• El consensus para realizar un negocio no es preciso —a diferencia de la auctoritas tutoris— que sea

simultáneo a éste y con la presencia física del curador.

• Por lo demás, el negocio es válido sin consensus, dada la capacidad negocial del menor; lo que
acontecía en este caso era' que en caso de engaño no se tenía ningún tipo de acción porque el pretor la
denegaba.
• Recién en la época posclásica fue exigido el consensus para la validez.

CAPITULO XIV

SUCESIONES

Con esta palabra se designan en el derecho clásico los casos de las adquisiciones per
universitatem, en bloque y simultáneamente, de todos los bienes (omnia simul bona) de
una persona.

En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurídicos por los que se opera una
transferencia de dominio de cosas singulares: successio in singulas res.

Así, la palabia successio tomó, en general, el significado de adquisición derivativa: una

persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su situación en la titularidad de un derecho
o de una universalidad de derechos.

Se establecieron, así, dos clasificaciones de las sucesiones: (A) sucesiones a título

particular y sucesiones a título universal; (B) sucesiones ínter vivos y sucesiones viortis
causa (por causa de muerte). Combinando estas dos clasificaciones, se tienen cuatro
posibilidades o variantes de sucesión.

a título particular: todo acto translativo de derechos entre

personas, por ejemplo, una compraventa.

Inter vivos a título universal: no existe en el derecho actual, pero sí en el

Derecho Romano. Así, en los siguientes casos: a) bonorum venditio
; b) adrogación; c) conventio in manum de una sui inris; d)
adquisición de la propiedad sobre una persona libre convertida en
esclavo por el ius civile —como se explica en la pág. 108

a título particular: caso del legado.

Mortis causa a título universal: la institución civil de la hereditas (herencia) y

La pretoriana de la bonorum possessio (posesión de los bienes)

Como de las sucesiones ínter vivos ya se ha tratado, debemos ahora hacerlo a propósito
de las mortis cansa.
 SUCESIONES MORTIS CAUSA

El problema del destino y translación de los derechos de que era titular una persona en
el momento de su muerte aparece resuelto en los distintos pueblos sobre la base de dos
criterios: (A) el de que el ordenamiento jurídico lo regle, atendiendo al interés social y
al del grupo familiar; (B) el de facultar a las personas a que en un acto destinado a tener
valor jurídico post viortem designen las personas que lo sucederán en forma universal
—herederos— o particular —legatarios.

El primer criterio es común a todos los pueblos, incluso al romano. Pero éste ha sido
absolutamente original en la concepción del segundo, con su exclusiva creación del
testamentum, el que no sólo se usó para designar a quienes, como herederos, sucederían
en la universalidad de sus derechos, sino también, a partir de cierta época, para disponer
la sucesión o translación de cosas o derechos singulares a terceros, pero supeditada a la
efectiva adquisición de la condición de herederos por parte de los así designados.
En el ordenamiento romano, pues, rigen los dos criterios o sistemas: el de la sucesión
testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta última lo indica, sólo
entra en juego cuando no hay testamento o éste resulta inválido.

En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institución testamentaria válida de

ciertas personas como herederos, sólo ellos pueden serlo, aunque las cuotas asignadas
expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se convertirá en
objeto de la sucesión intestada —como ocurre actualmente—; sino que irá a acrecer la
porción de los herederos testamentarios en la proporción de las cuotas asignadas. Es
decir, por ejemplo, que si en el testamento solamente se designa heredero a A en tres
dozavas partes de la herencia y a B en una dozava parte, no habrá unas ocho dozavas
partes de la herencia para ser asignadas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, a los
parientes más cercanos del difunto, sino que no habrá otros herederos que A por las
nueve dozavas y B por la tres dozavas partes de la herencia, respectivamente.

De esta virtud excluyente o exclusiva de la sucesión testamentaria resulta el

fundamental principio de nemo pro parte testatus, pro parte intestatus, decedere potest
(nadie puede morir en parte testado, en parte intestado).

Esto ocurre, en principio, aun en el régimen de la llamada sucesión legítima o necesaria,

por la cual el ordenamiento jurídico había llegado a establecer una cuota mínima —
legítima— que necesariamente debía dejarse a ciertos parientes cercanos: si el
testamento respetaba la legítima, corrían íntegramente sus disposiciones; si no, podía ser
objeto de la querela inofficiosi testamenti (queja de testamento que no cumple con el
deber), victoriosa la cual, quedaba nulo el testamento y entraba en juego la sucesión
intestada; pero de no prosperar, regía plenamente el testamento.
 HISTORIA

El cuadro de las instituciones que giran alrededor de la sucesión mortis causa en Roma
es muy complejo y ha sufrido más cambios en el tiempo que las otras partes del
ordenamiento jurídico. Resulta, pues, muy conveniente destacar previamente algunas de
las principales modalidades y tendencias de la evolución de esas instituciones.

I. En los tiempos precívicos y arcaicos —hasta las XII tablas— deben de haber estado
en estrechísima relación con la fuerte y política organización de la familia, en la que el
pater faviilias es, más que un individualista titular de derechos patrimoniales, un jefe
que rige como señor absoluto la vida social y económica de su grupo. La sucesión debe
entonces de haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes,
pues éstos estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familiar.

II. Desglosándose de su poder soberano sobre éste y al compás de cambios

socioeconómicos ese poder gerencial del pater sobre el patrimonio familiar habríase
convertido en propiedad privada individual, con exclusión de los demás miembros del
grupo. Su capacidad de designación de heredero por testamento debe de haberse
entonces "patrimonializado", es decir, adquirido un predominante carácter de libre
disposición de los bienes patrimoniales, tanto en favor de herederos que adquiriesen per
universitatem el patrimonio o partes alícuotas de él, como en favor de legatarios que
sucedieran a título particular en determinadas cosas o derechos desgajados de la masa
patrimonial.

III. Esa absoluta libertad de disponer, en un creciente clima de individualismo y

relajación de los fuertes y austeros lazos de solidaridad grupal, llevó a la necesidad de
prevenir abusos y omisiones. Así, tanto la jurisprudencia como la legislación
establecieron pautas de limitación cuya expresión más trascendente habría de ser la
institución de la legítima.

IV. Una paralela evolución lleva en el sistema de la sucesión intestada a ir

institucionalizando en cambios jurídicos la transformación de la familia, que pasa de
una estructuración de amplio grupo de apretada vida social, económica y política bajo la
común dependencia de un jefe —el pater familias—, a lo que podríamos llamar familia
individualista, basada en los afectos, en una íntima convivencia y en un ambiente de
economía de intercambio y diversificación. En el régimen sucesorio se reconoce
relevancia jurídica a la cognación, al principio en forma subsidiaria o complementaria
de la agnación *, pero luego en detrimento de la predominancia de ésta.

V. Una última trascendente evolución es la que lleva a la simplificación formal de los

testamentos y a la complementación de éstos por codicilos y fideicomisos, orientados a
agilitar y facilitar el ejercicio de disposiciones de última voluntad.
 SUCESIÓN UNIVERSAL MORTIS CAUSA

Tanto la testamentaria cuanto la intestata fueron regladas por dos sistemas: el de la

hereditas, del ius civile, y el de la bo-norum possessio, establecido por el pretor.

HEREDITAS

Esta palabra ha sido usada en dos diferentes sentidos, referidos amibos a la sucesión de
un sujeto, el heredero (heres), en las relaciones jurídicas titulariadas por otro sujeto en el
momento de su muerte. Este último se designa con la expresión de cuius, proveniente de
la frase "de cuius hereditate agitur" ("de la herencia del cual se trata").

(A) En el primer sentido, el significado hereditas indica un complejo unitario

(iiniversitas) de corpora (cosas corporales) y iura (derechos), complejo considerado
como un todo único destinado a ser adquirido, en un solo acto y por una sola causa, por
un heredero.

(B) En el segundo sentido, hereditas equivale al ius hefe-ditatis (derecho a la

herencia), es decir, la titularidad de la herencia, el derecho del heres a suceder al de
cuius.

• En los piimeros tiempos el titulo de heres habría correspondido l.in sólo al

descendiente o suus (suyo) del paterfamilias. Asi la ley de las XII tablas, cuando
se trata de agnados no sui, no dice que serán herederos, sino que tomarán el
patrimonio (familia).
• Contrariamente a las sucesiones universales ínter vivos, la hereditas comprendía
los pasivos patrimoniales, pudiendo resultar que las deudas superasen al activo; es
decir, que fueran ultra vires hereditatii (más allá de las fuerzas de la herencia):
resultaría así una hereditas damnosa (herencia dañosa, perjudicial).
• Pero no todas las relaciones jurídicas inherentes al de cuius se transfieren con la
adquisición de la hereditas. Además de las que derivan de situaciones o condiciones
personales —de padre, de tutor, de marido—, deben también excluirse algunas
patrimoniales, como las resultantes del usufructo, uso, habitación, mandato,
sociedad, locación de obra y de servicios; la actio iniuriarum; los privilegios como el
del benejicium competentiae, etcétera.
• Tampoco quedaban incluidas las responsabilidades por acciones penales, salvo en la
medida de lo que se hubiera podido enriquecer el heredero por los delitos
cometidos por el de cuius.
• Tampoco la posesión pasa al heredero, pero éste puede, si entra él en posesión de la
cosa y con animus posadendi, computar para sí el tiempo de posesión del de cuius y así
completar el período necesario para una tuucapio iniciada por este último.
La normativa de la hereditas es del ius civile, resultante de la ley de las XII tablas y de
otras leyes, de la interpretación de los prudentes, de los senadoconsultos y, por último,
de las constituciones imperiales.
En cambio, se deberá al imperium y a la iurisdictio del pretor la formación de un
sistema paralelo al de la hereditas, auxiliar y suplementario al principio, prevaleciente
después: el de las bonorum possessiones.
 BONORUM POSSESSIO

Otro modo —además del de la sucesión en la hereditas ev virtud de.la condición de

keres— de realizar una persona la adquisición del patrimonio —o cuota parte de éste—
de un difunto fue la concesión de la boiiorum possessio, otorgada por el pretor pedido
de parte y previo sumario o especial —según la hipótesis estuviera o no prevista en el
edicto— examen de la solicitud.

• En el primer caso se llamaba bonorum possessio edictalis y en el segundo decretalis, por ser necesario
un específico decretum.

I. Objeto de la bonorum possessio —al igual que el de la hereditas— era la

universalidad de cosas y derechos del de cuius, en la que unitariamente y por el sólo
acto de la concesión preto-riana, sucedía el bonorum possessor, que de no surgir quien
tuviere un mejor título de sucesión llegaría, con el transcurso del tiempo, a usucapir las
cosas —usucapió hereditatis— y, con el ejercicio de actiones útiles, a realizar los
derechos personales. Es decir, a conseguir una titularidad, de acuerdo al ius civile, de
todos los derechos reales y personales que había investido el de cuius.

• De allí que si bien sólo el ius civile, y no el pretor, podía hacer heres a alguien, aquel a quien el pretor
otorgaba la bonorum possesíio llegaba a sor considerado loco heredis (en lugar del heredero).

II. La bono non possessio surgió dentro del derecho sucesorio como institución
meramente posesoria: fue atribuida tanto
(A) como posesión provisional de los bienes hereditarios mientras se desarrollaba un
proceso de petición de herencia, como
(B) en favor de aquellos que, justificando prima facie una pretensión a la herencia —
fuese testamentaria o ab intestato—, solicitaban ser puestos en la posesión de los bienes
hereditarios sin necesidad del más complicado procedimiento de una hereditatis petitio.

• Quien resultaba, entonces, por concesión del pretor, bonorum possessor, tenía a su disposición el
interdicto quorum bonorum contra los poseedores o detentadores de bienes hereditarios.
• Estos, o cumplían con la oiden del pretor y el bonorum possessor quedaba con la posesión de los
bienes en cuestión, o no obedecían, y tenía lugar, entonces, el pioceso formulario consecuente. Si el
bonorum possessor no podía en ese proceso exhibir un título válido para la hereditas, el anterior
poseedor quedaba con la posesión.
• Triunfante, en cambio, el bonorum possessor, y puesto en posesión de los bienes, esto no
impedía que sucumbiera eventualmente en un posterior proceso fíente a quien exhibiera un título
sucesorio mejor.

La bonorum possessio tenía, pues, un carácter subordinado y auxiliar del sistema de la

hereditas; resultaba entonces sin efectividad sustantiva —sine re—, pues quien la había
obtenido estaba destinado a sucumbir frente a quien hiciera valer un mejor título de
acuerdo con el ius civile.

III. Empezó siendo, pues, una institución confirmatoria o coadyuvatoria del ius civile.
Pero esto evolucionará en dos sentidos: (A) se comenzará a dar la bonorum possessio no
sólo a los que invocaban ser herederos de acuerdo con el ius civile, sino también a otras
personas; (B) en muchos supuestos se la otorgó cum re, es decir, con criterio
prevaleciente sobre lo dispuesto por el ius civile. La bonorum possessio resultó,
entonces, ampliatoria y correctora, respectivamente, del ius civile.
(A) 1) El pretor acostumbró a conceder la bonorum possessio a personas instituidas
como herederas por cierto acto testamentario no válido según el ius civile —testamento
pretorio—. Se trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de acuerdo con las
tablillas [en las que estaba escrito el testamento]).

2) En los casos en que el de cuiiis había muerto intestado, el pretor llegó a conceder la
bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognación, vínculo no
contemplado hasta la época por el ius civile. Se trataba entonces de una bonorum
possessio sine tabulis (sin tablillas).

3) Por último se concedió la bonorum possessio, aun existiendo testamento, a personas

no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de una bonorum possessio
contra tabulas (contra las tablillas).
(B) Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se convertía en propietario ex iure
quiritium a través de la usucapió, es decir, de acuerdo al ius civile, y que a través de las
actiones útiles concedidas por el pretor llegaba a realizar en su favor los derechos de
crédito del de cuius, resultaba que, sin alcanzar la categoría de heres —que sólo podía
ser conferida por testamento o normativa del ius civile—, llegaba al mismo resultado
práctico que el heres: suceder al de cuius en todos sus derechos reales y personales.
Resultaron, pues, dos sistemas: el del ius civile, que determinaba la calidad de heredero,
y el pretoriano, que concedía la bonorum possessio. La concurrencia de estos dos
sistemas llevó a la necesidad de ir articulando un orden de preferencia entre los
herederos del ius civile y los possessores del derecho pretoriano.

Si el pretor concedía la bonorum possessio a una persona no contemplada por el ius

civile o ubicada en éste en un segundo término, había que resolver en cada hipótesis si
el heredero civil podía actuar exitosamente contra el bonorum possessor por medio de
una hereditatis petitio. La doctrina hablaba de bonorum possessio sine re o cum re,
según que el titular de ella debiera ceder su posesión o mantenerla ante la pretensión del
heredero civil. Así, por ejemplo, un rescrito de Antonino Pío concedió al bonorum
possessor secxmdum tabulas —testamento pretoriano—, el rechazar con una exceptio
dolí la hereditatis petitio de los herederos civiles ab intestato; esa bonorum possessio
resultaba, así, cum re.

El pretor, pues, según las distintas hipótesis, pudo sostener a ciertos bonorum
possessores ante la pretensión civilmente válida de ciertos herederos, denegándoles
acción a éstos o concediéndoles excepciones a aquéllos.

IV. Al confundirse en la época posclásica el ius civile con el ius praetorium u

honorarium, al convertirse las actiones útiles en simplemente directas, al unificarse la
propiedad bonitaria con la quiritaria, la distinción entre bonorum possessio y here-ditas
perdió contenido substancial y sólo subsistió en la terminología y formalidades del
procedimiento.

• Lo que sí se conservó fue la primitiva utilización de la bonorum poí-sesio como institución posesoria
coadyuvadora de la herencia, en tanto atribuía a quien invocaba un derecho de sucesión no
necesariamente óptimo una mera posesión que duraba en tanto no se presentara un titular de un mejor
derecho sucesorio.
 DELACIÓN DE LA HERENCIA

Para que alguien pueda ser llamado heres —heredero— o bonorum possessor —
poseedor del patrimonio hereditario— es necesario que exista alguna causa de delación
en virtud de la cual la misma le sea "deferida" —deferre hereditatem— o por la cual
sea "llamado" —vocare ad hereditatem.

