Elementos de Derecho Procesal Penal.

Cátedra De Luca
Material para la clase de homicidio
Comisión Dr. Hernán López
Colaboradora Anabel Solimando

HOMICIDIO.

Este Título I del CP que se llama “Delitos contra las personas”

comprende la protección penal a la integridad física y psíquica
del hombre en todas sus manifestaciones, es decir, su vida, su
estructura corporal y el desarrollo de sus actividades mentales.

Esta protección se cumple con la tipificación de delitos de

resultados dañosos (homicidio, aborto y lesiones), de peligro
(abuso de armas y abandono de personas) o que se pueden configurar
con una u otra característica (instigación al suicidio).

Lo que hay que aclarar es que el nombre del título “Delitos contra
las personas” no se refiere a un bien jurídico tutelado, sino a su
titular.

En el primer capítulo “Delitos contra la vida” las figuras típicas

que lo integran tienen como fin proteger la vida humana, cualquiera
sea su etapa de desarrollo, desde el momento de su concepción hasta
que termina con la muerte.

El nacimiento de la persona va a diferenciar las figuras del aborto

y del homicidio, por eso hay dos cuestiones que debemos analizar
de manera previa a ver la estructura típica del homicidio: una, es
el momento en que se inicia la vida humana (determinar el comienzo
del nacimiento), y la otra es el momento en que la vida humana
termina. La primera cuestión nos permitirá marcar los límites entre
el aborto y el homicidio, mientas que la otra nos fija los límites
entre el homicidio y la atipicidad.
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Inicio de la vida humana: Existen diversos criterios para

determinar el comienzo de la vida humana, pero los que acá nos
interés son dos son: el criterio de la fecundación y el criterio
de la anidación.
Teoría de la fecundación, el comienzo de la vida humana (que
coincide con el comienzo de la protección penal) se produce con la
fecundación del óvulo con el gameto masculino, es decir, cuando de
dos realidades distintas –el óvulo y el espermatozoide- surge una
realidad nueva y distinta –el cigoto-.
Teoría de la anidación entiende que la vida humana comienza (y,
por lo tanto, el momento de su protección jurídica) cuando el óvulo
fecundado anida en el útero materno, algo que sucede –según la
aceptación mayoritaria- aproximadamente a los catorce días de
producida la fecundación. Para quienes sostienen esta teoría, la
cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrión y al feto,
pero no al preembrión o embrión preimplantatorio.
No es tarea del derecho penal, ni del legislador, fijar un
determinado momento como comienzo en el proceso de la vida; no se
trata de un problema político criminal sino científico; el
legislador sólo debe fijar el momento en el que debe tener comienzo
su protección penal.
Inicio del nacimiento: (límite entre aborto y homicidio) La
previsión penal del aborto nos obliga a distinguir desde cuando
una persona puede resultar sujeto pasivo de homicidio.
En ese sentido, se ha afirmado que es el nacimiento lo que delimita
el carácter de sujeto pasivo del aborto o de homicidio. Ahora bien,
como el nacimiento es un proceso que tiene cierta duración, tenemos
que determinar el momento preciso en que tiene inicio el nacimiento
del ser humano.
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La cuestión reviste importancia sobre todo frente a supuestos de

imprudencia, porque el CP no tipifica el aborto culposo, entonces
un comportamiento descuidado por parte del médico que atiende un
parto provocándole la muerte al feto antes que este respire
(segunda postura) o de que este separado de la madre (tercera
postura) resultaría impune, salvo para los partidarios de la vieja
postura.
La mayor parte de la doctrina, entre quienes se ubican Basigalupo,
Donna y Creus, consideraba que el nacimiento (momento en el cual
estamos ante un homicidio) se produce desde el comienzo del parto,
lo que puede ocurrir con las primeras contracciones que indican el
principio del parto natural o la falta de estos dolores con el
inicio del procedimiento de provocación artificial (ver fallo
Motta, Alberto y otros s/homicidio culposo, causa 712/10, Sala V
CNACC).
A su vez hay que establecer cuando se está frente a construcciones
de parto o re contracciones y luego si se trata de construcciones
de dilatación o las de puje. Apoyándose en la doctrina alemana, se
dice que desde el punto de vista medico, el parto comienza con las
contracciones de dilatación que ponen al feto en una posición de
la que luego será expulsado por las construcciones de puje, por
eso las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos
de expulsión del seno materno y, por ende, en ese momento debe
hablarse de comienzo de parto (ver fallo Da Pote y Camputaro, causa
10711/16, Sala V CNCC).
La tesis opuesta, mayoritaria en la doctrina española, postula que
el nacimiento se d con la competa separación del feto del seno
materno. Es necesaria la percepción visual del feto completamente
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separado de la madre. Esa postura se ba en los art. 70 y 74 del

