2023
Elementos del Derecho
penal y procesal penal
CUADERNILLO PRIMER EXAMEN. CAPITULOS 11
COMISION 7601. MARIELA A. BARRESI
Capítulo 11: La acción como carácter genérico del delito
Texto suplementario. Disidencia del Dr. Zaffaroni en el fallo Fly Machine (30/05/2006). F. 572. XL.
REX. Fallos: 329:1974 “FLY MACHINE S.R.L. s/RECURSO EXTRAORDINARIO”.
Preguntas teóricas:
1. Hay hechos que causan resultados que no son consecuencia de una conducta humana. Dé 2
ejemplos.
No todo hecho que causa un resultado es una conducta humana, aunque sea una persona la
que origine la causalidad que desemboca en ese resultado. Hay hechos naturales, como la
caída del rayo; O LA LLUVIA QUE INNUNDA UNA CIUDAD
2. Hay hechos humanos que no son voluntarios. Dé 2 ejemplos.
Son hechos humanos no voluntarios los movimientos reflejos con los que apartamos la
mano de algo que nos quema, la respiración o toda la fisiología que no controlamos, aunque
desencadenen causalidades que produzcan muertes, lesiones, daños en propie-
dad ajena, etcétera.
3. ¿Cómo definen el concepto de conducta ZAS?
En la base del concepto de delito se halla su característica más genérica, a la que llamamos
acción, conducta o acto indistintamente.
4. ¿Por qué la conducta es el sustantivo del delito y el resto de los elementos son
adjetivaciones?
Es el género o sustantivo del delito, porque la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
son adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden predicarse respecto
de la conducta. De este modo la conducta vincula todos los caracteres del delito.
5. ¿Cuáles son las funcionalidades políticas del concepto de acción y cuál es su base legal?
(a) la función limitadora o política del poder punitivo {nullum crimen sine conducta) y (b) la
función de género vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie delito.
Su base legal debe buscarse en la Constitución y en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos cuyas normas, por ser de mayor jerarquía, prohíben que el legislador ordinario sancione
ciertas leyes. Para ello se halla apoyo en el hecho del proceso y de la causa (art. 18 CN) y, más aún,
de las acciones del art. 19 CN, que a contrario sensu serían acciones públicas (o privadas con
implicancia pública), pues son las únicas que admiten la intervención estatal. Para mayor claridad, en
varios textos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se establece que sólo pueden
configurar delitos las acciones u omisiones (art.11,2° párrafo de la DIDH; art. 15° párrafo I o del
PIDCP; art. 9o de la DADH; art. 40°, párrafo 2o apartado “a” de la Convención sobre los Derechos del
Niño) teniendo todos ellos jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 CN.
En este sentido, podemos adelantar una definición jurídico penal de acción, acto o conducta,
diciendo que es una voluntad humana exteriorizada en el mundo.
6. ZAS sostienen: “La finalidad como elementos reductores … no hay voluntad sin finalidad”.
Explique ambas afirmaciones y su relación. Argumente.
7. ¿Qué relación hay entre la finalidad de la conducta y los tipos culposos? Explique.
8. ¿Hay acción en el tipo omisivo? Explique.
Jurídicamente antes del tipo no sabemos cual es el deber.
9. ¿Los actos automatizados son acciones? Explique y de un ejemplo.
NO. Son movimientos aprendidos que responden a una voluntad. ej manejar, nadar etc
10. ¿El resultado se incluye en el concepto de acción en el análisis del delito?
11. ¿Qué vinculo tiene el concepto de acción con la prohibición de prohibir pensamientos?
12. ¿Cuáles son las causales de ausencia de acción?
13. ¿Cuál es la base legal de la exigencia de voluntabilidad?
En el inc. 1° del art. 34, se encuentra la base legal para elaborar el concepto de capacidad de
acción o [Link]) El articulo identifica: (a) con insuficiencia de las fa-
cultades, las oligofrenias; (b) con alteraciones morbosas, las psicosis; y (c) con estado de
inconsciencia, la embriaguez, intoxicaciones y otros análogos estados pasajeros.
