, la denominada crisis del estado-nación engloba otros dos
factores que inciden en los elementos estructurales del concepto liberal de
ley, y especialmente de la supremacía que se predicaba de esta fuente.
• Finalmente, y como factor que termina por englobar a los anteriores, la
afirmación del valor normativo de la constitución supone una revisión
profunda de la noción tradicional de la ley. En primer lugar, por la naturaleza
lex superior que se reconoce a la constitución como primera norma del
ordenamiento jurídico, la ley se ve desplazada de su posición de norma
suprema. Esta supremacía queda garantizada mediante la instauración de
 sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes. En segundo
término, en virtud de su carácter de norma normarum, es la constitución la
que determina la posición de la ley en el ordenamiento. Adquieren especial
relevancia los principios de competencia y procedimental en la articulación
de las fuentes del derecho.

• La ley en la constitución
En la constitución española la ley sigue siendo una norma fundamental y con una
importancia cualitativa. La ley goza de una legitimidad democrática directa, ya que
emana del órgano que representa al pueblo español, las Cortes Generales. Esta conexión
directa con el principio democrático sostiene la preeminencia de la ley sobre las otras
fuentes del derecho.
Cabe señalar que la ley es la fuente que tiene atribuidas las principales tareas normativas
en ámbitos materiales especialmente fundamentales.
La ausencia de una definición del concepto de ley permite afirmar que no existe un
concepto unitario de ley.
2.1. El parlamento como titular de la potestad legislativa.
La constitución concreta qué sujetos tienen asignada la potestad legislativa, esto es, la
capacidad jurídica para dictar leyes. De acuerdo con el artículo 66.2 CE, la potestad
legislativa del estado se ejerce por las cortes generales. La constitución atribuye
potestad legislativa plena a las asambleas legislativas de las comunidades autónomas.
Así, en función del origen podemos diferenciar entre leyes del estado y leyes de las
comunidades autónomas, que tienen acotados campos materiales distintos. Las
relaciones entre esas leyes no se rigen por el principio de jerarquía, ya que ambas
poseen idénticos rangos y fuerza, sino por el principio de competencia.
2.2. El procedimiento legislativo.
Para que pueda aprobarse una ley es preciso seguir un determinado procedimiento
regulado por la propia constitución y desarrollado por los reglamentos de las cámaras
parlamentarias, tanto estatales como autonómicas.
Una de las características esenciales del procedimiento parlamentario de elaboración de
las leyes es la publicidad de las sesiones y la participación de los distintos grupos
políticos en el debate en el que pueda expresarse la pluralidad de opiniones.
A partir de estos caracteres generales del procedimiento legislativo, la constitución
contempla, por un lado, variantes del procedimiento ordinario que conducen también a
la elaboración de una ley ordinaria; y por otro, el establecimiento de tipos especiales de
ley sujetos a un procedimiento de aprobación diferenciado (la ley orgánica).
2.3. El ámbito material de la ley: la reserva de ley.
La ley puede regular cualquier materia. Sin embargo, en el texto constitucional
encontramos diversos preceptos que realizan unas llamadas a la ley exigiéndole que
regule, de forma más o menos completa, unas determinadas materias. Es lo que se
denomina reserva de ley.
La constitución contempla diversos tipos de reservas de ley: algunas de carácter general
definiendo un ámbito que debe ser regulado por ley, o bien reservas concretas recogidas
en numerosos preceptos del texto constitucional. También figuran reservas realizadas a
específicos tipos de leyes definidos por su procedimiento de aprobación. Y, por último,
encontramos casos en los que la constitución llama a la ley debiendo entenderse que se
refiere a la ley ordinaria.
La intensidad de las distintas reservas, es decir, el grado de la regulación legal requerida
y el espacio que resta para el reglamento es también variado. Para determinar la
regulación legal mínima impuesta por la constitución en cada caso deberá observarse el
enunciado con el que viene establecida la reserva (“Solo por ley”, “mediante ley”, etc.)
como también atender a una interpretación sistemática dentro del texto constitucional.
La técnica de la reserva de ley pretende una doble finalidad. En primer lugar, que la
materia sea objeto de una decisión del titular ordinario de la potestad legislativa, el
parlamento, que no puede remitirla a otras fuentes. De este modo, se pretende
salvaguardar a la propia institución parlamentaria, frente al ejecutivo. Pero la reserva
también es una técnica de garantía de la institución parlamentaria frente a ella misma: la
exigencia constitucional que determinadas materias sean reguladas por ley supone que
esta regulación debe ser real y efectiva. Esta es la doble función que posee la reserva de
ley en nuestro sistema constitucional: no supone solo una prohibición de entrada del
gobierno a través del reglamento, sino también una obligación positiva de intervención
reguladora del órgano legislativo.
2.4. La posición de la ley en el ordenamiento jurídico.
La ley es la categoría normativa que se sitúa con carácter general en el nivel
intermediamente inferior a la constitución y jerárquicamente superior a las otras normas
del ordenamiento.
La relación entre ley y constitución viene configurada por la caracterización de la
primera como la fuente encargada del desarrollo directo de los mandatos normativos
constitucionales. En esta relación puede distinguirse una doble vertiente de
subordinación y de libertad de la ley.
La subordinación a la constitución implica que la validez de la ley viene condicionada
por n texto normativo de rango superior, de forma que no puede vulnerar los requisitos
formales y materiales constitucionalmente establecidos. De lo contrario incurriría en
inconstitucionalidad y podría ser anulada por el tribunal constitucional. La rigidez del
texto constitucional y la instauración de una justicia constitucional se oponen a los
conceptos de supremacía de la ley.
La segunda vertiente, la libertad de la ley expresa que la relación entre esta norma y la
constitución otorga cierta libertad a la ley tanto en cuanto a los fines u objetivos a
perseguir, como en los medios necesarios para alcanzarlos. La norma constitucional
constituye sólo el marco que debe respetar el legislador democrático, dejándole un
amplio margen de actuación.
En relación con las restantes normas jurídicas, y especialmente con el reglamento, las
leyes son normas de rango jerárquico superior. El concepto de rango de ley significa
que las leyes están supraordenadas a los reglamentos dentro de la escala normativa. El
reglamento no puede contradecir a la ley, sancionándose en tal caso con la nulidad de la
norma reglamentaria. En cambio, el concepto de fuerza de ley constituye una
manifestación dinámica del ordenamiento, es decir, la apreciación del principio de
sucesión cronológica (lex posterior derogat priori), e indica que una norma de este
carácter sólo puede ser modificada o derogada por otra ley. Se distingue, así, una fuerza
activa de la ley, y una fuerza pasiva de la ley. Existen además otras normas externas
dotadas de fuerza pasiva frente a las leyes, como los tratados internacionales o el
derecho derivado de la Unión Europea, que provocan un desplazamiento de la norma
legal interna.
Junto a estos principios, la existencia de nuevos tipos concretos de ley reservados para
la regulación de unas determinadas materias comporta la aparición en escena de un
nuevo principio de ordenación o de resolución de conflictos entre normas, el principio
de competencia o de procedimiento, que impide que una norma con rango y fuerza de
ley sea modificada por otra norma del mismo rango si no es además competente para
ello.
2.5. El privilegio jurisdiccional de la ley.
Una de las consecuencias derivadas de la posición directamente infraordenada al texto
constitucional es que el control a posteriori de los productos normativos debe
corresponder al tribunal constitucional, que tiene atribuida la potestad de enjuiciar las
leyes y normas con rango de ley y de expulsar del ordenamiento aquellas que
contradigan los mandatos constitucionales (monopolio de rechazo). En cambio, el resto
de órganos jurisdiccionales se encuentran vinculados por las leyes y no pueden
inaplicarlas ni declarar la nulidad de aquellas que consideren inconstitucionales, a
diferencia de lo que sucede con las normas reglamentarias. El único tipo de control
sobre las leyes que pueden ejercer los jueces y tribunales es el que se halla implícito en
la decisión que les conduce a aplicarlas o, constitucionalmente, plantear una cuestión de
inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional.
Además, rige en su favor una presunción de validez que sólo puede destruirse si la
inconstitucionalidad de la ley examinada por el tribunal constitucional resulta clara e
inequívoca.
2.6. La admisibilidad de las leyes singulares.
El concepto de ley formal admite, en principio, las denominadas leyes singulares, leyes
media o leyes de caso único.
La jurisprudencia constitucional ha admitido la legitimidad de las leyes singulares, pero
con cierto limites: no pueden suponer una violación de los principios de seguridad
jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ni el principio de
igualdad en la ley.
• El procedimiento legislativo
3.1. El procedimiento legislativo ordinario.
Comprende el conjunto de actos que el ordenamiento califica como necesarios en el
proceso de formación de la ley. En él se distinguen tres fases: la de iniciativa, en la que
los sujetos habilitados proponen un texto para su tramitación como ley; la constitutiva,
de discusión y aprobación del texto por las dos cámaras sucesivamente; y la de
perfeccionamiento, de sanción, promulgación y publicación de la ley.
3.1.1. La iniciativa legislativa.
El artículo 87 CE atribuye en exclusiva la facultad de iniciar el procedimiento al
gobierno, al congreso y al senado, a las asambleas legislativas de las CCAA y a los
ciudadanos. Pero la posición de todos ellos no es en absoluto equiparable.
La iniciativa gubernamental es la forma más usual de iniciar el procedimiento. Los
textos presentados por el gobierno reciben el nombre de proyecto de ley, y han de ser
aprobados en una reunión formal del consejo de ministros, que los tramitará al congreso
acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellos. La posición preeminente del gobierno se ve confirmada por la
previsión constitucional de que su tramitación se inicia de forma automática. Además,
determinadas materias, como las presupuestarias, está reservadas a la iniciativa
gubernamental.
La iniciativa parlamentaria se materializa con la presentación de proposiciones de ley
por los grupos parlamentarios. Su tramitación debe superar un trámite previo: la “toma
en consideración” por la cámara respectiva consistente en un debate favorable o de
rechazo. En el caso de que la iniciativa parta del senado no es necesario repetir la toma
en consideración en el congreso, al que deberá remitirse la proposición para iniciar la
tramitación. En todo caso, el reglamento del congreso (RDC) dispone que las
proposiciones de ley presentadas deben remitirse al gobierno para que pueda manifestar
su opinión y, en su caso, oponerse a la tramitación de aquellas que impliquen un
aumento de crédito o una disminución de los ingresos presupuestarios, o bien cuando
modifiquen una delegación legislativa en vigor.
La iniciativa legislativa atribuida a las Comunidades autónomas se instrumenta a través
de una doble vía: solicitar al gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir
directamente a la mesa del congreso una proposición de ley. En el primer caso, la
iniciativa autonómica no se ejerce sino indirectamente, ya que corresponde al ejecutivo
la decisión de aceptar la solicitud. En el segundo, la asamblea autonómica puede delegar
a un máximo de tres de sus parlamentarios para su defensa ante el pleno del congreso en
el trámite de toma en consideración.
La iniciativa legislativa popular requiere el aval de 500.000 firmas acreditadas y debe
presentarse ante la mesa del congreso. La constitución excluye este tipo de iniciativa en
determinadas materias. La mesa del congreso debe realizar un trámite de admisión que
supone un control de legalidad o formal. Las iniciativas en curso caducan cuando se
produce por la disolución de las cámaras, con la excepción de la iniciativa popular que
se mantiene en la siguiente legislatura.
3.1.2. La fase constitutiva.
Comprende el conjunto de tramites de elaboración que culminan, en su caso, con la
aprobación de la ley en las dos cámaras. El proceso se inicia en el congreso con la
publicación en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados del proyecto o
proposición de ley, la apertura de un plazo para la presentación de enmiendas y el envío
a la comisión legislativa permanente correspondiente. Las enmiendas presentadas por
los diputados o los grupos parlamentarios pueden ser al articulado (de acción,
modificación o supresión de uno o varios artículos del texto) o a la totalidad
(proponiendo un texto alternativo completo). Finalizada la fase de enmiendas, se celebra
un debate en el pleno del congreso solo si se han presentado enmiendas a la totalidad.
En caso contrario, se procede a un primer examen de la iniciativa y de las enmiendas
presentadas a la misma por la comisión competente por razón de la materia. En ella se
nombra una ponencia, formada por un grupo reducido de diputados, para que a la vista
del texto y de las enmiendas presentadas redacte un informe sobre el que se producirá la
posterior discusión. La discusión en comisión concluye con la adopción de un dictamen
que es objeto de debate y aprobación en el pleno del congreso, por mayoría simple. Una
vez aprobado se remite al senado, donde sigue la tramitación.
La discusión en el senado reproduce, las mismas fases que ha superado el proyecto o
proposición de ley en el congreso: publicación en el Boletín Oficial del Senado,
presentación de enmiendas, elaboración de un informe por la ponencia, debate y
aprobación del dictamen en la comisión y deliberación en el pleno. El pronunciamiento
de la segunda cámara puede producirse en tres sentidos: aprobación en los mismos
términos del texto remitido por el congreso, introducción de enmiendas al texto