Cod civ.
Este criterio es refutable porque esta disposición del código
civil, solo fija el momento en el cual la persona adquiere
definitivamente derechos patrimoniales, pero esta no obliga a
concluir que esta disposición es relevante para el derecho penal.
El derecho penal, recetando leyes superiores (art. 22 y 75.23 CN,
la CADH y el art. 4.1 CADH), es establece que la persona existe
desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta mas
fuerte que tiene el Estado, esto es la pena.
Retomando, el criterio mayoritario surgía del derogado art. 81.2
el cual atenuaba el homicidio cometido por la madre durante el
nacimiento o mientras se encontraba con el estado puerperal, cuando
el hecho se cometía para ocultar su deshonra. A partir de este
argumento, autores como Soler sostienen que es posible afirmar que
el hombre puede ser puede ser sujeto pasivo de homicidio desde el
nacimiento
La derogación del infanticidio, solo implico la supresión de una
modalidad de homicidio atenuada en virtud de las características
especiales y que no produce alteración en los elementos objetivos
que conforman el tipo penal de homicidio, como lo es el sujeto
pasivo.
De los antecedentes parlamentarios de la sanción de la derogación
del infanticidio, surge que el propósito del legislador fue el de
otorgar mayor protección legal al bien jurídico vida y no una
menor. Entonces es claro que de seguirse la interpretación que
postula un retorno a la tesis del código civil, el tipo penal de
homicidio no abarcaría todo el proceso del nacimiento, sino solo
su culminación disminuyendo de este modo la aludida protección.
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El fin de la vida: en la Argentina existen dos clases de muerte:

la muerte natural o real, establecida por el Cód. Civil, en el
art. 103 que dice que la existencia de las personas termina con la
muerte natural de ellas, y la muerte cerebral, que está establecida
por la ley 21.541 sobre trasplantes de órganos, reformada por las
leyes 23.464 y 24.193. Según el art. 23 de esta ley, “El
fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se
verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán
persistir ininterrumpidamente seis horas después de su
constatación conjunta: a) ausencia irreversible de respuesta
cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia
irreversible de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos
cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d)
inactividad encefálica corrobora por medios técnicos y/o
instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya
nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud
y Acción Social. La verificación de los signos referidos en el
inc. d, no será necesaria en el caso de paro cardio-respiratorio
total e irreversible”.
En atención a este criterio jurídico de muerte, hoy no puede
discutirse que, aún cuando la persona no esté muerta
biológicamente, debe ser considerada muerta o fallecida para el
derecho penal si se dan los criterios establecidos por la
legislación antes referida, vale decir, si se ha producido el cese
total e irreversible de las funciones cerebrales. De manera que,
aún cuando la ablación de un órgano en un cuerpo que todavía vive
(porque se mantienen ciertos signos biológicos) realice
“formalmente” el tipo de homicidio, el hecho no será punible porque
la persona, legalmente, estará muerta. Y lo que al derecho penal
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le importa es que, al momento del hecho, la persona esté viva

“normativamente”.

Hechas estas aclaraciones, en lo que es el análisis de

la ESTRUCTURA TÍPICA

TIPO OBJETIVO:

SUJETO ACTIVO: cualquier persona, aunque hay que diferenciar que

cualquier vinculación con el sujeto pasivo puede agravar el
homicidio.
SUJETO PASIVO: lo vimos anteriormente.
ACCION TIPICA: es la de matar, es decir, extinguir la vida de una
persona.
La ley no ha limitado los medios para la realización de la acción,
con lo cual cualquier medio es típico para designárselo como causa
de muerte. Puede utilizarse medios morales, que en oposición a los
materiales (operan físicamente sobre el cuerpo) son los que actúan
sobre el psiquismo del sujeto pasivo afectando a su salud y
provocándole la muerte, por ejemplo quien quiere matar a una
persona y sabiendo que está enferma del corazón le da una mala
noticia. Esto sostiene Creus.

TIPO SUBJETIVO:
Subjetivamente el homicidio requiere el dolo, el cual puede ser
directo, indirecto o eventual. El autor va a actuar con dolo
eventual cuando se representa como probable la consecuencia lesiva
de su accionar y a pesar de ello no desiste, obrando con
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indiferencia respecto del resultado. En ese sentido se sostuvo que

quien electrifica el alambrado que rodea su propiedad y como
consecuencia de ello de produce la muerte se quien intentaba
traspasarlo, cometió homicidio con dolo eventual.