I. La delación de la herencia se puede hacer ya ex testamento —herencia

testamentaria—, ya por la ley, —herencia ab intestato.

II. En primer término, ocurrida la muerte de una persona, hay que dar predominio a la
herencia testamentaria. Si no llegara a haber testamento —o éste fuese inválido o
ineficaz— correspondería abrir la herencia ab intestato.

III. Algo que ya hemos visto es que no puede ocurrir que ambas herencias puedan
presentarse en forma simultánea, ya que "nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest" ("nadie puede morir en parte testado y en parte intestado").

• Este principio sufre algunas excepciones, tales como el caso del testamento militar y de otros supuestos
—que serán estudiados más adelante— de reclamo de la herencia de los herederos ab intestato contra los
instituidos en el testamento.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et ne-cessarii), necesarios (neccesarii)
y extraños o voluntarios (extranei aut voluntarii).
Podemos también agruparlos en domestici heredes, que serían los dos primeros casos, y
extranei heredes, o sea el último, para remarcar que los primeros corresponden al
ámbito familiar y los últimos están al margen de dicho ámbito.

HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS

Son tales los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran encontrado
sometidos a su patria potestas.
• Son, por tanto, "herederos suyos y necesarios":
(A) Los hijos sometidos a. la patria potestas, fuesen éstos legítimos,
adoptivos o legitimados.
(B) Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestas; es decir por haber desaparecido el respectivo padre, o
sea el filius del causante.
(C) Los postumos que nacieren después de la muerte del causante, y que de no haber sido por este hecho hubieran
estado bajo su patria potestas.
(D) La uxor in manu, que se encuentra en el lugar de hija (loco jüiae) y también la nuera in manu, en caso de
haber muerto su mando.
En cambio, están excluidos los hijos emancipados de la patria potestas.

I. Estos herederos adquieren la herencia en forma automática —ipso iure— con la

muerte del causante.
• Significa esto que no necesitan de ningún acto de aceptación de la herencia. Según Gayo, son los
llamados sui por ser domestici heredes, y estando vivo el pater, en cierto modo están considerados como
propietarios, y son llamados necessarii porque en todos los casos, ya sea por testamento, ya por ab
intestato, se hacen herederos, lo quieran o no.

II. Sin embargo, el pretor, también por razón de equidad, les concederá el iiis
abstinendi, de tal modo que los herederos que recibieran una herencia muy cargada de
deudas —y con el fin de no responder por ellas— pudieran evitarla.
Para abstenerse (se abstinere) bastaba con que no hubieran realizado acto alguno
relativo a la herencia, o sea, no haberse inmiscuido en la misma (se inmiscere).
• Sin embargo, debido a que la sucesión se opera ipso iure, no pierden la calidad de herederos, sino que
simplemente están "abstenidos" de la misma, con lo cual evitan las consecuencias infamantes de la
bono-rum venditno.
• Por ello, las manumisiones otorgadas en el testamento son válidas, ya que hay institución de heredero.
El heredero puede arrepentirse de su abstención antes de que se hubieran vendido los bienes —honorum
venditio—. En la época de Justiniano se les otorgará un plazo de tres años, siempre y cuando no
hubiera ocurrido la venta en el lapso intermedio.

HEREDERO NECESARIO

Se denomina heredero necesario al esclavo del testador instituido heredero por éste en el
mismo momento que le otorgaba la manumisión.
El propósito consistía en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de
evitar los efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra él sus
acreedores luego de su muerte, instituía heredero al esclavo que manumitía para que los
efectos de la ejecución recayesen sobre éste.
• Para la existencia del heres necessarius eran precisos tres requisitos: a) que la heredis inslitutio
estuviese acompañada por la manumisión expresa —aunque Justiniano la entenderá no necesaria, ya
que tácitamente había existido manumisión; b) que el esclavo perteneciera al testador ex iure
Quirilitm, tanto en el momento de hacerse el testamento cuando en el del deceso, ye) que el esclavo fuese
el único heredero.
• Sin embargo, el pretor —también por razón de equidad— le otorgará el beneficio de conservar para sí
los bienes adquiridos por él después de la muerte del patrono, de tal modo que si bien tiene que responder
con los bienes hereditarios, aun cuando no alcancen a cubrir las deudas, por regla general no responderá
con estos suyos procedentes de adquisiciones ulteriores.
• Se trataría en este caso de una verdadera separalio bonorum (separación de los patrimonios), concedida
para evitar la confusión total de ambos patrimonios: el constituido por la herencia del causante y el
adquirido por el propio liberto con posterioridad al hecho.

HEREDEROS VOLUNTARIOS O EXTRAÑOS

Se entiende por tales aquellos otros herederos que por ser extraños a la familia del
causante son instituidos por éste en el testamento, por lo que, para adquirir la herencia
—dado que no están obligados a ello—, deberán expresar su aceptación en forma
voluntaria.

I. En un comienzo bastaba la realización de algún acto no formal que demostrara

inequívocamente la voluntad de aceptación. Esta forma se denominaba pro herede
gestio (actuación como heredero), como en el caso de cultivar un campo perteneciente
a la herencia, o arrendarlo, o venderlo.

II. Posteriormente —lo que después constituirá la forma típica de la época clásica—
comenzó a usarse una forma ritual denominada cretio (decisión [por la herencia]), que
se establecía con las palabras: "Puesto que P. Mevio me ha instituido heredero en su
testamento, yo decido aceptar la herencia".
• Mediante esta forma se pretendía que el heredero se decidiera de una manera expresa,
evitando dilaciones. Generalmente iba acompañada" de un plazo, por lo común de cien días, para que el
heredero pudiera reflexionar antes de tomar su decisión. Asi, por ejemplo: "Que Ticio sea mi heredero.
Y que hagas la cretio dentro de los cíen días siguientes a aquel en que tengas conocimiento y puedas
practicarla; si no la hicieras, sé desheredado".
• Al respecto existían dos formas de establecer esta cláusula. El ejemplo dado encierra una cretio
vulgaris, la cual, al decir "a aquel en que tengas conocimiento", está tratando de evitar que el plazo corra
inútilmente para alguien que haya ignorado el haber sido instituido heredero. Cuando faltan dichas
palabras, la cretio es llamada de "plazo cierto" (cretio cerlorum dierum). En ésta los días se cuentan
cronológicamente desde la muerte del causante, y para la lex Papia Poppaca, desde la apertura del
testamento.
• La cretio puede también ser "perfecta" cuando la falta de aceptación aparece sancionada por la
desheredación; o "imperfecta", cuando falta dicha cláusula. Para este último caso podría usarse la
pro herede gestio.

III. En el derecho posclásico la cretio caerá en desuso y finalmente será abolida por
Justiniano. La forma empleada fue la aditio hereditatis (aceptación de la herencia), que
consistía en una declaración expresa, pero no solemne.
• Este vocablo expresa bien gráficamente el sentido del acto jurídico, puesto que ad-ire significa
"ir hacia", con lo que se explícita que algo debe hacer el heredero para que consiga realmente la
herencia. Frente a esta manera expresa, continuará manteniéndose la tácita de la pro herede gestio.

IV. Conforme con el ius civile, no hay plazo para aceptar la herencia, a menos que en
una cretio perfecta se lo hubiere señalado. Como esto podía dar lugar a dificultades para
los acreedores que no tuviesen posibilidad de demandar sus créditos, el pretor les
permitirá realizar una intimación al heredero para que declare si es heredero
(interrogatio an heres sit). El intimado podía obtener un plazo —spatium deliberandi—
para pensar qué debía hacer.
• Si no contestaba en ese plazo —como ya dijimos de cien días—, se lo tenía por no heredero y se
podía realizar la bonorum venditio.
• Justiniano establecerá el plazo máximo en nueve meses —sf fuere concedido por el juez— o en un año
—si fuere concedido por el emperador—; pero si el heredero no contestaba antes del vencimiento
de) plazo, se lo tenía como heredero aceptado.

De todos modos, siempre se admitió que el heredero voluntario o extraño pudiera

manifestar su voluntad, expresa o tácita de no aceptación de la herencia. Se habló,
entonces, de repudiatio.- una vez repudiada una herencia, no cabía una aceptación
posterior.

RELACIONES JURÍDICAS QUE SURGEN DE LA

HERENCIA NO ADQUIRIDA

HERENCIA YACENTE
Cuando la herencia aún no ha sido aceptada por el heredero —que es el caso del
heredero voluntario—, hay un lapso en el cual la herencia, por no ser del causante ni del
heredero, parece no ser de nadie.
(A) En un comienzo los romanos hablaron de la misma como de una res nullius o sine
domino.
• Siendo así, quien se apoderase de una cosa de tal herencia no cometía furium. Y si bien éste es
el principio general, en la época clásica se dan equitativas excepciones. Así, se comete tal delito si la
cosa es poseída por un heredero o por un tercero que posee a cuenta de la herencia.
• Marco Aurelio creará la figura delictiva del crimen expilatae hereditatis (crimen de despojo de la
herencia).
• Incluso, el mismo pretor nombrará un curator para cuidar de los bienes en beneficio de los acreedores.

(B) Si bien en la época clásica se continuó la configuración antigua, se comenzó a

hablar de la hereditas iacens como de un patrimonio temporariamente sin sujeto.
Para poder solucionar los inconvenientes prácticos nacidos de la continuación de los
créditos y las obligaciones, se recurría ya al criterio de referir tanto los beneficios como
los perjuicios a la persona del heredero, ya a la persona del causante. Tanto uno como
otro serán, en el ínterin, sustituidos por la hereditas.

(C) Se ha llegado por ello, interpretando la expresión comúnmente usada de que

"la hereditas cumple las veces de la persona" ("hereditas personae vice fungitur"), a
pensar que la hereditas yacens era una persona jurídica. Pero tal pensamiento no
aparece del todo claro ni aun en los compiladores justinianeos.

USUCAPIÓ PRO HEREDE

(A) Mientras no apareciese un heredero —y siempre que no sucediesen las hipótesis de

furtum vistas en el caso anterior—, se permitía que cualquiera entrara en posesión de la
herencia a los efectos de usucapirla.
• Esta usucapió pro herede va a ser calificada por Gayo de lucrativa y de improba, ya que éste la
admite incluso respecto del poseedor de mala fe, exceptuando de este modo el principio de la
usucapió que exige la bona fides.
• Los motivos que se daban eran uno de índole económica: permitir a los acreedores tener a
alguien con quien pleitear para cobrar sus créditos; y otro de Indolr religiosa: cuando el usucapiente
continuaba la memoria de la religión familiar del difunto —¿acra privata.
• El plazo de la usucapió era el de un año, ya que como el objeto era la liereditas, no entraba en la
categoría de "inmuebles", sino en la de "las otras cosas" (ceterarum rerum) de las XII tablas.

(B) Si aparecía un heredero, podía reclamar la herencia siempre y cuando no hubiese

transcurrido el plazo de la usucapió; en caso contrario, la posición del usucapiente era
inconmovible.

(C) Pero desde los comienzos de la época clásica se consideró que lo usucapido no
debía ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma particular.
• Un senadoconsulto de Adriano permitirá la usucapió pro herede sólo en el supuesto de que el
usucapiente fuera de buena fe, es decir, creyera ser heredero. En electo, concedió al verdadero
heredero obtener la revocación de la usucapió del poseedor de mala fe.

IN IURE CESSIO HEREDITATIS

I. Los llamados ab intestato que no sean sui o necessarii pueden ceder su lugar en la
herencia que les corresponde mediante una in ture cessio.
Los herederos testamentarios no pueden ceder sus derechos antes de la aceptación,
teniendo en cuenta la voluntad del testador que los puso en forma personal en tal lugar.
Una cesión semejante es nula.

II. En cambio, luego de aceptarla, es decir, después de entrar efectivamente en posesión

de la herencia, los testamentarios y también los sui y necessarii podían ceder sus
derechos por una in iure cessio.
• La situación en estos casos era muy particular. Se entendía que las cosas eran transmitidas al
adquirentc. En cambio, los créditos hereditarios se extinguían por renuncia implícita, en tanto que las
deudas quedaban siempre en cabeza del heredero cedente.
• La in iure cessio hereditatis desaparecerá aproximadamente en el siglo III d.C, al igual que la forma
genérica de la in iure cessio.
• Un caso distinto al que aquí tratamos es el de la "compraventa de una herencia ya adquirida". Se solía
usar la mancipniio rigiéndose por las reglas genéricas de la compraventa.
• En este supuesto, a los efectos de poder ejercitar las acciones en favor y en contra de la herencia, se
celebraban las emptae et venditae stipu-lationes, por las cuales el adquirente podía ejercitar las acciones
en pro de la herencia adquirida y se hacia cargo de los efectos de aquellas dirigidas contra ella.

EFECTO DE LA HERENCIA

COMUNIDAD HEREDITARIA

Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual cada uno
participará, en su parte alícuota, de las cosas, de los créditos y de las deudas.
• En el derecho antiguo esta comunidad —consortium— era una forma muy particular, denominada
erctum non citum (heredad no dividida), en la que, más que lo patrimonial, interesaba el estado jurídico-
familiar de sus componentes.
• Más adelante será un estado de hecho, que se regirá como un quasi excontracto, semejante a la
sociedad.
• La forma de poner fin a la comunidad hereditaria es mediante el ejercicio de la actio familiue
erciscmulae.

ACRECIMIENTO

En el caso de existir varios herederos —ya testamentarios, ya ab intestato— podía

suceder que alguno de ellos no quisiera o no pudiera ser heredero. En ese supuesto, de
manera automática, ipso iure, la porción que le correspondía pasaba a acrecer
(adscrescere) la porción del otro o de los otros herederos.

El fundamento del ius adcrescendi reside en la vocación que —ya fuese por la ley, ya
por la voluntad del testador— los herederos tienen de la hereditas considerada in
solidum, por lo que el vacío dejado por alguno debe ser llenado por otro u otros.

(A) En el caso de tratarse de herederos ab intestato, si uno no podía o no llegaba a ser

heredero, su porción era repartida entre los demás, agregándose a las suyas propias.
• Nótese, sin embargo, el caso del hijo que concurría con los dos nietos habidos de un hermano
premuerto. Si no llegaba a ser heredero uno de los dos nietos, el acrecimiento beneficiaba a su hermano,
pues ambos concurrían en representación del hijo premuerto, y no al tio.

(B) En el caso de la herencia testamentaria se pueden dar varios supuestos.

1) Si se deja a un solo heredero no toda la herencia, sino sólo parte de ella, se entiende
que éste acrece por el todo, porque de lo contrario se estaría violando el principio de que
"no se puede morir en parte testado y en parte intestado".
2) Si hay varios herederos respecto del todo, la norma será el acrecimiento, de tal
modo que si no se ha hecho ninguna especificación corresponde que se haga entre todos
los coherederos en forma proporcional a la cuota de cada uno do ellos. Pero puede
ocurrir que en la institución de herederos se hayan realizado agrupamientos
(coniunctiones) de entre algunos de ellos, por lo cual el acrecimiento se realizará sólo
entre los herederos conjuntos.
• El modelo de este procedimiento sería el siguiente: "Que, Ticio sel heredero de la mitad de la
herencia; que Mevio y Seio sean herederos de la otra mitad". En este supuesto, si Seio no llega a ser
heredero, el acrecentamiento se producirá para Mevio —unido por la misrna coniunctio— y no
para Ticio.

3) Hay que recordar que conforme con las leyes caducarías —les Iulia de maritandis
ordinibus y lex Iulia et Papia Poppaea—, la parte que debían recibir los caelibes
(célibes) y la mitad de la que debían recibir los orbi (casados sin hijos) se volvía
caduca e iba a parar finalmente al fisco.
• En realidad, estas leyes admitían un tus capiemH (permisión de tomar [esa pars caduca]) para los
herederos liberos habentei (que tienen hijos) y, en su ausencia, para los legatarios liberos habentes, que
asumirían un rol de herederos, y, finalmente, al fisco.