14. ¿Cuáles son las hipótesis de la inconsciencia? Explique. Defina su base legal y de un ejemplo.
1° hipótesis de ausencia de acto: En cualquier situación en que una persona se halle privada
de consciencia (coma, sueño profundo, crisis epiléptica, descerebración, estados
vegetativos, etc.) no hay acciones humanas en sentido jurídico-penal. Es obvio que en estos
casos hay una imposibilidad de dirigir sus acciones en forma absoluta.
2° hipótesis de ausencia de acto: Se trata de otra variable de la incapacidad de acción,
que puede sustentarse en la misma fórmula del inc. I o del art. 34, pero también es posible
sostenerla a partir del inc. 2o del mismo artículo, esto es, de la fuerza física irresistible (ver §
109), que puede ser externa o interna. Este supuesto de fuerza física interna abarca los casos
de parálisis histéricas, actos reflejos incontenibles,movimientos fisiológicos que no controla
la corteza, etc. (el que omite prestar el socorro debido porque se quedó paralizado por el
shock, el que causa una lesión con los movimientos realizados durante la crisis epiléptica de
gran mal, etc.).
15. ¿Qué diferencia a la fuerza física irresistible de la coacción?
En general los casos de fuerza física irresistible externa son pacíficamente admitidos en la
doctrina: empellones, caídas, acción de fuerzas naturales o de terceros. Nunca debe
confundirse este supuesto con la coacción, que no elimina la acción. Quien actúa amenazado
de muerte realiza acciones, sólo que con voluntad no libre, por lo cual planteará un
problema de necesidad (justificante o exculpante, según la magnitud de la lesión que cause y
de la que evite), pero no de ausencia de acto.
16. ¿Las personas jurídicas tienen capacidad de acción? (leer capítulo y voto disidente del Dr.
Zaffaroni en el fallo Fly Machine).
Buena parte de la doctrina considera que no se trata de una cuestión legal, sino que la
persona jurídica es incapaz de acción, aunque no faltan quienes consideran que ella es sólo
incapaz de tipicidad o de culpabilidad y aun de pena. La tesis de la incapacidad de acción se
corresponde con todo concepto de acción que no invente datos que no existen en la
realidad, es decir, que no pueda reconocer la existencia de una conducta donde falta una
substancia psíquica.
17. ¿Cuáles son las 3 consecuencias sistemáticas de la ausencia de acto?
Las más importantes consecuencias sistemáticas de la ausencia de acto son las siguientes: (a) No es
admisible la legítima defensa contra quien no realiza una conducta. En cualquier caso,
la defensa sería un supuesto de estado de necesidad y debiera mantenerse dentro de sus límites
justificantes . Si el autor de la defensa ignorase que la persona no realiza acción y creyese que opera
dentro de los límites de la legítima defensa, se trataría de un error de prohibición indirecto . Lo
mismo sucede aunque la persona sea usada por otra para agredir, porque la legítima defensa sólo
procede contra el agresor y no contra quien no agrede, como ocurre cuando alguien es usado como
agente físico. Contra la persona usada como fuerza física sólo puede actuarse dentro de los límites
del estado de necesidad. Por otra parte, si la persona usada sufre lesiones como resultado de la
acción repelente del agredido, quien la usa incurre en injusto doloso o culposo (según el caso).
(b) Quien se valga de una persona que no actúa será siempre autor directo o autor de
determinación, sin que quepa la autoría mediata ni la instigación y sin que se comuniquen
circunstancias del usado al autor directo o de determinación (ver § 241 y § 244).
(c) En los tipos de participación necesaria, los movimientos de quien no realiza acción no pueden
considerarse configurativos de la tipicidad: no puede contarse a la persona que no realiza acción
entre las que concurren cuando el tipo requiere dos, tres o más personas.
Casos:
Consigna:
Indique en cada caso si existe conducta o si concurre algún supuesto que excluya la acción.
Fundamente sus respuestas.