aprobadas por mayoría simple, o veto, para lo que se exige la mayoría absoluta del
pleno del senado. El veto implica un rechazo total del texto. Si el senado no altera el
texto, la tramitación parlamentaria finaliza en el senado y el texto pasa a la sanción y
promulgación del rey. En los dos supuestos restantes, el texto vuelve al pleno del
congreso, que debe pronunciarse sobre las enmiendas introducidas por el senado,
aceptándolas o rechazándolas por mayoría simple. En caso de veto, tras un debate de
totalidad, se someterá a votación el texto inicial remitido al senado y el veto quedará
levantado si vota a favor del mismo la mayoría, transcurridos dos meses el congreso
podrá levantar el veto aprobando el texto por mayoría simple.
La tramitación descrita pone de manifiesto la posición claramente subordinada del
senado respecto del congreso. Su intervención como cámara de segunda lectura se
limita a formular propuestas de modificación al congreso, que éste puede aceptar o
rechazar.
3.1.3. La fase de perfeccionamiento: sanción, promulgación y
publicación.
Esta fase comienza en el momento en que el texto de la ley ha quedado definitivamente
aprobado e incluye, según el artículo 91 CE, tres actos de distinta naturaleza que se
encomiendan al rey: la sanción, la promulgación y la orden de publicar la ley. Todos
ellos constituyen requisitos constitucionalmente necesarios para que la ley adquiera
plena validez y eficacia obligatoria.
La sanción de la ley se ha convertido en una mera formalidad del monarca y está
desprovisto de cualquier contenido y, en la práctica, se efectúa en el mismo acto de
promulgación. Esta última consiste en la proclamación de que la ley ha sido aprobada
por las cortes generales y se exterioriza con una declaración solemne que formaliza la
incorporación definitiva de la misma al ordenamiento jurídico.
La publicación consiste en la inserción de la ley en un diario o publicación oficial
(Boletín Oficial del Estado), como manifestación de la existencia de la norma. Con ello
se da cumplimiento al principio de publicidad de las normas. Desde el momento de la
publicación se inicia el periodo de vacatio legis, o plazo temporal que transcurre hasta
que la ley entra en vigor, fijado en 20 días, en defecto de previsión expresa de la propia
ley que amplíe o reduzca el plazo.
3.2. Especialidades del procedimiento ordinario.
3.2.1. Ley de comisión.
Son leyes ordinarias que se aprueban en el seno de la comisión parlamentaria, sin pasar
posteriormente por el pleno. Es, sin embargo, el pleno el que decide, con carácter
previo, delegar esta facultad a la comisión siempre y cuando no afecte a determinados
ámbitos materiales.
3.2.2. Procedimientos de lectura única.
Está destinado a textos que no presentan dificultades o sobre los que exista un gran
consenso. Se requiere un acuerdo del pleno de aprobar el procedimiento, después se
realiza un debate de totalidad y seguidamente se somete el texto en su conjunto a
votación del pleno, quedando aprobado si ésta fuera favorable.
3.2.3. Procedimiento de urgencia.
No se omite ninguna fase del procedimiento: se siguen todos ellas, aunque se abrevian
sus plazos ya que se ven reducidos a la mitad
. Esta decisión debe ser aprobada por la mesa de la cámara a propuesta del gobierno, de
dos grupos parlamentarios o de una quinta parte de los diputados. Cabe incluso la
posibilidad de juntar el procedimiento de urgencia y de lectura única.
• Tipos de Leyes
4.1. La ley Orgánica.
Es un tipo de ley reforzada cuya recepción constitucional se justifica bien en la
relevancia de las materias a tratar, bien por la necesidad de mantener un cierto consenso
en torno a unas determinadas normas. Sólo pueden ser elaboradas por las cortes
generales, excluyéndose de los parlamentos autonómicos.
El artículo 81 CE caracteriza este tipo de ley en base a dos elementos: uno material y
otro formal.
4.1.1. Ámbito material
El artículo 81.1 CE somete a reserva de ley orgánica tres materias: el desarrollo de los
derechos fundamentales y libertades públicas, la aprobación de los estatutos de
autonomía y el régimen electoral general. Dado el carácter especial de este tipo de ley,
esta reserva ha de entenderse con carácter cerrado o limitado: las materias indicadas
solo pueden ser reguladas por ley orgánica; pero al mismo tiempo la ley orgánica solo
puede regular esas concretas materias.
• El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. El
tribunal constitucional ha señalado que los derechos comprendidos en los arts.
15 a 29 de la CE deben ser objeto de desarrollo por ley orgánica. Además, la
expresión desarrollo debe ser interpretada como regulación de los elementos
esenciales para la definición del derecho.
• El régimen electoral general que comprende las normas electorales válidas para
la generalidad de las instituciones representativas del estado. El núcleo esencial
se ciñe a la determinación de quién puede elegir, a quien se puede elegir, bajo
qué condiciones y bajo qué criterios organizativos.
• Aprobación de los estatutos de autonomía.
• Otras previstas en la constitución en relación con la corona o con otras
instituciones y órganos constitucionales.
Uno de los problemas que plantea la fijación de los limites materiales de la ley
orgánica se refiere al tema de las denominadas materias conexas, es decir, aquellas
materias que sin estar dentro del efectivo ámbito material reservado a la ley orgánica
guardan una conexión más o menos directa con los contenidos propios de la misma.
El tribunal constitucional ha admitido que estas materias puedan incorporarse en una
ley orgánica solo cuando su contenido desarrolle el núcleo orgánico y siempre que
constituyan un complemento necesario para su mejor comprensión. En todo caso,
será el legislador el que deba concretar los preceptos que tiene tal carácter. En caso
de que el legislador no lo establezca, estas materias quedarían sujetas al régimen de
congelación de rango, es decir, en un futuro sólo podrían ser modificadas por otra
ley orgánica.
4.1.2. Elemento formal.
La aprobación de una ley orgánica requiere de una votación sobre el conjunto del
texto, en la que se consiga el voto afirmativo de la mitad más uno del congreso. Se
entiende ratificado el texto anteriormente aprobado por el congreso si éste no admite
ninguna de las enmiendas introducidas por la otra cámara. El levantamiento de un
posible veto del senado requiere siempre la votación del congreso por mayoría
absoluta.
Junto a esta previsión, la constitución impide que las leyes orgánicas puedan ser
aprobadas en comisión o que las materias que deban regular puedan ser objeto de
una delegación legislativa. También se rechaza la iniciativa legislativa popular sobre
dicho tipo de leyes.
4.1.3. Posición en el sistema de fuentes.
La ley orgánica está sometida a la constitución, y por tanto, es posible establecer un
control de constitucionalidad de la misma. La relación de la ley orgánica con respecto a
las normas reglamentarias se articula a través del principio de jerarquía, y, en relación
con las normas con rango de ley, a través del principio de competencia. El carácter
limitativo de la reserva implica que las leyes orgánicas y las leyes ordinarias tengan
acotados campos materiales distintos: el primero delimitado por el artículo 81 CE, y el
segundo determinado residualmente. Por consiguiente, las relaciones entre ambos tipos
de leyes no se rigen por el principio de jerarquía sino por el de competencia. Aun así, no
es inusual que la ley orgánica llame a colaborar a la ley ordinaria en la regulación de
una misma materia, situación en la que puede llegar a admitirse una cierta superioridad
jerárquica de la ley orgánica, pues ésta actúa como marco normativo que la ley ordinaria
está obligada a respetar.
No obstante, las relaciones entre ley orgánica y ley ordinaria vienen regidas por el
principio de competencia. Como señala el tribunal constitucional, la declaración de
inconstitucionalidad de una ley orgánica que se ha excedido del ámbito que le es propio,
comporta no la nulidad de toda la ley, sino sólo de la calificación orgánica, por lo que
subsiste como ley ordinaria.
4.2. La ley de presupuestos.
Las leyes de presupuestos son las normas que traducen en cifras la acción política del
ejecutivo. Su contenido mínimo y necesario viene constituido por la previsión de los
ingresos y de la autorización de los gastos del sector público estatal para un año natural.
La única prohibición constitucional sobre el contenido de la ley de presupuestos afecta a
la creación y modificación de tributos.
Solo al gobierno le corresponde la iniciativa en la elaboración de la ley de presupuestos.
Las limitaciones formales y materiales de la ley de presupuestos generaron la aparición
de una nueva técnica legislativa consistente en la aprobación simultánea, junto a la ley
de presupuestos, de una ley ordinaria denominada comúnmente ley de acompañamiento
o de medidas fiscales, administrativas y de orden social.
4.3. El reglamento parlamentario.
Los reglamentos parlamentarios constituyen normas jurídicas indispensables para
regular el órgano parlamentario y el ejercicio de sus funciones.
El reglamento parlamentario constituye la principal forma normativa que expresa la
autonomía de las cámaras parlamentarias. Son aprobados y reformados por la propia
cámara por mayoría absoluta de forma independiente y sin la intervención de ningún
otro órgano.
En cuanto a su posición en el sistema de fuentes los reglamentos parlamentarios se
consideran disposiciones normativas con valor de ley.
La relación entre el reglamento parlamentario y la ley no se basa en el principio de
jerarquía, al ocupar la misma posición de ésta como norma directamente subordinada a
la constitución. Por el contrario, rige el principio de competencia. Dicha circunstancia
les confiere fuerza pasiva frente a las leyes.
Tema 6 (Parte II). NORMAS DEL GOBIERNO CON RANGO DE LEY Y
POTESTAD REGLAMENTARIA
• Introducción
El gobierno tiene reconocida la potestad reglamentaria en virtud de la cual adopta
normas jurídicas subordinadas a la ley: los reglamentos. Las constituciones actuales le
atribuyen, también, la posibilidad de adoptar normas de rango legal. Surgen así, las
normas con rango de ley que tiene como razón de ser bien la urgencia y su carácter
provisional (legislación de urgencia); bien la sobrecarga de funciones parlamentarias y
la necesidad de una regulación sumamente técnica que favorecen que el parlamento
delegue su potestad legislativa en el gobierno (legislación delegada).
La constitución española de 1978 incorpora estas dos modalidades de normas
gubernamentales con rango de ley: la legislación de urgencia a través de los decretos ley
y la delegación legislativa mediante los decretos legislativos.
Tanto el decreto ley como el decreto legislativo son manifestaciones de una potestad
normativa de carácter legal que la constitución otorga al gobierno en determinados
supuestos. Se encuentran también sometidas a un control de constitucionalidad
mediante los mismos procedimientos previstos para las disposiciones legislativas
emanadas de las Cortes Generales y de los parlamentos autonómicos. Además, como
disposiciones legislativas, tienen fuerza de ley: pueden innovar el ordenamiento
modificando o derogando regulaciones legislativas anteriores. Sin embargo, esta
potestad normativa del gobierno de dictar normas con rango de ley está rodeada de
cautelas ya que sólo puede activarse en los supuestos y bajo las condiciones que le
impone el texto constitucional, y además su ejercicio requiere una intervención del
parlamento con carácter previo, en el caso de los decretos legislativos y, a posteriori, en
el caso de los decretos ley. Tanto los decretos ley como los decretos legislativos tiene
un carácter hibrido, ya que son normas de origen gubernamental pero dotadas del
mismo rango o fuerza que las disposiciones legislativas emanadas de las cortes
generales.
En el caso de los decretos legislativos, el presupuesto que permite activar la previa
delegación de las cortes generales es, precisamente, descargar de obligaciones al
parlamento y/o encargar al gobierno una regulación técnica para la cual el parlamento
no cuenta con medios suficientes. En el caso de los decretos ley su fundamento se apoya
en la existencia de una situación extraordinaria y urgente que requiere la adopción de
medidas legislativas inmediatas.
El gobierno dispone también de una potestad legislativa propia, la potestad
reglamentaria, es decir, la capacidad de dictar normas, denominadas genéricamente
reglamentos, que se caracterizan por tener un carácter subordinado a la ley. Son por
ello, normas jerárquicamente inferiores.
• El decreto ley
La constitución define esta figura normativa en su artículo 86 como “disposición
legislativa provisional que emana del gobierno en supuestos de extraordinaria y urgente
necesidad” y que requiere, en todo caso, la colaboración del congreso de los diputados
para obtener una vigencia indefinida en el ordenamiento jurídico.
El decreto ley es una disposición que emana del gobierno de modo directo, es decir, no
requiere de una previa autorización o habilitación del parlamento, y sobre la que el
congreso de los diputados se pronuncia a posteriori. Sin embargo, esta figura está
sometida a unos límites constitucionales que restringen su capacidad de regulación.
 • El supuesto habilitante: la extraordinaria y urgente necesidad
La expresión extraordinaria y urgente necesidad indica el propósito de restringir la
utilización del decreto ley a situaciones singulares.
¿Cuándo concurre una situación de extraordinaria y urgente necesidad que requiera de
una actuación normativa inmediata por parte del gobierno a través de la figura del
decreto ley? El tribunal constitucional ha señalado que son criterios de oportunidad
política los que justifican esta situación gubernamental. El Alto Tribunal entiende que el
decreto ley es un instrumento normativo que pretende dar respuestas a las perspectivas
cambiantes de la vida actual ante supuestos que, por razones difíciles de prever,
requieren de una acción normativa inmediata. El supuesto de hecho habilitante es
controlable políticamente en la fase de convalidación del decreto ley ante el congreso de
los diputados y jurisdiccionalmente, ante el tribunal constitucional, en caso de un uso
abusivo y arbitrario. Sin embargo, el tribunal constitucional se ha encargado de afirmar
que un decreto ley es nulo si no aporta ninguna justificación que permita apreciar la
existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad.
• Los limites materiales del decreto ley