COLACIÓN DE BIENES

La colación (collatio [bonorum]) es la obligación que tienen en la sucesión ab intestato

aquellos descendientes que ya por ser emancipados y contar por esta razón con un
patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del causante
de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que suceden al de cuius.
• El propósito evidente de esta institución es asegurar la igualdad de todos los herederos ab intestato.
• El primer caso que ocurre es el de los emancipados que piden la bonorum possessio de la herencia de
su padre, bien por el llamamiento edictal unde liberi, bien contra tabulas. Sucedía acá que mientras los
sui heredes habían quedado sometidos a la patria potestas colaborando en la formación del patrimonio, el
emancipado —por ser sui iuris— tenía oportunidad de formar su propiq patrimonio, resultando injusto
que lo conservase y al mismo tiempo participase del patrimonio familiar. Por ello debía "colacionar" sus
bienes, incrementando el patrimonio hereditario.
• Cuando el emancipado se presenta al pretor, éste le concede la bonorum possessio si aporta su
patrimonio, dándolo o prometiéndolo a cada uno de los sui heredes mediante una slipulatio, o mediante
una garantía (cautio) de hacerlo.
• El patrimonio del emancipado es considerado en foima total, salvo en aquellos rubros —como el
peculio castrense"— que aun siendo suus ¡teres no hubieran engrosado el patrimonio del pater.
• Cada emancipado debía colacionar por su cuenta, formándose en cada caso las proporciones de cuotas
entre los sui heredes y dicho emancipado.
• Por evidente analogía, el pretor admitirá la collatio dotis (colación de ,1a dote). Acontecía que si un
pater habia constituido una dote en favor
de su hija —alieni iuris o emancipada—, ésta estaría en situación privilegiada respecto de sus hermanos,
ya que de disolverse su matrimonio por muerte o por divorcio, la dote regresaba exclusivamente a ella.
• De manera similar al caso anterior, el pretor obligará mediante una stipulatio a la hija que pide la
bonorum possessio a la colación de esa dote para compartirla con sus hermanos, siempre, por supuesto, de
acuerdo con las respectivas cuotas de la herencia.
• A partir de Antonino Pío, la mujer —aunque no pida la bonorum possessio— está obligada a
colacionar la dote, siempre que sea heredera por el ius civile.
• El emperador Gordiano la obligará a colacionar en favor de sus hermanos sui heredes como también de
los emancipados, con lo cual se inicia el proceso de generalización de la collatio bonorum.

En la última época del Derecho Romano se determinará la generalización de la

obligación de colacionar para los descendientes.
Así, por una constitución del 472 d.C, los descendientes —sucesores ab intestato o
bonorum possesores contra tabulas — estaban obligados a colacionar lo recibido a
título de dote o donación matrimonial en favor de los otros descendientes, estuviesen
éstos emancipados o no.

Justiniano extenderá la obligación de colacionar respecto de toda adquisición que pueda

ser entendida como un adelanto de la herencia en favor de uno de los descendientes,
especialmente en el caso de las donaciones ordinarias.
Esta collatio descendentium configura, en forma genérica, la idea de un igual
tratamiento hereditario —sin preferencias extratestamentarias— en favor de todos los
descendientes.

RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS

Una vez operada la sucesión, la regla general es que, al unirse el patrimonio hereditario
con el del heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundiéndose los créditos y las
deudas hereditarias con los del heredero.

I. Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero, encontrándose,
en principio, en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento de sus respectivas
obligaciones.
Mientras el patrimonio del heredero fuera suficiente y no estuviera cargado de deudas,
no se presentaba ningún problema. Pero Jos acreedores del causante corrían el riesgo de
encontrarse con un heredero cargado de deudas —heres suspectus— y no lograr así el
cobro de sus créditos.

II. Por ello, el pretor concederá a esos acreedores del causante el beneficio de la
separatio bonorum (separación de patrimonios), de tal modo que se entiende como no
reunido el patrimonio del causante con el del heredero, y, al estar separados, podrán
demandar sus créditos sobre los bienes hereditarios sin intromisión de los acreedores del
heredero.
• Sólo pueden pedir la separatio bonorum los acreedores del causante, no los del heredero.
• Sin recurrir a la separatio bonorum, los acreedores del causante podían exigir al heres suspectus la
prestación de fianzas que asegurasen el page de los créditos. A esto se lo denominó la satisdatio suspecti
heredis. De no acceder, se podía llegar a la bonorum vendido del patrimonio del heredero.

III. El heredero responde de las deudas hereditarias no sólo con los bienes de la
herencia, sino con los suyos propios. Se habla entonces de una responsabilidad ultra
vires hereditatis (más allá del monto de la herencia).
Acá se presenta un caso inverso al anterior, en tanto el heredero corría el riesgo de
recibir una hereditas damnosa (herencia perjudicial), es decir, cargada de deudas.
• El heredero suus et necessarius tenía el remedio del ius abstinendi, lo mismo que el testamentario el
recurso de no aceptar la herencia. Pero muchas veces el heredero, con el fin de preservar la
memoii.i del causante y no dejarle la marca infamante de deudas impagas —con la consecución
de la bonorum vendtlio—, lo mismo aceptaba la herencia.
• Cuando el contenido netamente económico signe la transmisión hereditaria, el problema variará y
se adoptaián otras medidas.

IV. Justiniano, para proteger al heredero contra una hereditas damnosa por la cantidad
de deudas del causante, le otorgará a aquél el beneficium inventarii (beneficio de
inventario), que significaba la limitación de la responsabilidad a los bienes del activo
hereditario. Se habla entonces de una responsabilidad intra vires hereditalis (dentro de
las posibilidades de la herencia).

• Para lener el benefirium inventari, el heredero, dentro de los tieinta días —computados desde la
apertura del testamento o desde que éste se enteró de la delación de la herencia—, debe comenzar un
inventario de los bienes del causante.
• Este inventario es realizado ante un tabularius (escribano) con citación do los legatarios,
fideicomisarios y acreedores, que de estar ausentes se los icemplazaba por tres testigos. El plazo de
realización de dicho inventario era de sesenta días. El heredero lo deberá suscribir firmándolo y
declarando no haber realizado ninguna ocultación dolosa.
• El heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario irá luego pagando a los arreedoies
de] causante a medida que aquéllos se vayan presentando * luMa acotar loi bienes dejados en la herencia.

PROTECCIÓN DEL DERECHO HEREDITARIO

HEREDITATIS PETITIO

Cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situación de tal, puede

ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes hereditarios una actio in
rem denominada liereditatis petitio.

• Esta actió in rem funciona de manera muy semejante a la reivindicado. La diferencia esencial reside en
que esta última se debe ejercer para declarar que es propietario y por ende recobrar la posesión de una res
corporalis; en cambio, la hereditatis petitio es para lograr la declaración de que es heredero, y en
consecuencia le sea atribuida la hereditas como universitas iuris.

(A) Esta acción puede ser ejercida por quien se considere que es un heredero civil —
por lo que debe probar su vocación hereditaria— contra:
1) quien afirme ser heredero —pro herede—, planteándose en consecuencia el
problema de titularidad entre ambos;
2) quien esté poseyendo cosas hereditarias —pro possessore— sin alegar título alguno
y esperando producir la usucapió pro herede;
3) el que hubiere simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia —possessor
fictus— y que responde, en este caso, por los daños y perjuicios ocasionados;
4) quien hubiere cesado dolosamente en la posesión de las cosas hereditarias por
haberlas vendido.

(B) Si el demandado se niega a ser parte y en consecuencia no se puede entablar la

hereditatis petitio, el pretor concede al actor el interdictum quam hereditatem, por el
cual el poseedor debe restituir las cosas hereditarias.

(C) Por ser una actio arbitraria, el juez tiene amplias facultades respecto de lo que le
debe ser restituido al actor victorioso.

(D) Los efectos principales de la hereditatis petüio serían los siguientes:

1) el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias, fueren del
dominnim ex iure Quiriímm, fueren por haberlas tenido el causante in bonis, ya se
tratase de un comodato, de un pignus, etcétera;
2) se debían devolver también los frutos que se hubieran percibido y se poseyeran en el
momento de la litis contestatio; si se trataba de un poseedor de mala fe, debía devolver
incluso los que hubiera dejado de percibir por no actuar diligentemente.
• En cuanto a las mejoras necesarias y útiles hechas por el poseedor, éste las puede recobrar negándose a
reintegrar las cosas mediante una exceptio doli.

3) Si el demandado, con anterioridad a la litis contestatio ha vendido una cosa

hereditaria, si era poseedor de mala fe se hacía responsable del menor precio que se
hubiese obtenido de la gosa, con lo que debía reponer el valor total de la venta y daños
acaecidos; si era poseedor de buena fe, debía devolver el precio obtenido con la venta, o
por el que se hubiera enriquecido;

4) si se trataba de créditos ya cobrados, en principio el deudor no quedaba liberado,

pero el heredero victorioso podía hacerse devolver los importes obtenidos por el
vencido, aprobando las prestaciones realizadas.

(E) El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la hereditatis petüio, podía también
ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares, como reclamar un crédito
hereditario o reivindicar el dominio de una cosa.
• Para estos casos el demandado tuvo en su beneficio una praescriptio, que luego se transformó en una
exceptio quod prueiudicium heredituti non fiat (que no haya prejuzgamiento para la herencia), con el fin
de que no resultara prejuzgado en relación con la herencia. El juez debia juzgar el caso concreto sin entrar
a considerar para nada la cuestión sucesoria. En tanto se mantuvo como praescriptio, fue uno de los muy
raros casos de esa paite de la íómmla concedida en beneficio del demandado.

INTERDICTUM QUORUM BONORUM

Este interdicto adipiscendae possessionis (para adquirir la posesión) era otorgado a

quien le correspondía la bonorum possessio con el fin de entrar efectivamente en
posesión de la herencia.
A su vez, tenía el interdictum quod legatorum para recobrar la cosa de manos de quien
la retuviese pretendiéndose legatario.
• Al bonorum possessor, para que pudiera ejercitar las acciones en favor y en contra de la herencia le eran
concedidas por el pretor actiones ficticiae sobre la ficción de que fuera el heredero.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab intestato, lo cual

significa que muerta una persona lo primero que corresponde averiguar es ver si ha
dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser así, o de haberse dejado
testamento pero ser éste nulo o no existir herederos, entonces corresponde abrir la
herencia ab intestato.
CONCEPTO DE TESTAMENTO

El testamento es un acto solemne de última voluntad por medio del cual se instituye
heredero. Puede contener otras cláusulas —manumisiones, legados, dación de tutor—,
pero, en principio, la eficacia de las mismas dependerá de la exisLencia de la
institución de heredero (heredis institutio), de la cual Gayo dice bien claramente,
resaltando su importancia, que es capul el funchtmentuvi testamenti (cabeza y
fundamento del testamento).

• Es por ello que las definiciones de Ulpiano— "Testamento es la declaración, de acuerdo a derecho, de
nuestra intención, hecha de manera solemne, para que valga después de nuestra muerte"— y de
Modestino —"Testamento es la expresión, de acuerdo a derecho, de nuestra voluntad respecto de lo que
se quiere que se haga después de nuestra muerte"—, no obstante ser las dos únicas que surgen de los
textos, no serian del todo exactas debido a que olvidan acentuar la existencia de la institución de heredero.
• Pero el mismo Ulpiano nos señala la importancia de este requisito —que distingue al testamento romano
del vigente en otros pueblos antiguos— al decir en otro párrafo que con tres palabras se puede hacer
testamento: "Lucio sea heredero" ("Lucius heres esto").

FORMAS DE TESTAMENTO

Testamentum calatis comitiis - Testamentum in procinctu. — Las fuentes hablan del

primer tipo de testamento conocido : el que se celebraba ante las curias en los comicios
convocados (calatis comitiis) dos veces por año —24 de marzo y 24 de mayo— y
presididos por el pontífice máximo. Su sucedáneo en tiempos de apremio bélico era el,
llamado in procinctu (en disposición de batalla), celebrado ante la formación militar. En
ambos casos el paterfamilias habría enunciado eu disposición de última voluntad ante
sus conciudadanos, testigos (testes) entonces del testamentum.

(A) Pero, ¿sobre qué habría versado esa declaración de última voluntad? Desde los
juristas romanos hasta el presente hubo una interpretación que extendía hasta esas
instituciones el carácter patrimonialista que tomaron y tienen los actos de última
voluntad. Según esa interpretación, pu,es, en aquel testamentum el pater habría
nombrado uno o varios herederos —fueran o no de su grupo familiar— que, lo
sucederían en el total de sus derechos subjetivos patrimoniales, tal como puede hacerlo
hoy en día cualquier persona, por lo menos en los límites de una cierta porción garantida
a ciertos herederos ab intestato denominada legítima .

(B) En cambio, interpretaciones recientes —basadas en las modalidades de la sociedad

arcaica en lo que respecta el carácter político de la organización de la familia y el
familiar de la propiedad, a lo prevaleciente de las situaciones y relaciones de status y
poder (mancipium) sobre las patrimoniales— con-cuerdan en el carácter político y no
patrimonial de aquel testamentum: se trataría de la designación primitiva de un
verdadero sucesor en la jefatura del grupo familiar y no en la masa patrimonial. Esto
explicaría la solemnidad y el interés público de esa expresión de voluntad: la comunidad
toma cuenta de la continuidad de una de sus células primordiales.
Esas interpretaciones presentan dos líneas principales:

1) Una de ellas considera que ese testamentum es propio —y necesario— del tipo de
familia grande o agnaticia: el pater debe elegir de entre todos los sometidos a su patria
potestad a un único varón púber para que sea heres, el futuro pater. Cuando se produzca
la transición al tipo de familia proprio iure —cada una encabezada por cada uno de los
filiifamüias que con la muerte del pater han devenido sui iuris—, el heres designado no
sería ya, como antes, un único pater de una única familia agnaticia, sino que tendría a su
cargo una de las resultantes familias proprio iure, pero conservando una cierta
ascendencia moral de liderazgo sobre los otros flamantes patres, junto con el derecho a
eventuales tutelas y cúratelas sobre los miembros de la primitiva familia, con la atención
de los cultos familiares —sacra— y, tal vez, con una parte especial —núcleo— del
patrimonio : el heredium.

2) La otra interpretación entiende que el tesiamentum ya se refiere al sistema de la

familia proprio iure: cuando existen filiifamüias varones púberes está asegurada la
continuidad familiar a través de una o más familias —según el número de aquellos que
serían automáticamente, de acuerdo con los principios de la sucesión intestada, heredes
sui—; sólo si no hay varones púberes en su familia, el pater debe designar, previa
incorporación al grupo por adopción, a un extraño. El testamentum que estamos tratando
sería entonces una especie de adrogación con expresa finalidad de asegurar un jefe que
continúe la familia.

En ambas interpretaciones el heres habría tenido la absoluta disposición del patrimonio

familiar como jefe o gerente del grupo y no como sucesor individual de derechos
patrimoniales

Testamcntum per aes et libram. — En cambio, el primer tipo de testamento de índole

patrimonial habría sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes et
libram (por el cobre y la balanza).

(A) En un primer momento se permitía que quien se encontrara en peligro de muerte

hiciese ante otro —generalmente un amigo de aquél— una manci¡.'¡iio de todo su
patrimonio —mancipatio familiae—, de tal nu.Jo que quien la adquiriese —faniiliae
emptor— por un acto de buena fe —fiducia— se comprometiera a diatribuir los bienes
conforme con las instrucciones del testador.

(B) En un segundo momento, e interpretándose ampliamente el valor asignado por la

ley de las XII tablas a la declaración —nu-ncupatio— en los actos per aes et libram—,
se construirá una forma más típica de testamento. Si bien en éste continuará figurando el
familiae \emptor para que el acto sea válido, el aspecto central será ahora la heredis
institutio.
• Según nos lo narra Oayo, el procedimiento se llevaba a cabo del siguiente modo, en presencia de cinco
testigos y del librtpens, y después de haberse escrito las tablas del testamento, el testador, por mera
formalidad, mancipaba a un tercero —familiae emptor— su patrimonio. Este decía entonces. "Yo me
encargo por mandato tuyo de custodiar tu familia y lu fortuna, y a fin de que puedas en derecho hacer tu
testamento de acuerdo cun la ley pública, sean por mí compradas por esta moneda de cobre y por esta
balanza de bronce", golpeando luego con el as la balanza y dándole al testador, como forma
figurada de pago, esa única moneda (nummo uno) El testador, a su vez, teniendo las tablas del
testamento, expresaba. "De acuerdo con lo que está escrito en estas tablas y en esta cera, yo doy, ligo y
testo, y por lo tanto vosotros, Quintes, dadme testimonio de ello".
• El testamento podía también ser oral. Pero de todos modos, el más seguro era el que se realizaba por
escrito, en cuyo caso las denominadas tablas de cera eran cerradas con una cinta que llevaba impresos
siete sellos: los de los cinco testigos, el del hbrepens y el del familitic emptor. La ventaja de este
testamento escrito residía, además, en que no se conocían las clausulas Luego, al abrirse, debían
romperse los sellos.