Caso 1 El aluvión
Todas las vacaciones de invierno Gastón va a Las Leñas con sus amigos para esquiar. Este año dadas
las bajas temperaturas ha nevado más de lo normal en aquel destino turístico. No obstante, la pista
de esquí́ que suelen frecuentar se encuentra habilitada. Una tarde mientras Gastón esquiaba fue
sorprendido por un aluvión de nieve que le hizo perder el control. Como consecuencia del
desprendimiento, Gastón colisiona con su amigo Martín quien recibe un golpe en su cabeza que le
produce un derrame.
Consigna: Indique cómo resolvería el caso si Ud. asistiera a Gastón en calidad de defensor/a.
2. Todo por la patria
Jacinta caminaba por la calle mientras leía su libro favorito de Martín Caparrós, Todo por la patria.
Estaba tan fanatizada con la lectura que mientras caminaba no vio un agujero en la vereda, tropezó́
y se golpeó́ fuertemente en la cabeza, lo que le produjo hemorragias internas que hicieron que
tuviera que permanecer dos semanas en observación en el hospital Mitre. Jacinta quiere
responsabilizar a Martín Caparrós, autor del libro que leía porque si no hubiera sido por él, no habría
tropezado.
Consigna: Determine en este caso si existe acción por parte de Martín Caparrós. Explique.
Caso 3. La manta
Matilde tuvo una hija cinco semanas atrás y descansa muy poco por las noches ya que su hija la
despierta con su llanto cada dos horas. Luego de días sin poder dormir decidi ó́ comenzar a tejer una
manta y abstraerse de la situación. Era tanto el cansancio de escuchar los llantos, que durante dos
días dejó de alimentarla y se dedicó́ sin prisa, pero sin pausa a terminar con su trabajo. La hija de
Matilde falleció́.
Consigna: ¿Hubo acción por parte de Matilde?
Caso 5. Empujón
Eva y Adán disfrutan de una tarde de sol en las piletas del recientemente inaugurado hotel cinco
estrellas de Pilar. Mientras toman unos tragos sentados en el borde de la piscina unos jóvenes que
festejan su egreso de la Facultad de Medicina comienzan a hacerse bromas arrojándose entre ellos
al agua. Uno de los muchachos al que llaman “la serpiente” empuja a Eva al agua quien, sin poder
tomarse de alguna baranda, cae sobre Dionisio. Dionisio denuncia a Eva por las lesiones ocasionadas.
Consigna: Determine en este caso si existe acción por parte de Eva.
Caso 6. Crisis epiléptica
Lucas padece de epilepsia. Un día su hija lo encuentra en el baño de su casa en plena crisis
epiléptica. Lucía corre al baño para evitar que Lucas se golpee la cabeza. Al intentar inmovilizarlo,
Lucas la golpea y lesiona levemente. Al día siguiente Lucas no recordó́ nada de lo sucedido.
Consigna: ¿Hubo acción por parte de Lucas?
Caso 7. La sonámbula
Elvira padece sonambulismo desde hace más de 10 años. Una noche se despierta, abre la puerta de
su casa, sale a la calle y comienza a arrojar cáscaras de banana a los autos que circulaban por el
lugar. Un coche pisa una de las cáscaras y embiste contra el conteiner de basura de la cuadra.
Consigna: ¿Hubo acción por parte de Elvira?
Caso 8. Baranda floja
Zulu sale a su balcón del departamento ubicado en el primer piso del edificio de calle Santa Fe y
Pueyrredón, para fumar un cigarrillo. Al apoyarse en la baranda, esta se desprende con tanta mala
suerte que Zulu cae encima de un peatón que fallece al instante por el golpe. El peatón sufre
lesiones y al tiempo vuelve a su casa. Zulu desconocía el estado en el que se encontraba la baranda
de su balón.
Consigna: ¿Hubo acción por parte de Zulu?
Variante: Zulu había sido informada por el Consorcio sobre el estado crítico en que se encontraban
las barandas de los balcones de todo el edificio.
Caso 9. Deseando la muerte del enemigo
Alejandra desea la muerte de su amiga Laura porque desde hace cinco meses sale con el chico que le
gusta. Esa misma semana, Laura fallece a causa de un fuerte golpe que sufrió́ en la cabeza jugando al
hockey.