• El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. Comprende no sólo las

instituciones del estado central, sino, en un sentido amplio, aquellas en que el
estado se organiza territorialmente: las autonómicas, provinciales y municipales.
Además, la exclusión abarca también aquellas instituciones cuya regulación la
constitución reserva a la ley ordinaria. Lo que se excluye de regulación mediante
decreto ley es el desarrollo legislativo directo de estas instituciones.
• Los derechos y deberes de los ciudadanos. Todos los derechos y deberes de los
ciudadanos recogidos en el título I de la constitución. Pretende impedir que por
decreto ley se regule el régimen jurídico general de los derechos, deberes y
libertades o se atente contra el contenido o los elementos esenciales de algunos
de esos derechos. Sin embargo, el uso del decreto ley, impidiendo cualquier
regulación que incida en un aspecto referido a las materias incluidas en el título I
de la constitución, ya que ello llevaría a la “inoperancia absoluta” del decreto
ley.
• El régimen de las comunidades autónomas. En este ámbito la prohibición se
refiere tanto a la posición institucional que la constitución les confiere, como a la
función que se reserva a determinadas leyes para delimitar las competencias del
estado y las diferentes comunidades autónomas o para regular o armonizar el
ejercicio de las competencias de estas. En definitiva, la constitución reserva en
muchos supuestos a tipos específicos de leyes la configuración de los diferentes
aspectos del sistema autonómico que integran el denominado bloque de
constitucionalidad y cuya regulación se encuentra vedada al decreto ley.
• El derecho electoral general. Art.81.1 CE: “régimen electoral general” como
materia reservada a la ley orgánica.

• La intervención parlamentaria
• Los requisitos y efectos de la convalidación
El decreto ley entra en vigor el mismo día de su publicación -no existe vacatio legis- y a
partir de ese momento es una norma con rango de le que produce efectos jurídicos. Sin
embargo, esta vigencia del decreto ley está condicionada, pues necesita de un
pronunciamiento expreso del congreso de los diputados en el plazo de 30 días, sobre la
aceptación o no del decreto ley. En caso de ser negativa, el decreto ley pierde su
vigencia y deja de producir efectos jurídicos. En el caso de ser positiva, el decreto ley
deja de tener una naturaleza provisional y pasa a integrarse de forma indefinida en el
ordenamiento jurídico. Dicha intervención recibe el nombre de convalidación y se
encuentra regulada en el art. 86.2 CE.
El procedimiento de convalidación consiste en la exposición, por parte de un miembro
del gobierno, de las razones que le han llevado a adoptar esa norma y se realiza un
debate en el pleno de la cámara. Concluido el mismo se procede a adoptar a la votación,
en la que los votos afirmativos se entienden favorables a la convalidación y los
negativos favorables a la derogación. El congreso solo puede aceptar el decreto ley o
rechazarlo en su totalidad, es decir, no puede introducir enmiendas. En todo este
proceso, el senado no interviene en ningún momento.
Tanto un pronunciamiento positivo como uno negativo repercuten en la vigencia de la
norma, prolongándola indefinidamente o anulando su vigencia.

• La conversión en ley del decreto ley.

Junto a la convalidación, la constitución contempla la conversión en ley del decreto ley
(art. 86.3 CE). Posibilita que, en el plazo de 30 días, y siempre que el decreto ley haya
sido convalidado por el congreso, las cortes lo puedan tramitar por el procedimiento de
urgencia como proyecto de ley, a fin de posibilitar la conversión en ley del decreto ley
de que se trate.
El procedimiento de conversión de un decreto ley en ley es potestativo, a diferencia de
la convalidación, que es obligatoria y es además acumulativo, ya que se exige la previa
convalidación.
El decreto ley se lleva a las cortes generales, al congreso y al senado, y puede ser objeto
de enmiendas. El resultado final de esa tramitación es una ley que como tal tiene las
limitaciones formales y materiales que tenía el decreto ley. La ley resultante puede
coincidir en todo o en parte con el articulado del decreto ley. Las medidas normativas
incorporadas en el decreto ley convalidado pueden ser modificadas por las cortes si lo
estiman oportuno.
La nueva ley se independiza del supuesto de hecho que motivó el decreto ley y puede
ampliar su alcance material. Por ello, la ley posterior sana los posibles vicios en que
hubiere podido incurrir el decreto ley, pero únicamente de aquellos preceptos que se
incorporen a la ley. Respecto de los preceptos del derecho ley que no han sido
incorporados en la ley se entiende que quedan derogados por la ley de conversión. Por
lo que si dichas previsiones han sido objeto de impugnación mientras han estado
vigentes o se han planteado cuestiones de inconstitucionalidad en relación con los
efectos que hubiere producido, el tribunal constitucional puede llegar a pronunciarse
sobre los mismos.
• El control jurisdiccional: la competencia del tribunal
constitucional
El decreto ley, como norma con rango de ley, puede ser objeto de control de
constitucionalidad por parte del tribunal constitucional.
El objeto de control de constitucionalidad de un decreto ley puede atender a razones
formales o materiales. Así, ese control comporta una eventual declaración de
inconstitucionalidad se limite exclusivamente a los supuestos de uso abusivo y arbitrario
de en los que se detecta una manifiesta ausencia del supuesto de hecho habilitante.
• El decreto legislativo
• La delegación legislativa en la constitución
Los decretos legislativos son normas que emanan del gobierno previa delegación
parlamentaria conferida a través de una ley. El gobierno, en este supuesto, no actúa
habilitando directamente por la constitución, sino que requiere de una habilitación del
propio parlamento que delega en el gobierno ele ejercicio de la potestad legislativa.
La ley que otorga la habilitación al gobierno para dictar normas con rango de ley se
denomina ley de delegación y la norma que adopta el gobierno fruto de esa delegación
recibe el nombre de decreto legislativo, que es una fuente propia y especifica dotada de
rango, fuerza y valor propio de las leyes. El decreto legislativo es fruto de una labor
conjunta del parlamento y del gobierno.