En cuanto a la TENTATIVA solo hay que decir que, como cualquier

delito de resultado, la acción del sujeto activo puede detenerse
en la fase de tentativa. Por ejemplo, una persona que ejecuta 4
disparos a otra, de la que se encontraba a corta distancia, pero
no le provoca la muerta, acá es imposible escindir del dolo
homicida.

HOMICIDIO CON OMISION.

Varios autores afirman que el homicidio puede ser causado por

acción u omisión.
Según este criterio, el hecho puede ser cometido por omisión
siempre que el sujeto activo se encuentre en alguna de las
situaciones que hacen nacer el deber jurídico de actuar con el fin
de preservar la vida del sujeto pasivo (p. ej., la madre que priva
de alimento al hijo provocándole la muerte) 29. Para esta postura,
los casos en que exista dolo de matar serán típicos de homicidio,
y los restantes quedarán comprendidos por el delito de abandono de
personas. Sin perjuicio de las consideraciones que al respecto
formularemos en el comentario al art. 106, cabe adelantar aquí que
una posición contraria plantea que en la ley argentina no existe
una fórmula general de equivalencia que habilite la construcción
analógica de los tipos omisivos no escritos, y que de existir sería
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inconstitucional frente a la general prohibición de la analogía in

malam partem. Según esta opinión, los supuestos que
tradicionalmente se han considerado homicidios por omisión
impropia encuadran en los arts. 106 (tercer párrafo) y 107, según
el caso.

HOMICIDIO AGRAVADOS.

Las figuras agravadas del homicidio que se contemplan en este

artículo pueden clasificarse, tal como propone Núñez, considerando
las razones principales que las fundamentan, entre las que podemos
distinguir:
a) Las agravadas en razón del vínculo que une al agente con la
víctima (art. 80, inc.l°);
b) Las agravadas en razón del modo de comisión (art. 80, incs. 2°
y 6°).
c) Las agravadas en razón de la causa o motivos (art. 80, incs.
3°, 4°, 7°, 11° y 12°).
d) Las agravadas en razón del medio empleado (art. 80, inc. 5°).
e) Las agravadas en razón de la calidad del sujeto pasivo (art.
80, incs. 8° y 10° y 11°).
O Las agravadas en razón de la calidad del sujeto activo (art. 80,
inc. 9°).

VÍNCULO.
80.1 “A su ascendiente, descendiente, conyuge, ex conyuge, o a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia”.
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Se requiere que sea ascendiente, descendiente, conyugue, ex

conguye o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una
relación de pareja, mediare o no la convivencia.
Este inciso ha sido reformulado, agregándole otros sujetos
pasivos, en virtud de la ley 26.791 (B.O. 14/12/12) pues
anteriormente su texto respondía al homicidio del “ascendiente,
descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”.
Con anterioridad a la reforma se tipificaba las figuras de
parricidio y del uxoricidio, es decir la muerte dolosa de un
ascendiente, descendiente o cónyuge. De allí que el sujeto activo
de la relación delictual se encontraba ligado con el ofendido por
un vínculo de consanguinidad – ascendiente o descendiente.
En el primer caso la agravante se fundamentaba en el menosprecio
al vínculo de sangre que une a la víctima con el victimario y en
el segundo, el fundamento se fincaba en el desprecio a la calidad
y condición de la persona y a los deberes recíprocos que tienen
los esposos, los que devienen ínsitamente de la propia institución.
Mediante la ley mencionada ut-supra se agregan otros sujetos
activos como son: el ex cónyuge o a la persona con quien se mantiene
o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
Todo esto último revierte situaciones que antes no eran
contempladas por la ley penal porque ahora se agrega como sujeto
pasivo no sólo al excónyuge, sino a aquél con quien se mantiene o
ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De
allí que en esta especificación quedan comprendidos el homicidio
de la concubina/o, de la novia/o siempre que haya habido una
relación de pareja entre el agresor y la víctima, dejando de lado
las relaciones pasajeras, transitorias o amistosas. Aunque se
puede recurrir, para una mayor precisión a lo expuesto en el Título
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III “Uniones convivenciales” por el art. 509 del Código Civil y