Testamentum praetorium. — Más adelante, el pretor considerará que la realización de

la mancipatio podía ser obviada. Por ello determinará en su edicto que concederá la
posesión hereditaria —bonorum possessio— a todo aquel que le presente su nombre
escrito en las tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la
probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio será secundum
tabulas (según las tablillas).
• De este modo, pues, durante la época clásica va a funcionar un testamentó civil -con las formalidades
de la mancipatio— que otorga la hereditas y un testamento pretoriano en virtud del cual se otorga la
honorum possessio.

Testamentum per scripturam.— En la época posclásica, las dos formas de teátar se

van aproximando entré sí. Por una disposición de Teodosio II y Valentiniano III (año
439 d.C.) se determinó que el testamento debía ser presentado —abierto o cerrado—
ante siete testigos, cada uno de los cuales no sólo debía poner su sello —signum—, sino
también ser nombrados como tales en eí texto —superscriptio— y luego firmarlo al pie
—subscripto—. Igualmente se habría pedido la subscriptio del testador, que de negarse
o no poder hacerlo, debía agregarse un octavo testigo.
• Por una constitución posterior de dichos, emperadores —año 446 d. G— se determinó que si el
testamento era holografa manu (por mano que lo ha escrito todo), es decir, escrito por el testador de su
propia mano, no eran necesarios los testigos.
• Esta disposición del año 446 no fue recepcionada por Justiniano; pero, sin embargo, se la aplicó en la
lex romana Burgundionum.
• Se admitió también un testamento oral —nuncupativo— que estaba reglado desde la constitución del
año 439 d C. Por este testamento se debía hacer conocer la voluntad del testador a los siete testigos,
quienes, una vez muerto aquél, debían a su vez dar a conocer dicha voluntad Tal procedimiento
resultaba más inseguro que el que se expresaba en las tablillas, por las dificultades propias que se
engendraban al no quedar nada por escrito.

Testamentum tripertitum. — Justiniano, tomando como base la constitución del 439

d.C, establecerá las bases del testamentum trípertjtmn, llamado así porque sus reglas
emanan de tres derechos distintos. Así, se ha tomado del ius civile la unidad de acto —
propia de la mancipatio—; del ius honorarium, el número de los siete testigos y los
sellos, y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del testador.

Testamentos especiales. — Hay ciertos testamentos que por razones singulares se

apartan de algunas de las formalidades ya explicadas.

(A) En el testamento de los soldados (testamentum miltum), éstos, como decía Gayo, lo
hacen "como quieran o como puedan", quedando dispensados del cumplimiento de las
formalidades ya descriptas y libres, por lo demás, de ciertas normas sustantivas.
• Esta ventaja concedida a la imperitia y simplicilas de los soldados fue dada primeramente por Julio
César —aunque sólo por un tiempo determinado—; luego la continuaron los emperadores Tito,
Domiciano y Nerva, y, finalmente —por mandato a los gobernadores de provincias—, Trajano.
• Admitido por Justiniano, no se lo extenderá sino a las personas en servicio, no otorgándoselo a quienes
estuvieren de licencia en sus hogares ni tampoco a los veteranos.
• El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la institución de heredero. Pero al
margen de esta circunstancia, no estaban sujetos al principio de que "nadie puede morir en parte testado y
y en parte intestado"; podía haber varios testamentos válidos y legar en ellos más de lo indicado por la lex
Falcidia; no se admitía contra tal tipo de testamento la querela inofficiosi tesfamenti.
(B) En los testamentos celebrados en tiempos de epidemia —testamentum pestis
tempore— se dispensaba el requisito de la unidad de acto, pudiéndose reunir los testigos
en forma separada y en momentos distintos.

(C) En los testamentos celebrados en zonas rurales (testamentum ruri), por la

dificultad de encontrar testigos se exigían solamente cinco. Y si uno o varios no sabían
escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos.

(D) Si el testador era ciego o no sabía escribir podía —desde la época del
emperador Justino— dictar su testamento en forma oral. Más tarde pudo también testar
por escrito utilizando un octavo testigo que supiera escribir o dictándoselo a un
escribano (tabularius).

(E) Si el testamento era otorgado en favor de la Iglesia o de instituciones pías, podían

obviarse algunas formalidades e, incluso, prescindir de ellas, en favor de la validez de
las disposiciones testamentarias.

(F) Por una disposición de Constantino —acogida por Teodosio II y por Justiniano— se
determinó que si un pater hacía disposiciones en favor de sus hijos y descendientes
llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera formalmente un testamento, podía
valer como tal —testamentum parentis ínter liberos— mientras no contuviera alguna
disposición en favor de tercero.

APERTURA DEL TESTAMENTO

Está reglamentada a partir de la lex Iulia de vicésima hereditatum (época de Augusto),

la cual estableció un impuesto del 5 por ciento sobre las herencias.

El testamento, que generalmente se confiaba a un amigo o se depositaba en un templo,

era abierto ante el pretor y en presencia de los responsables del cobro del impuesto y de
los testigos que lo habían sellado. A estos últimos se les inquiría sobre si reconocían
como propios los sellos, luego de lo cual el testamento era abierto y leído. Los
interesados podían examinarlo, dándoseles ocasión para que sacasen copias de él.
Finalmente, era sellado y archivado.

CODICILOS

Codicillus (diminutivo de codex) es una disposición de última voluntad, hecha de

manera informal, por medio de la cual el causante ruega a otra persona —generalmente
al heredero instituido— que cumpla un determinado deseo.

• En un principio, sólo tuvieron fuerza moral de cumplimiento. Pero fue Lucio Léntulo —el mismo que
había introducido los fideicomisos— quien provocó una nueva situación cuando, en África, ya próximo a
morir, escribió codicilos en algunos de los cuales rogaba al propio Augusto que hiciese ciertas cosas por
fideicomiso. El César siguió estas recomendaciones y los demás continuaron su ejemplo. Tanto fue as!,
que la propia hija de Léntulo pagó legados a los cuales no estaba obligada por derecho estricto.
• Interesado en la cuestión, Augusto requirió la opinión del jurista Trebacio, quien lus consideró muy
útiles.y necesarios para los ciudadanos que "a causa de las grandes y prolongadas peregrinaciones que
hacían entonces, durante las cuales, si había imposibilidad de hacer un testamento —por ejemplo, por las
formas—, al menos podrían -hacerse codicilos". Luego, habiendo hecho codicilos el mismo Labeón —
jefe de la escuela proculeyana, no afecta a la política de Octavio—, ya nadie dudó acerca de la relevancia
jurídica de aquéllos.

I. Podían darse dos clases de codicilos.

(A) Codicilos confirmados por testamento, que eran aquellos previstos en un

testamento anterior o confirmados por uno posterior. Se los consideraba como parte
integrante del testamento, de cuya validez dependían
Podían contener todo tipo de disposiciones, legados, manumisiones, etcétera, salvo
institución de herederos o desheredaciones. Esta —aparte de las formas exigidas— era
la gran diferencia que los separaba de los testamentos.

(B) Codicilos no confirmados en testamento o ab intestato. Si bien estaban admitidos,

se entendió que por medio de ellos sólo se podían hacer fideicomisos —ya universales,
ya particulares— o revocaciones de los mismos.

II. En cuanto a las formas, desde un comienzo el codicilo no estuvo sujeto a ninguna
exigencia. Pero desde la época de Constantino, y más tarde en la de Teodosio —
coincidente con una cierta aproximación entre testamento y codicilo—, comenzó a
requerirse la formalidad testamentaria de siete testigos.

Justiniano estableció —diferenciando nuevamente ambos negocios mortis causa— que

para el codicilo era necesario solamente la presencia de cinco testigos.
Se acostumbró igualmente a establecer en el testamento la cláusula codiciliar, por la
cual, si el testamento, por alguna causa, carecía de valor como tal, de todos modos
pudiera seguir teniendo efectos como codicilo. Por esta razón se lo entendía como un
fideicomiso —las instituciones de heredero como fideicomiso universal, los legados en
fideicomisos particulares y las manumisiones directas en fideicomisarias.
Incluso, en la época justinianea se llegó a considerar que aquella cláusula quedaba
sobreentendida cuando no constaba expresamente.

CAPACIDAD DE TESTAR Y CAPACIDAD DE SER INSTITUIDO POR

TESTAMENTO

Los romanos empleaban la expresión testamenti factio para referirse a la capacidad de

otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario o de obtener
cualquier favorecimiento por disposición testamentaria, como, por ejemplo, una
designación como tutor.

Se suele distinguir entre testamenti factio activa —cuando nos referimos al testador— y
testamenti factio passiva —cuando nos referimos a los testigos, herederos, legatarios,
etcétera.
Testamenti factio activa. — La regla general es que la persona que quiera disponer por
testamento debe estar en posesión de los tres status: ser libre, ciudadano romano y
paterfamilias. Además, debe gozar de la capacidad de hecho para poder hacerlo.
• Hay, sin embargo, excepciones: el servus publicus (esclavo público) que puede disponer hasta la
mitad de su peculio, y los filiífamilias que pueden disponer por testamento hasta el monto de su
peculium castrense y quasi castrense.
• Por faltarles capacidad de hecho, no pueden hacer testamento (A) los impúberes; (B) el furiosiis —
salvo en sus intervalos lúcidos— y el mente captiis; (C) el pródigo; (D) en la primera época, los que
padecieran de total mudez o de sordera, por no poder expresar, los primeros, las palabras solemnes
correspondientes al acto, y los segundos, por estar incapacitados para escucharlas. Posteriormente,
Justiníano permitirá como válidos los testamentos efectuados por ciertas personas, letrados y
eruditos, aun cuando hubieran perdido el habla o la condición de oír; (E) tal cual lo dijimos antes, el
ciego pudo hacerlo a partir de Justino.
• En principio, las mujeres no podían testar; pero sí podían hacerlo cuando, estando sometidas a
la tutela de su sexo, lograban liberarse mediante una coemptio fiduciaria. A partir de un senadoconsulto
de Adriano podrán hacerlo con la auctorilas del tutor. Cuando desaparece la tutela mulierum, las
mujeres quedarán en libertad de testar.
• En cuanto a la facultad de manumitir por testamento, que la lex Aelia Sentía establecía en la edad de 20
años para producir los efectos allí señalados, Justiniano la reducirá a los 18 años cumplidos.
• Referente al requisito de ser ciudadano romano, quedarán exentos los latinos veteres y los coloniarii; no, en
cambio, los iuniani.
• El peregrino puede hacer testamento conforme a su itis civile; pero tal derecho no se le reconoce, en cambio, al
peregrino dediticio.

La testamenti factio activa se debe tener tanto en el momento de la factio del

testamento como en el de la muerte del testador.

• Si el testador cayese prisionero del enemigo, el testamento no perdía validez si aquél volvía a
Roma —ius postliminii—; o si moría prisionero del enemigo —fictio legis Corneliae.

Testamenti factio passiva. — En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se
pueden dar varios supuestos.
(A) Así, los füii y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero lo
que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptación tiene que ser hecha por
autorización del pater o del dominus, respectivamente.
El esclavo puede adquirir del dueño por testamento, si al mismo tiempo es manumitido
en el mismo testamento.

(B) En cuanto a los latini iuniani, .si bien tendrían esta facultad, la-parte que les
perteneciese se volvía caduca e iba a parar al fisco, a menos que adquiriesen la
ciudadanía en el plazo de aceptación de la herencia (oretio).

(C) En cuanto a las personas inciertas (incertae personae), es decir, aquellas no

claramente instituidas, como ser las que resultasen de una situación como la siguiente:
"Que sea mi heredero el primero en venir a rendirme las honras fúnebres", no podían ser
herederos.

• Entraban en la categoría de incertae personae los hijos postumos —los que nacen después de la muerte
del causante—. Pero, desde el principio se reconoció la testamenti factio passiva a los postumi del
causante, quedando la inhabilitación para los postumi alieni —hijos postumos de terceros— que pudieron,
sin embargo, adquirir la bonorum possessio secundum tabulas. Y más adelante, en la época de Justiniano,
no se establecieron distinciones y se los admitió como herederos.
• En un principio entraron también los municipios y corporaciones, si bien luego de una lenta
evolución se les admitió la capacidad de heredar. Igualmente al estado romano, a la Iglesia y a las
corporaciones pías. Del mismo modo, el dejar la herencia a los dioses —en la época pagana—, a Dios o a
los santos —en la época cristiana—, irá en provecho, bien del estado romano, bien de la Iglesia.

D) En cuanto a las mujeres, por la lex Voconin se les prohibió adquirir como herederas
por testamento de quienes estuvieran en la primera clase —los más ricos, que eran
aquellos que poseían una fortuna superior a los 100.000 ases—,'aunque, de todos
modos, podían adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los herederos.
• Esta ley, atiibuida al tribuno Voconio Saxa —año 169 a. C—, pretendía evitar la existencia interesada
de vínculos hereditarios, pero a comienzos del Imperio comenzó a caer en desuso.

(E) Por la lex Julia de viaritandis ordinibus —año 17 a.C.—, y por la lex Papia
Poppaea —año 9 a.C.—, con el fin de fortalecer a la familia romana se dispusieron una
serie de incapacidades respecto de aquellos que no se casaban; o que casados, no tenían
hijos.
• Estas leyes —denominadas "caducarías" porque la parte de los sancionados se vuelve caduca en favor
del fisco— detetminaban que los cae libes —hombres que estuviesen entre los 23 y 60 años y mujeres
de entre 20 a 50— que no se casaban perdían lo que hubieran adquirido por herencia o legado. Otro tanto
ocurría con los orhi —hombres de la edad antedicha, casados y sin hijos y mujeres con menos de tres
hijos (ingenuas), o con menos de cuatro (libertas)—, que perdían la mitad de lo que les correspondía.
También el pater solitarius —viudo sin hijos— entró, quizá, en esta categoría.
• Igualmente el cónyuge que estuviese en similares circunstancias sólo podía, en principio, adquirir
del otro una décima.

La testamenti factio passiva se debía tener no sólo en el momento de la factio del

testamento, sino también en el momento de la muerte del testador. A estos dos
requisitos —época clásica—, Justiniano agregará el de ser capaz en el momento de
aceptarse la herencia —doctrina de los tres momentos.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

Institución de heredero. — El fin esencial del testamento romano es designar uno o

varios herederos a los efectos de ocupar la situación jurídica que tenía el causante. De
allí la importancia que poseía la heredis institutio (institución de heredero), de la cual va
a depender la eficacia de todas las otras cláusulas que pueda contener este negocio de
última voluntad.
• Por ello es que la cláusula de la'institución de heredero debía, en la época clásica, figurar al comienzo.
Las otras cláusulas, tales como los legados, los fideicomisos, la dación de tutor, la manumisión de
heredero, serán ineficaces si no figura aquélla; o nulas, si el heredero no acepta la herencia.
• En la época justinianea este principio se debilitará un poco. Se permitirá que la lieredh institutio figure
en cualquier parte del testamento, y no necesariamente a la cabeza; incluso, dada la vigencia que tenía el
codicilo —que no requería la institución de heredero—, la línea de separación entre éste y el testamento
se irá desdibujando mucho.
• La formulación debe ser imperativa. Así, la forma corriente es: "Titius heres esto" ("Que licio sea
heredero"). También se permite, en la época clásica, esta otra forma: "Titium lieredem esse iubeo"
("Ordeno que Ticio sea heredero").
• En cambio, una forma no tan directa como "quiero que Ticio sea heredero" no es válida en la época
clásica. Esta rigidez se atenuará en la época de Constantino, quien permitirá (año 320 d.C.) un empleo
más libre de las palabras e, incluso, que puedan ser formuladas en griego.

(A) La institución de heredero —como supone una sucesión universal— no podía ser
hecha respecto de una cosa determinada. En efecto, el heredero lo es de toda la herencia
o de una parte si concurre con otros, pero instituirlo ex re certa (respecto de una cosa
determinada) repugnaría al derecho. Sin embargo, como aplicación de un principio de
validez del testamento —favor testamenti—, se lo tendrá por válido como si la cláusula
"por cosa determinada" no se hubiera escrito.
• Esta interpretación arranca de Sabino. Pero en la época clásica se determinará que cuando se produzca
la división de la herencia, el arbiter (arbitro) en la aclio famitiae erciscundae • tratará de adjudicar
las cosas según la voluntad del testador, compensando los sobrantes en dinero y repai tiendo
proporeionalmente las deudas.
• Probablemente, la institución ex re certa haya tenido en su origen algo que ver con la adjudicación del
predio, en tanto éste era un elemento fundamental para un pueblo de mentalidad agiícola como el
romano.
• En la época de Justiniano, a estos herederos se los llama adjudicatarios de un prelegado o que están en
la situación de legatarios (loco lega-tariorum), de tal modo que no se les permite reclamar más que la
cosa atribuida por el testador.

(B) La institución de heredero puede subordinarse a un plazo o una condición

suspensivos, pero no resolutorios.
• Ello se expresa en una regla que dice "semel heres semper heres ("una vez heredero, se es siempre
heredero"), con la cual se destaca la no limitación temporal una vez que se ha establecido quién es el
heredero; en la suspensiva, en cambio, hasta que no se cumpla la condición —o el plazo—, no llega el
instituido a ser heredero, lo cual no va contra la regla mencionada.

(C) La institución puede ser respecto de un heredero o respecto de varios. En esta

última circunstancia —salvo lo dicho para el caso especial de la institución ex certa re—
, la división se hace por fracciones o cuotas numéricas.
• El sistema romano es a este respecto duodecimal, de tal modo que todo el patrimonio — as— se
divide en doce onzas (unciae). Así, uncía z= un duodécimo; sextans = sexta parte o dos unciae;
quadrans = cuarta parte o tres unciae; triens = tercera parte o cuatro unciae; quin-cux =z 5 unciae; semís
=initad o 6 unciae; septunx = 7 unciae; bes =: 8 unciae; dodrans = 9 unciae; dextans = 10 unciae; deunx
= 11 un-cia y as = el todo o doce unciae.
• No es necesario que el testador haga una asignación detallada; en tal caso se distribuye en partes
iguales.
• Si instituyera a un solo heredero y le dejara un número limitado de cuotas, por ejemplo 0 onzas, el
resto no podría ir a los herederos ab intestato porque, salvo el caso del testamento militar, no se puode
morir en parte testado y en parle intestado". En ese supuesto, las cuotas se aumentan hasta agotar el
capital íntegro.

Substitución de herederos. — Se puede dar el supuesto de la substitución de heredero

a fin de que si el heredero instituido en primer término no puede llegar a serlo, lo sea
otro u otros. Los romanos conocieron tres clases de substitución.

(A) Substitución vulgar (substitutio vulgaris). — Ocurre cuando se instituye un

heredero substituto para el caso de que el instituido en primer término haya premuerto
en relación al causante o haya repudiado la herencia.
• Asi, por ejemplo: "Que Ticio sea mi heredero. Si no llegara a serlo, que lo sea Mevio." El propósito
evidente es asegurar el cumplimiento del testamento.

(B) Substitución pupilar (substitutio pupillaris). — Ocurre cuando el testador

instituye heredero a un filius impúber, designando a otro como substituto para el
supuesto de que aquél falleciere antes de llegar a la pubertad.
• En este caso estaríamos ante una situación de este tipo: "Que mi hijo Ticio, impúber, sea mi heredero.
Pero si llegare a morir antes de ser púber, que lo sea Mevio." Este supuesto es el que se presentó en la
célebre causa Curiana.
• Cabe advertir acá que el testador estaría haciendo no sólo su testamento, sino prehaciendo el
testamento del heredero. Por ello, durante la época clásica se lo consideró al substituto un heredero del
impúber. Esta capacidad nacería para el pater del ejercicio de la patria potestas.

(C) Substitución cuasi pupilar (ad exemplum pupülaris substitutionis). — En la

época justinianea se admite que si el pater instituye como heredero a un filius demente
(furiosus), debido a la enfermedad que éste padece se le permite —a semejanza del caso
anterior— instituirle un substituto para la eventualidad de que llegase a morir sin haber
recobrado la razón.
• Si el demente tiene descendientes, el heredero substituto debe ser elegido de entre ellos; de lo contrario debe ser
elegido un descendiente del de cuius; si no existe, cabe la libre elección.

INVALIDEZ Y REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

I. Un testamento puede resultar inválido por diversas causas. La terminología utilizada

por los romanos era la siguiente.

(A) Se llama testamentum inhtstum o non iure factura (no hecho de acuerdo a derecho)
aquel al que le faltan requisitos de forma, verbigracia, los testigos— o de fondo —
verbigracia, la testamenti factio del testador o del heredero—. En estos casos el
testamento es nulo desde el inicio.

(B) Un testamento válido en cuanto a sus formas y requisitos de capacidad puede ser,
sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la preterición de un heres suus.

(C) Siendo inicialmente válido, se puede volver con posterioridad irrituik (anulado)
en el supuesto de que el testador haya caído en una capitis deminutio —aunque fuere
mínima— y sin perjuicio de lo establecido a propósito del ius postlimi-nii * y de la fictio
legis Corneliae.

(D) También se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que con
posterioridad naciera un heres suus —varón—, por cuanto quedaría preterido.

(E) También se puede volver desertum (abandonado) o destitutum (frustrado) para el

supuesto de que los herederos hayan premuerto respecto del testador, o porque no se
acepte la herencia, o cuando, sujeta la institución de heredero a una condición
suspensiva, ésta no se cumpliera.

II. A su vez, un testamento puede ser revocado. Se entiende por revocación la invalidez
de un testamento por una declaración contraria del testador.
(A) En el primitivo derecho —dada la rigidez de las formas para hacerlo—, la idea de
revocación resulta extraña al Derecho Romano. Pero luego —a medida que se va
aceptando sobre todo la forma del testamento pretoriano— se va a entender que todo
testamento puede ser revocado por el otorgamiento de uno nuevo.
• La facción de un testamento nuevo revoca al anterior, aunque el nuevo se torne desertum por no
aceptar los herederos en él instituidos la herencia.

(B) Si el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha roto la cinta

que con sus respectivos sellos lo mantenían cerrado, el testamento carece de valor. En
este supuesto el pretor denegará a los herederos designados la bonorum possessio
secundum tabulas, otorgando, en cambio, una bvno-rum possessio intestati a los
herederos legales ab intestato.
• Esta última será cum re, o sea, con posesión definitiva de los bienes hereditarios.

(C) Cuando llegamos al derecho posclásico, se van afirmando dos formas de

revocación. La primera era de carácter formal y debía hacerse por el testador mediante
una declaración jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir herederos ab intestato.
La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un nuevo testamento o por la
destrucción o apertura intencionada del testamento por parte del testador.

(D) En la época de Justiniano se puede revocar el testamento por la simple declaración

de voluntad manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad judicial,
una vez transcurridos diez años de haber sido otorgado.

SUCESION CONTRA EL TESTAMENTO

En principio el testador tiene una genérica libertad de testar, en virtud de la cual —

como ocurrió en un comienzo— el pater podía desheredar a alguno o a todos sus
filiifamilias. Esta libertad, que supone un grado marcado de individualismo, puede
contrariar los intereses de aquellos familiares llamados a heredar al causante conforme
con las reglas de la herencia ab intestato, intereses que se enmarcaban en un principio
de comunidad familiar.

Este conflicto tendrá, a través del tiempo, planteos distintos. En efecto, por un lado se
tratará de garantizar a los herederos legítimos contra ciertas deficiencias formales
habidas en el testamento. Se trata acá de la sucesión necesaria formal. En cambio, a
partir de un muy interesante desarrollo, se irá admitiendo que, no obstante no haber
deficiencias formales, aquellos herederos legítimos pueden, sin embargo, reclamar
contra el testamento que los excluyó. Se tiene, entonces, la sucesión necesaria material.

LA SUCESIÓN NECESARIA FORMAL

En el viejo rus civile, el testador tenía un deber respecto de los filiifamilias, puesto que,
si bien era libre ya de instituirles herederos, ya de desheredarlos, lo que no podía hacer
era preterirlos, es decir, silenciarlos no nombrándolos en el testamento,
• La exheredatio debía hacerse al comienzo del mismo testamento empleando las palabus utuales,
aunque de significado contraiio a las que habíamos visto en la "institución de heredero". Así, por ejemplo:
"Tirios filíns meus exheres esto" ("Que Ticio, hijo mío, sea desheredado").
• A fines de la República se acostumbrará a que los hijos sean desheredados en forma nominativa
(nominaiim), es decir, nombrándolos por su nombre propio. En cambio, las hijas y otros descendientes
podían ser desheredados en bloque —Ínter ecteros—. Verbigracia: "Que mi hijo Ticio sea heredero y que
Jos restantes sean desheredados".
• En virtud de la regla mencionada, si luego de hecho un testamento nacía un filius del testador, se volvía
niptum, por lo que perdía validez. Para poder prevenirse respecto de los herederos postumos —nacidos
después de la muerte del testador— se admitió la exheredatio de éstos.
I. El efecto de la preterición de un heres suus era el de arrastrar la nulidad del
testamento. Sin embargo, por una interpretación posterior debida al tribunal de los
centünviros se admitió que este efecto sería sólo si el preterido fuera un filius. En
cambio, si se trataba de la hija o del nieto, se interpretaba que a la persona omitida se la
tuviera "como por inscripta" (quasi scripta), participando de una parte igual a la de los
otros herederos, si éstos eran heredes sui; y con la mitad de la herencia, si se trataba de
"herederos extraños".

II. El pretor continuará con las normas ya señaladas, poniéndolas en coordinación con la
bonorum possessio.

(A) Todos los hijos varones debían ser instituidos o desheredados en forma nominativa.
Pero con que se presentase un solo caso de preterido, el testamento se convertía en nulo,
por lo que correspondía abrir la herencia ab intestato, concediéndoles a todos los
interesados y llamados en la clase unde liben la bonorum possessio.

(B) Si se trataba de nietos —debían también ser instituidos o desheredados en forma

"nominativa"— o de hijas, o de la uxor in manu —podían ser desheredadas en forma
global—, el testamento no se volvía inutile, pero a los preteridos se les concedía la
bonorum possessio contra tabulas (contra las tablillas [del testamento]).
• Esta bonorum possessio contra tabulas será siempre cum re, a la que el pretor le otorgaba mayores
ventajas que a las concedidas por el ius civile. En efecto, si se pieteria a una hija y los heiederos eran sus
hermanos, seguía teniendo aquélla una "'cuota viril" —una parte igual a la de ellos—; pero si era respecto
de extraños, entonces éstos quedaban excluidos por la totalidad, mientras que por el ius civile mantenían
la mitad.
• Por un resciito de Antonino Pío se restringió nuevamente su situación y sólo pudo adquirir la mitad que
le correspondía por el ius civile.

III. En el derecho posclásico —sobre todo a partir de la época de Constantino, quien no

consideró necesario el empleo de palabras formales en los testamentos— bastaba
cualquier forma para instituir o desheredar.
Pero Justiniano precisó que, tanto para un descendiente varón como para uno mujer, era
necesaria la desheredación nominativa, suprimiendo en cambio la global {ínter
ceteros).
• La consecuencia más importante de esta equiparación era que la pie-terición —se tratase ya de un hijo,
un nieto o una hija— arrastraba la nulidad del testamento, abriéndose la herencia ab intestato.
• Dejó, sin embargo, establecida una diferencia para el hijo emancipado, cuya preterición no arrastraba
la nulidad, puesto que podía pedir la bonorum possessio contra tabulas.

LA SUCESIÓN NECESARIA MATERIAL

Al declinar los tiempos republicanos, el auge del individualismo y hedonismo, la

liberación de las costumbres y la disolución de la'familia tradicional llevaron a que
algunos romanos realizaran muchas veces sus testamentos de acuerdo con una muy
personal afectividad, olvidando en absoluto los deberes que el estado de familia les
imponía respecto de sus hijos, mujer u otros parientes. Cuando el testamento era válido
y no había deficiencias formales como las ya analizadas, los antedichos se encontraban,
por el capricho muchas veces fantasioso del testador, sin el goce de la herencia y sin
poder reclamar nada por la vía judicial.
Es entonces que los juristas —sobre la base de que el testador no cumplía en esos casos
con el deber familiar y había obrado contra officium pietatis (contra el deber del afecto)
— comenzaron a hablar de que el testamento resultaba inofficio-SIMI (contrario al
deber).

Querela inofficiosi testamenti.— En virtud de estas ideas es que se admitió un

procedimiento especial denominado la querela inofficiosi testamenti. Por su
intermedio, más que polemizar sobre lo estrictamente jurídico, se admitía una amplia
discusión sobre si el testador había infringido o no el officium pietatis respecto de sus
parientes próximos, por haberlos excluido del testamento o haberles dejado bienes en
cantidad muy menguada.
• El procedimiento comenzó a tramitarse —por lo menos para las grandes sucesiones— ante el tribunal
de los centunviros; para las más pequeñas se admitió el procedimiento formulario y más tarde el extra
ordinem.
• La forma especial que revestía este juicio permitía amplios debates que daban lugar al lucimiento
de los oradores, máxime porque debía argumentarse para cada caso en particular. Muchas veces el juicio
dependía de la eficacia de los argumentos empleados, siendo interesante señalar que uno de los más
empleados era suponer que el testador que había olvidado de modo tan impío a sus parientes próximos lo
hacía porque habría obrado bajo los efectos de una perturbación mental (color insaniae).
• Luego se admitió, sin necesidad de recurrir a la ficción de la insania —que, obviamente entrañaba la
nulidad inicial del testamento— que éste era inofficiosum por la mera violación de la legitima, es decir,
una determinada proporción de lo que legítimamente hubiera correspondido si la sucesión hubiera
sido ab intestato.

I. La querela inofficiosi testamenti fue lentamente estructurada sobre la base de

determinadas condiciones de ejercicio.

(A) Tenía la facultad de ser ejercitada por los hijos del testador que se hubieran podido
presentar a la herencia ab intestato —tanto civil como pretoriana— y alcanzaba también
a los ascendientes y a los hermanos.
• Por una constitución de Constantino se excluyó a los hermanos uterinos —es decir, los nacidos de una
misma madre aunque de distintos padres—, pero admitiéndosela para los hermanos consanguíneos —
del mismo padre y de distinta madre— y para los germanos —del mismo padre y de la misma madre—,
pero siempre que el heredero testamentario fuese una persona indigna (turpis persona).

(B) Sólo podía ser intentada en el plazo de cinco años y no se transmitía a los
herederos del legitimado.
• Por una constitución del año 258 d. C. se estableció que respecto de los minores esta prescripción de
cinco años sólo comenzaba a ser computada a partir de que tuvieran 25 años.

(C) La quereJa era llevada a cabo contra el heredero, o herederos, instituidos en el

testamento. De progresar su efecto, se anulaba el testamento, abriéndose la sucesión ab
intestato.
• Sin embargo, no todo el testamento resultaba nulo. Seguían siendo válidas cláusulas como
manumisiones, legados, nombramientos de tutores.
• Incluso podía suceder que ciertas instituciones de herederos continuaran teniendo valor. Casos de este
tipo eran, por ejemplo, la del instituido heredero que ya anteriormente había resultado victorioso en otro
proceso de querela; o la del heredero instituido juntamente con otro y respecto de los cuales un hermano
del testador había iniciado querela, triunfando en uno de los casos pero siendo derrotado en el otro por
no poder probar que se trataba de una turpis persona.
• En estos supuestos se admitía como excepcional la derogación de la regla de que nadie puede morir en
parte testado y en parte intestado.

(D) El querellante debía demostrar no sólo su eventual vocación hereditaria ab intestato,

sino que además había sido perjudicado por su exclusión —caso éste en que el perjuicio
era evidente— o por la disminución de la parte que le correspondía.

En un principio, los jueces apreciaban de manera muy libre cuándo debía progresar la
querela, pero luego se fue admitiendo —por influencia de la ¡ex Falcidia— que para
poder progresar era necesario que el heredero quejoso hubiera recibido menos de un
cuarto de la porción debida según el régimen
legítimo ab intesiato.

II. Se planteaba acá una evidente inconsecuencia, ya que si el testador hubiera dejado al
heredero esa cuarta parte de la herencia, éste no tendría más derecho a pedir la qiierela
inofficiosi testamenti; en cambio, si le dejaba menos de esa parte "legítima", entonces,
por la querela, obtenía la caída del testamento y con la exclusión del heredero
testamentario podía, eventualmente —de no existir otros herederos— quedarse con
la totalidad de la herencia.

Para remediar esta incongruencia se fue abriendo paso en el derecho posclásico el

otorgamiento de una acción —actio ad supplendam legitimam— por medio de la cual el
heredero no instituido podía demandar que se supliese lo que le faltaba hasta cubrir la
porción legítima, dejándose subsistente el resto del testamento.
• Esta acción se debió, en principio, a una constitución del año 361 d. C, ya que se había presentado el
caso de un testador que habla dejado ciertos bienes a sus hijos con el agregado de que si aquéllos eran
inferiores a la legítima, que ella fuera completada "según el arbitrio de un honesto hombre" (boni viri
arhitratu). Los emperadores Juliano y Constancio admitieron por dicha constitución la procedencia de
esta acción supletoria.
• Esta actio supplendam legitimam se diferencia de la querela en que es in pcrsonam —reclama el
suplemento, al heredero instituido, como un crédito— y no in rem —como en la querela, por la que se
pretende obtener toda la herencia—. Además, no se le aplica la prescripción de los cinco años y pasa a los
herederos. Por último, si el heredero pierde esta acción, no pierde las liberalidades ya acordadas.

III. Justiniano dará por medio de tres constituciones —una del año 528, y luego las
novelas 18 y 115— formas definitivas a esta evolución de la querela inofficiosi
testamenti, aceptando las diversas modificaciones producidas. El régimen quedaría
establecido del siguiente modo. --

(A) Aumenta la portio legitima de un cuarto hasta un tercio cuando los herederos
intestados no pasan de cuatro, y hasta un medio cuando son más de dicho, número.
• Esto daba lugar a una incongruencia. Si había cuatro herederos, cada uno de ellos tenía como legítima
una dozava parte; en cambio, si eran cinco, cada uno de ellos tenía un décimo.

(B) Si un heredero familiar próximo —descendiente, ascendiente o hermano—hubiese

sido preterido o desheredado sin justa causa, se le concedía la querela inofficiosi
testamenti, la cual, si bien conserva el antiguo nombre, ahora funciona de acuerdo con
las modificaciones posclásicas.
De este modo, si fue totalmente excluido de la herencia, funciona como una petitio
hereditatis por el monto de la pars legitima. Si, en cambio, lo que le ocurrió es que se le
dejó una suma inferior a la pars legitima, entonces funciona como la actio supplendam
legitimam.
• En ambos casos, el testamento no queda eliminado, sino que el heredero legitimario sustituye al
instituido hasta el límite de la portio legitima.

(C) Se establecen de manera taxativa cuáles son las eausas posibles de desheredación
que debe invocar el testador respecto de los herederos con derecho a la portio legitima.
• Estas causas —capítulos III y IV de la novela 115— figuran especificadas con mucho detalle. En
el capítulo III, que contiene catorce en total, se señalan las que pueden invocar los ascendientes
respecto de los descendientes. Por ejemplo, el haber atentado contra la vida, o el honor o el haber puesto
las manos en los ascendientes; el haber vivido como malhechor entre malhechores o haber vivido
con atletas del circo o mimos del teatro a menos que los ascendientes fueran de ese oficio; el no haber
prestado auxilio al ascendiente incapacitado (furiosus) o el no haberse dispuesto a rescatarlo de haber
estado cautivo del enemigo; si fuere el ascendiente de la religión católica y los descendientes no
abrazaran esa religión, etcétera.
• A su vez, en el capítulo IV se mencionan ocho situaciones como causales de desheredación de
ascendientes, siendo las principales el haber atentado contra la vida o abandonado al descendiente; o
haber atentado contra su honor teniendo comercio camal con la mujer o concubina del descendiente; o
haber incurrido en las mismas causales de falta de auxilio en caso de incapacidad o cautiverio, y también,
siendo católico, el observar que sus ascendientes no profesan esa religión.

(D) Se mantienen en esta época las dos variantes admitidas desde el derecho posclásico,
que eran la llamada querela inofficiosae d,onationis —admitida por primera vez por
Alejandro Severo—, por la cual se podían anular las donaciones excesivas efectuadas
por el testador ínter vivos que perjudicaran la pars legitima, de tal modo que lo donado
regresara a la herencia, y la querela inofficiosi dotis —el antecedente es del emperador
Zerión—, por medio de la cual se anula la dote excesiva cuya constitución hubiese
agotado el patrimonio y por ello perjudicado la pars legitima.

LOS LEGADOS, LOS FIDEICOMISOS Y LAS DONACIONES

POR CAUSA DE MUERTE

LOS LEGADOS

Se entiende por legado una disposición mortis causa incluida en un testamento —o en

un codicilo confirmado— con cargo al heredero instituido de que realice o permita
realizar una transmisión a título singular a otra persona llamada legatario.

• Se trata de una cláusula accesoria de un testamento, de tal modo que su validez dependerá de la
suerte de la institución de heredero y, en general, del mismo testamento.

CLASES

I. En la época clásica se distinguen cuatro clases de legados solemnes.

(A) Legado per vindicationem. Es la forma más antigua de legado de propiedad, ya
que por él se transmite el dominio ex iure Quiritium de una cosa del testador. Se
establecía así: "Doy, lego mi esclavo Sticho a Ticio".
• La propiedad de las cosas legadas pasa directamente al legatario, sin intermediación del heredero. De
ahí que si el heredero no cumplía el legado, el legatario podía reclamar la cosa por una reivindicación.
• Igualmente se pueden transmitir el usufructo o una servidumbre, teniendo entonces el legatario,
según el caso, una vindicatio usus frucius o servitutis.
• Los sabinianos sostenían que el legatario se hacía propietario, aunque no conociera el legado, desde la
muerte misma del causante.- Los pro-
culeyanos, en cambio, decían que el legatario debía expresar previamente su asentimiento.
• Las cosas legadas debían pertenecer al dominium ex iure Quiritium del testador, tanto en el
momento de la facción del testamento como en el de la muerte. Se excluían las cosas fungibles, las
cuales sólo debían ser del testador en el momento de la muerte.

(B) Legado per damnationem. Se trata de una forma de legado de condena (danuiatio)
por medio de la cual se obliga al heredero que aceptó la herencia .a realizar una
prestación en favor del legatario. Se la determinaba de este modo: "Que mi heredero sea
constreñidos dar mi esclavo Sticho a Ticio".
• Representa el legado más amplio, ya que las cosas pueden ser del testador, del propio heredero
o, incluso, de un tercero. Acá el heredero queda obligado a adquirirla del tercero; y si esto no es posible, a
pagar el valor de ella.
• Pero también puede adoptar otras modalidades. Así, el legalum no-minis, por medio del cual se
deberá permitir que el legatario ejercite las acciones para cobrar un crédito; el legatum liberationis, con
el cual el legatario queda liberado de una obligación que debía al causante; el legalum Jelnti, con el que
se ordena al heredero que pague al legatario una deudj del causante con alguna ventaja —por ejemplo,
teniendo por cumplido un plazo—, ya que, de lo contrario, no sería legado, puesto que se reduciría
indudablemente, a una obligación debida; el legalum partitionis, que otorga al legatario la facultad de
repartirse con el heredero una cierta proporción de la herencia.
• Las cosas legadas pueden ser especificadas concretamente —legatum speciei— o ser genéricas —
legatum generis—, como lo son el vino, el trigo, etcétera. Pueden igualmente consistir en cosas
futuras, constitución de una doto, prestaciones periódicas, alimentos, y otros.
• El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por intermedio del heredero; y si éste
no cumple, lo debe demandar como deudor en' virtud de la actio ex testamento.

(C) Legado sinendi modo. Se trata de una forma de legado de permisión por medio
de la cual el heredero deberá permitir que el legatario se apropie de una cosa del
patrimonio del testador o del suyo propio. Se realizaba así: "Que mi heredero tenga que
tolerar que Ticio tome y adquiera para sí a mi esclavo Sticho".
• Como consistía en un permitir (sinere), se entendió en un comienzo que el legatario podía aprehender
directamente la cosa y ejecutar directamente al heredero mediante la manus iniectio. Posteriormente se
aceptó, que el heredero era un deudor del legado y se le concedió al legatario la actio incerta ex
testamento.
• Se diferencia del per damnationem, ya que acá sólo se pueden legar cosas del testador o del heredero.

(D) Legado per praeceptionem. Praecipere significa tomar algo con anticipación. Los
sabinianos —recogiendo el pensamiento antiguo— entendían que este legado se podía
dejar sólo a un heredero, quien, por medio de la acíio familiae erois-cundae, podía, en
el momento de la partición, conseguir con anticipación a los demás la cosa legada.
En cambio, los proculeyanos entendían que por este legado se podía favorecer a un
tercero: por ello decían que la partícula prae —con idea de anticipación—- estaba
demás y sólo debía decirse "capito" ("que tome"). Lo trataban, en consecuencia, como
un legado per vindicationem.

II. En una etapa posterior —comenzada por el senado-consulto Neroniano, entre el 54 y

el 68 d.C.— se va a ir debilitando la exigencia formal y la diferencia entre estas clases
de legados.
En efecto, se determinó por dicho senadoconsulto que si un legado resultaba inválido de
acuerdo con los requerimientos de la forma adoptada por el testador, no obstante ello no
perdía su validez, entendiéndose que se lo debía considerar como hecho per
damnationem, el más amplio de todos.
III. Más adelante, y congruentemente con la disposición de Constantino —año 320
d.C.—, que permitiría una libertad no formal en cuanto a la institución de heredero, se
autorizó igualmente a"prescindir de la soUemnitas verborum (solemnidad de las
palabras) en los legados.

Finalmente, Justiniano establecerá que todos los legados debían tener una sola
naturaleza {imam naturam), pudiéndose derivar de ellos ya una actio in rem —supuesto
de legarse una cosa del testador o del heredero— o una actio in personam —supuesto
de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario—.
• No debemos olvidar, por otra parte, que la naturaleza del vínculo obligacional que tienen los legados es
considerada por Justiniano como un quasi ex contracto.
• Además, esta lenta pérdida de la formalidad de los legados los irá acercando a los fideicomisos,
con los cuales finalmente se igualarán.

RÉGIMEN DE APLICACIÓN DE LOS LEGADOS

Adquisición. — De acuerdo con el principio general, el legado dependerá del

testamento y éste de la institución de heredero. El legatario debía esperar que el
heredero aceptara la herencia si se trataba de un extraneus, ya que el forzoso —heredero
suyo y necesario y heredero necesario— la adquiría automáticamente.
Esta solución podía traer inconvenientes si el heredero, teniendo en vista que el
legatario fuese un valetudinario o un enfermo grave, retardase la aceptación de la
herencia especulando con salvarse de tener que cumplir la carga del legado.
Por ello los romanos determinaron como punto crucial la determinación de lo que
llamaron el (lies cedens, el día en que nacía el derecho al legado.

(A) Para los legados puros y simples ese momento quedaba determinado en la muerte
del testador. A partir de ese momento nacía una expectativa concreta —dependiente de
la aceptación del heredero, si éste era un extraneus—. Ese derecho de expectativa era
transmisible a los eventuales herederos del legatario, quienes dé este modo no se
perjudicaban. Cuando luego ocurría la aceptación del heredero el legatario o sus
herederos podían reclamar efectivamente el-legado. Este nuevo momento es llamado
dies veniens, el día en que efectivamente se puede materializar el legado.
• La lex Papia Poppaea —época de Augusto— determinó el momento del dies cedens en la apertura del
testamento; Justiniano lo retrotrajo al' momento de la muerte del testador.
• El legado concedido a un esclavo manumitido no es anticipado en el dies cedens, ya que de
computarse en el momento de la muerte del testador, el legado iría a parar al instituido heredero por el
principio de que todo lo que adquiriese el esclavo era para su dueño. En efecto, hay que tener en cuenta
que el esclavo no será libre hasta la aceptación de la herencia. En consecuencia, para no
perjudicarlo, se estableció que el dies cedens coincidiera con la hereditatis aditio.

(B) Si se trata de un legado a plazo cierto, el dies cedens ocurrirá igualmente el día de
la muerte del testador, pero deberá de todos, modos transcurrir el lapso establecido para
que aconteciese el dies veniens.

(C) En cambio, si el legado está sujeto a un plazo incierto o a una condición, el dies
cedens no ocurre sino después de que éstos se hayan cumplido.
• La asimilación de los legados a plazo cierto con los puros y simples era corréela por cuanto podía
establecerse que en ambos el testador había querido otorgar en firme los legados, no ocurría lo mismo en
los condicionales o. de plazo incierto.
Ineficacia y revocación de los legados. — Un legado podía ser ineficaz por invalidez
del testamento donde estuviese incorporado o por causas propias del legado, como fuese
por incumplimiento de las formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la
voluntad o por tsu contenido ilícito.

Se aplicaba acá la denominada regla Catoniana, según la cual, si el legado era nulo en
el momento de hacer testamento, no podía hacérselo valer posteriormente. Esto
significa que el momento para la consideración de la nulidad es el de la celebración del
testamento; y si hubiera una causa de nulidad, ésta no podría ser convalidada
posteriormente.

• Un legado que en principio es válido, puede resultar inválido por un hecho posterior. Así, por ejemplo,
cuando el legatario fallece antes del dies cedens, o la cosa legada se extingue o se vuelve extra-
commercium.

Finalmente, un legado puede ser revocado por propia decisión del testador mediante una
fórmula contraria, como en el caso: "No doy, no lego a Ticio" —legado per
vindicationem—; o: "Que no le sea dado por mi heredero a Ticio" —legado per
damnationem.

LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

En el viejo derecho era lícito para el testador otorgar en forma ilimitada los legados. Así
lo permitía la ley de las XII tablas, que establecía que "Uti legassit suae rei, ita ius esto"
("Todo aquello que dispusiera por legado de sus cosas, que eso sea derecho"). Esto
comenzó a traer problemas, por cuanto la herencia, cuando era muy gravosa por la gran
cantidad de legados, los herederos se abstenían de la misma, por lo que al no ser
aceptada caía el testamento y se tenía que abrir la herencia ab intestato, perdiéndose los
legados.
I. Para solucionar este inconveniente se dictó la lex Furia (posiblemente hacia el siglo II
a.C), según la cual —salvo parientes próximos, cognados hasta el sexto grado— los
legatarios no podían adquirir como tales más de mil ases.
• Esla ley resultó vana, ya que bastaba que el testador repartiera su patrimonio —por ejemplo, de 5.000
ases— en cinco legados, para dilapidar la herencia j no dejar n.irla al heredero.

II. Se sancionó luego la lex Voconia (año 169 a.C), según la cual, ya fuera por legado,
ya por causa de muerte, nadie podía adquirir más de lo que adquirían los herederos.
• Pero también esta ley era fácilmente burlada, ya que el testador podía distribuir su patrimonio en
muchos legados a distintas personas, iguales o inferiores a lo que le quedaba al heredero, quien dejaba de
tener interés en la aceptación de la herencia.

III. Se aprobó entonces la lex FalcicVa (año 40 a.C), por la cual le era lícito al testador
legar las tres cuartas partes de la herencia siempre que reservara al heredero una cuarta
parte (quarta Faloidia).
• El cómputo debe hacerse deduciendo del activo calculado en el momento de la mueite todas las
deudas, los gastos funerarios y el valor de los esclavos manumitidos; de este modo se establece el
patrimonio neto sobre el cual se debe computar el monto de los legados; si éstos son inferiores a las tres
cuartas partes, no hay problemas y todos los legatarios cobran la totalidad de sus respectivos legados.
Si por el contrario, son mayores en cuantía a las tres cuartas partes del patrimonio neto, entonces el
heredero reserva para sí una cuarta parte, debiéndose repartir el resto —a prorrata— entre los
legatarios.
• De haber varios herederos, cada uno debía computar individualmente su cuarta parte —pudiendo
resultar que uno estuviera por las disposiciones del testamento más gravado de legados que otro—, pero
de tal modo que cada cuota hereditaria quedara libre de legados en una cuarta parte de su cuantía.
• La ¡ex Falcidia no se aplica a los ttat. .-^iitos militares, ni a los legados piadosos; tampoco a los
legados de dote —por considerarse que la mujer recibe la cosa suya— ni a los legados de manumisión de
un esclavo.