• Las diversas modalidades de delegación

La constitución prevé dos tipos de leyes de delegación: la ley de bases y la ley ordinaria.
La delegación legislativa se otorgará por medio de una ley de bases cuando se trate de
elabora una nueva normativa respecto de una determinada materia, y mediante una ley
ordinaria cuando se pretenda armonizar o sistematizar una normativa legal ya existente
refundiendo una diversidad de textos legales en uno solo. La diferenciación entre ambas
leyes es de estructura.
• Las leyes de bases para la elaboración de textos
articulados
La constitución establece que la delegación legislativa deberá otorgarse mediante una
ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados en una materia
determinada, sobre la cual, o bien no existe ninguna regulación, o bien se quiere
modificar bajo una nueva dirección ya existente. La ley de bases regula la materia en el
nivel de principios o directrices, mientras que su articulación concreta, con el grado de
detalle necesario para hacer operativas esas grandes líneas, se encomienda al gobierno
mediante la aprobación de un texto articulado cuyo contenido deberá respetar
estrictamente los criterios adoptados por la ley de bases. El texto articulado deberá ser
aprobado como decreto legislativo.
• Las leyes ordinarias de refundición de textos
La finalidad de estas leyes de delegación consiste en reconducir a la unidad, a un único
texto legal, una norma dispersa y fragmentaria que sobre una materia concreta se
contiene en diferentes textos legales. Se trata básicamente de una operación de técnica
legislativa en la que el gobierno se encuentra limitado no por directrices o principios
fijados por las cortes generales en la ley de delegación, sino por la propia normativa ya
existente que debe ser objeto de sistematización. Esta delegación de las cortes se da
cuando una materia ha sido objeto de sucesivas regulaciones y en ocasiones se plantean
dudas sobre la propia vigencia de determinados preceptos. En esta situación, el
parlamento confía al gobierno la labor de integrar en un texto único todas esas
disposiciones dispersas, sistematizándolas, depurando las normas y las posibles
incoherencias o contradicciones.
Este texto refundido se aprueba como decreto legislativo y sustituye a las normas
refundidas. Por ello, el art. 82.5 CE especifica que la ley de delegación debe indicar con
exactitud el ámbito normativo objeto de delegación, esto es, las normas que deben ser
refundidas, y debe también precisar el alcance de la refundición, es decir, si se
circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye también la
autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales.
• Los limites y requisitos constitucionales de la delegación
legislativa
La constitución regula en los artículos 82 a 85 los límites que las cortes generales deben
observar al elaborar las leyes de delegación. El incumplimiento de dichos limites
determinará la inconstitucionalidad de la ley de delegación por vulnerar los requisitos
formales y materiales que la constitución le impone.
En primer lugar, la constitución contempla un límite de carácter subjetivo. La
delegación debe ser efectuada por las cortes generales y exclusivamente al gobierno, no
siendo posibles las subdelegaciones.
En segundo lugar, se excluyen expresamente de la delegación legislativa las materias
reservadas a la ley orgánica y también, aquellas otras materias que responden a
funciones desarrolladas por las cortes generales distintas a la función legislativa.
En tercer lugar, la delegación debe ser expresa, para materia concreta y con fijación del
plazo para su ejercicio. La constitución exige que la ley otorgue de forma expresa la
delegación. Se prohíbe constitucionalmente que la misma pueda entenderse concedida
de forma implícita. Asimismo, la delegación deberá fijar un plazo, pues no puede
entenderse concedida por tiempo indefinido. La delegación se agota por el uso que haya
realizado el gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. Además, se
establecen dos prohibiciones específicas. La primera, según la cual en ningún caso la
ley de delegación podrá “autorizar la modificación de la propia ley de bases”. Y la
segunda prohibición atiende a la restricción impuesta al gobierno para dictar en el texto
articulado “normas con carácter retroactivo”.
Finalmente, la constitución regula también la eficacia de la ley de delegación. Como su
propio nombre indica las cortes generales delegan en el gobierno el ejercicio de la
potestad legislativa, pero no pierden la titularidad de la misma, por ello, las propias
cortes pueden, si así lo estiman, dejar sin efecto la delegación efectuada ya sea a través
de una revocación expresa, ya sea a través de forma implícita, mediante la aprobación
de una ley que regule de forma detallada el mismo objeto que ha sido delegado. La
constitución faculta al gobierno para oponerse a una proposición de ley o enmienda que
sea contraria a una delegación legislativa en vigor.
• La legislación delegada: el decreto legislativo
La norma que aprueba el gobierno producto de la delegación efectuada recibe el nombre
de decreto legislativo y como tal se publica en el BOE. Como norma con rango de ley
goza de fuerza activa y pasiva propia de las leyes. El decreto legislativo es en este
sentido una norma definitiva. No es, como el decreto ley, una disposición provisional.
• El control jurisdiccional
Una vez aprobado el decreto legislativo por el gobierno y publicado en el BOE, se
incorpora al sistema de fuentes como norma con rango y fuerza de ley. En este caso, sin
embargo, se da una peculiaridad y es que el objeto de control puede ser tanto el decreto
legislativo como la propia ley de delegación, y los efectos del control pueden provocar
tanto la nulidad de uno como de otra.
El rango de ley del decreto legislativo le viene dado por la constitución y la fuerza
activa y pasiva de ley, por la ley de delegación. La validez constitucional del decreto
legislativo está condicionada por dos elementos: el respeto de los limites específicos
impuestos por la ley de delegación y la adecuación del contenido material del decreto
legislativo a los principios constitucionales. Ambos elementos pueden ser objeto de
control por parte del tribunal constitucional.
En este supuesto la ley de delegación se convierte en parámetro de control de la validez
del decreto legislativo. Su incumplimiento debe generar la sanción de la nulidad del
decreto legislativo, pues es exceso de delegación es también vulneración de la
constitución y forma parte de la competencia del tribunal constitucional.
En el segundo caso, el control sobre la posible vulneración del contenido material de la
constitución por parte del decreto legislativo debe comportar, en todo caso, la sanción
de invalidez y nulidad de dicha norma, competencia que tiene atribuida el tribunal
constitucional.
• El reglamento
• La potestad reglamentaria en la constitución
La expresión reglamento hace referencia a las normas jurídicas dictadas por el gobierno,
que se caracterizan por tener una fuerza o rango inferior al de la ley (art. 97 CE). Dos
son los elementos esenciales que definen esta fuente: el primero hace referencia al
titular de la potestad reglamentaria, el gobierno; el segundo, a la posición del
reglamento en el sistema de fuentes.
Corresponde al consejo de ministros aprobar los reglamentos para el desarrollo y
ejecución de las leyes, así como las disposiciones reglamentarias que procedan. Sin
embargo, la ley del gobierno reconoce también potestad reglamentaria a los ministros,
pero limitada únicamente “en las materias propias de su departamento”. En cambio,
cuando enumera las funciones del presidente del gobierno omite toma referencia a la
potestad reglamentaria del mismo fuera del ámbito estrictamente organizativo del
gobierno.
La segunda característica es la subordinación jerárquica del reglamento respecto de la
ley. No existe una materia reservada al reglamento.
La ley y las normas con rango de ley tiene plena fuerza activa y pasiva frente a los
reglamentos.
• Concepto y clases de reglamentos
Podemos encontrarnos tanto con normas reglamentarias como actos administrativos.
Para poder diferenciar unos de otros se atiende a diversos criterios. El primero es el
carácter general de las disposiciones reglamentarias: así, los reglamentos son normas
generales cuyos destinatarios se encuentran indefinidos de modo impersonal como
miembros de una categoría abstracta, mientras que los actos administrativos son
decisiones singulares que tienen como destinatarios a una persona o a personas
identificables de forma inequívoca e individual. El segundo es el carácter de
permanencia en el mismo, frente al acto administrativo que, aunque sea general, se
agota con su cumplimiento y no añade nada nuevo a la norma vigente.
Por una parte, la elaboración del reglamento está sometida a un procedimiento especial,
diferente del que se aplica a los actos administrativos. Por otra parte, la adquisición de
eficacia de los actos administrativos no está sometida al requisito de la publicidad en los
boletines oficiales.
• El procedimiento de elaboración de los reglamentos
Procedimiento de elaboración de reglamentos, además del de normas con rango de ley:
Se prevé, con carácter previo, la realización de estudios y consultas para garantizar el
acierto y la legalidad de la norma. Asimismo, se dispone también la realización de una
consulta pública a través del portal web del departamento correspondiente. También una
memoria de análisis de impacto normativo con contenidos variados.
A lo largo del procedimiento se prevé la realización de nuevos estudios y consultas, así
como el sometimiento del texto a audiencia e información pública. Asimismo, se prevé
la necesidad de recabar los informes y dictámenes preceptivos por parte de diversos
órganos. La previsión de un trámite preceptivo de audiencia a los ciudadanos,
directamente o por medio de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley
cuyos fines guarden una relación directa con el objeto de la disposición. Antes de su
aprobación definitiva por el congreso de ministros, el proyecto de reglamento debe ser
aprobado por la comisión general de secretarios de estado y subsecretarios. Durante el
procedimiento de elaboración se otorga al ministerio de la presidencia una relevante
función de coordinación y de garantía de la calidad de la técnica normativa. Finalmente,
para que produzcan efectos jurídicos, los reglamentos aprobados por el gobierno deben
publicarse íntegramente en el BOE.
• Tipos de reglamentos
Los reglamentos pueden clasificarse en atención a diversos criterios.
Según el órgano titular podemos diferenciar entre Real decreto del presidente del
gobierno; real decreto acordado en consejo de ministros y orden ministerial. Las
relaciones entre ellos se articulan en base a dos principios: el de jerarquía y el de
competencia. Con arreglo al primero se establece una posición jerárquica diferenciada
entre los diversos reglamentos. El orden jerárquico es el siguiente: 1) disposiciones
aprobadas por real decreto del presidente del gobierno p del consejo de ministros, y 2)
Disposiciones aprobadas por orden ministerial. A partir del principio de competencia
cada órgano ejerce la potestad reglamentaria dentro de las funciones que tiene
asignadas, aunque si la ley no designa expresamente el órgano, la competencia
corresponde al consejo de ministros.
Según la materia que regulan podemos diferenciar entre reglamentos jurídicos o ad
extra (que crean una situación jurídica nueva y afecta a los derechos y libertades de los
ciudadanos) y reglamentos administrativos o ad intra (que sería un poder normativo
inherente a toda organización sobre las disposiciones de las personas o medios físicos
que la constituyen, la regulación de sus relaciones reciprocas y la dirección de su
funcionamiento).
Por último, según relación con la ley, se distingue entre reglamentos ejecutivos
(generados en ejecución de la ley a la que se directamente vinculados) y reglamentos
independientes (que son los que se dictan para las materias no reguladas por las leyes).
El reglamento no puede infringir normas con rango legal ni regular las materias objeto
de reserva de la ley.
El principio de reserva de la ley expresa la existencia de determinadas materias que, por
exigencia de la constitución, deben ser reguladas por una ley o norma con rango de ley,
con exclusión del reglamento como norma alternativa. La intervención del reglamento
en este ámbito depende absolutamente de la ley: debe haber una ley previa que remita al
reglamento la regulación de ciertos aspectos, pero la ley no puede entregar al
reglamento la propia materia reservada.
El reglamento puede colaborar con la ley en la regulación de una materia. Esta técnica
se conoce con el nombre de cláusula de remisión y su finalidad es la de delimitar y
condicionar la intensidad de la actuación del reglamento. Así, en materias reservadas a
la ley la remisión al reglamento debe ceñirse a “aspectos instrumentales” o “cuestiones
de detalle”, excluyéndose cualquier remisión genérica o incondicionada que equivaldría
a una desregularización. Se prohíbe al reglamento la tipificación de delitos, faltas o
infracciones administrativas, el establecimiento de penas o sanciones, tributos, cánones
u otras cargas o prestaciones personales, patrimoniales de carácter público, limitando,
en este sentido, el ámbito material del reglamento.
• El control jurisdiccional de los reglamentos
El artículo 106.1 CE establece que “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y
la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines
que la justifican”. Son competentes para controlar las disposiciones reglamentarias.
“los jueces y tribunales NO aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.
El control de constitucionalidad y de legalidad de los reglamentos por parte de cualquier
juez ordinario se realiza mediante la técnica de inaplicación. Solo la jurisdicción
contencioso-administrativa es competente para proceder a declarar ilegales y nulos uno
o varios preceptos reglamentarios con efecto erga omnes.
El tribunal constitucional también tiene la facultad de anular directamente las
disposiciones reglamentarias.
Tema 7. Tratados internacionales y derecho de la unión europea. Integración y
relaciones con el ordenamiento español
• Los tratados internacionales y sus tipos en la constitución. Incorporación y
posición en el sistema de fuentes.
• Introducción y concepto
Los tratados internacionales son una fuente del derecho que puede ser analizada en una
doble perspectiva: la internacional y la nacional. La regulación constitucional de los
tratados internacionales se da especialmente en los artículos 93-96 CE, ello sin perjuicio
del artículo 10.2 CE, de singular importancia respecto de los derechos fundamentales. A
nivel internacional vienen esencialmente regulados por la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados de 1969. Y para España, cabe hacer una especial mención a la
Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, dicha
ley, regula por primera vez en España, la materia racionalizando y expresando
legalmente algunas cuestiones de importancia.
Un tratado es un acuerdo internacional escrito celebrado entre dos o más estados
(bilateral o multilateral). La Ley 25/2014 los define como “acuerdo celebrado por
escrito entre España y otro u otros sujetos de derecho internacional, y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación”.
• Tipos de tratados según la constitución y la función de las cortes.
Desde la perspectiva de la constitución puede distinguirse entre distintos tipos de
tratados en razón de la relevancia de sus contenidos y la consiguiente participación de
las cortes y el gobierno. El artículo 149.1.3 CE atribuyen al estado la competencia
exclusiva sobre las relaciones internacionales y el artículo 97 CE otorga la dirección de
la política exterior al gobierno, el cual tendrá la iniciativa y responsabilidad respecto de
la participación de España en un tratado. Por su parte, las cortes ejercen la función más
o menos importante respecto de la vinculación del estado al tratado en razón de sus
diferentes tipos.
• Los tratados de la máxima relevancia constitucional son los
regulados en el artículo 93, aquellos en “los que se atribuya a una
 organización o constitución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la constitución”. En estos casos
“mediante la ley orgánica se podrá autorizar la celebración de
tratados” y “corresponde a las cortes generales o al gobierno,
según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y
de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión”.
La iniciativa de esta ley orgánica sólo es del gobierno, dado que
es quien propone la aprobación del tratado. En la tramitación
como ley orgánica se siguen las pautas de autorizaciones del
artículo 94 CE que luego se exponen. Así, caben propuestas
similares a las enmiendas a la totalidad para denegar o aplazar la
autorización del tratado. Si el texto del tratado lo prevé y la
propuesta del gobierno para la autorización lo incluye, en la
tramitación parlamentaria son posibles propuestas similares a las
enmiendas al articulado respecto de reservas o declaraciones
interpretativas al tratado que el gobierno incluya en la propuesta.
En el senado, la no ratificación se ha de articular como propuesta
de veto. Lo que en modo alguno pueden hacer las cortes es
modificar el texto del tratado.
Después de que se autoriza la ratificación, esto es, el
consentimiento por parte del estado al tratado internacional,
cuando la ratificación en sí se produce lo que se publica es el
instrumento de ratificación, que en su caso contendrá las
declaraciones o reservas que formule el estado español. La
publicación de la ratificación en el boletín oficial del estado
(BOE) incluye todo el texto del tratado para quedar plenamente
integrado en el derecho interno español.