Comercial de la Nación.
Este nuevo texto no ha estado exento de acervas críticas porque no
se comprende bien cuál es el fundamento de aplicar semejante pena
–prisión perpetua– por el homicidio de la ex pareja o novia con
quien ya no se tiene una relación de convivencia, o incluso, que
nunca se tuvo, con ese criterio habría que mencionar también al
anciano, niño, o a una persona especialmente vulnerable con quien
se puede estar compartiendo, o haber compartido una situación de
convivencia. De hecho que el principio de proporcionalidad de las
penas, en este caso, se da de traste con el art. 16 de la C.N..
Ascendiente o descendiente: cabe aclarar que la ley no limita el
vínculo en cuanto a los grados, pero todo otro parentesco por
afinidad o natural que no sea propio de estas líneas ascendentes
o descendentes queda fuera de esta agravante, al igual que los
adoptantes y adoptados. Eso es así pese a que la adopción plena
sustituye a la de origen, porque la ley no se refiere al hijo o al
padre, sino a ascendiente o descendiente.
Conyugue: este requiere la existencia de un matrimonio valido,
debemos analizar tres cuestiones, el divorcio, la anulabilidad del
matrimonio y los matrimonios absolutamente nulos. El caso del
divorcio ya no genera dudas, porque a partir de la ley del
divorcio, justamente, este vínculo se disuelve, con lo cual
desaparece el agravante. En cuanto al matrimonio anulable,
mientras no se haya declarado la nulidad, la muerte de alguno de
ellos por el otro constituye un agravante. En cambio, en los
absolutamente nulos no hay vínculo, por lo que no existe el
elemento objetivo del agravante.
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Aspecto Subjetivo: al igual en el hom. simple se exige que el

agente actúe con dolo, el cual puede ser directo o eventual. El
error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado,
por ausencia del elemento subjetivo que lo requiere. Por el mismo
motivo tampoco se aplica cuando se da un error in persona y el
autor cree matar a un asc. o desc. y en verdad no lo son. En los
casos de aberratio ictus o error en el golpe, consideramos que lo
más acertado es calificar el hecho como tentativa de homicidio
agravado por le vinculo en concurso ideal con homicidio culposo.
Participante: el hecho de que el agravante se deba a una
circunstancia personal trae aparejado el conflicto de los
participes que no reúnen los requisitos. Si bien en otras
legislaciones hay otros criterios, lo cierto es que, en Argentina,
en virtud de lo normado por el art. 48 no se presenta ninguna
dificultad ya que expresamente prevé la comunicabilidad de las
circunstancias agravantes en la medida en que sean conocidas por
el participe.

MODO DE COMISION.
80.2 “con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso.”
Ensañamiento: es aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido. Es un modo cruel de matar, que implica el propósito de
matar haciendo sufrir, haciendo padecer físicos o psíquicos
innecesarios a la víctima.
Objetivamente se requiere que la agonía de la víctima signifique
para ella un padecimiento por dolor o prolongación. Por esa razón
no se configura cuando el padecimiento se da como una consecuencia
del medio empleado por el autor, ni en los casos de reiteradas
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lesiones al cadáver ya que no existe en esos casos la exigencia

objetiva de un ser humano con vida.
Entonces a la voluntad de matar se le debe sumar la voluntad de
hacer de un modo cruel, la crueldad debe estar representada
subjetivamente como un fin específico y autónomo del fin de matar.
De esta doble exigencia sacamos dos conclusiones: No se puede
realizar con dolo eventual (ya que solo se comete con el propósito
de matar) y quedan excluidos les hechos cometidos en un arrebato
de pasión (ya que está ausente el fin del ensañamiento).
Alevosía: es el empleo de medios, modos o formas, en la ejecución
del hecho, que tiende directa y específicamente a asegurar el
homicidio, sin riesgo para el autor.
Objetivamente es necesario que la víctima se encuentre en un estado
de indefensión que le impida oponer una resistencia y
subjetivamente el tipo requiere que el autor obre sobre seguro,
sin el riesgo que puede significar la reacción de la víctima.
Es por eso que se dice que matar con alevosía es matar a traición,
sobre seguro.
Este agravante se aplico en un caso donde la víctima estaba
alcoholizada y fue golpeada desde atrás (Sala V CNCC Schoklender)
y en otro donde del disparo a la víctima dos veces, quien había
sido previamente esposada y obligada arrodillarse (Cam de Dolores
caso Cabezas).
Entonces la exigencia típica en el ánimo de aprovecharse de la
indefensión de la víctima, constituye un elemento subjetivo del
tipo distinto del dolo.
Veneno u otro procedimiento insidioso: el fundamento radica en las
menores posibilidades de defensa con las que cuenta la víctima
ante la insidia que constituye la utilización de los medios. La
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administración del veneno para que el accionar del agente sea

considerado agravado, porque este se apoya en la insidia en su
administración, es decir, ocultándole a la víctima la calidad de
la sustancia o induciéndola a error sobre ella para que se la
introduzca. La existencia del envenenamiento depende más de un
modus operandi que de la sustancia misma.

80.6 “con el concurso premeditado de dos o mas personas.”