LOS FIDEICOMISOS

En general, se entiende por fideicomiso (fideicomrnissum) un ruego hecho de manera

informal por el causante, por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla
algo, confiando en su buena fe (fides).

• En todo fideicomiso tenemos tres personas: el fideicomitente —el que encarga el fideicomiso—, el
fiduciario —el que se compromete a realizarlo— y el ficleit omisnno —el finalmente beneficiado.
• Mientras que el legado es foimal y debe ser hecho con palabras imperativas, el fideicomiso es mfonnal,
hecho con lenguaje oblicuo y en forma rogativa; "Te pido, te niego, quiero que, confio en tu buena fe",
etcétera.

Los fideicomisos pueden ser a título universal, en cuyo caso nos encontramos frente al
fideicomiso de herencia o a título particular, en cuyo caso se da el supuesto de
fideicomiso singular.
• El fideicomiso universal tiende a parecerse a la herencia, mientras que el fideicomiso singular
tiende a parecerse al legado.

DESARROLLO HISTÓRICO

I. Durante una primera etapa el fideicomiso sirvió para superar el formulismo exigido
para los legados y también ciertos inconvenientes para hacer testamento. Así, cuando
no existía la testamenti factio passiva o cuando por las circunstancias no había
posibilidad práctica de testar de acuerdo con las formas.
Se acostumbraba, entonces, encomendar la última voluntad a otra persona en una
relación basada en la fides; pero la obligación del cumplimiento del negocio era
meramente moral.

II. Luego, "a causa de la insigne perfidia de ciertas personas", como dice Justiniano en
relación con los que no cumplían lo encargado, Augusto admitió la coercibilidad de
algunos fideicomisos, substanciándose las causas de los quejosos ante el cónsul —
extraordinaria cognitio—. Luego, en la época de Claudio, se estableció un pretor
especial para estos casos (prae-tor fideicommisarius).

III. La tercera etapa estuvo señalada por la reglamentación de los fideicomisos por
medio de los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano, luego analizados.

IV. Finalmente, respecto de los fideicomisos a título singular, se los fue acercando a los
legados, a medida que éstos comenzaron a perder ¡os requisitos de las formalidades y en
tanto que fueron aumentando los reeaudos y una mayor protección de los fideicomisos,
de tal modo que en la época de Justiniano, a pesar de seguir conservando las
denominaciones de legatum y fideicomfnissum, ambos institutos quedaron equiparados.

LOS FIDEICOMISOS PARTICULARES

Por medio de estos fideicomisos se rogaba al heredero —ya fuese testamentario, ab

intestato e, inclusive, fideicomisario— o al legatario que transmitiera, a título singular,
una cosa al tercero beneficiado.
• El fideicomisario favorecido podía reclamar lo que le fuera otorgado por medio de un iudicium honae
fidei, aplicándose al respecto lo establecido en los senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano.

LAS HERENCIAS FIDEICOMISARIAS

Por medio del fideicomiso se podía otorgar, finalmente, la herencia a una persona
distinta del heredero — en ios casos en que , por ejemplo, el beneficiario carecía de
capacidad (testa" menti factio passiva) para recibirla por testamento.
• Era necesario que el fideicomitente hiciera un testamento instituyendo un heredero —heres
fiduciarius—, quien no recibiría la herencia, puesto que una vez percibida se le encargaba la
transmitiera a otro denominado jideicommisarius.
• La foima que revestía este procedimiento era la siguiente: "Ticio, sé heredero"; a lo cual se
agregaba: "Te ruego, Ticio, y te pido, que tan pronto como aceptes mi herencia se la devuelvas y
restituyas a Gayo Seyo".
• La transmisión de la herencia por parte del her'-dero fiduciario al fideicomisario presentaba ciertas
complicaciones. Se hacía por medio de una mancipatio simbólica —nummo uno—, por la que se
transmitía el patrimonio. Pero restaba el problema de las acciones en favor —por los créditos—
y en contra —por las deudas— de la herencia, para lo cual se agregaban las slipulaliones usuales en la
compraventa de una herencia.
• Por medio de ellas, el heredero fiduciario se hacía prometer que por cualquier acción que se le
dirigiera por una deuda de la herencia, sería defendido y desinteresado por el fideicomisario. A su vez,
éste se hacía prometer que por las acciones por créditos de la herencia, podría actuar —a título de
cognitor o de procurator—, quedándose con el provecho obtenido.
• En cambio, si se trataba del fideicomiso de una parte de la herencia o de un fideicomiso particular, las
stipulationes empleadas eran las denominadas partís et pro parte, ya que aquel heredero fiduciario se lo
asimilaba al legatarius partiarius (legatario parciario).
• Las partes se daban mutuamente cautiones (garantías) acerca del cumplimiento de estas stipulationes.
• Sin embargo, esta forma de transmisión —al margen de las complicaciones que originaba— podía ser
peligrosa en caso de insolvencia por parte del heredero fiduciario.

I. Se estableció entonces, por medio del senadoconsulto Trebelliano (año 56 d.C), un

sistema más simple. Cuando se realizaba una herencia fideicomisaria, se entendía —sin
necesidad de la mancipatio ni de las stipulationes— que el fideicomisario ocupaba
directamente el lugar del heredero (heredis loco), de tal modo que las acciones de la
herencia les eran concedidas a su persona bajo la forma de actiones útiles.

II. Pero sucedió acá un problema semejante al ocurrido en materia de legados. Aquellos
que debían transmitir la herencia —herederos fiduciarios— abandonando el criterio
tradicional de la fides respecto del testador, y considerando que nada recibían,
rehusaban aceptar la herencia, por lo que los fideicomisos caían incumplidos.
Se estableció, en consecuencia, por medio de un senadoconsulto Pegasiano (entre el 69
y el 79 d.C), que el heredero que aceptara la herencia podía retener hasta una cuarta
parte —a semejanza de lo dispuesto por la lex Fdlcidia—, con lo que se aseguraba un
margen de interés para el heres fiduciarius. Esta porción será denominada quarta
Pegasiana.
• El sistema determinado por el senadoconsulto Pegasiano era un tanto complicado, por cuanto en parte
parecía volver al sistema anterior del senadoconsulto Trebelliano. Brevemente, las situaciones que se
presentaban eran las siguientes.

(A) Si el fideicomiso era parcial —es decir, que no llegaba a las tres cuartas partes de la
herencia—, se aplicaba directamente el senadoconsulto Trebelliano.
(B) Si el fideicomiso era total o por una parte mayor a las tres cuartas partes de la herencia, se
aplicaba el senadoconsulto Pegasiano. Si el heredero fiduciario se reservaba la cuarta parte, debía
concertar con el otro stipulationes —como ocurría en la época anterior—, pero por tener el
fideicomisario sólo las tres cuartas partes eran las stipulationes del tipo partís et pro parte- —en la parte
y por la parte— ya que era asimilado al legatario parciario (legatarius partiarius).
Si en cambio no reclamaba la cuarta parte, entonces había que celebrar las stipulationes por el todo, como
un sucesor universal. (C) El heredero fiduciario que se negase a aceptar la herencia —después del
senadoconsulto Pegasiano— podía ser obligado por el pretor a recibirla.

III. Jusíiniano simplificará todas estas formas, conservando lo esencial del

senadoconsulto Pegasiano, que él interpretó era el derecho a la cuarta parte, y el
constreñimiento por el pretor hacia el heredero que no quisiera aceptar la herencia. Para
el resto, funcionaba directamente el senadoconsulto Tre-belliano, de tal modo que las
stipidationes se las entendía tácitamente incorporadas; y en caso de quedar parte para el
heredero y parte para el fideicomisario, las acciones eran divididas a prorrata.

LAS DONACIONES POR CAUSA DE MUERTE

I. La donación mortis causa era realizada cuando una persona temía un mal grave,
como enfermedades, guerras, saqueos. El beneficiado se comprometía, por un acto de
fiducia, a devolver la cosa si el donante se salvaba de dichos peligros, o si el
beneficiario lo sobrevivía,

II. Más tarde, a comienzos del Imperio, podía adoptar esta otra forma: el donante
realizaba el acto de la donación, pero sujetándolo a la condición suspensiva de su
muerte. Si ésta acontecía, entonces el donatario podía hacer efectiva la donación.

III. Estas donaciones mortis causa, si bien son extrañas a la herencia propiamente
dicha, importan al heredero, por cuanto merman los bienes por recibir. (Poco a poco
fueron asimiladas al régimen de los legados.
• En primer término, fueron las leyes Furia y Voconia —limitativas de los legados— las que
incluían en su régimen estas donaciones; lo mismo ocurrirá luego con las leyes caducadas de Augusto
y la lex Falcidia.
• Justiniano completará la equiparación con los legados. A diferencia de otras donaciones, no le
exigirá la insinuíiiio —fuese oral o escrita-ante el escribano, bastando la presencia de cinco testigos,
como sucedía en los codicilos.
 SUCESIÓN AB INTESTATO

Tiene lugar siempre que por el de cuius no haya sido hecho testamento válido, o haya
resultado nulo (ruptum vel irritum), o no haya sido aceptado por los herederos
instituidos, (destitutum, desertum).

• Este carácter prevaleciente de la sucesión testamentaria no parece haber existido en los tiempos
arcaicos. Según modernas interpretaciones que se han visto a propósito del tatamentum calatis comitiis,
éste (A) se refería a la jefatura del guipo y no a una asignación individualista del patrimonio —que
seguía siendo familiar—, o (B) tenía lugar como adopción de un exlraño, sólo cuando no había un suus
varón.
• En ambas hipótesis resulta que los sui —es decir, los que estaban bajo el inmediato poder del
pater— lo sucedían automáticamente en la patrimonialidad de la familia, fuere que permanecieran
unidos bajo el poder del heres nombrado testamentariamente (A) de entre ellos o (B) de afuera, fuere
que permanecieran —no habiendo designación testamentaria— unidos en censortium ° ercto non cito.
• De todos modos, cualquiera sea la interpretación, tradicional o moderna, es sintomático que en la
ley de las XII tablas la palabra heres se refiere o al instituido por mi testamento, o exclusivamente a
los sui. De los otros llamados a suceder, lu ley dice "que tengan para si (hobento) el patrimonio". Es que
en la concepción antigua romana, si bien el pater es el único titular de derechos, el patrimonio es
familiar y, por lo tanto, los sui son algo así como copropietarios —no en el ejercicio actual, pero sí en
expectativa y en el goce actual—, tal como queda patente a la muerte del pater con la constitución del
consortium, que no sería sino la continuación de la precedente comunión doméstica. Paulo, siete u ocho
siglos más tarde, todavía fe hace eco de aquella concepción cuando, tratando de la sucesión ah intestato
de los sui, dice que pareciera no haber, en realidad, herencia ("nulla videatur hereditas"), toda vez que los
sui debían ser considerados "vivo quoque pa-rt.ite quodammodo domini ("en cierto sentido, como
dueños, aun en vida del padre").

Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesión ab intestato es la que ha
sufrido mayor transformación, pasando de un sistema arcaico con base en la agnación
—de acuerdo con la concepción de grandes grupos parentales de estructura y
funcionamiento político y de economía cerrada de autoabastecimiento— a otro —que
ha llegado a las legislaciones modernas— con base en la cognación, es decir, en el
parentesco de la sangre y de la consecuente real convivencia en grupos familiares más
chicos, organizados de acuerdo con la institución matrimonial y con la igualdad del
hombre y la mujer.
La evolución de la sucesión ab intestato será analizada en etapas: la de la ley de las XII
tablas; la del ius civile basado en la interpretación de aquélla; la del sistema de las
bonorum possessiones; la de los senadoconsultos; la de las constituciones imperiales y
la de las novelas 118 y 127 de Justiniano.

LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN LAS XII TABLAS

Existe en ellas un texto que la alude directamente: "Si intestato moritur, cui suus heres
nec escit, adgiiatus proximus familia/m habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam
habento".

Este texto es susceptible de traducciones distintas, que pueden, en su significado de

fondo, ser referidas a dos interpretaciones : la tradicional, que es la que inspira el trabajo
de los juristas romanos y el de los comentaristas medievales, y es la que conviene que el
estudiante retenga fielmente; y otra reciente que debe considerarse —como se apunta a
propósito del testa-mentum calatis comitiis— en función del carácter político de la
familia, tanto la agnaticia como la proprio ñire, del patrimonio familiar, y del carácter
prevaleciente, en tiempos arcaicos, de los status y relaciones personales sobre las
patrimoniales.

La traducción que corresponde a la interpretación tradicional sería más o menos la

siguiente: "Si muere intestado y no hay heredes sui, que el patrimonio lo tenga para sí el
agnado más próximo; si no hay agnado, que lo tengan los gentiles". El análisis de esta
interpretación se hará inmediatamente, bajo el título de "La sucesión intestada en el ius
civile".
• La traducción que correspondería a la interpretación reciente sen'a mas o menos la siguiente: "Si muere
intestado, es decir que paia él ningún suus es heredero, que el agnado más próximo tome para s! el
patrimonio; si no hay agnado, que lo tomen los gentiles". Moiir intestado, en esta interpretación, es no
haber designado calatis comitiis a uno de los sui como heres, es decir, como continuador de su jefatuiu,
en la familia grande o agnaticia. En tal supuesto, el agnado o los agnados más próximos —los que estaban
bajo su directo o inmediato poder: sus hermanos y sus descendientes— quedan con el patrimonio
constituyendo un consortium. Con el tiempo, la posibilidad de separarse de éste por medio de una acción
erciscundae familiae habría sido el modo institucional del tránsito de la familia grande o agnaticia a la
proprio ture.

LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL IUS CIVILE

Es la que resulta de la interpretación e integración que los jurisprudentes hicieron del

fragmento arriba analizado y de algunas otras soluciones legales o doctrinarias.

I. Hay tres clases de sucesores: (A) los heredes sui; (B) los agnados y (C) los gentiles.
(A) Heredes sui. — Eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o manus del
de cuius y que inclusive alcanzaba a los postumos que estuviesen en dicha condición: 1)
sin distinción de sexo y con la condición de iustae nuptiae, loa hijos y los nietos cuyo
padre —hijo del de cuius— hubiera premuerto o sido emancipado; 2) los adrogados o
adoptados como hijos y sus descendientes, en el caso de premuerte; 3) su mujer
considerada loco filiae (en la condición de hija) y las nueras casadas con hijos
premuertos si para una y otras había tenido lugar la conventio in manum.

Todos los sui, pues, sucedían, aun en desigual grado de parentesco, siempre que
hubieran estado al momento de la muerte bajo el inmediato poder del de cuius. La
proporción en la que sucedían los hijos era per capita (por cabeza); los descendientes de
ellos sucedían per stirpes (por rama).
• Los sui heredes sucedían automáticamente; no necesitaban aceptar, ni podían repudiar la herencia. La
ley de las XII tablas ni siquiera los llamaban a la sucesión, sino que, en la interpretación tradicional,
presuponían su ausencia para llamar a la clase sucesiva, la de los agnados. Es que como ya se ha visto,
que la calidad de sucesores era, en los sui, innata, en razón de la comunión familiar. A los otros agnados
se les podía quitar toda e\pcctatna con simplemente testar, pero a los sui se debía expresamente
desherederarlos, y si eran preteridos, se invalidaba el testamento.

(B) Agnados. — No habiendo heredes sui, ni actuales ni postumo, el agnado o agnados

del mismo grado más próximo suceden en proporciones per capita (por cabeza) y
excluyen de la sucesión a los subsiguientes en grado: los hermanos, al tío y al sobrino;
estos últimos, a los primos, etcétera. No hay (A) -representación ni (B) sucesión en
grado ni (C) en orden: si un único hermano moría, o sufría capitis deminutio, o no
efectuaba adición de la herencia, ésta no iba (A) ni a sus hijos, ni a los hijos de otro
hermano premuerto, (B) ni a un tío, (C) ni pasaba a los gentiles. Quedaba abierto el
camino a la in iure cessio hereditatis o a la usucapió pro herede.
• La ley de las XII tablas no hacía distinción de sexos, pero los jurisprudentes, por analogía con las
restricciones de la lex Voconia, limitaron la sucesión de las agnadas al sólo caso de las hermanas por paite
paterna —germanas y consanguíneas.

(C) Gentiles. — A falta de agnados sucedían, de un modo 'Jesconocido para nosotros,

los gentiles, es decir toda la gens. De todos modos, esa sucesión, sin duda, había
desaparecido, por la completa irrelevancia de los vínculos gentilicios, en los tiempos de
Gayo (siglo II d.C).

II. Este sistema de la sucesión ab intestato, llamado legítimo en razón de la ley de las
XII tablas, era, como se ha visto, un ius stríctum en cuanto que reconocía únicamente la
agnación —estructuradora de la gran familia patriarcal—, y excluía de la herencia a los
hijos emancipados; a los agnados que hubieran experimentado una capitis deminutio; al
marido; a la mujer, si no estaba in manu; a todos los parientes por vía femenina, al
extremo de no haber sucesión recíproca entre madre e hijos, a no ser que por la
conventio in manum se hubiera establecido entre ellos vínculo agnaticio. Este régimen
habría de resultar iniquüates (cosas no equitativas) en una sociedad cada vez más
distinta de aquella gentilicia sobre cuyos intereses y valoraciones dicho régimen se
había estructurado. El pretor remedió esas iniquitates concediendo la bonorutn
possessio a personas con vínculos cognaticios.

LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL SISTEMA

DE LAS BONORUM POSSESSIONES

El régimen de la sucesión intestata pretoriana consistió en una articulación jerarquizada

de hipótesis, unas donde se consagraban los vínculos agnaticios del ius civile y otras en
que se institucionalizaba la creciente relevancia de los cognaticios. Se fue, pues,
constituyendo un determinado orden preferente de parientes, agnados y cognados, a
quienes se les ofrecía la bonorum possessio, la que, a partir de Antonino ¡Pío (mediados
del siglo II d. C), fue siempre cum re, es decir, protegida con denegaciones de acciones
y con excepciones frente a la petitio hereditatis de herederos de mejor título de acuerdo
con el ius civile.

Los llamados a solicitar la bonorum possessio debían hacerlo en el plazo de cien días,
con excepción de los hijos, que tenían un año para reclamarla.

En la última etapa del derecho honorario, el Edicto Perpetuo, el sistema de la bonorum

possessio presenta cuatro categorías de parientes llamados en el orden que se señala
líneas abajo y con la admisión de la sucesión de órdenes (successio ordinum), es decir
que no presentándose los de la primera categoría quedaba abierto el campo para que se
presentaran los de la segunda, y así sucesivamente: (A) liberi; (B) legitimi; (C) cognati;
(D) vir et uxor.

(A) Liberi. — (Los libres [sometidos al inmediato poder del pater; designados así por
contraposición a los esclavos]). Eran los descendientes sobre la base de generación y
matrimonio, aunque no hubieran estado sometidos al pater en el momento de su deceso.
La categoría comprendía a los sui del ius civile —incluidos, por cierto, los adoptados y
las mujeres in manu— y a los descendientes emancipados, que, por tanto, no tenían ya
con el de cuius vínculo agnaticio, pero sí, un innato y definitivo vínculo de cognación.
• El hijo adoptivo emancipado no puede reclamar la bonorum possesiio, pues ya no es agnado y nunca
fue cognado. Podía, sí, reclamar como cognado la bonorum possessio del patrimonio de su pater original,
es decir, de quien lo engendró en iustae nuptiae.

La manera de suceder era en el orden y en la proporción similar a la de los sui en el ius

civile: per capita para el primer grado de parentesco y per stirpes y con representación
para los subsiguientes.
• Un ejemplo; muere el de cuius dejando a su mujer in manu, un hijo y una hija; un hijo adoptivo; dos
nietos, hijos ele un hijo premuerto; tres nietos, hijos de un hijo emancipado, A; otro hijo emancipado, B.
La proporción en que se otorgaban las bonorum possessiones era la siguiente: un séptimo
para cada una de estas cinco personas: la mujer, el hijo, la hija, el hijo adoptivo, el hijo
emancipado B; un séptimo para los dos nietos en representación de su padre premuerto; la mitad de un
séptimo para el hijo emancipado A y la otra mitad para sus tres hijos que habían quedado bajo la patria
potestad de su abuelo, el de cuius. Esta última fue la solución propuesta por Juliano para esa curiosa
hipótesis en la que, según el ius civile, los nietos debían suceder, por representación, en el total de la
cuota, y, según el sistema pretoriano, el hijo emancipado podía reclamar la bonorum possiissio de toda la
cuota.
• Otra situación chocante consistió en la desigualdad resultante de que, en tanto todo lo adquirido por
los sui había ido a integrar el patrimonio del de cuius, en cambio, lo adquirido por el emancipado,
precisamente desde la emancipación, había ido a constituir su patrimonio individual: la solución
equitativa fue exigirle a este último que llevara a colación (collatio) en la sucesión ese patrimonio
adquirido hasta la muerte del de cuus.

(B) Legitimi. — No presentándose liben a reclamar la bo-norum possessio, el pretor la

concedía a los designados en segundo lugar, los legitimi, llamados así por recibir su
título de la ley de las XII tablas. Como los sui de ésta ya estaban incluidos entre los
Hberi y los gentiles habían dejado de suceder, sólo integraban esta categoría los
agnados. Sucedían según grado de proximidad de parentesco tal como ocurría en los
agnados del sistema del ius civile. No había, pues, sucesión en grados ni representación.

(C) Cognati. — Son los unidos al de cuius por vínculos de cognación, es decir, sobre
la base de generaciones legítimas —concebidas en iustae nuptiae— por parte de
varones o mujeres, y aun con base en generación ilegítima por parte de mujer. A la
cognación se le reconocía relevancia sólo hasta un sexto grado de parentesco y hasta un
séptimo si se trataba de los nacidos o nacidas de un sobrino o sobrina (sobrino
sobrinave nati et natae). Podían, pues, entre otros, reclamar la bonorum possessio como
cognados: el padre y los hermanos de un de cuius emancipado, la madre y abuelos
maternos de hijos legítimos o ilegítimos, los postumos cognados, las mujeres excluidas
por extensión de la lex Voconia, y todos los agnados —siempre hasta los grados sexto y
séptimo—, aun los adoptados, pues la jurisprudencia y el pretor extendieron hasta la
adopción la causal de cognación.

El llamado se hacía al cognado de grado más próximo y con exclusión de los otros,
confo en la categoría de los legitimi, pero con la importantísima diferencia de que el
pretor admitía la sucesión en grado (successio gradu&im), es decir, que si no se
presentaban cognados de un primer grado, la bonorum possessio quedaba a disposición
de los del grado consecuente, y así sucesivamente. Si había varios cognados de un
mismo grado, la bonorum possessio era otorgada per capita, es decir, por partes iguales.

(D) Vir et uxor. — Con este último llamado el pretor estableció un recíproco derecho
de sucesión entre marido y mujer, sobre la base de las iustae nuptiae, pero
independientemente de la convetitio in manum.

LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN LOS SENADOCONSULTOS

Cuando se cristaliza el derecho honorario en el Edicto Perpetuo, la reforma de la

sucesión ab intestato sigue a través de los senadoconsultos y las constituciones
imperiales siempre en el sentido de hacer prevalecer los vínculos de sangre y remediar
las iniquitates del sistema primitivo.

Los senadoconsultos consagran la sucesión recíproca entre madre e hijos e

institucionalizan, así, en el plano del ius civile, los vínculos cognaticios, hasta ahora
sólo amparados en el ius honorarium.

El senadoconsulto Tertuliano, de la época de Adriano, reconoció a la madre que tuviera

el ius liberorum la sucesión de los hijos, legítimos o extramatrimoniales, que hubieran
muerto intestados sin dejar liberi, ni padre manumisor, ni hermanos consanguíneos. Con
la madre concurrían por la mitad las hermanas consanguíneas del. de cuius.

Por el senadoconsulto Orficiano (178 d. C.) se atribuyó a los hijos legítimos o ilegítimos
(iusti aut vulgo concepti) la herencia civil de la madre, con preferencia a los
consanguíneos y a los agnados de la de cuius.

En ambos senadoconsultos se le daba, pues, condición de herederos a personas que no

formaban parte de la familia civil.

LA SUCESIÓN INTESTADA EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

La legislación posclásica tiende a liberar a la madre de la condición de tener el ius

Uberorum para suceder al hijo: Constantino le reconoce un tercio a la madre sin ese ius;
Teodosio y Valentino dos tercios; con Justiniano queda libre de aquella condición.

Otra tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognación. Valentino y Teodosio

extendieron el principio del senadoconsulto Orficiano a los otros ascendientes por línea
femenina, y Anastasio dispuso que podían sucederse entre sí hermanos emancipados
junto con los no emancipados, aunque por una cuota menor que la de éstos. De ese
modo, la cognación entró en el ius civüe a ser considerada en la línea colateral, en tanto
hasta ese momento sólo lo era en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue
abolida por Justiniano.

Otras numerosas medidas legislativas tendían a solucionar en forma fragmentaria casos

e inconvenientes sin una labor generalizadora. El complejo y no siempre concordante
sistema que resultó se halla todavía en la compilación justinianea.
Pero dos constituciones nuevas iban a establecer un sistema unitario y completo de la
sucesión ab intestato, en el que se conjugaba el ius civlle y el ius honorarium.
LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN LAS NOVELAS 118 Y 127

En este régimen se consagra definitivamente el vínculo de parentesco cognativo; la

parentela adoptiva sólo se equipara a la de la sangre si está establecida eri una adoptio
plena, si no, sólo da derecho a la delación del hijo a la sucesión del padre adoptivo, y no
viceversa.

La tradicional estructura de la familia romana con un único titular de derechos

patrimoniales, el pater, sufrirá además otro golpe concluyente: quedará reconocida al
fMus familias la plena capacidad de ser sucedido ab intestato, sin que sus bienes vayan
—como había'ocurrido hasta entonces— iure peculii (por condición jurídica de peculio)
al patrimonio del paterfamilias.

El filiusfamilias quedaba equiparado en este importante capítulo a los sui iuris.

Quedan establecidas cuatro clases de sucesores con successio gradmim et ordinmn

(sucesión de grados y clases) : en cada una es llamado el pariente de grado más próximo
y por su falta o renuncia se pasa al grado sucesivo; sólo ante la falta de parientes de una
clase se pasa a la siguiente.

Descendientes. — Son herederos todos los descendientes, con prescindencia de que

hayan estado bajo la patria potestad o de cualquier consideración de sexo y de
limitación de grado. Suceden, pues, per capita los hijos legítimos, legitimados y
adoptivos _con respecto a la madre, también los extramatrimoniales—.
Los descendientes de un hijo premuerto heredan por representación y per stirpes, es
decir, dividiéndose la cuota que hubiera correspondido a ese hijo.
• Recuérdese que si el de cuius estaba bajo la palria potestad de su pater, a aquél le correspondía durante
su vida el usufructo de la herencia, aunque la nuda propiedad se hallase distribuida entre los
descendientes de aquél.

Ascendientes, hermanos o hermanas germanos y sus descendientes. — Si sólo hay

ascendientes, suceden por líneas, es decir, concurren por mitades los paternos y
maternos de un mismo grado, el más próximo. Si en ese grado sólo hay ascendientes de
una sola línea —la paterna o la materna—, ellos heredan todo, pues, como no hay
representación, quedan excluidos los ascendientes de la otra línea que pudieren existir
en un grado siguiente.

Si concurren con ascendientes los germanos —hermanos o hermanas del mismo

padre—, suceden todos per capita, es decir, por la misma cuota. Si concurren
descendientes de hermanos germanos premuertos, lo hacen per stirpes, es decir,
dividiéndose la cuota que les hubiera correspondido a aquéllos.
• Asi, por ejemplo, si el de cuius sin descendientes deja vivos: (A) a su madre y a los dos abuelos
paternos, hereda sólo la madre; (B) a un abuelo paterno y los dos maternos, aquél hereda una mitad y
éstos se dividen la otra; (C) a un abuelo materno, dos hermanos germanos y tres sobrinos, hijos de un
hermano germano premuerto, heredan los primeros un cuarto de la herencia cada uno, y los sobrinos se
reparten el cuarto restante.

Hermanos y hermanas consanguíneos —del mismo padre— o uterinos —de la

misma madre. —- Suceden per capita; si pre-mueren, suceden per stirpes sus hijos,
pero no los ulteriores descendientes.

Cognados colaterales. — A falta de sucesores de las otras categorías, suceden per

capita los del grado más próximo, con exclusión de los demás, es decir sin
representación.
Las novejas no indican si la limitación al sexto y séptimo grado —que está en la
compilación y que venía desde la bonorum pqssessio de los cognati —queda o no
derogada.
• El cónyuge supérstite no fue aludido en las novelas y por lo tanto quedaba vigente la bonorum possessio
unde vir et uxor. Justiniano había, por lo demás, dispuesto que la viuda pobre tuviera derecho a una cuota
igual a la de sus hijos —limitada a un cuarto y a 100 libras de oro— del patrimonio de su difunto esposo
locuples (rico). Esa cuota era sólo de usufructo si concurría con hijos propios.
• Ante la falta de sucesores ab intestato, el fisco reivindica la herencia vacante: la de eclesiásticos va a la
Iglesia o al convento; la de los decuriones, a la curia; la de los soldados, a la respectiva legión; la de
ciertos profesionales, a la respectiva corporación, etcétera.

LA SUCESIÓN INTESTADA DEL LIBERTO

Hay un régimen distinto porque distintos son los status y circunstancias: el liberto sólo
al alcanzar la libertad podía comenzar a tener vínculos de parentesco, no tenía gens ni
agnados que no fueran sus descendientes in patria potestate —posteriores, por cierto, a
su manumisión—; además, su vínculo con el patrono suponía derechos sucesorios de
éste y sus parientes. La evolución de la sucesión ab intestato —que en el caso del
ingenuo se caracterizó por la paulatina relevancia de los vínculos cognaticios y su
carácter prevaleciente final—, en el caso del liberto tendió a dar preferente colocación a
los parientes por sangre de éste, en correlativa contraposición con el pa~ tronus y sus
parientes agnaticios y cognaticios.

Pero, aun en la etapa final, la justinianea, no desaparece el derecho del patrono, que
prevalece todavía sobre los colaterales y el cónyuge supérstite del liberto.

I. En la ley de las XII tablas el orden sucesorio era:

1) Los sui del liberto;
2) el patronus o la patrona;
3) los sui del patronus, aunque éste los hubiera desheredado;
4) los agnados colaterales del patronus o patrona;
5) los gentiles del patronus o patrona.

II. El orden elaborado por el pretor para el otorgamiento de las bonorum possessiones
dio, por cierto, cabida a los vínculos cognaticios del liberto.
1) Liberi: descendientes del liberto. Si sólo hay hijos adoptivos o mujer in manu,
concurren por mitades con el patronus sus hijos varones.
2) Legüimi: de acuerdo con la ley de las XII tablas son •—aparte de los sui ya
figurantes en el primer llamado— el patronus, sus sui, sus agnados colaterales y sus
gentiles.
3) Cognati: parientes por sangre del de cuius.
4) Familia patroni: los miembros de la familia civil del patrono y éste, cuando por una
capitis deminutio mínima no hubieran entrado en la categoría de los legüimi.
5) Patronus y patraña del patronus o patrono, —si éstos eran, a su vez, libertos—, y
sus liberi y ascendientes.
6) Vir et uxor: el cónyuge del liberto o liberta de cuius.
7) Cognati manumissoris: los parientes cognados del patronus o patrona.

III. En el derecho justinianeo se destaca el reconocimiento —debido al cristianismo—

de la servilis cognatio (parentesco de la sangre sucedido durante la esclavitud).
1) Descendientes del liberto.
2) El patronus, sus hijos y colaterales hasta el quinto grado; a éstos son preferidos los
padres y hermanos del liberto si, a su muerte, han dejado ya de ser esclavos.
3) Colaterales del liberto hasta el quinto grado.
4) Cónyuge supérstite.