• Los tratados del artículo 94.1 CE, a saber:

• Tratados de carácter político.
• Tratados o convenios de carácter militar.
• Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial
del estado o a los derechos y deberes fundamentales
establecidos en el titulo I.
• Tratados o convenios que impliquen obligaciones
financieras para la hacienda pública.
• Tratados o convenios que supongan modificaciones o
derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas
para su ejecución.
En todos estos casos, la “prestación del consentimiento del estado
para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la
previa autorización de las cortes generales”. Esta autorización
está regulada en el reglamento del congreso y en el reglamento
del senado. La autorización no tiene forma de ley. El gobierno
remite tal solicitud de autorización con el texto del acuerdo
internacional y en su caso los textos vinculados al mismo, así
 como con sus propuestas de reservas y declaraciones. La
autorización sólo puede ser dada por el pleno y primero la da el
congreso y luego el senado. Si el tratado permite reservas y
declaraciones, se pueden formular como enmiendas las
propuestas de las mismas, si bien, en ningún caso cabe
modificación alguna al texto del tratado. Lo que sí que es posible
es la denegación o aplazamiento de la autorización solicitada, que
se formulan como enmiendas a la totalidad. En caso de haber
discrepancia entre el congreso y el senado la ha de resolver una
comisión mixta. Si no se resuelve tal discrepancia, la mayoría
absoluta del congreso tiene la decisión final. Una vez se concede
la autorización, ésta se comunica al gobierno para que proceda a
la ratificación.

• Los tratados del artículo 94.2 CE. En el caso de que no se trate

de un tratado del artículo 93 o del artículo 94.1 CE, el artículo
94.2 CE dispone que “el congreso y el senado serán
inmediatamente informados de la conclusión de los restantes
tratados o convenios”. Así pues, el gobierno ejerce sus
competencias constitucionales y procede a la ratificación del
tratado.
Resulta clave la calificación de qué tipo de tratado de los
recogidos por la constitución es el que se pretende ratificar,
puesto que de ello se hacen depender los requisitos
constitucionales para su válida celebración. Es el gobierno
inicialmente quien califica el tratado y el consejo de estado
elabora un dictamen al respecto, tras el cual si se considera
oportuno, el ministerio propone al consejo de ministros el envío
del tratado a las cortes generales para su autorización. La mesa
del congreso puede recalificar un tratado y el procedimiento a
seguir considerando que es del articulo 93 o del artículo 94.1 CE
a través de la mesa del congreso.
Sin embargo, cabría que el gobierno hubiera considerado que se
trata de un tratado ordinario que no exige autorización de las
cortes ni por el artículo 93 CE ni por la vía del artículo 94.1 CE.
Así las cosas y siguiendo el artículo 94.2 CE, el gobierno habría
concluido el tratado e “informará inmediatamente al congreso de
los diputados y al senado de la conclusión de todo tratado
internacional y le remitirá su texto completo, junto con las
reservas formuladas y las declaraciones que España haya
realizado, con los informes y dictámenes recabados”. En este
caso hipotético, las cortes también podrían formular un recurso
de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional, en este
caso por la forma adoptada y no en cuanto al fondo.

• La incorporación de los tratados internacionales al derecho interno.