El texto original del Código Penal no preveía esta agravante; el

decr. Ley 4778/63 había agregado un párrafo final a la disposición,
que disponía: "Podrá aplicarse lo dispuesto en este artículo...
cuando en el hecho intervengan dos o más personas". La ley 17.567
previo, en el inc. 6o, el homicidio "con el concurso premeditado
de dos o más personas que intervengan en la ejecución del hecho";
habiendo sido derogada la disposición por la ley 20.509, la ley
20.642 la introdujo de nuevo con la fórmula actual. El fundamento:
la doctrina tiene razón, cuando señala que la agravante responde
aquí también a las menores posibilidades de defensa de la víctima
ante la actividad de varios agentes. Matar con el concurso de
dos o más personas supone que a la acción del agente han concurrido
dos o más personas (debe darse, pues, un número mínimo de tres
personas: el agente y dos más), sea realizando actos materiales
que constituyan (golpear todos ellos) o no ([Link]., alcanzar el
arma) ejecución de violencia sobre la víctima, sea por medio de
actos de carácter moral (dirección,
aliento).

Los que concurren pueden actuar como coautores o como cómplices

necesarios o secundarios ([Link]., el que avisa sobre la presencia
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de terceros). No quedarían comprendidos el instigador (que no

concurre a matar), ni el auxiliador subsequens (habíamos creído
otra cosa, pero la advertencia que nos formula Núñez es exacta),
ya que si bien la ley no exige -como lo hacía la 17.567- que la
concurrencia se dé "en la ejecución del hecho", la razón de ser de
la agravante sólo justifica la mayor punibilidad cuando realmente
la pluralidad puede aminorar la defensa de la víctima, lo cual no
ocurre con los partícipes que no intervienen en el hecho.

Aspecto subjetivo: La premeditación del concurso. Para la

configuración del tipo subjetivo no basta con la simple
participación de varias personas en la muerte de la víctima, sino
que es necesario que se trate de un concurso premeditado, lo cual
importa que los agentes se hayan puesto de acuerdo para matar en
concurso, o sea, no es suficiente que se hayan puesto de acuerdo
para matar, sino que se deben haber puesto de acuerdo para hacerlo
de ese modo.

CAUSA O MOTIVO.

80.3 “precio o promesa remuneratoria.”

Fundamentos: El fundamento de la agravante reside en el bajo motivo

que inspira al ejecutor y el peligro que socialmente representa el
homicidio lucrativo.

Se trata de un homicidio cometido por mandato, de manera que supone

la intervención de dos sujetos, y la gravedad del hecho con
respecto a ambos partícipes reside en que el ejecutor lo realiza
sin motivo personal alguno y por tan bajo impulso como es una
recompensa, mientras el otro procura su seguridad y aun su
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impunidad, apelando a ese medio premeditado y artero. El homicidio

es calificado tanto para el que da o promete recompensa como para
el que la recibe.

El pacto: El núcleo de esta calificante reside en el pacto y en su

contenido. El ejecutor debe haber aceptado el mandato de un tercero
para matar y haber actuado en cumplimiento de él; si, pese a
recibir y aceptar el mandato, obra al margen de esa motivación, la
agravante quedará excluida, salvo que la motivación extraña al
pacto se haya sumado a la voluntad de obrar en virtud del acuerdo.
Lo importante en el ejecutor es el móvil de lucro. No quedan
comprendidos los entendimientos tácitos y menos aún la muerte
producida por el agente con esperanzas de recibir un precio por
ella. Asimismo, el pacto debe contener un precio o una promesa
remuneratoria para el ejecutor. entendiéndose por precio a
cualquier suma de dinero u otro objeto de valor o cualquier otro
bien que constituya una recompensa apreciable en dinero.

La promesa remuneratoria puede consistir en cualquier beneficio

apreciable económicamente, cuya entrega se hará después dc
ejecutado el hecho.

80.4 “por placer, codicia, odio racial, religioso, de genero o la

orientación sexual, identidad de genero o su expresión”.
La agravante en cuestión introduce una especificidad al tipo
subjetivo, que determina el móvil de este tipo de homicidios: la
cuestión del odio racial, religioso, de género o la orientación
sexual, identidad de género o su expresión. Está claro ese
sentimiento antagónico debe responder a la pertenencia o
adscripción de la víctima a un grupo racial o un sistema de
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creencias religioso determinado, o al género o a la orientación

sexual, identidad de género o su expresión.
Estas razones sugieren, en definitiva, que la figura del artículo
80.4 no se identifica con el genocidio ni éste comprende al
homicidio agravado en cuestión. La diferencia, como ya hemos
señalado, radica en la intención de exterminio total o parcial de
un grupo, que caracteriza al tipo penal de genocidio, y no tanto
en la motivación subjetiva que determina a los autores, cuyo
alcance, características y naturaleza ya hemos analizado.

80.7 “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o

para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o
para otro por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito.
El fundamento del agravante radica en la mayor criminalidad del
ánimo homicida que se vislumbra en el accionar del autor.
En este inciso se dan dos formas diferentes de conexión entre el
homicidio y el otro delito, pero no se refiere al concurso del
homicidio con otra infracción. La primera parte del inciso se
refiere al homicidio cometido para, es la conexión final, y la
segunda al cometido por, que es la conexión causal. Acá en cada
supuesto juega de distinta manera la relación de ese estado
subjetivo con la objetividad.
En este supuesto de homicidio finalmente conexo, el sujeto activo
al momento de matar tiene que tener la finalidad de preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro delito, o procurar su impunidad.
El homicidio se comete para PREPARAR cuando con él se buscan los
medios que permitan la ejecución de otro delito, para FACILITAR
cuando con él se intenta mejorar las posibilidades para la
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ejecución de otro, para CONSUMAR cuando es el medio para ejecutar

otro delito, para OCULTAR cuando con él se busca que el otro delito
no sea conocido y PROCURAR LA IMPUNIDAD puede ser para sí o para
un tercero y el delito en virtud del cual se va a buscar su
impunidad pierde ser uno que ha sido cometido o uno que va a
cometerse.
En los casos de preparación, facilitación y consumación, el otro
delito debe ser doloso; en cambio en el homicidio que se comete
para ocultar o para lograr la impunidad de otro delito anterior,
este puede ser doloso, preterintencional o culposo.
También cabe destacar que no es necesario que el otro delito se
haya consumado, basta la conexión subjetiva para que el homicidio
se agrave, pero si el otro delito ha sido consumado o tentado por
el mismo autor del homicidio se da un concurso de delitos.
En cambio, en los casos de homicidio causalmente conexo, es decir,
en los supuesto de matar por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito, para una parte de la doctrina, como Soler,
el otro delito debe ser tentado, porque claramente el inciso se
refiere a que no se logro dicho fin ”al internet otro delito”, es
una interpretación en sentido técnico. En cambio, otra parte de la
biblioteca, entre ellos esta Molinario, Fontan Balestra, Creus no
se excluye los delitos consumados ya que interpretan que con
“intentar” se refiere a un mínimo de actividad ejecutiva.
Si bien la conexión que existe con el art. 165,, esto es homicidio
con motivo u en ocasión del robo, la vamos a ver en profundidad al
ver el capitulo delitos contra el patrimonio, ahora podemos
destacar que esa conexión ideológica de la muerte con la comisión
y el resultado del otro delito que dijimos que existía en el art.
80.7, falta en el art. 165, porque en ese el homicidio no es el
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medio para cometer el desapoderamiento, sino la consecuencia de

los actos realizados por el imputado mientras intentaba o ejecutaba
el robo.

80.11 A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y

mediare violencia de género”

“De hecho se trata de un homicidio como cualquier otro con la

diferencia de que el sujeto pasivo es una mujer en un determinado
contexto de género – fundamento de mayor penalidad – y el sujeto
activo necesariamente debe ser un hombre. “De aquí que el asesinato
de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica siempre
y en todo caso femicidio, sino sólo aquella muerte provocada en un
ámbito situacional específico, que es aquél, en el que existe una
situación y sometimiento de la mujer hacia el varón, basada en una
relación desigual de poder”

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) en el
artículo 1º establece que debe entenderse por violencia contra la
mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género que cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito público como en el privado”.- Pero el concepto
de “violencia de género” – elemento normativo del tipo – que es
extralegal hay que buscarlo y remitirse a la mentada ley 26.485 de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales que en su art. 4º define la violencia
contra la mujer en los siguientes términos: “Se entiende por
violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que
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de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en

el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su
vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.

Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus

agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la
presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición,
criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en
desventaja con respecto al varón” y el decreto 1011/2010 en su
art. 4º define la “relación desigual de poder” consignando: “Se
entiende por relación desigual de poder, la que se configura por
prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de
inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en
condiciones estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total
o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas,
en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones
interpersonales”.- El art. 4º – que debe interpretárselo
juntamente con el art. 5º – en realidad habla de “Violencia contra
la mujer” pero también, para lograr una interpretación adecuada de
la norma del inc. 11º debe asociárselo con el concepto “Violencia
de género”.

Señalan Arocena - Cesano que el concepto de “violencia de género”

es una noción que, a diferencia de la idea de “odio de género” no
repara en la cuestión biológica de la condición orgánica masculina
o femenina de hombres y mujeres, sino en el aspecto cultural de la
construcción de roles que derivan de las estructuras sociales de
naturaleza patriarcal, en las que un aprendizaje cultural de signo
machista ha consagrado desigualdades entre una “identidad
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masculina” y un subordinado conjunto de rasgos inherentes a “lo

femenino”.

MEDIO EMPLEADO.
80.5 “por un medio idóneo para crear un peligro común.”

La norma requiere, en su faz objetiva, el homicidio de una persona;

que haya sido cometido por un determinado medio, que, a su vez,
debe ser idóneo para generar peligro común. En consecuencia, la
acción típica requerida por la figura agravada consiste en matar
a otra persona por un medio apto para generar un peligro común. La
ley no determina cuáles son los medios de comisión típicos:
obviamente que son idóneos los correspondientes a los delitos
contra la seguridad pública, es decir, el incendio, explosión,
inundación, sumersión o varamiento de nave, derrumbe de edificio,
naufragio, varamiento o desastre aéreo, descarrilamiento de tres,
etc.

CALIDAD DEL SUJETO PASIVO.

80.8 ”a un miembro de las fuerzas de seguridad publica, policiales
o penitenciarias, por su función, cargo o condición".
El bien jurídico protegido es la vida de los sujetos pasivos
consignados en el tipo penal. Para Breglia Arias, las palabras del
senador Pardo en el debate parlamentario son exactas, en cuanto a
señalar que es la funcionalidad del Estado mismo la que se ve
atacada por las conductas que se sancionan y, bien expresado, es
el “monopolio de la fuerza pública” el que se menoscaba.
La muerte debe haber sido propinada a un miembro de las fuerzas de
seguridad pública, policiales o penitenciarias, cuya pertenencia
será determinada por las correspondientes disposiciones de las
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leyes orgánicas. Quedan comprendidos en la agravante los miembros

de las fuerzas policiales de la Nación y la provincia, de
Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Servicio
Penitenciario, nacional y provinciales y del cuerpo de bomberos,
aunque no revistan activamente (p. ej., el gendarme retirado). No
quedan incluidos quienes, en el momento del hecho, han sido
separados de la fuerza, como los exonerados y dados de baja, pues
en tales condiciones, se pierde el estado funcional; tampoco
comprende a los integrantes de organizaciones de seguridad
privada, del Servicio de Inteligencia del Estado, la policía
judicial, los agentes municipales de tránsito y los miembros de
las fuerzas armadas. La mayor penalidad resulta aplicable
cualquiera sea la categoría administrativa o funcional del sujeto
pasivo, con prescindencia de que se encuentre o no cumpliendo actos
relativos a sus funciones o servicios en el momento del ataque. Lo
que importa es que, al momento del hecho, el sujeto posea la
condición exigida típicamente, esto es, que siga teniendo la
calidad funcional o siga encuadrando dentro de la fuerza
correspondiente.
La sola calidad de la víctima no es suficiente para concretar la
agravante, pues el homicidio debe conectarse subjetivamente con
ella. El autor debe matar motivado por la condición o el cargo que
la víctima tiene o desempeña (p. ej. Lo mata porque es policía).

CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO.

“Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante
de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.”
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En estos casos, no sólo se atenta contra la vida humana, sino que

el autor omite cumplir con su deber de otorgar seguridad y
protección a los ciudadanos, defraudando con ello las expectativas
depositadas en el correcto desempeño de su cargo o función. Esta
circunstancia objetiva es la que califica el homicidio, pues a la
conducta lesiva hay que añadir la transgresión al deber especial
derivado de la posición oficial.

CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION.

Este párrafo fue introducido en el código comprendiendo la

situación intermedia entre el art. 80.1 y el cometido en emoción
violenta del art. 82, que preveía una pena de 2 a 8 anos. Es un
caso en donde no media un estado de emoción violenta, pero cuyas
particulares circunstancias harían justa una atenuación de la
pena. Pero al ser modificada la escala penal del 82, ahora es de
10 a 25, la situación prevista como intermedia se volvió más
benigna, quedando en mejores condiciones quien mata cuando la
emoción violenta no existe, siempre que medien las circunstancias
extraordinarias de atenuación.
Las circunstancias extraordinarias de atenuación (CEA), pueden
definirse como un conjunto de aspectos que generan una situación
excepcional en la relación entre la víctima y el victimario, que
provoca en el sujeto activo una reacción que no llega a ser la de
emoción violenta y, que vuelven inexistente las razones que
llevaron al legislador a agravar la conducta por el desprecio al
vinculo.
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Así la CSJN en el fallo TEJERINA, condeno a una madre que después

de dar a luz a su hija por sus propios medios, la coloco en una
caja de cartón, ocasionándole heridas con un cuchillo y causándole
la muerte. En relación a las CEA valoraron que al momento del
alumbramiento ella se encontraba sola, sin apoyo familiar y sin
recibir ayuda de nadie, que carecía de cualquier atención
elemental, que el embarazo había sido ocultado al menos gran parte
de él y que había sido víctima de malos tratos familiares.
Se dijo que estas circunstancias no se daban en Schoklender, porque
mato a sus padre considerando que ellos hacían una vida
desordenada, llena de infidelidades reciprocas que a él lo
mortificaban, máxime que esto sucedió cuando sus padres habían
decidido enviarlo a vivir a otro país y el tenia la edad suficiente
para dejar de vivir con ellos y emprender su vida autónoma.

HOMICIDIO EMOCION VIOLENTA Y PRETERINTENCIONAL.

EMOCION VIOLENTA
81.1 A) “al que matare a otro encontrándose en un estado de emoción
violenta.”
Definición: Zaffaroni entiende a la emoción violenta como un
supuesto de imputabilidad disminuida, porque la capacidad psíquica
de culpabilidad del autor se encuentra reducida en comparación con
la de otro que hubiese podido cometer el mismo injusto.
Creus define a la emoción violenta como el estado de conmoción del
ánimo que genera una modificación en la personalidad, alcanzando
límites de gran intensidad, pudiendo ser ira, dolor, miedo, etc.
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Deben darse ciertos requisitos para que se considere emoción

violenta:
- Debe ser violenta, es decir, llegar a un nivel en el que resulte
difícil controlar los impulsos. La capacidad de reflexión queda
tan disminuida que no permite la elección de otra conducta distinta
con la misma facilidad que en un supuesto normal.
- Perdida de los frenos inhibitorios.
- Que el autor este emocionado mientras ejecuta el hecho, porque
se pierden los frenos inhibitorios.
- Que haya existido una causa provocadora de la emoción y que sea
un estimulo recibido desde afuera.
- Que el autor no se haya provocado intencionalmente ese estimulo.
- La causa debe ser eficiente respecto de la emoción, es decir
tiene que ser un estimulo externo que muestre la emoción violenta
como algo comprensible.
Casos: Sala V Crim Correc considero que no es emoción violenta un
caso donde frente a una ofensa el imputado se tomo un taxi, fue a
su casa a buscar el arma, volvió al boliche donde estaba la
víctima, lo espero y lo mato. Entendió que tuvo tiempo suficiente
para reflexionar y calmar los ánimos. La misma sala en un caso
donde en una mediación después de enterarse que debía iniciar un
juicio laboral mato a la mediadora y al secretario, también
entendió que no era emoción violenta ya que se acredito que el
imputado fue a la mediación con el cuchillo y ya estaba en un
estado de alteración previa.
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PRETERINTENCIONAL

81.1 .B) al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo

o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el
medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.
El prefijo preter en latín, significa “más allá”, con lo cual
podemos decir que preterintencional significa más allá de la
intención.
Acá la tipicidad supone una combinación entre el dolo y la culpa,
ya que en el aspecto objetivo requiere una agresión con medios que
no son letales y que pese a ello ocasiona la muerte de la víctima;
y en su aspecto subjetivo requiere que el autor hay obrado con
dolo de agredir y que no incluya a la muerte como un resultado
querido.
Los requisitos de este tipo penal son:
- Medio empleado, tiene que obrar con un medio que no debía
razonablemente ocasionarle la muerte a la víctima. Esto se refiere
a la capacidad idónea del medio empleado. (Aunque disparo en la
pierna, garrotazo en la cabeza de un bebe)
- Propósito de dañar, el autor debe obrar dolosamente respecto del
daño en el cuerpo o en la salud de la víctima, sin que se extienda
a su muerte. La doctrina discute si ese dolo debe ser directo o
también puede ser eventual. Para algunos, Soler, cuando el dolo de
la lesión sea eventual hay que atribuir la muerte a titulo culposo
o las lesiones a titulo doloso, según el caso. Para otros, como
Núñez y Creus, la expresión propósito no excluye el dolo eventual
de las lesiones, ya que sostienen que la ley no utilizo el termino
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propósito en sentido técnico del dolo del propósito, sino como una
referencia genérica al dolo, cualquiera sea su estructura.
- La relación con el resultado muerte debe ser previsible. Si el
resultado es imprevisible (consecuencia fortuita) solo se puede
imputar el delito de lesiones dolosas.