Variante: Alejandra decide envenenar la comida de Laura. Para ello coloca una dosis mortal de
veneno para ratas en su almuerzo. Laura muere a las pocas horas de la ingesta.
Consigna: Analice en cada caso si hay acción por parte de Alejandra.
Caso 10. Travesuras y algo más
Pedro tiene 12 años y es un niño muy inquieto. El fin de semana fue al parque de diversiones con sus
padres: entró a la montaña rusa, al mambo y al tren fantasma. Agotadas las entradas que le habían
comprado pidió́ a su madre un ticket para otro juego. Como sus padres no contaban con más dinero
se puso muy inquieto y corrió́ por todo el parque hasta que encontr ó́ una nueva diversión: tirar las
manzanas de un puesto de venta de pochoclo. Una señora mayor que transitaba por el lugar se
resbaló con una de ellas y se lesionó levemente.
Consigna: Indique si hubo acción por parte de Pedro.
Caso 11. Una voz lejana
Ricardo hipnotiza a Norberto con la finalidad de que el primero acceda carnalmente a Melina. Una
vez hipnotizado y a través de las palabras proferidas por Norberto, Ricardo viola a Melina.
Consigna: Analice en cada caso si existe conducta.
Caso 12. Estornudo delator
Germán y Florencia se esconden en un armario de un local comercial dado que un sicario persigue a
esta última con la intención de matarla. En el momento que el sicario pasaba por el mueble Germán
sintió́ que iba a estornudar y, sin poder controlarlo, as í́ sucedi ó́. De ese modo, el sicario descubri ó́ el
escondite de Florencia.
Consigna: ¿Hubo acción por parte de Germán?
Caso 13. Kurno SA
La sociedad anónima Kurno decidió́ contratar a la sociedad unipersonal Deli Food para que provea
de almuerzos durante todo el año a los 120 trabajadores que la empresa tiene contratados.
Concretamente pactaron el pago mensual de $ 20.000 durante 12 meses. Lo que la empresa Deli
Food no conocía es que la sociedad anónima Kurno se encontraba en una situación financiera
caótica, colmada de deudas con otras personas —jurídicas y físicas— y con el fisco, por lo que
prontamente solicitaría la quiebra, ya que se veía imposibilitada de cumplir con las distintas
obligaciones dinerarias que había contraído. Deli Food no solo no conocía esto, sino que fue
engañada por el jefe del departamento de legales de Kurno quien falsificó un certificado de libre de
deuda para así obtener la voluntad del representante de Deli Food y que este contratara con ellos.
Al llegar al tercer mes de prestación del servicio, la empresa Deli Food quiso hacer efectivo el cobro
de los cheques —firmados por el tesorero de la empresa, que tenía conocimiento de que los
cheques no tenían fondos— y advirtió́ que los tres cheques que emiti ó́ la sociedad anónima Kurno,
no tenían fondos por lo que hizo efectivo el reclamo extrajudicial al departamento de legales de la
empresa incumplidora, el cual informó que la empresa estaba oficialmente en quiebra y que debería
hacer efectivo el pago de sus créditos en el marco de dicho proceso.
En virtud de esto la empresa Deli Food tomó conocimiento de la maniobra que había realizado y
decide contratar un abogado para realizar una denuncia penal por falsificación de documentos (art.
292 del CP) y estafa (art. 172 del CP).
Consignas:
1. ¿Quién/quienes realizan las acciones sobre las que eventualmente podría recaer una
condena penal, el director de la sociedad, jefe de departamento de legales y tesorero o la
sociedad anónima Kurno en conjunto?
2. En caso de ser el abogado que contrata la empresa Deli Food, ¿contra quién aconsejaría
formular la correspondiente denuncia penal?
A los fines de dar una respuesta, aconsejamos la lectura del voto en disidencia del Dr. E. Raúl
Zaffaroni en el siguiente fallo de la CSJN, fecha: 30/05/2006, partes: Fly Machine S.R.L. Cita fallos
Corte: 329: 1974.