Cabe recordar las fases de gestación de un tratado: la negociación del texto por el
gobierno, la adopción y acuerdo de un texto definitivo, la firma de los representantes y
la ratificación o manifestación del consentimiento del estado. La ratificación
corresponde al jefe del estado, refrendado por el ministro de asuntos exteriores y, como
se ha visto, en su caso, con previa autorización de las cortes. A partir de la ratificación,
y siguiendo las normas del derecho internacional, el tratado está válidamente celebrado
y el estado español queda obligado internacionalmente. Sin embargo, hasta su
publicación oficial no se da la condición de aplicabilidad como parte del ordenamiento
jurídico interno. Así sucede incluso respecto de los tratados respecto de los que cabe su
aplicación provisional, pues para ello se requiere si “inmediata publicación”.
Debe subrayarse que, pese a su origen internacional, los tratados constituyen una fuente
del derecho español. “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente es España, formarán parte del ordenamiento interno”.
Así pues, la constitución exige tanto la celebración válida cuanto su publicación íntegra.
De este modo, un tratado puede estar válidamente celebrado y con toda su fuerza
obligatoria internacional, pero no estar publicado en España, por lo que le falta la
condición de aplicabilidad.
• La posición de los tratados internacionales en el sistema de fuentes
• La supremacía de la constitución sobre los tratados
internacionales, el control de constitucionalidad de los mismos
y el valor casi constitucional de los tratados de derechos
fundamentales
La constitución tiene supremacía indiscutible respecto de los tratados internacionales.
Como consecuencia, los tratados están sujetos al control de constitucionalidad ante el
tribunal constitucional. El control de constitucionalidad puede producirse previamente a
la celebración y obligatoriedad internacional del tratado.
La consulta al tribunal constitucional se puede producirse desde que se conozca el texto
definitivo del tratado y siempre antes de su celebración. Las dos consultas planteadas
hasta la fecha lo han sido por el gobierno y se materializan a través de un acuerdo del
consejo de ministros. El congreso o el senado pueden requerir al tribunal constitucional
para que declare si hay contradicción del tratado con la constitución. Los reglamentos
respectivos exigen la iniciativa de “dos grupos parlamentarios o una quinta parte de los
diputados” o “un grupo parlamentario o de veinticinco senadores”. Si se plantea, se
suspende la tramitación del tratado en la cámara respectiva.
Además del control previo de los tratados, cabe el control una vez ya han sido
ratificados y en vigor a través del recurso o la cuestión de inconstitucionalidad.
Aunque nunca ha sucedido, una hipotética declaración de inconstitucionalidad
sobrevenida respecto de un tratado ya en vigor conllevaría su nulidad interna y
expulsión del ordenamiento jurídico español.
Cabe recordad el valor casi constitucional que tiene los tratados relativos a derechos
fundamentales.
Y no sólo hay que tener en cuenta el texto de los tratados, sino la interpretación de los
mismos por los órganos autorizados, especialmente los jurisdiccionales y en especial “la
doctrina sentada por el tribunal europeo de los derechos humanos”.
En razón del artículo 10.2 CE, se puede acudir a los tratados relativos a derechos
fundamentales como elemento con el que debe interpretarse la constitución, con el
mencionado valor “casi” constitucional. Los tratados pueden ser así alegados
directamente como derecho español ante los poderes públicos y los tribunales.
• La posición de los tratados internacionales y la ley
No hay que fundarla en los generales criterios de jerarquía y competencia. Se trata más
bien de determinar qué norma prevalece y se aplica en caso de contraposición ante el
tratado y la ley nacional.
Hay que tener en cuenta los conceptos de fuerza pasiva y fuerza activa, así como los
tipos de tratados que establece la constitución.
Sobre esta base, todo tratado internacional tiene fuerza pasiva frente a la ley, puesto que
no pueden ser derogados o modificados por las leyes españolas, dado que “sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho
internacional”.
Los tratados que exigen previa autorización de las cortes tienen fuerza activa frente a la
ley, es decir, pueden modificarla o derogarla, de ahí que se entiende que la autorización
parlamentaria legitima la modificación de una ley.
Por el contrario, los tratados que no han precisado de autorización de las cortes (94.2
CE), no tienen fuerza activa frente a la ley, esto es, estos tratados si son contrarios a una
ley anterior serían nulos.
Asimismo, cabe tener en cuenta criterios de aplicación preferente. “Las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso
de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. Así pues, si una ley
posterior es contraria a cualquier tipo de tratados, tal ley no queda derogada ni es nula,
sino que es inaplicable, porque prevalece el tratado. Cualquier juez, en este caso,
deberá inaplicar la norma española.
El tribunal constitucional es claro al señalar que son los jueces ordinarios quienes deben
analizar si hay una contraposición entre un tratado internacional y una ley.
Finalmente, todo tratado internacional puede modificar o derogar un reglamento y
prevalece en cualquier caso respecto de un reglamento posterior.
• El derecho de la unión europea. Su integración y relaciones con el
ordenamiento español.
• El derecho de la unión europea originario y derivado.
El ordenamiento jurídico comunitario, hoy derecho de la unión, es un ordenamiento
jurídico propio y no una mera suma de normas, independiente de los ordenamientos
jurídicos de los estados miembros que se genera a partir de sus propias normas de
producción. Asimismo el derecho de la unión tiene capacidad de obligar a todos los
órganos del estado miembro.
El derecho de la unión se integra a partir de normas de derecho primario u originario y
derecho derivado.
El derecho primario se conforma por los tratados internacionales constitutivos o
fundacionales y todas sus modificaciones.
Así, además de los tratados fundacionales iniciales, son también derecho primario los
tratados modificativos de la unión europea, los tratados complementarios y, también,
todos los tratados de adhesión.
En clave de derecho constitucional español, estos tratados que conforman el derecho
primario u originario son tratados que han sido ratificados siguiendo la vía del
articulo93 CE -a través de ley orgánica- , publicados en el BOE y forman parte del
ordenamiento jurídico español. Es por ello que el derecho primario hace el papel de
derecho constitucional de la unión europea.
El derecho derivado de la unión europea es el producido siguiendo las normas de
producción jurídica determinadas por el derecho originario, es decir, son las normas
generadas válidamente por el poder normativo de las instituciones comunitarias. El
derecho derivado se publica oficialmente en el diario oficial de la unión europea
(DOUE) y entra en vigor en la fecha que los actos determinen o, en su defecto, a los 20
días de su publicación. Entre los diferentes tipos de normas de derecho derivado no hay
relación jerárquica.
También forman parte del ordenamiento jurídico de la unión europea los llamados actos
convencionales: acuerdos internacionales firmados entre la unión europea con países
terceros o con organizaciones internacionales.
También se afirma como fuente de derecho subsidiario la jurisprudencia del tribunal de
justicia, el derecho internacional y los principios generales del derecho.
El reglamento de la unión europea no hay que confundirlo en modo alguno que
confundirlo con un “reglamento” nacional. Se trata de una norma de alcance general,
plena y directamente obligatoria para todos los estados miembros y sus ciudadanos, sin
necesidad de un acto de transposición interna.
Las directivas son instrumentos clave para la armonización y homogeneización del
derecho de la unión. Son vinculantes, si bien requieren un acto de transposición por
cada miembro. Así, cada estado, según su sistema constitucional de fuentes y
competencias elige el instrumento adecuado de transposición. La mala transposición o
que ésta no se haya llevado a cabo genera incumplimiento y da lugar a la posible
responsabilidad del estado miembro, a través de multas e incluso la posible
indemnización a los particulares.
Las decisiones son actos legislativos obligatorios que pueden tener un ámbito de
aplicación general y obligan desde su publicación en el DOUE.
 • La articulación y relaciones entre el derecho europeo y el
ordenamiento interno, en especial, la primacía del derecho europeo.
Según se ha señalado, los tratados que conforman el derecho originario o primario de la
unión europea fueron ratificados por la vía del artículo 93 CE que implica la cesión del
ejercicio de competencias soberanas a una organización internacional. Es lo que se
conoce como principio de integración. Así pues, se reconoció a las instituciones de la
unión europea la competencia para crear un derecho que rige frente a los poderes
públicos españoles y la ciudadanía con carácter autónomo, un derecho con sus propias
normas respecto del procedimiento de producción, entrada en vigor, publicación,
eficacia o control jurisdiccional, y no por las normas españolas. En este sentido hay que
recordad que el tribunal constitucional sólo puede controlar la constitucionalidad del
derecho originario. Sin embargo, el tribunal constitucional no controla la
constitucionalidad del derecho europeo derivado. No obstante, los actos de los poderes
públicos españoles que ejecuten derecho de la unión europea parece que pueden ser
controlados.
Además de este principio de autonomía, la jurisprudencia europea ha ido conformando
los dos principios básicos que articulan y resuelven la relación entre el derecho europeo
y el ordenamiento interno. Se trata del principio de efecto directo y el principio de
primacía.
En razón del principio de efecto directo del derecho de la Unión, los poderes públicos y
en particular los jueces nacionales deben aplicar las normas europeas, al tiempo de que
todo particular puede solicitar al juez nacional la inaplicación del derecho nacional
interno que sea contrario al derecho de la unión aplicable. El defecto directo se
fundamenta en la necesidad de que las normas de la unión europea tengan efectos
uniformemente en todos los estados miembros.
El principio de efecto directo descansa sobre el principio de primacía del derecho
comunitario.
En razón del principio de primacía, el derecho de la unión prevalece o tiene preferencia
en la aplicación sobre el derecho nacional. El derecho de la unión prima y con él toda la
jurisprudencia del tribunal de justicia de la UE. “Los jueces y tribunales aplicarán el
derecho de la unión europea de conformidad con la jurisprudencia del tribunal de
justicia de la unión europea”. En consecuencia, los jueces tienen la obligación de
inaplicar el derecho español si lo consideran contrario al derecho de la unión, incluida la
jurisprudencia del TJUE. El derecho de la unión que prevalece lo que hace es desplazar
al derecho nacional, que queda inaplicado. El juez, no aplicará el derecho español,
incluida la constitución española, si lo entiende contrario al derecho de la unión
europea. No se trata de derogación, no se trata de anulación o invalidez, sino de una
inaplicación por desplazamiento.
Una norma, sentencia o acto nacional contrario al derecho europeo en principio es nulo.
El tribunal constitucional admitió el principio de primacía en la declaración 1/2004
sobre el artículo 1-6 del tratado constitucional.
Estos argumentos se refuerzan con la afirmación de que el derecho de la unión europea
se basa en los mismos valores que la constitución. Además, se recuerda que no es una
primacía general del derecho europeo respecto de todo el derecho español, sino que se
limita al relativo a las competencias de la unión europea, cuyo ejercicio cedió por los
correspondientes tratados de la vía del artículo 93 CE.
El ordenamiento europeo es autónomo y que éste prima sobre el ordenamiento jurídico
español y puede desplazar su aplicación.
No se puede elevar la garantía de un derecho si ello va en perjuicio de la primacía del
derecho de la UE y de su unidad y eficacia. Por un lado, viene a dejar claro que el
derecho de la unión europea prima incluso sobre los derechos fundamentales de una
constitución del estado miembro. Del otro lado, esta jurisprudencia viene a ir en contra
de la consideración general del derecho internacional de los derechos fundamentales
como un mínimo que los estados siempre pueden mejorar. En cualquier caso, esta
decisión del TJUE ha de conjugarse con la referida posibilidad de que un tribunal
constitucional nacional imponga un freno de emergencia frente al derecho de la UE.
Para concluir, cabe también tener en cuenta el principio de subsidiariedad, que implica
que la UE sólo es competente para legislar cuando su actuación sea más eficaz que la de
los estados o entes regionales o locales más próximos a la ciudadanía.
Los estados pueden velar porque se respete el principio de subsidiariedad. Para ello se
ha dispuesto un mecanismo de alerta temprana por el que los parlamentos nacionales
deben recibir los proyectos de actos legislativos de la UE y cada cámara tiene ocho
semanas para oponerse. Si un numero de cámaras de parlamentos nacionales consideran
que el proyecto no cumple con el principio de subsidiariedad, bien deberá volverse a
estudiar el proyecto de Comisión, bien puede dificultarse que salga adelante.

Tema 8. Los Derechos Fundamentales

• Los derechos fundamentales: Conceptos y Estructuras
• Concepto de derechos fundamentales
Los derechos fundamentales pueden ser definidos como los derechos subjetivos
reconocidos en la Constitución, de lo que se siguen respectivamente dos consecuencias
o elementos necesarios del concepto de derecho fundamental: Tutela judicial directa
(sin esperar al desarrollo legislativo) y vinculación de todos los poderes públicos en
especial del eje instalador.
De esta forma, los derechos fundamentales se distinguen de los meros derechos
subjetivos en que estos, pese a ser exigibles ante los tribunales, no vinculan al
legislador, por lo que en principio podrían ser suprimidos por ley. Además, los simples
derechos subjetivos carecen del llamado carácter objetivo, así como del conjunto de días
adicionales, exclusivas de todos o de alguno de los derechos fundamentales.
Los derechos Morales se distinguen de los derechos fundamentales en que no son un
concepto de derecho vigente sino la concreción de valores Morales que se considera han
de formar parte del mismo. La Declaración Universal de Naciones Unidas de 1948, no
puede considerarse en términos estrictos, como una norma jurídica.
En el ámbito del Consejo de Europa, a partir del Convenio Para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, nos encontramos con un nuevo
catálogo de derechos, acompañado esta vez, de un conjunto de órganos y
procedimientos destinados a garantizar coactivamente su eficacia. Sin embargo, estos
derechos, pese a ser jurídicamente exigibles, tampoco admiten el calificativo de
fundamentales al no formar parte de la Constitución formal, por lo que su rango se
situaría en el nivel de los tratados internacionales. Lo mismo cabría decir de los
llamados derechos fundamentales del derecho de la Unión Europea, pues la carta de
derechos fundamentales tiene rango igualmente de tratado internacional, que es inferior
a la CE.
• Relación entre los derechos humanos y los derechos fundamentales.
Los derechos humanos pertenecen al campo de la ética no del derecho vigente. Se
encuentran extramuros de la Constitución. Hasta que los derechos humanos no sean
reconocidos por una Constitución vigente y concreta no se transformarán en derechos
fundamentales. Por otro lado, también podrían existir derechos fundamentales que no
fueran derechos humanos, aunque los derechos humanos y los derechos fundamentales
son figuras que deben distinguirse conceptualmente, mantienen entre sí indudable
relación es lo que se pone de manifestó en cuatro momentos esenciales:
• En la comprensión del derecho vigente.
• En la determinación del catálogo de los derechos
fundamentales.
• En la interpretación de los derechos fundamentales.
Los propios textos constitucionales remiten con frecuencia a
valores Morales. No podemos olvidar que, todo el sistema de los
derechos, y aún el conjunto del orden constitucional, encuentran
su fundamento en una concreta filosofía moral sin cuyo
conocimiento cualquier estudio de los derechos fundamentales
resultaría incompleto.
El análisis de los derechos humanos de derecho internacional
resulta, por otra parte, jurídicamente obligado, puesto que el
artículo 10.2 CE prescribe que las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España.
• En la crítica al derecho vigente. Una vez agotadas las
posibilidades de interpretación de los derechos fundamentales,
siempre quedarán los derechos humanos como instancia crítica
del derecho vigente e instrumento idóneo para proponer su
reforma.

• El catálogo de los derechos.

Los derechos han de estar reconocidos en la Constitución, pero deben también ser
identificables con posiciones jurídicas individuales y contar con las garantías típicas de
estos y de toda Constitución normativa y especialmente la vinculación del legislador.
De este punto de partida se infieren las siguientes consecuencias:
• Para el Tribunal Constitucional no existe un derecho fundamental
general de libertad ni un derecho a la dignidad de la persona. La
ambigüedad de la libertad y de la dignidad parece tan elevada que
ambas suelen entenderse como meros valores y no como
derechos, es decir, con eficacia básicamente imperativa.
• Los derechos reconocidos en normas ubicadas fuera del Título I
CE son en principio jurídicamente equivalentes a los demás pese
a no contar con las garantías del artículo 53 de la Constitución,
pues, son igualmente derechos subjetivos que deben ser tutelados
por los jueces y que vinculan al legislador.
• En el capítulo III del Título I de la CE encontramos sobre todo
mandatos a poderes públicos cuya función no es la de reconocer
posiciones jurídicas individuales.
El obstáculo para la calificación de los mismos como derechos
fundamentales, radica en que resulta discutible que puedan ser
garantizados directamente. En todo caso el Tribunal
Constitucional ha reconocido indirectamente fragmentos de estos
derechos mediante el argumento de su conexión con otros.
• Por último, en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional ha
reconocido derechos fundamentales no derivados de normas de
reconocimiento de los mismos sino de normas de mandato.

• Especial referencia a los derechos estatutarios.

Los derechos fundamentales son un concepto de Derecho Constitucional. Ello nos lleva
a una respuesta fácil a la pregunta sobre la naturaleza de los derechos reconocidos en
algunos estatutos de autonomía: No son derechos fundamentales por la simple razón de
que no están reconocidos en la Constitución, sino en una norma inferior a ésta. Por lo
que el Tribunal Constitucional afirma, no solo que no son derechos fundamentales, sino
que tampoco son derechos subjetivos. De este modo los nuevos derechos estatutarios
pasan a formar parte del contenido adicional del derecho fundamental correspondiente.
• El doble carácter de los derechos fundamentales.
Debemos examinar el doble carácter de los derechos fundamentales, en cuya virtud,
estos, además de derechos subjetivos, resultan ser elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional. En realidad, bajo la fórmula del
carácter objetivo se encierran efectos muy diversos, a saber:
• Esquemas argumentales útiles para el Tribunal Constitucional en
su labor de determinación del contenido de determinados
derechos o de solución de conflictos entre los mismos.
 • La articulación de instrumentos de protección de los derechos
fundamentales no directamente dirigidos en favor de un
particular, que seguramente carecerían de sentido si aquellos
fueran meros derechos subjetivos. Se considera así que los
derechos fundamentales tienen un valor social, no sólo
individual.
• El llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales,
según el cual, a la hora de aplicar el derecho ordinario debe
tenerse en cuenta la mayor relevancia de los mismos.
• La ampliación del contenido constitucional de determinados
derechos, especialmente mediante la configuración de
prestaciones adicionales, las cuales, pese a que no resulta
jurídicamente exigibles por los particulares, no dejan de tener
cierta relevancia constitucional.

• Tipos de Derechos
El Título I se denomina: “de los derechos y deberes fundamentales”, lo que parecería
indicar que todo lo que encontramos en dicho título son derechos o deberes, pero no es
cierto, ya que también hay principios, mandatos y normas de organización. El Capítulo
II del Título I se denomina: “derechos y libertades”; pasando el artículo 14 se divide a
su vez en dos secciones: la primera versa sobre “los derechos fundamentales y las
libertades públicas” y la segunda se titula “de los derechos y deberes de los
ciudadanos”. Por último, en cuanto a la clasificación de los derechos, el Capítulo III se
denomina “de los principios rectores de la política social y económica”.
La clasificación de los derechos de la Constitución tiene una consecuencia jurídica en el
artículo 53 que establece diversos niveles de garantía.
A la vista de la defectuosa sistemática constitucional, resulta necesario proponer una
clasificación alternativa. El criterio más útil es el que se centra en la estructura lógica de
cada figura combinando dos elementos: lo que el titular demanda y lo que el obligado
debe hacer.
Las estructuras básicas de los derechos son dos divididas a su vez cada una de ellas en
otras dos:
• Derechos de defensa. Tienen inicialmente por objeto preservar
de la intervención ajena una serie de bienes y actuaciones que,
encontrándose en peligro, se consideran de especial importancia
para el desarrollo de la persona.
La estructura de los derechos de defensa responde a una doble
tipología:
• Derechos racionales, que prohíben toda injerencia sobre
un bien personalísimo, generalmente poseído por su
titular de un modo inconsciente.
• Derechos de libertad, que impiden al poder público que
disuada, dificulte, prohíba o sancione el ejercicio
consciente de determinadas actuaciones.
 • Derechos de prestación. En ellos el sujeto pasivo no está
obligado a no actuar, sino precisamente lo contrario: a
suministrar al titular del derecho a las prestaciones
constitucionalmente reconocidas.

Los tipos de prestaciones que conforman el contenido de estos derechos

son dos:
• Prestaciones económicamente cuantificables. Los típicos
derechos de prestación son los derechos sociales, que tienden
inicialmente a garantizar en concreción del Estado social, que las
necesidades básicas de todos los ciudadanos se encuentren
cubiertas.
Los principales problemas que plantean estos derechos son los
siguientes: si son de todos o sólo de quienes realmente lo
necesitan, hasta donde llegan las prestaciones exigibles, si pueden
ser suministrados por particulares y si dependen uno de la
situación económica del país.
• Derechos de organización y procedimiento. Los ejemplos más
típicos son los derechos a la tutela judicial y al sufragio.
El habeas corpus y la rectificación no son, frente a lo que a veces
se afirma, derechos de este tipo, pues no se trata de derechos
fundamentalmente autónomos, sino más bien, garantías de otros
derechos.
La clasificación recién presentada requiere algunas matizaciones
importantes:
• En muchos de ellos pueden apreciarse de forma
complementaria y tangencial estructuras diferentes.
• En conexión con lo anterior, casi todos los derechos de
defensa admiten en alguna faceta prestacional. De hecho,
los derechos reaccionales pueden ser también calificados
como derechos de protección, esto es, como derechos a
que el Estado proteja los bienes jurídicos
correspondientes.
• Como excepción, algunas figuras carecen de una
estructura típica que destaque con claridad sobre las
demás a la hora de definir el derecho.
• Por último, ni que decir tiene, que las adscripciones recién
mencionadas, son decisiones interpretativas y por tanto,
hasta cierto punto, discutibles.

Titularidad de los derechos.

Como regla general son igualmente sujetos activos o titulares de los derechos
fundamentales todas las personas físicas.
La regla general de la titularidad universal debe ser sin embargo matizada en relación
con determinadas categorías especiales de personas:
• Los menores no son titulares de aquellos derechos fundamentales que exijan una
cierta madurez o responsabilidad para su ejercicio.
• De la equivoca redacción del artículo 13.1 CE no puede derivarse que los
extranjeros pierdan la titularidad de sus derechos fundamentales cuando
libremente así lo disponga el legislador. En todo caso, resulta evidente el
contraste entre el principio de universalidad del derecho internacional y esta
diferencia de trato por razón de nacionalidad, del derecho constitucional.
De lo anterior puede deducirse que, en relación con esta materia, existen 4
categorías de derechos:
• Los de titularidad universal, que pertenecen en principio por igual
a españoles y extranjeros, ya que la CE utiliza para ellos fórmulas
genéricas o imparciales. Salvo que resulten “imprescindibles para
la preservación de la dignidad humana”. En todo caso aquí la
libertad del legislador es mínima.
• Los de titularidad inicialmente restringida a los españoles, pues la
CE utiliza las fórmulas “los españoles” o “los ciudadanos”, sin
embargo, pueden pertenecer también como derechos
fundamentales a los extranjeros, siempre que así lo prevean los
tratados o la ley. Como en el caso anterior, una vez reconocida la
titularidad del derecho a los extranjeros, podrá el legislador
introducir “condicionamientos adicionales” a su ejercicio por
aquellos, mediando justificación. Aquí la libertad del legislador es
mayor que en el caso anterior.
Reconoce como derechos fundamentales de los extranjeros casi
todos los derechos que, según la Constitución española,
pertenecen sólo españoles.
Por otro lado, introduce restricciones específicas en relación con
alguno de los derechos que regula y que según la CE pertenecen a
toda persona.
• Los derechos del artículo 23 CE son un caso especial, pues el
artículo 13.2 señala que “Solamente los españoles serán titulares
de los derechos reconocidos en el artículo 23 salvo lo que,
atendiendo a criterios de reciprocidad, puede establecerse por
tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo de las
elecciones municipales”. parece así que ni el Tribunal
Constitucional podría atribuir estos derechos a los extranjeros.
• Los de titularidad restringida a los extranjeros, como el derecho
de asilo.
Como excepción, la CDF remite en alguna ocasión a “las legislaciones y prácticas
nacionales” pero ello no implica que prive de la titularidad a los ciudadanos de la
Unión, sino que podrán establecerse para ellos condicionamientos adicionales al
ejercicio de los derechos correspondientes.
 • En relación con la clásica y hoy en cierto desuso categoría de las relaciones de
sujeción especial cabe decir lo siguiente:

• Los funcionarios y los militares tienen los mismos derechos que los
demás ciudadanos. Únicamente podrá limitarse el ejercicio por estos
colectivos de alguno de sus derechos, pero nunca suprimirse de entrada
la titularidad de los mismos. Algunos de estos límites están expresamente
previstos en la CE, otros se deducen de su interpretación.
• Los reclusos no son titulares de aquellos derechos “que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria”.

• Como excepción a la regla de la relación necesaria entre derechos fundamentales

y personas físicas, derivadas su vez de la conexión de aquello con la dignidad de
la persona, normalmente se admite que también las personas jurídicas son
titulares de derechos fundamentales: no sólo de las expresamente atribuidos a
entes colectivos, sino también de aquellos otros cuyo ejercicio no sea
estrictamente personal.
En relación con las personas jurídico-públicas las reglas anteriores sufren importantes
modulaciones. Con la excepción de los derechos a la igualdad y a la tutela judicial,
suele negarse en la titularidad de derechos fundamentales a estos sujetos, algo que la ley
expresamente así lo reconozca.
De otro lado, aunque los derechos fundamentales tienen, como regla general, por
titulares a las personas físicas, resulta obvio que en muchas ocasiones sólo pueden
ejercerse de forma colectiva.
• Obligados de los derechos
Los sujetos pasivos obligados de los derechos fundamentales pertenecen a dos
categorías bien diferenciadas:
• Los poderes públicos que están obligados directamente por la Constitución tanto
no intervenir en el contenido de los derechos de defensa cómo realizar las
actuaciones necesarias cuando la naturaleza de cada derecho así lo requiera. La
vinculación de los poderes públicos en relación con los derechos fundamentales
no es idéntica en todos los casos.
• Siempre que la naturaleza de cada figura lo permita, los derechos fundamentales
vinculan a particulares. En la actualidad sobre todo en los principios de
dignidad de la persona y estado social, traen como consecuencia la eficacia
directa o inmediata de los derechos en las relaciones entre particulares, lo que
significa que los titulares de los derechos pueden exigir judicialmente su respeto
por parte de otros particulares existan no expresa previsión legislativa al
respecto.

Sea como fuere, es preciso señalar que lo que hemos denominado eficacia
directa de los derechos en las relaciones entre particulares, resulta ser en la
práctica escasamente problemática ya que:
 • El principio de legalidad prohíbe en parte dicha eficacia directa: no
puede castigarse penalmente, ni sancionarse administrativamente a los
particulares que vulneren los derechos de otros sin ley previa que así lo
determine.
• En los ámbitos civil y laboral, por su parte, existen cláusulas legales que
permiten y aún exigen la vulneración de los particulares.
Lo relevante, en definitiva, no es tanto el origen público o privado de las intervenciones,
como las peculiaridades de la relación concreta entre titulares y obligados del derecho
fundamental.
• Contenido de los derechos y órganos de su determinación
Todo derecho fundamental está compuesto de un conjunto de facultades Concretas que
integran su contenido. Aunque en alguna ocasión, la propia Constitución precisa en
parte esas facultades, por lo general, la determinación del contenido de los derechos
habrá de ser realizada por los distintos órganos del Estado, debiendo procurarse en todo
caso dejar abierta la posibilidad de nuevos desarrollos, con el fin de impedir una
inaceptable petrificación del texto constitucional.
Como consecuencia de la constitucional indeterminación del texto constitucional, única
fuente en sentido estricto de los derechos fundamentales, se admiten la presencia de
fuentes secundarias de los mismos que contribuyen necesariamente a determinar su
contenido.
• En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, intérprete
Supremo de la Constitución cuyas decisiones se imponen a todos los poderes
públicos, resulta en este punto decisivo.
Junto a la jurisprudencia constitucional, con un nivel similar de importancia,
cabe situar a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que penetran en nuestro sistema
por la vía del artículo 10.2 CE.
• Como lógica consecuencia del principio democrático, la competencia
determinadora del contenido de los derechos ha de recaer de forma inicial y
ordinaria en el legislador.
• Desde la jurisprudencia constitucional, no sirve lineal y coherente, la
competencia de determinación no reside exclusivamente en el legislador, ya que
el alto Tribunal, mantiene un concepto más bien restringido de regulación del
ejercicio en la línea de una concepción relativa de la reserva de ley, por lo que
siempre habrá de reconocerse un cierto margen de actuación complementaria a
la potestad reglamentaria de la administración.
• Por último, las reservas de ley tampoco impiden a los tribunales ordinarios,
precisar para cada caso concreto el contenido de los derechos fundamentales,
determinación esta, que resulta necesaria no sólo cuando la ley no dé respuesta
clara al conflicto planteado, sino también cuando omita toda regulación.
En definitiva, la determinación del contenido de los derechos es una actividad colectiva
que, considerado en su conjunto, ofrece la imagen de un diálogo constructivo. Entre una
pluralidad de sujetos es preciso destacar la diferencia entre las determinaciones
generales (la jurisprudencia, la ley el reglamento) y particulares (la sentencia, el acto
administrativo), por un lado, y entre las determinaciones jurídicamente irrelevantes y las
dotadas de efectos vinculantes por otro. Cada una ocupa su lugar y todas ellas resultan
complementarias.
• Interpretaciones de los derechos
Para la correcta determinación del contenido de los derechos fundamentales, hemos de
acudir inicialmente a las reglas tradicionales de interpretación jurídica,
convenientemente adaptadas a las peculiaridades de la norma constitucional:
• Inicialmente deberá partirse de los datos que ofrece el propio texto
(interpretación literal) donde en ocasiones se precisa en parte el contenido de
cada figura.
• A continuación, habrá que atender a la función y a los intereses a los que cada
derecho sirve (interpretación finalista), teniendo siempre en cuenta que los
derechos fundamentales son, ante todo, derechos de los individuos y solo
secundaria y complementariamente se encuentran, en su caso, al servicio de
bienes colectivos. En otras palabras, para evitar la inaceptable funcionalización
de los derechos, el carácter objetivo no debería ser utilizado para reducir su
alcance como derechos subjetivos. En este puto es donde se hace más presente la
precompresión del intérprete y la previa concepción de los derechos
fundamentales, implícita o explícita, por la que aquel opta. Así nos
encontraríamos, sobre todo, con concepciones liberales democráticas o sociales.
• También puede ser útil la consideración de cada derecho y su evolución histórica
(interpretación histórica) y en el proceso de su elaboración a la vista de los
trabajos de las Cortes constituyentes (interpretación auténtica).
• Especialmente importante resulta atender al lugar que ocupa cada derecho en el
conjunto del sistema constitucional (interpretación sistemática); En este sentido,
resulta de gran interés el recurso a los principios constitucionales, y a los textos
internacionales ratificados por España. Debe traerse a colación, la regla del
estándar máximo, según la cual, en caso de determinaciones distintas del
contenido de los derechos, el intérprete debe optar por la más amplia.
• Otros argumentos de tipo lógico pueden también emplearse en la tarea de
determinación del contenido de los derechos fundamentales. Entre estos
podríamos citar la regla según la cual debe evitarse en lo posible la concurrencia
de derechos mediante el criterio de la especialidad, optándose en consecuencia
por la norma más específica en detrimento de la más genérica.
• Por último, los principios de la interpretación constitucional pueden servir para
completar las reglas anteriores. Los de mayor originalidad resulta ser el de
corrección funcional y el de eficacia integradora. Según el primero, el intérprete
a de respetar la posición que ocupa en el sistema constitucional, procurando no
invadir el ámbito reservado a otras instancias; en virtud del segundo, debe
optarse por aquellas soluciones que contribuyan al mantenimiento de la
legitimidad del Estado, finalidad última de toda Constitución.
El principio de corrección funcional apunta sobre todo hacia la autocontención
judicial, prohibiendo a los tribunales sin poner al legislador facultades del
derecho no claramente deducibles del texto constitucional.
 Por su parte, el principio de eficacia integradora es todo menos preciso; aun
compartiendo su presupuesto teórico quedaría por definir con claridad cómo se
consigue la integración en cada caso concreto.
En cuanto a los criterios interpretativos generales para todos los derechos
fundamentales, cabe citar el de favor libertatis, proyección en cierto modo del
criterio de interpretación conforme en cuya virtud “en materia de derechos
fundamentales la legalidad ordinaria de ser interpretada de la forma más
favorable para la efectividad de tales derechos”.

• Cuando pesa la utilización de las reglas anteriores, no pueda todavía saberse con
certeza si una facultad concreta forma o no parte del contenido de un derecho
fundamental, seguramente la opción más razonable sea la de incluir
provisionalmente aquella facultad en dicho contenido para que sea después el
contrapeso de otras normas constitucionales lo que termine de precisar su exacta
relevancia constitucional; la opción contraria resultar indudablemente menos
respetuosa con el valor de la libertad.

• Intervenciones sobre los derechos de defensa y control de su legitimidad;

contenido esencial y principio de proporcionalidad
La intervención sobre un derecho fundamental es aquella acción realizada por un
obligado del derecho y que afecta negativa y significativamente a una o más de las
facultades que integran su contenido. Interesa destacar desde el comienzo que las
intervenciones pueden ser legítimas o ilegítimas y solo en este segundo caso implican
vulneración del derecho fundamental.
Las intervenciones pueden adoptar forma jurídica o no y raramente son mencionadas en
la Constitución; cuando ésta lo hace suele ser para prohibirlas con carácter absoluto.
Las intervenciones sobre los derechos de libertad pueden ser disuasiones, dificultades
prohibiciones y castigos sobre las acciones que conforman el contenido de estos
derechos.
El problema más importante que suelen plantear las intervenciones es el de la
constatación de su relevancia, pues pueden existir intervenciones de bagatela o de muy
escasa entidad e intervenciones disuasorias, de difícil objetivación.
La intervención procede del exterior del derecho y sólo resulta posible sobre el
contenido del mismo que previamente habrá de determinarse. En consecuencia, el
concepto de intervención es esencialmente relacional, ya que se encuentra siempre en
directa dependencia de lo que en cada caso se entiende por contenido del derecho al que
la intervención se dirige. El problema esencial es aquí, en realidad, el de la
determinación del contenido de los derechos.
En cualquier caso, la existencia de la intervención estará en función de repetimos el
contenido del derecho previamente determinado.
Por otra parte, al consistir la intervención en una acción positiva el concepto no suele
aplicarse A los derechos de prestación cuyo contenido por definición se ve afectado
negativamente por omisiones de los poderes públicos no por actuaciones de estos. En
consecuencia, las afirmaciones que seguirán relativas a la justificación constitucional de
las intervenciones resultan, sobre todo aplicables a los derechos de defensa.
Las intervenciones sobre el contenido de los derechos fundamentales han de encontrarse
en todo caso constitucionalmente justificadas.
En primer lugar, deben hallar fundamento en otra norma constitucional la cual ópera
como necesario límite al desarrollo en cuestión: una cosa es la intervención y otra el
límite que forzosamente ha de justifícala.
Los fines y valores sociales no podrán ser utilizados como límite de los derechos si no
encuentran reconocimiento en el texto fundamental. Tampoco pueden servir como
límites los previstos en los tratados internacionales pues son inferiores a la Constitución.
Según la jurisprudencia constitucional, los límites de los derechos fundamentales
pueden ser de dos tipos: directos (los expresamente mencionados Como tales en
relación con determinados derechos) e indirectos (todos los demás).
Aun contando con fundamento en otra norma constitucional las intervenciones sobre los
derechos fundamentales encuentran dos nuevas barreras:
• En primer lugar, las intervenciones sobre el contenido de los derechos del
Capítulo II del Título I habrán de respetar el contenido esencial de los mismos,
norma que, si bien se dirige inicialmente legislador, resulta aplicable también a
las intervenciones que provengan de otros sujetos.
Si queremos dotar de algún significado específico al mencionado precepto, el
contenido esencial habrá de ser caracterizado de modo absoluto, esto es,
considerando que en relación con él no resulta legítima intervención alguna. De
esta forma, los derechos del mencionado Capítulo II admitirían una bipartición
en su contenido; debiendo diferenciarse entre un contenido esencial, que nunca
podría verse negativamente afectado, y un contenido no esencial, sobre qué
resultarían en principio posibles las intervenciones.

• En segundo lugar, ya está consolidada en la jurisprudencia constitucional la idea

de que las intervenciones sobre los derechos fundamentales, además de
encontrar fundamento constitucional en un límite directo o indirecto, deberán
respetar el principio de proporcionalidad, el cual a su vez se concreta en 3
exigencias:

• Adecuación o idoneidad: la intervención debe resultar adecuada o idónea

para el fin que se propone, que no es otro que el contenido de la norma
constitucional, que le dota de cobertura bien como límite directo, bien
como límite indirecto.
• Necesidad o indispensabilidad: cuando existan dos o más medios, todos
ellos constitucionalmente legítimos para la consecución del fin que
justifica la intervención, deberá optarse por el medio que menos daño
causa los derechos fundamentales.
• Ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: habida cuenta de
que, por definición, entran en colisión dos normas constitucionales, debe
 intentarse en la medida de lo posible una ponderación un equilibrio entre
ambas, procurándose que los intereses subyacentes se respeten en lo
esencial.
Por otra parte, los aludidos criterios, como los métodos de interpretación de las normas
en general, operan en la argumentación jurídica de modo acumulativo; de esta forma, si
una intervención tiene un débil fundamento en un límite indirecto, parece afectar al
contenido esencial del derecho y resulta discutiblemente ajustada a los 3 elementos del
principio de proporcionalidad, podemos esperar con más seguridad su declaración de
inconstitucionalidad que si únicamente la intervención hubiera afectado al principio
ponderación.
Un supuesto especial de intervención es el de la colisión entre derechos fundamentales,
en estos casos dos derechos intervienen entre sí, por lo que la necesaria previsión
constitucional del límite se encuentra por definición en la norma de reconocimiento de
otro derecho fundamental; en principio bastaría para solucionar estos conflictos con
acudir al principio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto.