KARLOS NAVARRO

MIGUEL ANGEL SE DIN

TRATADO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO

TOMO

II
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
NICARAGÜENSE. UN ANÁLISIS DESDE EL
DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL.

PRÓLOGO
JAIME RODRIGUEZ ARANA

EDITORIAL
HISPANOAMERICANA
 KAR LO S NAVA RRO
MIGUEL A NGEL SEDIN

TRATADO DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO

TOMO

II
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
NICARAGÜENSE. UN ANÁLISIS DESDE EL
DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL

PRÓLOGO
MIGUEL ANGEL SENDIN GARCIA
 Universidad Santo Tomás de Oriente y Mediodía

Rector
Dr. Roberto Ferrey

Instituto Iberoamericano de Estudios Superiores

Director
Karlos Navarro

Equipo Editorial
Autores : Karlos Navarro
Miguel Ángel Sedín
Cordinación editorial : Karlos Navarro
Diseño de interiores : Freddy Aviles C.
Diseño de portada : Freddy Aviles C.

ISBN: 978-99924-57-66-5

Todos los derechos reservados conforme a la Ley

© IIES, 2019

El Instituto Iberoamericano de Estudios Superiores (IIES), es una instutución adscrita

a la Universidad Santo Tomás de Oriente y Mediodía, dedicada a la promoción de
estudios de posgrados en diversas areas del conocimiento.

iiescontrolacademico@[Link]

El contenido de la presente publicación es responsabilidad exclusiva de

los autores, y en ningún caso debe considerarse que refleja la opinión
del Instituto Iberoamericano de Estudios Superiores (IIES).
 Indice

Prólogo ............................................................................ 11

PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES

Presentación ................................................................... 19

CAPÍTULO PRIMERO
Las distintas concepciones de la Administración
pública y del Derecho administrativo

1. Introducción ............................................................ 21
2. Una cuestión polémica y en constante proceso
de revisión: La definición de la Administración
pública y de Derecho administrativo ..................... 23
3. Tesis que identifican la administración con un
parte del poder ejecutivo ........................................ 31
4. Tesis objetivas .......................................................... 39
5. Tesis orgánicas o subjetivas .................................... 49
6. Tesis mixtas ............................................................. 54
7. Autonomía del Derecho administrativo ................. 57

CAPÍTULO SEGUNDO
Nuevas tendencias en la evolución
del Derecho administrativo

1. Introducción ............................................................ 61
2. Privatización, liberalización y desregulación.
El repliegue de la Administración pública a favor
del sector privado .................................................... 62
3. La huida del Derecho administrativo ..................... 82
4. La administración neutral:
 Las administraciones indepedientes ...................... 90
5. Nueva posición del ciudadano, participación
y retroceso de las técnicas unilaterales
de la administración .............................................. 100

SEGUNDA PARTE:
ESPAÑA Y UNIÓN EUROPEA

CAPÍTULO PRIMERO
Las distintas concepciones sobre la Administración
pública y el derecho administrativo
en el Derecho español

1. Introducción .......................................................... 113

2. El problema de la actividad materialmente
administrativa de los entes públicos que no
son administración pública .................................. 116
3. La actividad administrativa del gobierno ............. 129
4. La actividad administrativa de los sujetos
privados ................................................................. 138
5. Repercusiones de las nuevas tendencias del
Derecho administrativo en el Derecho español ... 149

CAPÍTULO SEGUNDO
La influencia del Derecho comunitario

1. Introducción .......................................................... 165

2. El concepto de Administración pública. Un
concepto de difícil definición también en el
ámbito comunitario ............................................... 167
3. La excepción de empleo en la Administración
pública (art. 39. 4 TCE) ......................................... 172
4. La noción de entidad adjudicadora en la
legislación comunitaria sobre contratación
pública ................................................................... 181
5. La concepción comunitaria de la Administración
pública tiene un carácter funcional ...................... 192
6. Conclusiones ......................................................... 193
 TERCERA PARTE
NICARAGUA

CAPÍTULO ÚNICO
La formación y evolución
del Derecho administrativo nicaragüense

1. Introducción .......................................................... 199

2. La Administración pública nicaragüense ............. 203
3. La noción de Administración
pública en el Derecho nicaragüense ..................... 234
5. La confusión entre Administración pública
y poder ejecutivo ................................................... 243

BIBLIOGRAFÍA ............................................................. 249

ABREVIATURAS

Ap.: apartado.
Aps.: apartados.
Art.: artículo.
Arts.: articulos.
As.: asunto.
CE.: Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.
CEPAL.: Comisión Económica para América Latina.
FJ.: Fundamento Jurídico.
LJ.: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Juris-
dicción Contencioso-administrativa.
LJN: Ley nº 350, Ley de Regulación de la Jurisdicción de
lo Contencioso-Administrativo (La Gaceta Nº 140-
141 del 25 y 26 de Julio de 2000.
LOFAGE.: Ley 6/1997, de 14 de abril, Organización y Funcio-
namiento de la Administración General del Estado.
LPC.: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimien-
to Administrativo Común.
Pág.: página.
Págs.: páginas.
RCJ.: Repertorio Cronológico de Jurisprudencia.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
STJCE: Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas.
STS.: Sentencia del Tribunal Supremo.
TCE.: Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica
Europea, de 25 de marzo de 1957.
TRLCAP.: Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio,
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas.
Prólogo

1. La obra de los profesores Miguel Angel Sendín y Karlos

Navarro sobre las nociones del Derecho Administrativo
y la Administración pública en España y Nicaragua cons-
tituye un magnífico exponente de la utilidad de los es-
tudios de Derecho Administrativo Comparado, sobre
todo en lo que se refiere a la realidad Iberoamericana.
Probablemente, mi actual condición de presidente del
Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo me pro-
porciona una adecuada atalaya, un buen observatorio,
para contemplar la existencia de un campo bien abona-
do para el estudio, la reflexión y la investigación com-
partida de los profesores de derecho administrativo de
los países de la región. Por ello, es menester saludar ven-
turosamente este estudio en la medida que supone un
esfuerzo compartido entre dos administrativistas de dos
países del área iberoamericana como son Miguel Angel
Sendín y Karlos Navarro.
2. La lectura del libro que tengo el honor de prologar re-
sulta fácil porque el estilo de los autores es claro, re-
nunciando así a una oscuridad, a veces deliberada, que
no pocas veces acompaña a las reflexiones sobre la par-
te general de nuestra disciplina. Se pasa revista a las
diferentes concepciones y teorías que han presidido el
proceloso proceso de definición del Derecho Adminis-
trativo y la Administración pública entre nosotros, plan-
teando los actuales desafíos de nuestra asignatura: pri-
vatizaciones, huida del Derecho Administrativo y posi-
ción central del ciudadano.
3. El encargo de redactar estas breves líneas me viene justa-
mente mientras desarrollo una línea de investigación fun-
damentada en la proyección del pensamiento abierto, plu-
ral, dinámico y complementario sobre el Derecho Admi-

11
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

nistrativo y la Administración pública. Desde estas coor-

denadas, el concepto de interés general aparece como el
elemento central que se define de manera articulada en-
tre poderes públicos e intereses sociales. Ahora, en el
contexto del Estado social y democrático de Derecho, el
interés general ya no es un concepto de dominio tecno-
crático como lo fue antaño; ahora es una concepto que se
abre a la realidad social teniéndola muy presente en lo
que se refiere a la definición, ejecución, evaluación y se-
guimiento de políticas públicas. Desde esta perspectiva,
intuida por Miguel Angel Sendín y Karlos Navarro en su
libro, el ciudadano ocupa la posición central del sistema
de forma y manera que como muy bien ha señalado Gon-
zález Navarro, el Derecho Administrativo sería el Dere-
cho del poder para la libertad. Si no me equivoco, las
páginas de esta pionera investigación de Derecho Admi-
nistrativo Comparado resuman, de alguna manera, esta
forma de acercarse al Derecho Administrativo para la que
la perspectiva del equilibrio entre poder y libertades o
derechos ciudadanos es la clave de bóveda del edificio
del Derecho Administrativo.
4. Los autores manejan con soltura las diferentes concep-
ciones que han dominado el panorama definitorio de
nuestra disciplina: posiciones objetivas, subjetivas, po-
siciones mixtas. Quizás lo más destacado, insisto, sea la
recurrente, y atinada, consideración del papel central
del ciudadano, considerado hasta no hace mucho tiem-
po como sujeto inerte a la suerte de la todopoderosa
burocracia. Hoy las cosas suceden, y son, de otra mane-
ra porque las potestades y poderes públicos tienen una
nueva funcionalidad que se justifica precisamente en
su adecuación, en su servicio objetivo, como reza el ar-
tículo 103 de la Constitución española, a los intereses
generales. Los intereses generales, como nos ha enseña-
do García de Enterría, tienen mucho que ver, en el Esta-
do social y democrático de Derecho, con la promoción
de los derechos fundamentales de la persona. Así, de
esta manera, el nuevo Derecho Administrativo del siglo
XXI es un Derecho garantizador de derechos ciudada-

12
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

nos. Y para ello, dispone de relevantes potestades que

se justifican, pues, en la promoción de esos derechos y
libertades desde el marco del Estado social de Derecho.
Si se quiere, es la proyección jurídico-administrativa de
un concepto filosófico que, en mi opinión, explica muy
bien el sentido de la libertad en el plano de la vida so-
cial: la libertad solidaria.
5. Bajo el rótulo de privatización, liberalización y replie-
gue del Derecho Administrativo, se describe el ambien-
te de los años ochenta y noventa del siglo pasado, en los
que lo público, y por tanto el Derecho Administrativo,
sufrió una notable campaña de desprestigio frente a los
encantos de la eficacia y eficiencia, no siempre demos-
trada, del mercado y de lo privado. En este contexto,
comenzaron grandes procesos de ventas de activos pú-
blicos en todo el mundo bajo el signo de la llegada de la
eficacia a lo público. En el mismo sentido, se rompen
los monopolios y se da entrada a lo privado en el mun-
do de los servicios públicos antes cerrados a la compe-
tencia. Consecuencia de todo ello es el repliegue y con-
siguiente huida del Derecho Administrativo. Ahora, en
los inicios del siglo XXI, analizando lo que ha pasado,
se puede decir que, en efecto, el sector público en algu-
nos países era demasiado pesado y rígido y que era pre-
ciso abrirlo a los agentes privados. Sin embargo, en al-
gunos países las privatizaciones han sustituido el domi-
nio del Estado por el dominio de determinados grupos
económicos, sin mejorar la calidad de los servicios. De
todo ello, debe extraerse, en mi opinión, la siguiente
enseñanza. Lo importante no es la forma bajo la que se
presten los servicios públicos, lo importante es que esos
servicios se presten bien y que los ciudadanos perciban
evidentes mejoras en su prestación. Ello plantea, pues,
un cierto relativismo en lo que se refiere a la forma; lo
decisivo es que se cumpla el fin de interés general. Es
decir, no siempre la gestión privada es la solución, ni en
todos los casos el sector público lo hace mejor.

13
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

6. Los autores analizan también la cuestión de la huida del

Derecho Administrativo. Hoy, en los inicios de un nuevo
siglo, lo que se observa es otro Derecho Administrativo,
más en línea con la garantía de derechos que perspecti-
vas verticales de supremacía en los diferentes sectores
de la actividad administrativa. Es decir, nuevo derecho
Administrativo que se manifiesta, por ejemplo en mate-
ria de servicios de interés económico general, en una no-
table cantidad de legislación que demanda de las autori-
dades administrativas la observancia de determinadas
obligaciones de servicio público que amplían notable-
mente la esfera de atribuciones y funciones de los pode-
res públicos. Por tanto, volvemos a un nuevo Derecho
Administrativo más garantizador que, por tanto, debe
actuar con los instrumentos y herramientas necesarias
para alcanzar los objetivos fijados en las normas.
7. El nuevo Derecho Administrativo constituye el corolario
necesario de la iluminación de los principios constitu-
cionales sobre el amplio panorama de la realidad admi-
nistrativa. Así, el artículo 9.2 plantea la función promo-
cional de los poderes públicos en relación con la liber-
tad e igualdad de los ciudadanos, el artículo 10.1 propo-
ne la posición central de los derechos fundamentales de
la persona, el artículo 24.1 reconoce la tutela judicial efec-
tiva, y el 103 define la función de la Administración como
servidora de los intereses generales y proclama su some-
timiento a la Ley y al derecho. Desde éstos y otros pará-
metros debe discurrir la senda del nuevo Derecho Admi-
nistrativo, senda que requiere del replanteamiento de vie-
jos dogmas y viejos criterios que hoy no encajan en un
mundo abierto y realmente democrático.
8. En fin, el libro de Miguel Angel Sendín y Karlos Nava-
rro es algo más que la sucesión de las diferentes teorías
que han jalonado la historia de la definición del Dere-
cho Administrativo y la Administración pública puesto
que nos anima a todos a trabajar por un Derecho Admi-
nistrativo y una Administración pública más pendiente
de los problemas reales de los ciudadanos, por un inte-

14
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

rés general más comprometido por la mejora de las con-

diciones de vida de los ciudadanos.

Buenos Aires, 10 de septiembre de 2005

Jaime Rodríguez-Arana*
Presidente del Foro Iberoamericano
de Derecho Administrativo

JAIME RODRÍGUEZ ARANA es Doctor en Derecho y Ca-

tedrático de Derecho Administrativo en la Universidad
de La Coruña. Ha sido Diputado Nacional por la provin-
cia de La Coruña, Subsecretario del Ministerio de Ad-
ministraciones Públicas, Presidente de la Fundación Ins-
tituto Internacional de Administración Pública, y del
Foro Iberoamericana de Derecho Administrativo. Miem-
bro de la Comisión de Expertos para la Reforma del Se-
nado. Miembro de la Comisión de expertos de la refor-
ma de la Administración Pública de las Naciones Uni-
das. Es autor de libros de Derecho Público y Ciencia
Política, entre los que destacan “Principios de Ética Pú-
blica”, “La prórroga de los contratos administrativos”,
“Estudios de Derecho Local”, “Comunitarismo, ética y
solidaridad”, “O Galeguismo”, “Nuevas Claves del Esta-
do del Bienestar, entre otros.

15
 PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES
 Presentación

Esta obra nace en respuesta a una situación muy concreta:

el contexto jurídico nicaragüense. Este país se encuentra
en un momento de profunda reforma de su Derecho Admi-
nistrativo. Desde hace ya algunos años se está intentando
formar en dicho ordenamiento jurídico un sistema de régi-
men administrativo. Este ambicioso propósito en pleno
desarrollo y aún no terminado, pues siguen percibiéndose
en él importante carencias, está encontrando grandes difi-
cultades.
Una de las más importantes es la falta de un conoci-
miento profundo del Derecho administrativo y la Admi-
nistración pública. Por ello, nos pareció extraordinariamen-
te útil aprovechar la amplia experiencia y gran tradición
que existe en España sobre la materia. A tal propósito res-
ponde este libro, que no pretende llevar a cabo la formula-
ción de una nueva teoría sobre el Derecho administrativa y
la Administración pública, ni una defensa de cualquiera
teoría de la misma. Se trata de una obra de síntesis, emi-
nentemente descriptiva, que trata de actuar como puente
de comunicación entre los dos países, llevando a Nicara-
gua la experiencia acumulada durante años por la doctrina
española.
Dicho trabajo ha merecido un esfuerzo investigador no-
table. Muy difícil ha resultado reducir a estas breves pági-
nas la amplia literatura española sobre la materia, muy abun-
dante y contradictoria. El resultado ha requerido de un tra-
bajo muy intenso. Como lo ha requerido también, justamente
por lo contrario, el análisis de la cuestión en el Derecho
nicaragüense, donde el tema sino totalmente virgen, si que
presentaba grandes carencias.
Esperamos que todo ello haya servido para que el obje-
tivo perseguido se logre, contribuyendo, aunque sea mo-

19
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

destamente, al éxito de este nuevo Derecho administrativo

nicaragüense, que está llamado a ser uno de los elementos
estructurales que cimiente el desarrollo social, político y
económico de ese gran país que es Nicaragua.

20
 CAPÍTULO PRIMERO

Las distintas concepciones

de la Administración pública
y del Derecho administrativo

1. Introducción

Una de las tareas más complejas y difíciles a las que se ha

enfrentado desde siempre los administrativistas es la de
definir las dos nociones que están en la base de su discipli-
na: Administración Pública y Derecho Administrativo.
Realmente la labor de dar un concepto de Derecho ad-
ministrativo ha sido y es poco agradecida, pues ninguna
construcción teórica sobre la materia ha sido capaz de re-
sistir los embates críticos de la doctrina, y lo que es más
grave aún, ninguna logra acoplarse de forma perfecta a las
exigencias del Derecho positivo.1 Esto ha dado lugar a la
acumulación de un ingente número de teorías al respecto,
no sólo divergentes, sino casi siempre contradictorias en-
tre sí, cuya variedad ha llevado a algunos a afirmar que

1 Como señala M. ACOSTA ROMERO, “ensayar una definición de

Derecho administrativo, que abarque absolutamente todos sus ca-
racteres y todas las posibles modalidades, resulta difícil; algunas
veces se le ha descrito, otras se soslaya su precisión y la mayoría
de los autores presentan divergencias; es una de las ramas del
Derecho que posiblemente presentan más dificultades para la de-
marcación de sus fronteras”. Teoría General del Derecho adminis-
trativo. Editorial Porrúa, S. A. México, 1981. Pág. 8.

21
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

hay tantos formas de concebir el Derecho Administrativo

como autores han tratado la materia.2
No es, sin embargo, una tarea inútil, pues mucho he-
mos aprendido, y seguimos aprendiendo, de este eterno
debate, que tanto ha contribuido al avance de nuestra dis-
ciplina. Por lo que hay quien se ha lamentado de la falta de
iniciativa de la nueva generación de administrativistas al
respecto, destacando la necesidad de continuar insistien-
do en la elaboración del entramado conceptual de nuestra
disciplina.3
Nosotros debemos, como ya dijimos, enfrentarnos de
nuevo a esta cuestión. No lo hacemos, sin embargo, con el
propósito de construir una tesis alternativa al amplio elen-
co de teorías existentes sobre la materia. Si bien tampoco
nos limitaremos a llevar a cabo una simple enumeración
de teorías, con un prurito de erudición. Nuestro propósito
es la realización de un análisis crítico de las principales
líneas de definición seguidas hasta el momento, acotando
los factores y elementos desde los que se puede llegar a
una solución de dicho problema.
Nuestra investigación parte para ello de un presupues-
to, en nuestra opinión, difícilmente contestable, y que queda
claramente acreditado, a nuestro juicio, a lo largo del mis-
mo: ninguna tesis es capaz de dar respuesta a todos los
interrogantes que plantea esta cuestión.

2 L. H. DELGADILLO, que ha señalado que “cada tratadista de la ma-

teria ha aportado su concepto o definición del Derecho administra-
tivo”. Elementos de Derecho administrativo. Editorial Limusa. Se-
gunda reimpresión de la segunda edición. México, 2003. Pág. 55.
3 En tal sentido, MORENO GIL que señala que “nunca está dicha la
última palabra, que el Derecho, como en toda materia científica,
está siempre abierto a la inventiva, inventiva soldada en los con-
ceptos ya consagrados, pero, a pesar de ello, siempre susceptible
de ser innovados por más que las viejas palabras deban ser seguir
resonando”. “En torno al nuevo intento de reconstrucción del De-
recho administrativo”, en Documentación Administrativa 198
(abril-junio de 1983). Págs. 159-166.

22
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Ello responde, sin duda, a que el objeto sobre el que

recae el Derecho Administrativo, la Administración Públi-
ca, no es una realidad aprensible y perdurable. Sino un
elemento variable, dotado de una amplio grado de irracio-
nalidad, que varía en el tiempo y en el espacio, según va-
rían las concepciones políticas y jurídicas existentes en cada
momento.4
No invalida lo anterior, sin embargo, toda reflexión so-
bre la materia, pues lo cierto es que la necesidad de enmar-
car estos conceptos se hace evidente. Así lo ha sido históri-
camente (piénsese, por ejemplo, en la necesidad de delimi-
tar dichos conceptos para fijar el ámbito de la jurisdicción
contencioso-administrativa); y lo sigue siendo actualmente,
pues la determinación de si una relación jurídica debe que-
dar dentro del ámbito de lo administrativo o no, sigue te-
niendo una trascendencia jurídica de primer orden.

2. Una cuestión polémica y en constante proceso

de revisión: La definición de la Administración
pública y de Derecho administrativo
La idea de Administración pública es un concepto su-
mamente impreciso, que se resiste a ser definido, por lo
que ha sido, y probablemente será siempre, polémico.5

4 Como señala R. RIVERO ORTEGA, la “historia nos muestra cómo

las transformaciones en el modelo de Estado afectan sustancial y
formalmente a la Administración pública. Variables sociales, polí-
ticas y económicas inciden sobre la organización y la actividad
administrativas, estimulando al mismo tiempo la evolución de su
ordenamiento regulador. Esta constante metamorfosis de la Admi-
nistración pública y del Derecho administrativo es consecuencia
de los nuevos fines que el Estado se propone y de las nuevas técni-
cas que utiliza para su consecución”. Administraciones públicas y
Derecho privado. Marcial Pons, 1998. Pág. 13.
5 PAREJO ALFONSO, L.: Manual de Derecho administrativo. Escrito
en colaboración con A. Jiménez Blanco y L. Ortega Álvarez. Ariel.
Quinta edición, 1998. Pág. 1. GIL IBÁÑEZ, A. J.: El control y la
ejecución del Derecho comunitario. INAP. Madrid, 1998. Pág. 30.
Según R. ENTRENA CUESTA las causas que dificultan llegar a

23
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

El primer argumento que sostiene esa afirmación es

que, a pesar de ser un concepto conocido en prácticamen-
te todos los Estados contemporáneos,6 nunca ha tenido un
contenido generalmente aceptado, pues varía notablemen-
te de un lugar a otro. Así, sin necesidad de agotar el estu-
dio de las diferencias que se dan entre los distintos Esta-
dos, de todos ellos con cada uno de los demás, basta para
acreditar lo dicho, con la invocación de la enorme distan-
cia a la que se encuentran las nociones de administración
pública en los ordenamientos jurídicos de corte continen-
tal europeo, con respecto a aquellos propios de los países
anglosajones.7
La Administración pública puede estar sujeta al Dere-
cho de dos formas: a) puede regirse por las mismas normas
que rigen la actuación de los sujetos privados; b) puede
regirse por un Derecho especial, específicamente diseñado

una definición uniforme de Administración pública “deben bus-

carse principalmente, en la inadecuación entre los sentidos etimo-
lógico, vulgar y jurídico del vocablo administración; en el carácter
histórico de la idea a que alude, que adolece de la imprecisión
misma del concepto de Estado, del que constituye una de sus par-
tes; en el espejismo que el principio de división de poderes produ-
jo entre los autores de siglo pasado, que lo admitieron con un ca-
rácter axiomático, sin considerar que este principio, como todos
aquellos cargados de un intenso sentido político, nunca se dio en
toda su integridad, en el deseo de reducir lo administrativo a una
fórmula única, precisa, simple, de fácil aplicación, y, por último,
en defectos metodológicos debidos al olvido de la preciosa ayuda
que la historia presta para llegar a la raíz de todos los institutos
jurídicos”. “El concepto de Administración pública en la doctrina
y el Derecho positivo español”, en Revista de Administración pú-
blica 32, mayo-agosto de 1960. Pág. 56.
6 SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Principios de Derecho administrati-
vo I. Centro de Estudios Ramón Areces. Primera reimpresión de la
tercera edición de 2000. Madrid, 2001. Pág. 45.
7 Cuando hablamos de Derecho anglosajón nos referimos tanto al De-
recho inglés como al Estadounidense. Pues, como señala W. R. WADE,
aunque el Derecho americano ha desarrollado su propia evolución,
se puede hablar de una raíz común que los comprende dentro de
una misma tradición jurídica. Administrative Law. Cuarta edición.
Oxford, 1977. Pág. 12.

24
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

para el control de la actividad pública.8 Éste ha sido tradi-

cionalmente considerado como el criterio de diferencia-
ción entre uno y otro sistema jurídico, pues mientras que
en la Europa continental la Administración pública se su-
jeta a un Derecho específico, Derecho administrativo, en
los países anglosajones ésta se rige por el mismo Derecho
al que están sometidos los particulares, Derecho común.9
Esta diferencia se prolonga igualmente al orden proce-
sal, en cuanto en la Europa continental la Administración
queda sujeta al control de una jurisdicción especializada,
la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que
en los países anglosajones dicho control lo llevan a cabo
los tribunales ordinarios.10
La existencia de estas profundas diferencias fue for-
mulada de forma rotunda por DICEY. Autor que puso de
manifiesto que en el Droit administratif las relaciones entre
los ciudadanos y el Estado se rigen por principios propios
distintos a los que rigen las relaciones de los sujetos priva-
dos entre sí; mientras que en el rule of law se rige por los
mismos principios generales que rigen las relaciones entre
los sujetos privados. A lo que se añade el elemento proce-
sal ya mencionado, esto es, en el segundo conocen de los
conflictos judiciales en que se ve envuelta la Administra-
ción los tribunales ordinarios, mientras que en el primero
no. Partiendo de esta base, el jurista británico niega la exis-

8 DE LAUBADÈRE, A.; VENEZIA, J. C.; GAUDAMET, Y.: Traité de

Droit administratif. Tome I. LGDJ. Décimotercera Edición. París,
1994. Pág. 21. CAETANO, M.: Tratado Elemental de Derecho ad-
ministrativo. Traducción de L. López Rodo. Santiago de Compos-
tela, 1956. Págs. 35-36.
9 LENZ, B.: “The Public Service in Article 48(4) EEC with Special
Reference to the Law in England and in the Federal Republic of
Germany”, en Legal issues of European Integration 1989-2. Pág.
89. CHAPUS, R.: Droit administratif général. Tome I. Quinta edi-
ción. Montchrestien, 1990. Pág. 2. BÉNOIT, F. P.: Le Droit adminis-
tratif français. Dalloz. París, 1968. Págs. 70-71.
10 CHAPUS: Droit administratif général I. Pág. 2. BÉNOIT: Le Droit
administratif… Págs. 70-71.

25
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

tencia de un Derecho administrativo propiamente dicho

en el Derecho inglés, y afirma la superioridad del sistema
anglosajón, en cuanto ofrece una mayor garantía de pro-
tección de los derechos de los ciudadanos frente a la arbi-
trariedad del Estado.11
La certeza de esta distinción ha sido y sigue siendo
discutida,12 llegándose a posturas más matizadas, pero si-
gue persistiendo la existencia de una cierta distancia entre
una y otra tradición jurídica, defendida tanto por los juris-
tas anglosajones como por parte de los europeos.
Así, ya desde hace tiempo los primeros afirman como
indiscutible la existencia en sus países de un Derecho ad-
ministrativo (Administrative law).13 Si bien esto no impide
que se encuentren afirmaciones que resalten la distancia
respecto a lo que se considera como tal en el Derecho euro-
peo continental.14

11 DICEY, A.: Introduction to the study of the law of the Constitution.

Cito por la reedición de 1997 de la décima edición de 1987. McMi-
llan. Págs. 328-405.
12 Tanto en Europa continental como en el mundo anglosajón. Así,
puede consultarse en la doctrina Europea FLOGAÏTIS, S.: Admi-
nistrative Law et Droit Administratif. LGDJ. París, 1986. Pág. 49-
57. Entre los juristas anglosajones, CRAIG, P. P.: Public law and
Democracy in the United Kingdom and the United States of Ameri-
ca. Clarendon Press. Oxford, 1990. Pág. 50-51.
13 Así, BRADLEY, A. W.; y EWING, K. D.: Constitutional and Admi-
nistrative Law. Duodécima edición. Longman, 1997. Pág. 700.
GARNER, J.; y JONES, B. L.: Administrative Law. Sexta edición.
Butterworths. Londres, 1985. Pág. 3-4. MCELDOWNEY, J. F.: Pu-
blic Law. Sweet & Maxwell. Londres, 1994. Págs. 110-111. Opi-
nión compartida por sus colegas de la Europa continental. Así,
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.: Introducción al Derecho admi-
nistrativo. Tecnos. Madrid, 1986. Pág. 129. ENTRENA CUESTA,
R.: Curso de Derecho administrativo I. Primera reimpresión de la
octava edición de 1983. Tecnos. Madrid, 1984. Pág. 66.
14 Así, en el Reino Unido WADE: Administrative Law. Págs. 12-16.
BRADLEY; y EWING: Constitutional and Administrative... Págs. 700-
702 y 711. GARNER; y JONES: Administrative Law. Págs. 3-4. En
Estados Unidos, SCHWARTZ, B.: Administrative Law. Aspen Pu-
blishers. Tercera edición, 1991. Pág. 2. Se pueden encontrar inclu-
so afirmaciones más radicales de esta diferencia en pronuncia-

26
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

En Europa continental también se matiza que estos dos

posibles sistemas no se dan en ningún caso de forma es-
tricta, esto es, no hay ningún Estado en que la Administra-
ción se rija íntegramente por el Derecho común, ni ningu-
no que se rija íntegramente por el Derecho administrativo.
Sino que en puridad se debe decir que existen países en
los que la Administración se rige principalmente por el
Derecho administrativo (países del orden continental eu-
ropeo) o principalmente por el Derecho común (países an-
glosajones).15
Esta dificultad de definición se ve agravada además
por la mutabilidad histórica de la administración públi-
ca.16 Se puede decir que pocas nociones han experimen-

mientos muy recientes. Así, OLIVER, D.: “Pourquoi n’y a-t-il pas
vraiment de distinction entre Droit public et Droit prive en Angle-
terre?”, en Revue internationale de droit compare 2001-2. Págs.
327-328.
15 DE LAUBADÈRE; VENEZIA; GAUDAMET: Traité de Droit... Pág.
22. Señala al respecto CH. DEBBASCH que, la “oposición entre
estas dos concepciones sigue siendo real. Sin embargo, se puede
observar que cada una de ellas tiende a evolucionar y que llega-
mos progresivamente a un sistema mixto”. Ciencia administrati-
va. Traducida por J. A. Colás Leblanc. INAP. Madrid. Segunda edi-
ción, 1981. Pág. 66.
16 Esa mutabilidad del concepto de Administración pública, que de-
termina a su vez la mutabilidad del Derecho administrativo, ha
sido claramente reflejada por J. E. SORIANO. Parte este autor “de
la idea de que el Derecho administrativo es el Derecho propio de la
Administración pública, lo que, a su vez, supone que el concepto
de Derecho administrativo, lejos de ser un dato a priori, será lo
que históricamente se exija en cada momento a la propia Admi-
nistración pública, no siendo, por tanto, un concepto fijo y crista-
lizado definitivamente”. Así, se habría llegado al Derecho admi-
nistrativo y Administración pública actual “por superación del
Estado Liberal de Derecho, de su Administración pública, al de-
mostrarse inservible para responder a las exigencias de mayor de-
mocratización y eficacia, al exigirse que la Administración públi-
ca responda efectivamente a todas las exigencias sociales y asegu-
re la mayor dosis de igualdad material a todos y cada uno de los
ciudadanos”. De igual manera, “en el futuro, según cambien las
exigencias de la Administración pública cambiarán, a su vez, las
ideas que nutren el concepto de Derecho administrativo. Pero nada

27
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

tando tan profundos cambios con el paso del tiempo como

los que ha sufrido la que nos ocupa.17 Resultando difícil
encontrar formulaciones de la misma que sean capaces de
perdurar invariables durante un largo lapso temporal.18
Todo ello es lógica consecuencia del carácter estricta-
mente coyuntural de la Administración pública y el Dere-
cho administrativo, elementos ambos al servicio de una
Sociedad mudable, en continúa transformación, a la que
deben tratar de adaptarse en todo momento, para cumplir
su función propia que, en último término, no es otra que el
servicio a dicha sociedad. Presupuestos desde los que pa-
rece evidente que la Administración y el Derecho adminis-
trativo no son realidades cerradas, susceptibles de ser per-
filadas de forma abstracta, sino fenómenos variables, que
asumirán diferentes formas según el contexto en el que
operen.19

más puede decirse porque sostenemos nuestra afirmación de que

este derecho, transido de politicidad e historicidad, tiene que cam-
biar según lo haga el Estado y, en definitiva, la sociedad a la que
sirve”. “El concepto de Derecho administrativo y de la Adminis-
tración pública en el Estado Social y Democrático de Derecho”, en
Revista de Administración pública 121, enero-abril de 1990. Págs.
149-157.
17 SANTAMARÍA PASTOR.: Principios de... Págs. 46-47.
18 MUÑOZ MACHADO, S.: “Las concepciones del Derecho admi-
nistrativo y la idea de participación en la Administración”, en
Revista de Administración pública 84, septiembre-diciembre de
1977. Pág. 519.
19 Como señala J. L. MEILAN GIL “el Derecho administrativo es una
solución de compromiso, cambiante según las situaciones; es el
resultado de una serie de tensiones”. El proceso de definición del
Derecho administrativo. ENAP, 1967. Pág. 83. En la misma línea,
señala C. MANUEL LÓPEZ que “puede decirse, con toda propie-
dad, que el Derecho administrativo es un derecho en continua trans-
formación, en evolución perpetua y constante, siendo esta conti-
nua dinámica una de sus características más relevantes”. “Prólo-
go”, al libro de FLAVIO ESCORCIA, J.: Derecho administrativo.
León. Nicaragua, 2002. Pág. 4. Con extraordinaria belleza lo ha
expresado también F. GONZÁLEZ NAVARRO, señalando que el “De-
recho administrativo se nos muestra, en efecto como un derecho
especialmente sensible a los fenómenos de la vida real, hasta el
punto de que quizá en ninguna otra rama del ordenamiento jurídi-

28
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

De hecho algunos autores señalan que, en este mismo

momento, estamos asintiendo a un nuevo proceso de revi-
sión del concepto de Administración pública,20 que encuen-
tra lógica explicación, como añaden otros, en los profundos
cambios políticos y sociales que está experimentando la so-
ciedad del siglo XXI.21
A lo que se añade, además, por si no fueran pocas las
dificultades señaladas, que nuestro concepto es también
difícilmente definible incluso haciendo abstracción de las
diferencias temporales y espaciales, esto es, en el seno pu-
ramente interno de un ordenamiento jurídico concreto y
determinado,22 pudiéndose decir que no existe una noción

co merezca subrayarse como en ésta, su naturaleza porosa, esen-

cialmente apta para absorber lo que flota en el medio externo”.
“Pero ocurre, además, que el mismo carácter fugaz o episódico
que tienen los problemas de cada día, hace que muchas veces ofrez-
ca el Derecho administrativo un carácter caduco o transitorio, lo
que obliga a destacar la evanescencia o labilidad de este derecho,
nacido al impulso –y para atender estas necesidades mudables y, a
veces, irrepetibles”. “Si el Derecho es para la vida, casi podríamos
decir que el Derecho administrativo es la vida misma, de puro
íntimo que es –tiene que ser- su contacto con la realidad. Como la
sombra del cuerpo, el Derecho administrativo sigue no precede,
según los casos a la realidad conformándola en un determinado
sentido. En esto estriba parte de su servidumbre, pero también de
su grandeza”. Derecho administrativo Español. Tomo I. Ediciones
Universidad de Navarra. Pamplona, 1987. Pág. 154.
20 CAILLOSSE, J.: “Quel Droit administratif enseigner aujord’hui?”,
en La Revue Administrative 329 (septiembre-octubre de 2002). Pág.
454. Señala S. SARASOLA GORRITI que la Administración públi-
ca “se encuentra en una fase de transformación cuantitativa y cua-
litativa importante”. La concesión de servicios públicos municipa-
les. IVAP. Oñati, 2003. Pág. 21.
21 En tal sentido, J. RODRÍGUEZ-ARANA, que señala que “el Dere-
cho administrativo del siglo XXI es distinto al del siglo pasado en
la medida en que el sustrato político y social que le sirve de base
es bien distinto, como también es bien distinto el modelo de Esta-
do actual”. “La vuelta al Derecho administrativo. (A vueltas con lo
privado y lo público)”, en Revista de Derecho 7 (2005). Pág. 89.
22 SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho... I. Pág. 47. MU-
ÑOZ MACHADO: Las concepciones del Derecho... Pág. 519.

29
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

de administración pública que sea uniformemente acepta-

da en ningún Estado.23
Acreditada la complejidad y dificultad de la cuestión,
parece oportuno hacer un breve examen de las principales
direcciones que la doctrina ha tomado para su resolución.
Dicho análisis no puede pretender ser por propia lógica, y
menos aún en un espacio tan reducido como el que ocupa
este estudio, agotador. Trataremos, por ello, simplemente,
de sistematizar las principales vías metodológicas emplea-
das al respecto, apoyadas por algunos ejemplos.
El punto de partida para este análisis es la constata-
ción de que el término administración designa en el len-
guaje vulgar tanto a una actividad, la acción de gestionar
algo; como a un órgano, el sujeto que desarrolla esa activi-
dad de gestión.24 Esta dualidad de significados permite que
la búsqueda de un concepto de administración pública,
pueda llevarse a cabo por dos vías diferentes: a) se puede
definir ésta siguiendo un criterio orgánico o subjetivo, lo
que supondría considerar que constituye un conjunto de
sujetos (Administración pública, escrito con mayúscula);
b) puede utilizarse también un criterio material o funcio-
nal, lo que supone entender que se trata de una actividad
(administración pública, escrito con letra minúscula).25

23 DUBOUIS, L.: “La notion d’emplois dans l’Administration publi-

que (art. 4. 4 TCE) et l’accès des ressortissants communautaires
aux emplois publics”, en Revue Française de Droit Administratif
1987-6. Pág. 952.
24 RIVERO, J.: Droit administratif. Octava edición. Dalloz, 1977. Pág.
9.
25 DE LAUBADÈRE; VENEZIA; GAUDAMET: Traité de Droit... Pág.
19. GARCÍA TREVIJANO FOS: Tratado de Derecho administrativo
I. Tomo I. Madrid, 1974. Págs. 50-55. GARRIDO FALLA, F.: Tratado
de Derecho administrativo. Volumen I. Tecnos. Madrid. Undécima
edición, 1989. Págs. 32-33. VEDEL, G.: Derecho administrativo.
Traducción de la sexta edición francesa por J. Rincón Jurado. Agui-
lar. Madrid, 1980. Pág. 14. SORIANO GARCÍA, J. E.: Desregula-
ción, privatización y Derecho administrativo. Studia Albornotia-
na. Bolonia, 1993. Pág. 180.

30
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

ENTRENA CUESTA considera que la doctrina, en su

búsqueda de una noción de Administración pública, ha
seguido una trayectoria circular. Pues toma como punto de
partida nociones subjetivas, pasando de ellas a definicio-
nes de tipo objetivo, para acabar desembocando de nuevo
en definiciones de corte orgánico o subjetivo.26
Sin negar la certeza de este análisis en líneas generales,
nos parece más adecuado seguir un examen que tome como
base el carácter subjetivo o funcional de la teoría, y no una
pretendida evolución lineal en el tratamiento de la cues-
tión, pues en la práctica dicha evolución nunca se ha dado
de forma estricta, ya que tesis funcionales y subjetivas han
convivido en todos los momentos históricos, y, además,
muchos autores han sido partidarios de tesis mixtas.
De esa sistematización de las teorías en funcionales,
subjetivas y mixtas, separamos un conjunto de tesis, que
se caracterizan por identificar la administración con una
parte del poder ejecutivo. En nuestra opinión dichas tesis,
de las que arranca el tratamiento doctrinal de la cuestión,
como se razonara más abajo, no pueden en puridad recibir
un calificativo común como subjetivas o funcionales.

3. Tesis que identifican la administración con un

parte del poder ejecutivo
En un primer momento, la doctrina tiende a conside-
rar la Administración como una parte del Poder ejecutivo.
Resulta difícil a partir de aquí buscar una caracterización
general de estas teorías, que difirieren bastante entre sí.
Incluso nos parece de dudoso rigor tratar de dar una califi-
cación uniforme a éstas como subjetivas u objetivas. Por-
que, en realidad, en ellas se fusionan consideraciones de
uno y otro orden. Así, aunque todas ellas definen la Admi-
nistración desde su inserción en el Poder ejecutivo, algu-
nas parecen concebir a éste como un complejo orgánico,
pero otros como una función.

26 ENTRENA CUESTA: El concepto de Administración... Pág. 58.

31
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

A pesar de estas dificultades, ENTRENA CUESTA ha

tratado de resumir la doctrina imperante en este momento
sobre la materia en torno a tres grandes puntos: “a) La Ad-
ministración es un complejo orgánico que se comprende
dentro del marco del poder ejecutivo; b) Misión suya es la
de ejecutar y nada más que ejecutarla, la ley; c) No existe
una identidad entre Administración y Poder ejecutivo, pues
aquélla es igual a éste menos el Gobierno”.27
Se puede tomar dichas notas como expresión de una
tendencia general, que se encuentra, sin embargo, al des-
cender al análisis de las concretas teorías, con un gran nú-
mero de excepciones y contradicciones.
Nosotros nos vamos a conformar, por lo demás, con
examinar alguna de las tesis que se inscriben en este grupo
para comprobar como funcionan, sin animo de realizar un
estudio pormenorizado de sus características y consecuen-
cias. Pues basta al objeto de nuestro trabajo con resaltar
como, en un primer momento, la doctrina, en su esfuerzo
por definir la Administración, no excede los límites marca-
dos por el Poder ejecutivo, que es no sólo el criterio sobre
el que se construye su definición, sino también la frontera
más allá de la cual no puede ésta extender su ámbito. Es
éste, a nuestro entender, el punto verdaderamente relevan-
te, pues sólo desde él se puede comprender la tendencia
posterior a configurar la administración como una función,
cuando un análisis más detenido demuestra la falta de ve-
racidad de la comprensión de la Administración como una
mera parte del Poder ejecutivo.
Entre los autores que defienden este tipo de tesis se
puede citar a DUCROCQ. Este autor parte de la existencia
de tan sólo dos poderes en el Estado. El legislativo, que
crea las normas, y el ejecutivo, que hace que se lleve a cabo
su ejecución. Distinguiéndose a su vez dentro del Poder
ejecutivo tres ramas, que se encuentran separadas entre sí:

27 ENTRENA CUESTA: El concepto de Administración... Pág. 61.

32
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

el Gobierno, la Administración y la Administración judi-

cial. El Gobierno sería dentro de esta construcción la por-
ción del ejecutivo que tiene la misión de dirigir el país en
las vías de su desarrollo interior y sus relaciones exterio-
res, mientras que la Administración sería el complemento
y la acción vital. Por lo que se refiere a la Administración
judicial, se diferencia de la Administración propiamente
dicha en que la primera ejecuta las leyes civiles y penales
y la segunda las de interés general.
De este modo, el autor francés ofrece una caracteriza-
ción de la Administración claramente incrustada y depen-
diente del Poder ejecutivo, como muestra su definición del
Derecho administrativo, al que caracteriza como el con-
junto de principios y reglas que resultan de las leyes de
interés general y de las que presiden el funcionamiento de
todos los órganos, no judiciales, del poder ejecutivo, a car-
go de su aplicación.28
En Italia encontramos como representante de este tipo
de tesis a MEUCCI, que parte de que la administración es
la acción del Estado para alcanzar los fines de utilidad pú-
blica. Si bien la Administración comprende también el
complejo de órganos encargados de esas funciones. Lo que
permite concluir que el Derecho administrativo es la rama
del Derecho público que contiene las normas reguladoras
de los institutos sociales y de los actos del poder ejecutivo
para la realización de los fines de utilidad pública. Consi-
derando en lo que se refiere a la relación entre gobierno y
administración, que ambos son la misma cosa, existiendo
entre ellos tan sólo una diferencia de grado.29
En España encontramos un destacado seguidor de este
tipo de teorías en SANTAMARÍA DE PAREDES. Autor que

28 DUCROCQ, M.: Cours de Droit administratif. París. Ernest Thorin,

éditeur. Sexta edición, 1881. Pág. 3-29.
29 MEUCCI, L.: Instituzioni di Diritto amministrativo. Sexta edición.
Fratelli Bocca, editori. Turín, 1909. Págs. 1-3.

33
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

también se sitúa claramente el la órbita de Poder ejecutivo

para definir la Administración, de tal modo que entiende
que “el concepto de lo ADMINISTRATIVO se resuelve en
el poder ejecutivo”. Lo que le permite definir el Derecho
administrativo como “la rama del Derecho referente á la
organización, funciones y procedimiento del Poder ejecu-
tivo, según la Constitución, para el cumplimiento de la
misión del Estado en la vida”.30
En este grupo de teorías se pueden incluir también las
teorías residuales, que se presentan aparentemente como fun-
cionales, pero que resulta en realidad difícil de aceptar como
tales, pues parecen más bien ocultar un criterio subjetivo o
formal. Estas tesis tratan de aislar una presunta función ad-
ministrativa desde la distinción entre las tres funciones bá-
sicas del Estado, legislación, jurisdicción y ejecución, ubi-
cando la administración dentro de la tercera. Ahora bien,
dada la dificultad de caracterizar la función administrativa
se la convierte en una noción residual, esto es, administra-
ción es todo lo que no es jurisdicción o legislación.
Este planteamiento, en principio estrictamente funcio-
nal, se diluye, sin embargo, en la práctica. Pues estos auto-
res acaban olvidándose totalmente de la función desarrolla-
da, para acabar acudiendo a criterios formales o subjetivos.
Así se puede apreciar ya en MAYER, que trata de alcan-
zar el concepto de administración pública desde la delimi-
tación de las diferentes funciones del Estado (legislación,
justicia y administración). Llegando a la conclusión de que
la de administración es una noción residual, que compren-
de todo lo que no entra en las dos anteriores. Pero anuda a
ello un criterio positivo de diferenciación, es actividad del
Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico.
Es este último dato lo que permite verdaderamente ais-
lar la administración de la legislación, en la que el Estado

30 SANTAMARÍA DE PAREDES, V.: Curso de Derecho administrativo.

Segunda edición. Madrid, 1888. Págs. 41-45 y 47.

34
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

se encuentra sobre ese orden jurídico; así como de la justi-

cia, en la que “todo se hace por este orden jurídico”.31
En último término parece caracterizarse la administra-
ción no por la función desarrollada, sino por la posición
del sujeto que la desarrolla, esto es, por la subordinación
de la Administración al ordenamiento jurídico.
Aún más claramente se puede apreciar lo dicho en la
obra de MERKL. Este autor comienza afirmando la necesi-
dad de una definición residual de dicha noción, pero su
análisis se dirigirá en realidad mucho más lejos de lo que
indica ese propósito inicial. Pues, a pesar de que comienza
tomando como punto de partida, como inmediatamente
vamos a ver, la afirmación de que la función administrati-
va sólo puede ser aislada eliminando de la actividad total
del Estado la que constituye legislación o jurisdicción, la
clarificación de estos dos últimos elementos respecto al de
administración, acaban desembocando en una auténtica
negación de la perspectiva funcional.
Esta orientación se puede inferir ya en la propia forma
en que justifica el empleo de una metodología residual, que
configure como administración todo lo que no es jurisdic-
ción o legislación. Pues nuestro autor afirma que esta “ma-
nera tan especial de determinar el concepto se explica (...)
por la estructura de aquella actividad del Estado a que se
refiere la administración, y, por muy incompleta que parez-
ca, es forzosa e inevitable. Porque la actividad del Estado
que cobijamos bajo el nombre de administración es tan abi-
garrada, tan diversa por su forma y contenido, más todavía,
se halla en una contradicción tan patente con el sentido usual
de la palabra administración –piénsese en la guerra como
acción administrativa – que lo único común aceptable no
puede ser algo positivo, sino negativo, a saber: el hecho de
no ser legislación y no ser justicia. Cualquier intento de ha-

31 MAYER, O.: Derecho administrativo alemán. Tomo I. Traducción

de H. H. Heredia y E. Krotoschin. DEPALMA. Buenos Aires, 1949.
Págs. 3-16.

35
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

cer destacar en ese campo de actividad demarcado negati-

vamente, una característica positiva que valga como factor
común, conduce a una reducción del concepto en contra-
dicción con los supuestos de que se parte. La legislación y
la justicia son algo más unitario, muestran rasgos comunes
más fácilmente abarcables, son, por lo mismo, más fáciles
de definir positivamente. Fijándose en el contenido de estos
tres campos de actividad estatal, se ve claramente por qué
razón ese gran residuo de la actividad estatal compuesto de
funciones parciales heterogéneas que se llama administra-
ción, suele determinarse por referencias a funciones relati-
vamente homogéneas, como lo son la legislación y la justi-
cia. Pero a pesar del contenido abigarrado del concepto, existe
una nota formal común, que nos permite determinar la ad-
ministración positivamente”.
Es únicamente la última frase la que se muestra el re-
chazo de MERKL a las concepciones de corte funcional. Pues,
con ello, añade algo más a la imposibilidad de fijar positiva-
mente el concepto de administración por la variedad de fun-
ciones que ésta comprende, que es la posibilidad de llevar a
cabo esa determinación positiva desde una perspectiva for-
mal. Lo que es tanto como afirmar la falta de adecuación de
una metodología funcional para determinar nuestro concep-
to, y la necesidad de recurrir a un criterio formal.
Mucho más claro se puede ver todo ello si se examina
el análisis posterior que realiza de los conceptos de admi-
nistración, legislación y jurisdicción. Los dos primeros, afir-
ma, no se pueden distinguir en cuanto el primero constitu-
ya aplicación jurídica y el segundo normación jurídica. Pues
los dos conceptos están presentes en la legislación y en la
administración (piénsese en un reglamento como norma-
ción de la administración; y en el desarrollo de un precep-
to constitucional por una ley como aplicación jurídica de
la legislación). Sino que ambos se deben distinguir en vir-
tud de su proximidad a la Constitución, de tal modo que la
legislación es ejecución directa de ésta; mientras que la
administración es ejecución mediata de la misma, y subor-
dinada a la ley.

36
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Esto permite a nuestro autor afirmar que la división de

poderes no conduce a una tripartición de poderes inde-
pendientes y condicionados, sino que se reduce a dos fun-
ciones jurídicas dependientes de la Constitución y escalo-
nadas entre sí. Esto es, por un lado la legislación, que cons-
tituye una ejecución directa de la Constitución; y por otro
la ejecución que constituye ejecución mediata de la Cons-
titución, y comprende la justicia y la administración.
El siguiente paso es diferenciar una y otra forma de
ejecución, administración y justicia, pero tampoco se pue-
de hacer mediante un criterio funcional, hay que recurrir a
uno de carácter orgánico: la justicia es un complejo orgáni-
co coordinado (esto es, de órganos independientes), mien-
tras que la administración es un complejo subordinado (es
decir, de órganos dependientes).32
En resumen, podemos decir que en MERKL luce ya
nítida e incuestionable la imposibilidad de precisar una
función propiamente administrativa, dado que la adminis-
tración desarrolla funciones materialmente idénticas a las
de los demás poderes del Estado. Lo que implica la necesi-
dad de acudir a una perspectiva formal o subjetiva para
delimitar el objeto de nuestra disciplina.
Baste para probar la veracidad de esta interpretación,
dejando cerrado, con ello, el análisis de la posición de este
autor, este párrafo de claridad irrefutable en el que afirma
que todas “las diferenciaciones conseguidas con criterios
funcionales son (...) jurídicamente estériles, algunas veces
mero pasatiempo y, sin duda alguna, no ofrecen basamento
suficiente para levantar sobre ellas las disciplinas jurídicas
particulares de los campos funcionales así diversificados.
Una teoría del derecho judicial o del derecho administrati-
vo nunca podrían desenvolverse a base de un concepto
material de justicia o de la administración, sino que presu-
ponen el concepto formal de las mismas, del mismo modo

32 MERKL, A.: Teoría General del Derecho administrativo. Editorial

Revista de Derecho Privado. Madrid, 1935. Págs. 12-62.

37
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

que la teoría de la legislación ha prosperado con el concep-

to formal de la ley, mientras que de fijarse nada más que en
el concepto material hubiera degenerado por insuficiencia
de problemas, caso de que hubiera llegado a la vida”.33
Debe aceptarse el lucido juicio crítico que sobre las
tesis de estos autores ha realizado GARRIDO FALLA, que
centra su argumentación en torno a dos puntos:
a) Al hacer equivaler función administrativa y función eje-
cutiva se está dando por supuesto lo que es precisamen-
te el problema, esto es, que la administración coincide
con una de las tres funciones tradicionales del Estado.
b) La indefinibilidad de la función administrativa se deri-
va en estas tesis de la existencia de actividad adminis-
trativa que entraña actuación normativa (potestad re-
glamentaria) o de resolución de conflictos. Pero eso es
tan sólo el resultado de la indebida identificación entre
administración y ejecución. Pues lo lógico sería simple-
mente identificar la actividad reglamentaria con la le-
gislación y la de resolución de conflictos con la juris-
dicción. Lo que ocurre es que se parte de una delimita-
ción previa subjetiva o formal, para posteriormente tra-
tar de diferenciar ésta de la jurisdicción y la legislación.34
A lo dicho se debe añadir, además, la falta de un ver-
dadero avance conceptual en este tipo de teorías, pues se
limitan a excluir determinados elementos del ámbito de lo
administrativo, sin aportar contribución alguna a la deter-
minación de su esencia.35

33 MERKL: Teoría General del... Pág. 50.

34 GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho... I. Págs. 37-38, nota 17.
35 En tal sentido, señala L. PAREJO ALFONSO que las “posiciones
negativas en orden a la definición del Derecho administrativo (...)
no representan (...) avance alguno en orden a la captación del fun-
damento mismo de la autonomía del Derecho administrativo. Pues
se limitan a señalar todo lo más, aquello que no se considera como
materia propia de éste, dejando en la penumbra el porqué esta

38
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

4. Tesis objetivas

Se produce el paso a la utilización de tesis objetivas por

la imposibilidad de explicar la administración desde el prin-
cipio de división de poderes, en cuanto se hace patente que
administración y Poder ejecutivo no pueden hacerse coin-
cidir. Tanto porque la administración implica el desarrollo
de funciones propias de los otros poderes del Estado; como
por el desarrollo de actividad que constituye administra-
ción por esos otros poderes. Se trata entonces de identificar
una función administrativa, que permita identificar lo ad-
ministrativo al margen del citado principio.36
En esta posición se sitúan autores como POSADA, que
tras negar la identificación entre Administración y Poder
ejecutivo, se muestra partidario de una tesis funcional, afir-
mando que la “Administración es una función del Estado,
siendo indiferente, para el caso, que su existencia como tal

última constituye el objeto de una específica disciplina”. El con-

cepto de Derecho administrativo. Editorial Jurídica Venezolana.
Caracas, 1984. Pág. 125.
36 Así lo ha señalado la doctrina moderna, VILLAR PALASÍ, J. L.; y
VILLAR EZCURRA, J. L.: Principios de Derecho administrativo I.
Universidad de Madrid. Madrid, 1982. Pág. 26. ESCRIBANO CO-
LLADO, P.: “¿Crisis de los conceptos de Administración pública y
de Derecho administrativo?”, en Revista Española de Derecho ad-
ministrativo 37, abril-junio de 1983. Pág. 169. Afirmaciones que
pueden corroborase fácilmente, además, acudiendo a la obra de
los autores de la época. Así, ORLANDO, V. E.: Principios de Dere-
cho administrativo. Traducción de A. Rodríguez Bereijo de la se-
gunda edición italiana de 1892. INAP. Madrid, 1978. Pág. 7-8. Tam-
bién en POSADA, A.: Tratado de Derecho administrativo I. Librería
de Victoriano Suárez. Madrid, 1897. Págs. 32-34 y 56-59. Simila-
res argumentos se utilizan en obras posteriores. Así, F. DOMÍN-
GUEZ-BERRUETA, que niega la equiparación entre función admi-
nistrativa y Poder ejecutivo “porque la función ejecutiva realiza
otros aspectos que no son administrativos, y por otra parte, la fun-
ción ejecutiva y judicial actúan en esferas que muy bien pueden
comprenderse en el marco de nuestra ciencia”. Ideas y normas de
Derecho administrativo. 1941. Pág. 14. También GARCÍA OVIE-
DO, C.: Derecho administrativo. Quinta edición, por E. Martínez
Useros. Madrid, 1955. Págs. 9-10.

39
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

esté consagrada y reconocida exteriormente, gracias á la

constitución política de un órgano específico”.
Definiendo esa función administrativa como la activi-
dad del Estado “encaminada á procurar, conservar y perfec-
cionar el organismo (las diferentes instituciones), mediante
el cual dicho Estado realiza sus fines: es, en tal concepto,
función de orden, de gestión ADMINISTRATIVA, en suma”.37
Con el paso del tiempo las tesis funcionales van a ser
objeto de duras críticas, lo que lleva a una gran parte de la
doctrina a rechazar la utilización de este tipo de criterios
para definir la Administración pública,38 de tal forma que
pierden terreno a favor de las tesis de carácter subjetivo,
por las que se decanta la mayor parte de la doctrina.
El principal argumento utilizado por estas críticas es
que las funciones administrativas varían demasiado en el
tiempo y en el espacio, por lo que no pueden ser tomadas
como base para sustentar la definición de administración
pública.39

37 POSADA: Tratado de Derecho... Pág. 64 y 57.

38 En tal sentido en nuestro país pueden citarse por ejemplo a GAR-
CÍA DE ENTERRÍA, E.; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Curso
de Derecho administrativo I. Novena edición. Madrid. Civitas, 1999.
Pág. 27. GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho... Volumen I. Pág.
37. VILLAR PALASÍ; y VILLAR ESCURRA: Principios de... I. Uni-
versidad de Madrid. Madrid, 1982. Pág. 28. Señala L. M. CAZOR-
LA PRIETO que dada “la dificultad en la caracterización objetiva
de la actividad administrativa, habida cuenta de lo complejo de su
contenido y de la dificultad de encontrar sus datos auténticamen-
te distintivos reviste suma dificultad la identificación de la Admi-
nistración pública con arreglo a las singularidades de la actividad
administrativa. Esto implica la necesidad de reconducir los ele-
mentos definitorios de la Administración a un criterio formal”.
Temas de Derecho administrativo. Tercera edición. Madrid, 1983.
Pág. 51. En Italia, M. S. GIANNINI, que señala que la función ad-
ministrativa no existe, por lo que sólo se puede hablar de función
administrativa en sentido subjetivo, como el conjunto de activida-
des desarrolladas por la Administración. Derecho administrativo
I. Traducción L. Ortega. MAP. Madrid, 1991. Págs. 108-109. En
Francia, VEDEL: Derecho administrativo. Págs. 34-35.
39 GARCÍA DE ENTERRÍA; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de...
Págs. 27-28. VILLAR PALASÍ; y VILLAR EZCURRA: Principios de...
Pág. 28.

40
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

De lo dicho no puede entenderse, no obstante, que se

produzca un rechazo total de las tesis funcionales, pues en
todas las épocas ha seguido existiendo autores que se mues-
tran partidarios de éstas.
Así, en España se puede citar a CLAVERO ARÉVALO,
que considera que “el Derecho administrativo no ha sido
nunca un Derecho subjetivista; no ha sido nunca el Dere-
cho de la Administración, sino que ha sido un Derecho de
tipo objetivo; ha sido siempre el Derecho de la función
administrativa de los entes públicos. Nace cuando ya la
Administración se perdía en la noche de los tiempos y uti-
lizaba, mediante la concepción dual de su personalidad, el
Derecho privado. El Derecho administrativo, cuando se
configura como un auténtico ordenamiento autónomo, es
un Derecho de prerrogativa, que encuentra su fundamento
no en una concepción formal y subjetiva –la Administra-
ción-, sino en una concepción objetiva y sustancial –la fun-
ción administrativa”.40
También BALLBÉ, que considera que el “Derecho ad-
ministrativo, (...) se refiere a la actividad administrativa ob-
jetivamente considerada, ya sea ejercida por órganos que
la tienen a su cargo de modo normal y preceptivo, como
por oficios públicos que sólo de modo secundario y acci-
dental la tengan asumida”.41
En Hispanoamérica este tipo de tesis han sido defendi-
das por DROMÍ, que considera que el “Derecho adminis-
trativo es el conjunto de normas y principios que regulan y
rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la fun-
ción administrativa. Por ello, podemos decir que el Dere-
cho administrativo es el régimen jurídico de la función ad-
ministrativa”.42

40 CLAVERO ARÉVALO, F.. “Consecuencias de la concepción del De-

recho administrativo como ordenamiento común y normal”, en Re-
vista de Legislación y Jurisprudencia XXIV (1952). Págs. 574-575.
41 BALLBÉ, M.: “Derecho administrativo”, en Nueva Enciclopedia Ju-
rídica Básica. Francisco Seix, editor, 1950. Pág. 62.
42 DROMÍ, J. R.: Introducción al Derecho administrativo. Editorial
Grouz. Madrid, 1986. Pág. 111.

41
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

En realidad las tesis objetivas pueden ser de diversos

tipos. Por un lado pueden atender a la finalidad del acto,
esto es, una actividad es administrativa o no dependiendo
del objetivo que persigue. Pero también puede atender a la
naturaleza del acto, con independencia de la finalidad per-
seguida por éste.43 A estos dos tipos algunos autores aña-
den un tercer grupo de teorías, las jurídico-formales, que
se caracterizan porque no atienden ni a la naturaleza del
acto, ni a la finalidad de éste, sino a los efectos y conse-
cuencias jurídicas que el ordenamiento jurídico atribuye a
esa actividad.44 Si bien otros autores no incluyen este últi-
mo tipo de tesis dentro de las teorías objetivas.45
Las más importantes tesis funcionales siguen siendo, a
nuestro parecer, las que se formulan en el Derecho francés
durante los primeros años del siglo XX, al hilo de la deno-
minada teoría del servicio público, por los dos principales
representantes de la Escuela de Burdeos (DUGUIT y JÈZE)
y su gran rival de la Escuela de Toulouse (HAURIOU). De
ellas arrancan las tres grandes tendencias que puede se-
guir las teorías objetivas, de las que las versiones actuales
siguen siendo simples variantes, ya enunciadas implícita-
mente en la obra de estos tres grandes juristas.
Para DUGUIT el Estado y la autoridad inherente no pue-
den encontrar legitimación en mecanismos de representa-
ción, que no son más que una ficción jurídica. En su opi-
nión sólo están justificados en la medida que desarrollan
los fines que le son propios: los servicios públicos. Enten-
diendo como tales “toda actividad cuyo cumplimiento debe
ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes,

43 DE LAUBADÈRE; VENEZIA; GAUDAMET: Traité de Droit... Págs.

45-46.
44 BOQUERA OLIVER, J. M.. Derecho administrativo. IEAL. Quinta
edición. Madrid, 1985. Págs. 67-72. LAGUNA DE PAZ, J. C.: “La
renuncia de la Administración pública al Derecho administrati-
vo”, en Revista de Administración pública 136, enero-abril de 1995.
Pág. 211.
45 ENTRENA CUESTA, R.: Curso de Derecho administrativo. Tecnos.
Primera reimpresión de la novena edición. Madrid, 1989. Pág. 26.

42
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable

para la realización y el desenvolvimiento de la interdepen-
dencia social, y porque, además, es de tal naturaleza que
no puede ser completamente asegurada sino mediante la
intervención de la fuerza gobernante”.46
De este modo, DUGUIT concibe al servicio público
como una institución de Derecho objetivo, lo que permite
averiguar, partiendo del examen de la realidad social, cual
es el ámbito propio de la acción administrativa.
Su principal discípulo, JÈZE, considera igualmente que
el “Derecho público administrativo es el conjunto de re-
glas relativas a los servicios públicos”, por lo que el servi-
cio público constituye “la piedra angular del Derecho ad-
ministrativo”. Para él, existe éste cuando “los agentes pú-
blicos, para dar satisfacción regular y continua a cierta ca-
tegoría de necesidades de interés general, pueden aplicar
los procedimientos de servicio público, es decir, un régi-
men jurídico especial, y que las leyes y reglamentos pue-
den modificar en cualquier momento la organización del
servicio público, sin que pueda oponerse a ello ningún obs-
táculo insuperable de orden jurídico”.
Nuestro autor, sin embargo, se separa notablemente de
la obra del otro gran valedor de la Escuela de Burdeos, en
cuanto considera que, para saber cuando existe servicio
público, hay que averiguar cual es la voluntad de los go-
bernantes, pues la sujeción de una actividad a un régimen
de servicio público es una decisión política y no jurídica.47

46 La obra de L. DUGUIT, muy compacta, es difícilmente comprensi-

ble de forma parcial. Por ello, para su correcto conocimiento se
recomienda la lectura completa de su obra más importante. Traité
de Droit Constitutionnel. Tercera edición, 1927. Más breve y tra-
ducida al español, y también muy representativa de sus opinio-
nes, Las transformaciones del Derecho Público y Privado. Traduc-
ciones de A. G. Posada y de Ramón Jaén y C. G. Posada. Editorial
Heliasta. Buenos Aires, 1975.
47 Las tesis de G. JÈZE sobre el servicio público se pueden consultar
en los vols. 1 y 2 de Principios Generales del Derecho administrati-
vo. Traducción de la tercera edición francesa (1930), realizada por
J. N. San Millán Almagro. Editorial Depalma, 1949.

43
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Más controvertida, la obra de HAURIOU, el gran opo-

nente de la Escuela de Burdeos, aunque en último término
no tan lejano de ella como pueda parecer a primera vista,
resalta la importancia junto a la idea de servicio público
del concepto de poder público. Para él, la Escuela de Bur-
deos ha querido reducir todo a los fines (servicio público),
olvidándose de la idea central de poder público, que late
en último término detrás de la propia idea de servicio pú-
blico. Desde su concepción, el elemento central que carac-
teriza lo administrativo son los medios empleados (poder
público), correspondiendo a los fines (servicio público) un
papel más secundario, aunque importante, pues es “la idea
de servicio la que entraña la autolimitación objetiva del
poder público”.48
Como se puede ver, en estos tres autores, insertos, con
mayores o menores diferencias, en una misma línea inte-
lectual, se plantean los fundamentos de las tres posibles
vías que puede seguir una tesis funcional. DUGUIT sigue
una concepción que atiende exclusivamente a los fines (ser-
vicio público), HAURIOU atiende a los medios (poder pú-
blico) y JÈZE a la voluntad del titular del poder político.
De estas tres tendencias, las tesis finalistas han sido
con carácter general rechazadas, pues es evidente que no
se puede saber, como pretendía DUGUIT, qué fines debe
cumplir en cada momento la Administración, pues para
ello hay que realizar un juicio de valor político, en defini-
tiva, hay que tomar una decisión, ya que en el ámbito de
las ciencias sociales, entre las que se encuentra el Dere-
cho, no rige el principio de causalidad, y toda decisión
comporta un margen de artificialidad, de discrecionalidad
política o ideológica, en definitiva.

48 Véase las distintas ediciones de Précis de Droit administratif et de

Droit public general. Hay traducida al español una excelente reco-
pilación de sus textos más importantes. HAURIOU, M.: Obra Es-
cogida. Traducida por J. A. Santamaría Pastor y S. Muñoz Macha-
do. Madrid, IEA, 1976.

44
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Más fortuna han tenido las tesis que atienden a los

medios, pues la identificación del ámbito de lo administra-
tivo desde la idea de poder público se ha mantenido en
todo momento.
Así, por citar sólo algunos ejemplos representativos de
distintas etapas históricas, cabe nombrar a GARCÍA OVIE-
DO y MARTÍNEZ USEROS, que consideran que la función
administrativa “implica la inmediata y virtual realización
de fines de interés general”. A lo que añaden que el Dere-
cho administrativo es “un derecho de prerrogativa caracte-
rizado por un conjunto de normas e instituciones que fijan
la posición preeminente del Estado frente a los particula-
res, expresión definitiva del interés público frente al inte-
rés particular”.
“Una cosa es que la Administración utilice para sus
servicios normas de derecho privado, y aunque en su vida
interna viva una vida estrictamente común, y otra muy dis-
tinta que estas normas pertenezcan al derecho administra-
tivo. El derecho administrativo es un derecho público y
derecho público quiere decir que regula relaciones entre
soberano y súbdito, en que los sujetos de la relación ocu-
pan planos distintos, en que el Estado, poseído de un dere-
cho de supremacía, ordena y sanciona, coarta la libertad,
restringe el derecho de propiedad para la satisfacción de
fines administrativos”.49
También MARTÍN MATEO, que considera que “la pauta
que nos dará la solución para averiguar si un determinado
órgano, una determinada persona, es titular de funciones
públicas, si pertenece, en suma, a la Administración, es
comprobar si puede utilizar las prerrogativas que el Dere-
cho administrativo le concede y si está sometido a sus
mandatos; por lo tanto, la idea del Derecho administrativo
precede a la Administración, y no a la inversa”.50

49 GARCÍA OVIEDO, C.; MARTÍNEZ USEROS, E.: Derecho adminis-

trativo. Sexta edición, 1957. Págs. 49-53.
50 MARTÍN MATEO, R.: Manual de Derecho administrativo. Trivium.
Madrid. 13ª edición, 1990. Pág. 75.

45
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Más recientemente SOUVIRÓN MORENILLA, que en-

tiende que el criterio que define el Derecho administrativo
es el de poder público. A lo que añade que, aunque es in-
cuestionable que la Administración sujeto es el referente
básico del Derecho administrativo, esa referencia tiene su
origen en el ejercicio por ese sujeto de poder público. Lo
que hace que ese criterio subjetivo se vuelva contingente.
Pues lo decisivo va a ser el ejercicio de poder público, bien
se lleve a cabo dentro de la Administración sujeto o fuera
de ella.51
En contra de este tipo de teorías se ha esgrimido que
no toda la actividad de la Administración está sujeta a un
régimen privilegiado, pues en ocasiones renuncia a utili-
zar éste para realizar su acción.52 Particularmente se desta-
ca el supuesto de la actividad de fomento, que se realiza
sin el menor indicio de poder.53

51 SOUVIRON MORENILLA, J. M.: “Sobre la Administración pública

y el Derecho administrativo: en torno a la sustantividad del Dere-
cho administrativo y su vis expansiva”, en Libro Homenaje al Pro-
fesor D. Ramón Martín Mateo. Coordinador: F. Sosa Wagner. Edito-
rial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000. Págs. 138-150.
52 Señala PAREJO ALFONSO que la teoría del poder público no “ha
resistido su confrontación con la realidad y su rápida evolución.
Pronto se pone de manifiesto, en efecto, que la Administración
puede actuar como tal despojándose de sus privilegios y, además,
que el ensanchamiento y progresiva complejidad e inserción en la
malla social de su actividad le motivan para la búsqueda de nue-
vas alternativas, al rígido esquema de comportamiento del régi-
men administrativo; alternativas que se han concretado en el fron-
doso mundo de la actividad convenida o concertada”. El concepto
de... Pág. 104.
53 En tal sentido GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
que señalan que “todo un gran sector de la actividad administrati-
va, la llamada actividad de fomento –que, junto con la de policía y
la de servicio público, forma el tríptico clásico de las formas de
acción de la Administración-, se realiza sin que, al menos formal-
mente, aparezca el menor indicio de poder. La Administración no
coacciona en este caso, no obliga, no constriñe a los particulares a
adoptar una determinada conducta. Se limita a estimularlos en
una cierta dirección, ofreciéndoles incentivos y ventajas (fiscales,
financieras, crediticias, etc.), que son libres de aceptar o no. Toda
la “filosofía” de la planificación indicativa responde a este esque-

46
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Otro argumento que se aduce frente a estas teorías es

que se aplica, en ocasiones, el Derecho administrativo a la
actividad de la Administración sujeta a Derecho privado,
lo que parece indicar que lo decisivo es la naturaleza del
sujeto y no la actividad que objetivamente desarrolla.54
También han tenido una gran capacidad de perviven-
cia las tesis que atienden a la configuración que en cada
momento realice el titular del poder político (tesis jurídi-
co-formales). En último término, para estas teorías, será el
ordenamiento jurídico el que determine que es lo que que-
da comprendido dentro de lo administrativo y lo que no,
con la caracterización concreta que dé a cada actividad.
Dentro de las tesis jurídico-formales se puede situar la
defendida por BOQUERA OLIVER,55 que considera que el

ma. La Administración no trata de imponerse, sino de persuadir,

de llegar a un concierto con los particulares”. Curso de... (octava
edición, 1997). Pág. 47. La misma opinión ha manifestado SORIA-
NO GARCÍA: Desregulación, privatización y... Pág. 179.
54 En defensa contra este argumento señala SOUVIRON MORENI-
LLA que “siendo la Administración sujeto y el resto de los entes
administrativos poder público sustantivado (organificado, subje-
tivado, personificado), es precisamente este dato el que, subya-
ciendo a la esencia de tales entes (al menos en la decisión que los
crea) y reflejándose por ello en el plano organizativo y ad intra,
exige que en este plano deban regirse en todo caso por el Derecho
administrativo, el cual, que consagra para la Administración pú-
blica privilegios pero también vinculaciones, extiende éstas con
carácter absoluto al plano interno de la Administración –siempre
poder público y por ende potestad virtual -, vinculándola radical-
mente a la ley, incluso en los casos que no existe sino una mera
marca de origen en cuanto al carácter administrativo de la organi-
zación de que se trate”. Sobre la Administración pública... Págs.
146-147.
55 En contra de esta calificación, PAREJO ALFONSO que señala res-
pecto a las tesis de este autor que, por “más que afirme que su
concepción del Derecho administrativo es estrictamente jurídico-
formal, lo cierto es que es una resultante de mayor número de
criterios y, concretamente, de los siguientes: la noción de los “fi-
nes públicos”, es decir, de las necesidades colectivas o intereses
generales (criterio teleológico), el concepto de poder público o poder
de “creación unilateral e imposición de obligaciones y derechos”
(el viejo criterio de la forma de la actuación administrativa) y la

47
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

ámbito de la Administración pública está integrado por aque-

llos sujetos a los que el ordenamiento jurídico atribuye po-
der administrativo; entendiendo como tal la “facultad de
crear unilateralmente e imponer situaciones jurídicas cuya
validez y eficacia descansa en la presunción iuris tantum de
que son conformes con el Ordenamiento jurídico”.56
También defiende una tesis de este tipo MARTÍNEZ
LÓPEZ-MUÑIZ. Para este autor la Administración pública
es “un Centro de actividades institucionalizado como Po-
der público, personificado o integrado con autonomía en
una persona jurídico pública, subordinado a la Ley y de
suyo sin potestad legislativa, sujeto a dirección política,
sometido a control judicial y sin potestad jurisdiccional
propiamente dicha”.
De tal modo que, para que exista Administración pú-
blica “lo determinante, lo decisivo, sea, no la naturaleza
material o teleológica de las funciones o actividades a de-
sarrollar (...) sino cabalmente la adscripción de esas fun-
ciones a uno o varios Poderes públicos diferenciados den-
tro de una organización policéntrica del Poder público.
Mientras eso no ocurre no surge la Administración públi-
ca. Aunque claro es que eso ocurre porque, llegado su mo-
mento, la razón descubre en la naturaleza material de cier-
tas funciones unas propiedades tales que aconsejan o re-
claman su atribución a órganos o Poderes distintos de los
encargados de otras funciones diferentes (...). Es decir, la
realidad material de las funciones constituye el fundamen-
to de una forma de organizar el Poder público que da lugar
a la emergencia de la Administración contemporánea. Pero
lo que constituye primaria y directamente a ésta es preci-

distinción de gradaciones en dicho poder y, correlativamente, de

titularidades de los mismos (que, al final, no es otra cosa que la
utilización del criterio orgánico e, incluso, del subjetivo). Con lo
cual, el objeto del Derecho administrativo se acota por relación al
poder administrativo ejercido por las organizaciones titulares del
mismo con vistas a la satisfacción de los fines públicos”. El con-
cepto de... Pág. 134.
56 BOQUERA OLIVER: Derecho administrativo. Págs. 77-91.

48
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

samente su organización como Poder público diferencia-

do: ahí está, en lo subjetivo institucional, su constitutivo
esencial genérico o básico”.57

5. Tesis orgánicas o subjetivas

El reiterado fracaso de las tesis funcionales conduce a
la búsqueda de un concepto subjetivo de Administración
pública.58 Si bien tampoco estas teorías han dejado de ser
cuestionadas.59

57 MARTÍNEZ-LÓPEZ-MUÑIZ: Introducción al... Págs. 83-85. De

acuerdo con esta posición. LAGUNA DE PAZ: La renuncia de la...
Págs. 211-212.
58 MUÑOZ MACHADO: Las concepciones del Derecho... Pág. 526.
59 Así, M. P. CHITI considera que “actualmente se trata de superar el
carácter netamente ideológico de buena parte de la doctrina clásica
de la Administración pública, en particular su posición caracterís-
tica en el contexto de la división de poderes del Estado, por una más
amplia aproximación capaz de recoger la variedad de funciones ads-
critas a la noción objetiva de Administración y a la multiplicidad de
organismos administrativos o que realizan funciones administrati-
vas. Tal como se ha dicho, el fenómeno administrativo se ha vuelto
independiente del Estado y, más en general, está en crisis la necesa-
ria referencia subjetiva de la Administración: ésta “se ha vuelto más
importante y jurídicamente más relevante que aquella persona jurí-
dica-pública detrás de la cual se quería ocultar”. Derecho adminis-
trativo europeo. Traducción: L. Ortega. Civitas. Madrid, 2002. Pág.
167. BALLBÉ afirma “la inadmisibilidad de reconducir el concepto
del Derecho administrativo a la objetivamente varia actividad que
desarrollan los entes y órganos que principalmente administran, que
son los que, en la acepción vulgar, constituyen la Administración
pública. Y no lo es, en primer lugar, porque un Derecho administra-
tivo construido de tal modo no tiene un objeto homogéneo, ya que si
bien orgánicamente la actividad considerada por la indicada rama
jurídica proviene de un mismo sujeto, sin embargo se muestra varia
su específica esencia; en segundo término, porque, de seguirse tal
criterio, se da el supuesto, científicamente inadmisible, de que la
materia integrante del contenido de una rama y de una ciencia del
Derecho, en tanto al delimitarla no se atiende a razones ontológicas
y permanentes, sino a otras contingentes y transitorias –la voluntad
del legislador de atribuir una actividad a uno u otro órgano variaría
continuamente. En verdad, tal modo de ser y de pensar el Derecho
administrativo le niega científicamente toda justificación: construi-
da sobre tales débiles bases no es factible ni hablar de la substanti-
vidad del Derecho administrativo”. Derecho... Págs. 11-12.

49
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Se puede distinguir en realidad dos tipos de tesis sub-

jetivas: las orgánicas y las personalistas o subjetivistas.60
Partidario de una tesis orgánica es GARRIDO FALLA,
que parte de la consideración de que al Poder ejecutivo le
corresponde el ejercicio de una actividad residual: la que
queda de la exclusión de la actividad judicial y legislativa.
Ahora bien, esa actividad residual no tiene una naturaleza
homogénea, sino que comprende actuaciones que tienen
un marcado carácter legislativo o judicial. Ante esta diver-
gencia ontológica sólo cabe definir la Administración des-
de el sujeto que desarrolla dicha actividad, definiéndose
así como un complejo orgánico que se integra en el Poder
ejecutivo.61
Este tipo de tesis han sido criticadas por la mutabili-
dad de la organización administrativa.62 Siendo precisa-
mente la superación de este inconveniente, el factor más
destacado por la doctrina para defender la utilización de
tesis personalistas. En cuanto consideran que, de este modo,
el concepto de Administración pública se construye sobre
bases más estables.63

60 BOQUERA OLIVER: Derecho administrativo. Págs. 55-56. MUÑOZ

MACHADO: Las concepciones del Derecho... Pág. 526.
61 GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho... I. Págs. 38-41.
62 Así, a GARCÍA DE ENTERRÍA; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Cur-
so de... Pág. 28. Que consideran, apoyándose en el carácter muda-
ble de la estructura orgánica de la Administración, que la “Admi-
nistración pública no es (...) para el Derecho administrativo un
complejo orgánico más o menos ocasional. La relación estructural
entre la realidad constituida por la Administración pública y el
ordenamiento jurídico no se efectúa por la consideración de la
misma como un conjunto de órganos”.
63 Así, VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, que consideran que “se
sustituye el concepto de función, siempre cambiante, formal y
heterogéneo en su contenido, por el de persona, mucho más esta-
ble, homogéneo y, desde luego, ajustado al Derecho positivo”. Prin-
cipios de... Pág. 28 y 30-31. También MUÑOZ MACHADO, que
destaca como mayor ventaja de las tesis personalistas que consti-
tuyen un “factor de estabilización de la disciplina; así parece que-
dar superado el obstáculo que la movilidad de la materia adminis-
trativa suponía para intentar perfilar un modo de administrar”.
Las concepciones del Derecho... Pág. 526.

50
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Merece la pena detenerse un poco más, dada su enor-

me difusión, en el análisis de la tesis estatutaria defendida
por GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
que es seguida por un sector importante de la doctrina.64
Para dichos autores la Administración pública es para el
Derecho administrativo una persona jurídica, único factor
de la Administración que permanece invariable. En sus
propias palabras, la “personificación de la Administración
es (...) el dato primario y sine qua non del Derecho admi-
nistrativo”.
De este modo, el ordenamiento jurídico no otorga per-
sonalidad jurídica al Estado en su conjunto, personifica-
ción que sólo se da en el Derecho internacional, sino que
para el Derecho interno sólo se da la personalidad jurídica
de uno de sus elementos: la Administración pública.
Esto implica que los diferentes poderes del Estado no
pueden ser considerados como meros órganos de éste. Así,
el legislador sería un órgano del pueblo, auténtico titular de
la propiedad del poder, que ejerce a través de tres funciones
(control del Gobierno, aprobación de las leyes, adopción de
las decisiones políticas fundamentales). Mientras que el
poder judicial sería un órgano del Derecho, vinculado a éste,
sin insertarse jerárquicamente en organización alguna.65
Se pueden encontrar, sin embargo, en la doctrina pos-
turas contrarias a esta tesis.66 Vamos a hacer un repaso de

64 Así, se declara de acuerdo con dicha teoría en líneas generales

SORIANO GARCÍA: Desregulación, privatización y... Pág. 198. Tam-
bién parecen acoger ésta TOLIVAR ALAS, L.: Derecho administra-
tivo y Poder Judicial. Tecnos. Madrid, 1996. Pág. 16. MORELL
OCAÑA, L.: Curso de Derecho administrativo. Tomo I. Aranzadi.
Pamplona, 1999. Págs. 51-54.
65 GARCÍA DE ENTERRÍA; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de...
Págs. 27-32.
66 En contra de esta tesis, dando por buenas las críticas vertidas por
otros autores, LUCAS VERDU, P.: “El Derecho Constitucional como
Derecho administrativo”, en Revista de Derecho Político 13 (1982).
Pág. 39.

51
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

los principales argumentos teóricos que se han vertido con-

tra la misma, si bien su estudio pormenorizado, incluyen-
do los argumentos a favor y contra que ofrece el Derecho
Positivo, serán examinados en un capítulo posterior.
Así, ha señalado que esta tesis conduce a un concepto
de soberanía parlamentaria frente a la soberanía popular, y
que rompe la unidad del Derecho público, creando un De-
recho administrativo desvinculado del Derecho Constitu-
cional.67
También se ha argumentado que conduce a una con-
cepción formal del Derecho administrativo, que descuida el
análisis de la actividad administrativa, llevando, de esta for-
ma, a una visión sesgada y parcial de nuestra disciplina.68

67 Señala F. J. JIMÉNEZ DE CISNEROS CID que “la posición del Par-

lamento es de absoluta desvinculación con los restantes órganos
constitucionales al ser concebido como órgano del pueblo. De ahí
que la Ley sea un producto soberano, incondicionado, y no una
forma de expresión de uno de los órganos del Estado. En definiti-
va, esta conclusión podría potenciar un concepto de soberanía
parlamentaria frente a la soberanía popular”. A lo que añade que
el “carácter estatutario implicaría la imposibilidad de aplicar un
Derecho común a esas personas singulares, en cuanto que vendría
excepcionado por la especificidad de los sujetos a quienes se diri-
ge. Si a esto añadimos la falta de integración de la Administración
y de los restantes órganos y poderes en el Estado, en cuanto que
éste es un compositum organicum, de “naturaleza mística”, es cla-
ro que el concepto de Administración y de Derecho administrativo
se ha sustantivado y separado artificialmente de las bases consti-
tucionales que dan origen y fundamento a la existencia de la Ad-
ministración pública, con el consiguiente efecto de romper la uni-
dad del Derecho público y de crear un Derecho administrativo
desvinculado del Derecho Constitucional”. Los organismos autó-
nomos en el Derecho Público español: Tipología y régimen jurídico.
INAP. Madrid, 1987. Pág. 51.
68 En tal sentido S. MUÑOZ MACHADO, que considera que la “utili-
zación de la noción de personalidad de la Administración como
criterio definitorio del Derecho administrativo, sitúa la concep-
ción de esta ciencia en una posición estrictamente formal. Quiére-
se decir que desde esta perspectiva de análisis la sistematización
subsiguiente del Derecho administrativo consiste, casi exclusiva-
mente, en definir los procedimientos y formas que utiliza la Admi-
nistración para decidir, quedando casi totalmente marginada, la
explicación del contenido de la acción administrativa. Lo cual con-
duce a una visión parcial y sesgada de la disciplina. Para el Dere-

52
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Hay quien ha objetado que convierte al Derecho admi-

nistrativo en una normación estamental, análoga a la que
tenían en la Edad Media algunas clases o grupos profesio-
nales, mientras que las administraciones públicas no ac-
túan como un grupo corporativo.69
Se ha argumentado, igualmente, en su contra, la exis-
tencia de una actividad materialmente administrativa de-
sarrollada por órganos del Estado que no forman parte de
la Administración pública, y que como tal se rige por el
Derecho administrativo y se sujeta al control de la jurisdic-
ción contencioso-administrativa. Así, cabe pensar en la
actividad materialmente administrativa de los tribunales y
órganos de autogobierno del poder judicial, de las Cáma-
ras, de la Corona, del Tribunal Constitucional, del Tribu-
nal de Cuentas y de la Administración electoral.70
Un poco diferente, aunque en la misma línea, está el
supuesto del Gobierno, que está sometido al Derecho admi-
nistrativo, sin formar, en sentido estricto, parte de la Admi-

cho administrativo es capital, desde luego, el estudio de las técni-

cas de que se vale la Administración para actuar y las garantías de
que pueden valerse los particulares para frenar sus decisiones irre-
gulares. Pero tan importante como esto es saber y analizar el con-
tenido de la acción de la Administración, los sectores que com-
prende, y los fundamentos en que se basa, porque de ello depende
tanto el grado de limitación de los derechos como la procura del
bienestar de los ciudadanos”. Tratado de Derecho administrativo y
Derecho Público General. Tomo I. Civitas. Madrid, 2004. Pág. 58.
69 GIANNINI, M. S.: Premisas sociológicas e históricas del Derecho
administrativo. Traducida por M. Baena de Alcázar y J. M. García
Madaria. INAP, 1980. Pág. 51. En contra de esta crítica se ha ma-
nifestado PAREJO ALFONSO, que ha dicho respecto a la misma
que su “falta de fundamento resulta de su propio contenido, toda
vez que éste evidencia la no captación del sentido y alcance de la
tesis estatutaria, la cual en modo alguno pretende resucitar el vie-
jo orden estamental o gremial”. El concepto de... Pág. 147.
70 JIMÉNEZ DE CISNEROS CID: Los organismos autónomos... Pág.
51. MUÑOZ MACHADO: Tratado de... Pág. 59. En tal sentido GON-
ZÁLEZ NAVARRO considera que la existencia de esta actividad
materialmente administrativa en estos órganos que no son Admi-
nistración pública es “la manifestación inevitable de “una muerte
anunciada”: la de la teoría subjetiva”. Derecho administrativo...
Tomo I. Págs. 137-138.

53
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

nistración sujeto, lo que permite también pensar en que de-

sarrolla actividad administrativa en sentido objetivo.71

6. Tesis mixtas
De todo lo dicho algunos autores infieren que no es
posible buscar un factor que permita aislar la noción de
Administración pública o administración pública, por lo
que se debe negar la existencia de un criterio único que
permita llegar a esta definición.72 Si bien hay quien mani-
fiesta opinión contraria, defendiendo que esa dificultad de
definición no proviene de la imposibilidad de reducir la
Administración a un criterio único, sino que el problema
es mantenerlo invariable en el tiempo, pues la Administra-
ción, desde su estrecha vinculación a la realidad, está in-
mersa en un proceso de mutabilidad constante.73
En cualquier caso, una parte de la doctrina considera
que esta dificultad es consecuencia lógica de la existencia
en la Administración de una doble realidad, orgánica y
material, que no pueden integrarse la una en la otra, ya
que su ámbito no coincide,74 en cuanto que: a) hay una

71 SOUVIRON MORENILLA: Sobre la Administración pública... Pág.

128.
72 BREWER-CARÍAS, A. R.: “La interaplicación del Derecho público
y el Derecho privado a la administración y el proceso de huída y
recuperación del Derecho administrativo”, en II Jornadas Interna-
cionales de Derecho administrativo Allan Rudolph Brewer Carías.
Funeda. Caracas, 1996. Pág. 42. En la misma línea RODRÍGUEZ-
ARANA, que señala que hoy “me parece que mantener una orien-
tación única quizás sea una pretensión que dificulta la compren-
sión de un sector del Derecho público que trasciende sus fronteras
naturales y que actúa sobre otras realidades, años ha vedadas al
Derecho administrativo, precisamente por la estrechez de miras
que surge del pensamiento único, cerrado o estático”. La vuelta
al... Pág. 89.
73 MUÑOZ MACHADO: Las concepciones del Derecho... Págs. 520-
521.
74 DE LAUBADÈRE; VENEZIA; GAUDAMET: Traité de Droit... Págs.
19-20. GARCÍA TREVIJANO: Tratado de Derecho administrativo I.
Madrid, 1964. Pág. 55.

54
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

parte de la actividad de las Administraciones públicas que

no es actividad administrativa en sentido funcional; b) hay
una parte de actividad administrativa que no desarrollan
las Administraciones públicas; c) la actividad de las Admi-
nistraciones públicas a veces no se rige por el Derecho ad-
ministrativo, en ocasiones, incluso cuando desarrolla acti-
vidad administrativa.75
Por ello consideran necesario acudir a tesis mixtas, esto
es, tesis que combinen elementos objetivos y subjetivos para
definir el ámbito de lo administrativo.
En tal sentido se ha pronunciado ALESSI, que consi-
dera que “el concepto de Administración pública que re-
coge nuestro Derecho positivo (se refiere lógicamente al
Derecho italiano) es el que resulta de atemperar la noción
objetiva con la subjetiva, es decir, para nuestro Derecho
positivo, administración en sentido objetivo es el desarro-
llo de la función administrativa por parte de las autoridades
pertenecientes al orden administrativo, mientras que Admi-
nistración pública en sentido subjetivo es el conjunto de
autoridades pertenecientes al orden administrativo en cuanto
desarrollan una función materialmente administrativa”.76
En España se ha pronunciado en esta línea GALLEGO
ANABITARTE, que considera que el de Administración
pública es a la vez un concepto orgánico y funcional.77
También SÁNCHEZ GOYANES, que entiende que el
Derecho administrativo es el “conjunto de normas que re-
gulan la actividad de la Administración Pública entendida
ésta tanto en sentido funcional u objetivo, cuando en otro
orgánico o subjetivo”. “Ello significa que allí donde hay
una actividad que sea administrativa, de gestión de asun-
tos públicos, implicando una relación con los administra-

75 DE LAUBADÈRE; VENEZIA; GAUDAMET: Traité de Droit... Págs.

19-20.
76 ALESSI, R.: Instituciones de Derecho administrativo I. Traducida
por B. Pellisé Prats. Barcelona. Bosch, 1970. Pág. 12.
77 GALLEGO ANABITARTE, A.: Constitución y personalidad jurídica
del Estado. Tecnos. Madrid, 1992. Págs. 66-67 y 71.

55
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

dos, hay también Administración en sentido funcional y

por tanto es aplicable el Derecho administrativo”.
Por lo que concluye afirmando que el “Derecho Admi-
nistrativo debe aplicarse cuando estamos en presencia de
una determinada actividad que, desde el punto de vista
material o funcional, sea administrativa, no importando a
estos efectos que esa actividad sea llevada a cabo por la
Administración entendida como aparato u órgano estatal
indirecto”.78
En Latinoamérica ha seguido esta orientación BREWER-
CARÍAS, que considera que “el derecho administrativo es
aquella rama de derecho que regula a la Administración
Pública como complejo orgánico, su organización y fun-
cionamiento; que norma el ejercicio de la función admi-
nistrativa por los órganos del Estado; que regula la activi-
dad administrativa del Estado, y que norma, también, las
relaciones jurídicas que se establecen entre la Administra-
ción Pública y los administrados, con motivo del ejercicio
de la función administrativa o de la realización de alguna
actividad administrativa”.79
Más recientemente DELGADILLO, que ha señalado que,
si “consideramos que el Derecho Administrativo, como dis-
ciplina científica, es una rama de la ciencia del Derecho,
encontraremos que su objeto de estudio es el aspecto jurí-
dico de la Administración Pública. Hasta aquí tenemos que
el Derecho Administrativo es una rama de la ciencia del
Derecho que estudia los principios y normas relativos a la
Administración Pública, pero como hemos visto, ésta tiene
un aspecto subjetivo u orgánico, y otro objetivo o de mani-
festación, por lo que estaremos ante la Administración Pú-

78 SÁNCHEZ GOYANES, E.: “La Administración pública y el Dere-

cho administrativo”, en Manual de Derecho administrativo I. Coor-
dinador: E. Sánchez Goyanes. Editorial Colex. Madrid, 1997. Págs.
21-27.
79 BREWER CARÍAS, A.: “Prólogo”, al libro de L. Parejo Alfonso: El
concepto de Derecho administrativo.

56
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

blica órgano y la Administración pública función”. De lo

que deduce “la necesidad de definir el Derecho Adminis-
trativo con base en la consideración de los aspectos objeti-
vos y subjetivo de la Administración Pública, ya que si sólo
se utilizara uno de ellos, nuestra concepción, además de
parcial, sería errónea”.
Desde estos presupuestos define al Derecho adminis-
trativo como “la rama de la ciencia del Derecho que estu-
dia los principios y las normas que regulan la organización
y la actividad de la Administración Pública, los medios para
realizarla y las relaciones que genera”.80

7. Autonomía del Derecho administrativo

La autonomía del Derecho administrativo aparecía ya
consagrada en el celebre Arrêt Blanco,81 que señalaba que
“las responsabilidades que pueden incumbir al Estado por
los daños causados a los particulares por el hecho de las
personas que emplea en el servicio público no puede estar
regulado por los principios establecidos en el código civil
para las relaciones de particular a particular”.82 Con ello,
como señala VEDEL, “la decisión enunciaba un criterio de
competencia, el servicio público, y afirmaba al mismo tiem-
po la autonomía del juez administrativo y del Derecho ad-
ministrativo respecto al Derecho privado”.83
Sobre esta base, la Escuela del servicio público cons-
truirá una concepción del Derecho administrativo, enten-
dida como una rama autónoma, basada en la equivalencia
entre servicio público, régimen de Derecho administrativo
y gestión por un sujeto privado. El paso del tiempo, sin

80 DELGADILLO: Elementos de... Págs. 56-57.

81 Arrêt del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, Blanco.
82 La traducción está tomada de VILLAR EZCURRA, J. L.. Servicio
público y técnicas de conexión. CEC, 1980. Pág. 66.
83 VEDEL: Derecho administrativo. Pág. 66.

57
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

embargo, desmentirá la certeza de esta construcción, con

el recurso creciente de la Administración pública al Dere-
cho común y a las formas de personificación privadas.84
Resultando hoy evidente que la Administración no
puede reducirse al Derecho Administrativo,85 de lo que
surge la necesidad de distinguir entre el Derecho de la ad-
ministración y el Derecho administrativo. El primero tiene
un carácter mixto, en cuanto comprende todas las normas
que rigen la Administración pública, con independencia
que sean normas de Derecho común o de Derecho espe-
cial. Mientras que el segundo comprende únicamente aque-
llas normas específicamente diseñadas para regir la activi-
dad administrativa, y regula, por tanto, únicamente aque-
llas actuaciones que son propias de la Administración en
sentido estricto.86
O lo que es lo mismo, entre un concepto amplio de
Derecho Administrativo, que integraría a la totalidad de
las normas que rigen la Administración y su actividad, sean

84 CHENOT, B.: “La notion de service public dans la jurisprudence

économique de Conseil d’État”, en Études et Documents 1950. Págs.
78-81.
85 Como señala A. SERRA ROJAS, en “ninguna forma puede confun-
dirse a la administración con el Derecho administrativo, aunque
mantienen estrechas relaciones. El campo de la administración es
más extenso y muchos de sus problemas no son problemas jurídi-
cos. Este tema se ha discutido insitiéndose en que no todo lo que
hace la Administración pública se canaliza en el Derecho adminis-
trativo”. Derecho administrativo. Editorial Porrúa, S. A. México,
1988. Pág. 86.
86 CHAPUS: Droit administratif général I. Pág. 1. DE LAUBADÈRE;
VENEZIA; GAUDAMET: Traité de Droit... Págs. 22-23. En esta mis-
ma línea, parece situarse en España E. MALARET I GARCÍA, que
considera que “el Derecho de la Administración es un derecho
mixto, formado en parte por reglas del Derecho público y por re-
glas del Derecho privado”. “El Derecho de la Administración pú-
blica: Derecho público y Derecho privado; la relevancia de los prin-
cipios constitucionales”, en Derecho Público y Derecho Privado en
la actuación de la Administración pública. Marcial Pons, 1999.
Pág. 14.

58
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

de Derecho público o no; y un concepto estricto, que com-

prendería tan sólo a las normas de Derecho público que
rigen la Administración y la actividad administrativa.87
Este factor ha sido tomado por algunos autores como
EISENMANN como argumento para negar la autonomía del
Derecho administrativo.88 Sin embargo, la mayoría de la
doctrina considera que no impide que podamos seguir ha-
blando del Derecho administrativo como un Derecho autó-
nomo. Afirmación que se apoya en la consideración de que
éste es Derecho común de un ámbito jurídico autónomo,
en cuanto integra las lagunas que puedan aparecer en di-
cho ámbito e interpreta sus normas con arreglo a unos prin-
cipios propios.89

87 En tal sentido ACOSTA ROMERO, que distingue entre un concep-

to amplio de Derecho administrativo, como “el conjunto de nor-
mas de derecho que regulan la organización, estructura y activi-
dad de la parte del Estado, que se identifica con la Administración
pública o Poder Ejecutivo, sus relaciones con otros órganos del
Estado, con otros entes públicos y con otros particulares”; y una
definición estricta, como “conjunto de normas de Derecho Público
que regula el Poder Ejecutivo, Administración pública y su activi-
dad. Creemos que este concepto deviene un tanto formal y no abar-
caría todas las relaciones que pueda tener la Administración pú-
blica”. Teoría general del... Pág. 10.
88 EISENMANN, CH.: Cours de Droit Administratif. Tome I. LGDJ,
1982. Págs. 137-152.
89 ALESSI: Instituciones de Derecho... Págs. 14-15. CLAVERO ARÉ-
VALO: Consecuencias de la... Págs. 544-568. GARCÍA DE ENTE-
RRÍA; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de... Págs. 41-42. SORIA-
NO GARCÍA: Desregulación, privatización y... Págs. 202-203.

59
 CAPÍTULO SEGUNDO

Nuevas tendencias
en la evolución
del Derecho administrativo

1. Introducción

Ya hemos visto en otro lugar de este estudio que el

Derecho administrativo y la idea de Administración públi-
ca son dos elementos extremadamente variables, entre otros
motivos, por la mutabilidad del contexto histórico en el
que están llamados a operar. Diagnóstico inapelable, pues
la Historia prueba que la idea de Administración pública
ha sido objeto de drásticas transformaciones para adaptar-
se al momento histórico en el que estaba llamada a operar.
Los tiempos actuales no son una excepción a esta re-
gla, y los notables cambios que está experimentando el
mundo en que nos ha tocado vivir han dejado su huella en
la Administración pública y el Derecho que la rige. Uno y
otra han sufrido importantes evoluciones, que han modifi-
cado en muchos aspectos su configuración. Si bien esto no
impide que sigan perviviendo importantes elementos de
continuidad.90

90 Apunta MUÑOZ MACHADO que, afirmar “que el Derecho admi-

nistrativo de los comienzos del siglo XXI se nutre de técnicas mar-
cadamente distintas del que se elaboró al empezar el siglo XIX,
con el primer constitucionalismo, es seguramente una obviedad.
Por supuesto muchas instituciones básicas que lo identifican como
rama autónoma permanecen. Pero los cambios han sido intensos”.
Tratado de... Pág. 82.

61
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Estas modificaciones muy heterogéneas, casi siempre

polémicas y discutidas, encuentran, sin embargo, como
nexo común, la búsqueda de un mismo objetivo que en
líneas generales no parece muy discutido, si bien si que lo
son las formas y medios para llevarlo a cabo. Esa finalidad
no parece ser otra que la modernización de la Administra-
ción, superando el viejo modelo burocrático, para lograr
así una mejor satisfacción de las necesidades que la socie-
dad plantea a ésta.91
En este capítulo vamos a examinar las principales lí-
neas por las que se ha conducido esta evolución, sin cuyo
análisis, difícilmente se pueden comprender la Adminis-
tración pública y el Derecho administrativo actuales.

2. Privatización, liberalización y desregulación. El

repliegue de la Administración pública a favor
del sector privado
En los últimos tiempos hemos asistido a un importan-
te proceso tendente a la reducción del Estado y la interven-
ción pública, a favor de la iniciativa privada y al mercado,
que ha adoptado formas muy diversas.
En realidad, la privatización es, como indica MARTÍN
REBOLLO, una “idea-fuerza que no siempre tiene bien de-
finidos sus contornos”,92 en la que se pueden distinguir
distintas manifestaciones,93 que irían desde la reducción

91 M. V. SEGARRA ORTIZ, considera que “las coincidencias en los

discursos modernizadores sobre la reforma del Estado y las admi-
nistraciones públicas se deben fundamentalmente, a que compar-
ten similares claves de diagnóstico en cuanto a aquello que se pre-
tende superar: el modelo clásico-burocrático de organización de
las administraciones y de los servicios públicos. Es decir, los dis-
tintos fenómenos reformadores parecen intentar alumbrar, inde-
pendientemente de quien los formule, un nuevo modelo de ges-
tión pública o, dicho de otro modo, una nueva forma de pensar
sobre la acción de gobernar y sobre como ha de materializarse ésta”.
“Los servicios públicos una exigencia de nuestro tiempo”, en Re-
vista Española de Derecho de la Unión Europea 7 (2004). Pág. 12.

62
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

de la actividad comercial del Estado, mediante la privati-

zación material de las empresas públicas, a la conversión
de los antiguos servicios públicos monopolizados en mer-
cados competitivos. E incluso en su vertiente más amplia
se podría incluir aquí la utilización por parte del propio
sector público del Derecho privado, provocando entre otras
consecuencias el relevante fenómeno de huída del Dere-
cho administrativo, sobre el que tantas páginas se han es-
crito en los últimos años.94
A nosotros nos interesan en este momento únicamen-
te las dos primeras manifestaciones, por lo que dejaremos
para un momento posterior el tercer fenómeno citado, que
será objeto de análisis autónomo en el próximo epígrafe de
este trabajo.
Para entender las razones y motivaciones que han pues-
to en marcha este proceso privatizador debe partirse de un
elemento previo, sin el cual resulta difícilmente compren-
sible. No es otro que la idea de Estado Social o Estado de
Bienestar, cuya crisis e inoperancia es, en último término,
el factor desencadenante del mismo. Ello sea dicho sin nin-

92 MARTÍN REBOLLO, L.: “Sociedad, Economía y Estado (a propósi-

to del viejo regeneracionismo y el nuevo servicio público”, en Es-
tudios de Derecho Público Económico. Libro Homenaje al Prof. Dr.
D. Sebastián Martín-Retortillo. Civitas, 2003. Pág. 634.
93 Como señala I. SANZ RUBIALES, en “sentido amplio, la “privati-
zación” conlleva incrementar el papel de “lo privado” frente a “lo
público” en muy diversos campos: titularidad de actividades, for-
mas de gestión, régimen de propiedad, régimen jurídico, etc. Hay
privatización (en mayor o menor grado) cuando una actividad deja
de estar reservada al poder público, cuando se utiliza la gestión
indirecta de servicios públicos con preferencia a la gestión direc-
ta, cuando se utilizan formas y regímenes privados con preferen-
cia a los públicos en las empresas y establecimientos públicos...”.
Poder de autoridad y concesión de servicios públicos locales. Uni-
versidad de Valladolid, 2004. Pág. 9.
94 En tal sentido, señala J. E. LÓPEZ CANDELA que el “fenómeno de
huída del Derecho administrativo supone en un aspecto muy re-
ducido un proceso de privatización”. Sobre la necesidad de un con-
cepto de servicio público. Madrid, 2004. Pág. 39.

63
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

gún ánimo hostil respecto a este modelo de Estado, que ha

conseguido logros indudables y de un valor incalculable,
que no admiten además marcha atrás, pues han quedado
incorporados a nuestra cultura jurídica y política. A pesar
de lo cual, manifiesta en la actualidad claros síntomas de
agotamiento que postulan su reforma.95 De tal forma que,
como señala DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, en los
últimos tiempos se han producido un “conjunto de trans-
formaciones políticas, económicas, sociales y tecnológicas
que han conducido a la crisis del modelo de Estado impe-
rante desde la segunda guerra mundial (Estado social o
Estado de bienestar), y que postulan su revisión”.96
Como es sabido, el Estado Social o de Bienestar se con-
solida como respuesta a las carencias y limitaciones del
denominado Estado Liberal de Derecho. Éste último asu-
mió un cariz claramente abstencionista, limitando al máxi-
mo su intervención en la vida económica, que se conside-
raba un mundo aparte, regido por sus propias reglas, la
inefable mano invisible del mercado, instrumento mágico
en el que se depositaba una confianza casi ilimitada.
Hoy es un lugar común el considerar que estos presu-
puestos dieron lugar a la consolidación de un Estado fuer-
te, bastante más poderoso que el débil aparato público que
rigió durante el Antiguo Régimen. Contradicción que se

95 Como señala J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “los logros del Es-

tado de Bienestar están en la mente de todos: consolidación del
sistema de pensiones, universalización de la asistencia sanitaria,
implantación de seguro de desempleo, desarrollo de las infraes-
tructuras públicas. Afortunadamente, todas estas cuestiones se han
convertido en punto de partida de los presupuestos de cualquier
gobierno que aspire de verdad a mejorar el bienestar de la gente”.
Pero, a pesar de ello, señala este mismo autor, “ya nadie duda de la
crisis del llamado Estado de Bienestar. Ciertamente los síntomas
de agotamiento son evidentes”. “Reforma y modernización de la
Administración pública española”, en La Administración pública
Española. INAP. Madrid, 2002. Págs. 31 y 22.
96 DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, M.: “Prólogo” al libro de M.
A. Sendín García: Hacia un servicio público europeo. El nuevo De-
recho de los servicios públicos. Comares. Granada, 2003. Pág. XX.

64
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

explica por la necesidad de la nueva clase dominante, la

burguesía, para adaptar el orden social a sus necesidades.
En un primer momento, mediante la liquidación de la vie-
ja sociedad estamental y agraria vigente en período históri-
co anterior; posteriormente, para reprimir los emergentes
y cada vez más influyentes movimientos sociales.
Este pujante poder estatal se limitó a operar, sin embar-
go, en el ámbito específicamente público, en el sentido más
estricto, quedando al margen de la actividad económica. Con
muy limitadas excepciones, en esencia los servicios públi-
cos sociales, que el Estado liberal se ve obligado a atender,
tras la eliminación del poder de los cuerpos intermedios,
fundamentalmente la Iglesia, y con ellos del antiguo apara-
to asistencial del Antiguo Régimen; y los grandes servicios
económicos, imprescindibles para la nueva sociedad bur-
guesa, pero demasiado costosos para que ningún empresa-
rio emprendiera por sí mismo su puesta en marcha.
De este modo, se configura un modelo de Estado que
descansa sobre una radical escisión entre Estado y socie-
dad civil, que se traduce en el mundo jurídico en una rígi-
da separación entre Derecho público y Derecho privado.97
Con el paso del tiempo, esta delicada construcción entra
en crisis. La intolerable injusticia social a la que, a la pos-
tre, acababa conduciendo este sistema, puesta cada vez más
de manifiesto por las crecientes reivindicaciones sociales,
van a ir haciendo más y más evidente la necesidad de una
decidida intervención de los poderes públicos en el mun-
do económico.

97 Señala M. SÁNCHEZ MORÓN respecto a la separación Estado/So-

ciedad, que “este principio se traslada a la teoría jurídica y en espe-
cial a la del Derecho público en virtud de las necesidades del tráfi-
co jurídico y, más en concreto, como respuesta a las aspiraciones
de la clase burguesa dominante. Así, va a permitir colmar las exi-
gencias de seguridad y contabilidad del Derecho mediante un siste-
ma iusprivatista autónomo, es decir, desconectado de las vicisitu-
des concretas de la lucha política, y construido sobre la base de
unos principios racionalistas y formales”. La participación del ciu-
dadano en la Administración pública. CEC. Madrid, 1980. Pág. 19.

65
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Fruto de esta reacción es el Estado Social o Estado de

Bienestar, cuya eclosión definitiva se produce tras las gue-
rras mundiales.98 Este modelo de Estado parte de presupues-
tos totalmente diferentes, en cuanto se construye sobre una
confianza ilimitada en la gestión pública, en la que se ve
ahora, como antes se vio en el mercado, el instrumento per-
fecto para la solución de todos los problemas sociales.
Desde estos fundamentos, la acción pública se diversi-
fica, alcanzando a todos los aspectos de la vida social. De
tal forma que el Estado ya no sólo realiza sus tradicionales
funciones soberanas de mantenimiento de la paz interior y
seguridad exterior, administración de justicia y adminis-
tración fiscal; sino que es también un Estado gestor, que
presta servicios públicos, y más tarde también un Estado
empresario.99
Como resultado de todo ello, el individuo se convierte
cada vez más en un sujeto dependiente de los poderes pú-
blicos, incapaz de subsistir por sí mismo en un mundo cada
vez más complejo, en el que ese gigante que es el Estado
domina todas los elementos claves de los que depende su
subsistencia.100

98 Señala al respecto E. LINDE PANIAGUA, que las “diferentes mo-

dalidades de intervención (...) alcanzará su máxima expresión, en
casi todos los órdenes, con posterioridad a la Segunda Guerra mun-
dial, con la presencia abrumadora de lo público a través de la le-
gislación motorizada, la extensión de los servicios públicos a un
número considerable de necesidades sociales, y por las dimensio-
nes espectaculares que cobra el sector público empresarial”. “La
retirada del Estado de la sociedad: privatizaciones y liberalización
de servicios públicos”, en Revista de Derecho de la Unión Europea
7 (2004). Pág. 31.
99 Señala S. MARTÍN-RETORTILLO que las funciones de las que el
Estado se hace cargo como propias experimentaron un notable in-
cremento “con carácter general desde los postulados del Estado
social de Derecho que, básicamente sancionará como públicas una
amplia gama de muy distintos cometidos”. “Sentido y forma de la
privatización de la Administración pública”, en Revista Andaluza
de Administración pública 39 (julio-agosto-septiembre de 2000).
Págs. 34-35.

66
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Pero esta nueva concepción del poder público como

instrumento totalizador del proceso de satisfacción de las
necesidades sociales, con el paso de los años, entró tam-
bién, por toda una serie de causas que pronto examinare-
mos, en una profunda crisis. De tal forma que, como apun-
ta RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, ya nadie “cree en la po-
sibilidad de que el Estado se haga cargo de todas las nece-
sidades de los ciudadanos y se ocupe de ellos desde la cuna
hasta la sepultura”.101

100 La célebre doctrina de la procura existencial de E. FORSTHOFF

(“Daseinvorsorge”) sigue explicando como ninguna otra dicha trans-
formación. Explica este autor que la previsión de la existencia sur-
ge como fruto de la aparición de las grandes aglomeraciones urba-
nas, que viene a intensificar la distinción entre el espacio vital do-
minado y el espacio vital efectivo. Se entiende por el primero “aquel
que le está atribuido de modo tan intenso al individuo que pueda
disponer de él o, al menos, que esté facultado para utilizarlo per-
manentemente”, mientras que el segundo, es “aquel en que trans-
curre efectivamente la existencia de los individuos”. La industriali-
zación va a llevar a una situación en la que la importancia del espa-
cio vital dominado se reduce a favor del efectivo. Con ello, nuestra
supervivencia ya no queda bajo nuestro propio dominio, sino que
está subordinada a la recepción de prestaciones (agua, gas, electri-
cidad, sanidad, etc.), cuya garantía última es responsabilidad del
Estado. De este modo, éste se convierte en el garante de nuestra
procura asistencial. El Estado de la Sociedad Industrial (1971). Tra-
ducido por L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz. IEP. Madrid, 1975.
Págs. 28-29. Sobre dicha tesis señala A. NIETO que la “visión cós-
mica de FORSTHOFF es ciertamente dramática, pero correcta. ¿Qué
sería de los individuos aislados en ese mundo hostil de tecnología
supraindividual, sin que alguien garantizara su funcionamiento?
La atención a los intereses colectivos es lo que permite la supervi-
vencia de cada persona y, por tanto, deben tener un rasgo primor-
dial y ser asumidos por el Estado”. “La vocación del Derecho admi-
nistrativo de nuestro tiempo”, en Revista de Administración pública
76, enero-abril de 1975. Cito por su reproducción en Treinta y cua-
tro artículos seleccionados en la Revista de Administración pública
con ocasión de su centenario. INAP, 1983. Pág. 894.
101 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: El sector público económico ga-
llego. Universidad de la Coruña, 1996. Pág. 8.

67
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Se suele situar el nacimiento de esta crisis durante los

años setenta del pasado siglo,102 momento desde el cual se
van a producir toda una serie de transformaciones, de signo
muy diverso, pero que tienen en común una desconfianza
hacia la gestión pública como instrumento para resolver los
problemas sociales, y la tendencia a recuperar la iniciativa
privada y las virtudes del mercado y la competencia.
Si bien, esto conviene dejarlo claro desde el principio,
de forma estrictamente parcial: es una crisis de los medios,
no de los objetivos.103 Nadie cuestiona las finalidades y
fundamentos que alumbraron el Estado social, más vigen-
tes en realidad ahora que nunca,104 pero sí se ha consolida-
do, sin embargo, una creciente insatisfacción por los me-
dios empleados para conseguirlos y, lo que es aún más gra-
ves, por los pobres resultados que en muchos casos se lo-
graron con ellos.
La vieja y arraigada fe en el sector público queda así
dinamitada y se abre la puerta para demandar un nuevo
diseño económico y social, en el que la iniciativa privada y
el juego competitivo del mercado recuperen el papel cen-
tral que la Administración les había robado.
Si bien tampoco se puede considerar que se trate de
un fenómeno universalmente aceptado. Hay, como no po-
día ser de otra forma, voces contrarias a la privatización.

102 Véase GARCÍA COTARELO, R.: “Crisis y reformulación del Estado

de Bienestar”, en Derecho y economía en el Estado Social. Edito-
res: J. Corcuera Atienza y M. A. García Herrera. Tecnos. Madrid,
1988. Pág. 26. DESDENTADO DAROCA, E.: La crisis de identidad
del Derecho administrativo: privatización, huída de la regulación
pública y administraciones independientes. Tirant lo blanch. Va-
lencia, 1999. Págs. 67-68.
103 LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. B.: “Agencias administrativas re-
guladoras”, en Administración pública y Economía. INAP. Madrid,
2001. Págs. 45-46.
104 En tal sentido, señala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ que “esta
transformación del modelo de Estado no afecta a los objetivos so-
ciales planteados por el Estado de Bienestar, que incluso podrían
ampliarse como consecuencia de una recepción del propio con-
cepto de bienestar”. Reforma y... Pág. 33.

68
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Estos autores critican esta tendencia en un doble aspecto.

Por un lado, supone, en su opinión, un empeoramiento
considerable de las condiciones de los trabajadores, que
quedan sometidos a peores condiciones de trabajo y al con-
tinuo temor a perder el empleo que les proporciona su sus-
tento. Por otro, entienden que incrementa las diferencias
entre los ricos, que pueden permitirse soportar el coste de
los servicios privatizados (sanidad privada, educación pri-
vada, etc.); y los pobres, que carecen de medios económi-
cos para sufragar las prestaciones privadas.105
A lo que añaden algunos la consideración de que sería
posible hacer frente a las necesidades de modernización
del Estado de bienestar desde una gestión pública renova-
da, sin que sea preciso acudir a técnicas de privatización.106
Entre las causas que han llevado a la privatización se
puede destacar, en primer lugar, un importante componente
ideológico y filosófico, que parte de la consideración de
que la intervención pública está frenando el pleno desa-
rrollo y disfrute de las libertades individuales.107

105 En tal sentido, BICKERSTAFFE, R. K.: “Prólogo” al libro Privati-

sation? Editores: S. Hastings y H. Levie. Spokesman. Nottingham,
1983. Pág. 7. En España esa es la posición de LINDE PANIAGUA,
que considera que la eficacia del sector público no puede exami-
narse únicamente en términos económicos, de tal forma que “las
privatizaciones totales o parciales, o la liberalización de una acti-
vidad, pueden estar justificadas desde una perspectiva económi-
ca, pero no desde otras perspectivas”. A lo que añade posterior-
mente que los “ciudadanos en general siguen necesitando al Esta-
do que mejor que peor es el único que le ha suministrado hasta la
fecha, y puede suministrarle en el futuro toda una serie de bienes
y servicios públicos”. “Es evidente que los pudientes, una mino-
ría, apenas necesitan al Estado, pueden o podrían pagarse la ma-
yor parte de los bienes y servicios a que nos hemos referido, o se
sitúan de modo privilegiado ante la prestación eficiente de algu-
nos de ellos”. La retirada de... Págs. 37-38 y 47-48.
106 Señala SEGARRA ORTIZ que “los medios materiales y humanos
que la sociedad pone en manos de las administraciones pueden
ser utilizados eficaz y eficientemente mediante el desarrollo de un
nuevo modelo de gestión pública”. Los servicios públicos una...
Pág. 18.

69
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

No obstante, debe destacarse que, en el momento ac-

tual, al menos en nuestra opinión, el proceso privatizador
no puede verse como el resultado de un simple triunfo de
una ideología, la favorable a lo privado, con respecto a otra,
la que pone la primacía en lo público. Sino que es una mu-
tación mucho más profunda, que encuentra sus raíces en
causas objetivas incontestables, que demandan irremisible-
mente su puesta en marcha. Cierto es que hay concepcio-
nes diferentes acerca de la intensidad que se debe dar a es-
tas reformas y, como no, voces contrarias a la misma.108 Pero
eso no invalida la existencia de un convencimiento, en tér-
minos generales, de la necesidad de corregir el funciona-
miento del Estado escorándolo hacia lo privado.109 Como

107 En tal sentido, señala SANZ RUBIALES que el “fenómeno privati-

zador, que se ha venido produciendo desde los años 80 del siglo
pasado en los países occidentales e iberoamericanos, se inserta en
un contexto filosófico político de defensa del mercado y de las
libertades individuales”. Poder de autoridad... Pág. 9.
108 De forma radicalmente contraria a la ideología privatizadora se ha
pronunciado SEGARRA ORTIZ, que considera que “las alternati-
vas privatizadoras, al confluir con elementos ideológicos que po-
nen la máxima fe en un mercado muchas veces inexistente y no
sujeto a análisis y debate, puede ser el origen de tremebundos erro-
res de gobierno, productoras de ineficacia, ineficiencia, y, desde
luego, de ausencia de equidad”. Los servicios públicos una... Pág.
18. También LINDE PANIAGUA, que considera que “El Estado re-
ducido (...) es producto de una ideología perversa que nunca se
explícita de un modo claro”. “La retirada del Estado de la sociedad
sólo tiene como beneficiarios a las grandes multinacionales. El
Estado estorba, es un obstáculo en los proyectos de los grandes
operadores económicos que lo presentan como innecesario: de
nuevo el paradigma del mercado”. La retirada de... Págs. 44-47.
109 Como apunta R. VALDIVIESO DEL REAL, “la polémica sobre la
privatización y la reforma del Estado ha dejado de ser un proble-
ma ideológico, tal y como se planteó en los años sesenta y setenta.
En la actualidad, se trata de una respuesta, mejor dicho una salida
al desarrollo del Estado de bienestar que se ha generado en las
últimas décadas y, ello tanto desde el punto de vista de las presta-
ciones sociales del Estado, como por el impacto de este Estado de
bienestar en el ordenamiento económico y social”. “La reforma del
sector público. Las privatizaciones: el Estado de la cuestión y su
aplicación al caso español”, en La nueva gestión pública. Coordi-
nadora: B. Olías de Lima. Prentice Hall. Madrid, 2001. Pág. 81.

70
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

muestra que esta tendencia se está haciendo presente en

países pertenecientes a órbitas muy diferentes.110
La crítica más decisiva, sin embargo, contra la acción
administrativa, es su falta de eficacia. La eficiencia del sec-
tor público constituye hoy en día un elemento de impor-
tancia creciente, en cuanto que el ciudadano, cada vez más,
exige del sector público que opere con un nivel de calidad
adecuado, dando correcta satisfacción a sus necesidades.111
Sin embargo, desde hace ya algunos años hay una con-
vicción bastante extendida de que el sector público no da
la talla cuando se habla de eficiencia y de calidad. Se cues-
tiona, por ello, la capacidad de la gestión pública para cum-
plir sus fines, pues es un gestor poco avezado que gasta

110 Como indica RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “con sólo abrir la pá-

gina de cualquier periódico, se advierte el auge de la fiebre priva-
tizadora, ya sea en países de carácter liberal o socialista”. Reforma
y... Pág. 27. En el mismo sentido, señala G. ARIÑO ORTIZ que las
“privatizaciones han sido en los últimos 15 años un fenómeno que
ha recorrido el mundo: de Gibraltar a los Urales y desde Canadá a
Tierra de Fuego”. “Tiempo de hacer balance”, en Privatizaciones y
liberalizaciones en España: balance y resultados (1996-2003). Edi-
torial Comares. Granada, 2004. Pág. XXI. Por su parte, J. M. SOUVI-
RÓN MORENILLA (con colaboración con J. M. DE LA CUÉTARA
MARTÍNEZ) señala que la “privatización de la empresa pública se
ha desarrollado de una manera progresiva y generalizada en todo
el mundo, con casi las mismas fórmulas en todos los países, ya
estuvieran regidos por gobiernos liberal-conservadores o socialde-
mócratas”. “La privatización del sector público empresarial del
Estado en España (1996-2002). Aspectos jurídicos”, en la misma
obra antes citada. Pág. 4.
111 Como señala J. M. GONZÁLEZ-PÁRAMO, “del Estado se demanda
cada vez más un grado de eficiencia aceptable”. “De recortes y re-
formas en el Estado de bienestar: el papel de la gestión pública”, en
Las estructuras del Estado del bienestar en Europa. Dirigida por S.
Muñoz Machado, J. L. García Delgado y L. González Seara. Civitas.
Escuela Libre Editorial. Madrid, 2000. Pág. 526. Se ha señalado,
igualmente al respecto, que “el ciudadano de las sociedades desa-
rrolladas no pide a la Administración sólo protección o seguridad,
sino también productos y servicios de calidad”. Libro Blanco para
la mejora de los servicios públicos. Una nueva Administración al
servicio de los ciudadanos. MAP. Madrid, 2000. Págs. 26-27.

71
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

demasiado y logra bastante poco a cambio y, lo que es más,

la calidad de sus prestaciones deja mucho que desear.112
No es ciertamente la única opinión al respecto, hay
quien discrepa abiertamente de este juicio, y defiende la
bondad de la gestión pública. Utilizando, para ello, como
elemento central de su posición, la consideración de que
la eficiencia se debe medir no sólo en términos económi-
cos, sino que debe valorarse también el grado de satisfac-
ción del interés público. Pues, uno y otro parámetro no
vienen necesariamente unidos. De tal forma que, en oca-
siones, la empresa privada puede actuar en mejores condi-
ciones económicas que el sector público, pero proporcio-
nando un peor servicio a los intereses generales.113
Opiniones aparte, lo cierto es que esta falta de eficacia
va a llevar a que se someta a la intervención pública a un

112 Señala, así, G. ARIÑO ORTIZ que la “ineficacia económica del sec-
tor público es alarmante; la calidad de los servicios es mínima y el
ciudadano es hoy un ciudadano cautivo cuya vida y hacienda ha
entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. Hoy existe
en grandes zonas del mundo (...), la conciencia generalizada de que
hay que devolverle al ciudadano y a la sociedad su protagonismo,
su iniciativa, en el fondo, su libertad; la libertad de elegir. La pala-
bra clave es hoy ésta: PRIVATIZACIÓN”. “Servicio público y servi-
cio universal en las telecomunicaciones”, en Derecho de las Teleco-
municaciones. Coordinador: J. Cremades. La Ley, 1997. Pág. 758.
En la misma línea, señala J. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ que “en
nuestro tiempo, una vez superada la fiebre del intervensionismo,
asistimos a una clara insatisfacción en relación con el sector públi-
co y las empresas públicas. Insatisfacción que no hunde sus raíces
en razones de naturaleza ideológica, sino que, más bien, supone un
convencimiento generalizado de duda acerca de las prestaciones
públicas. No sólo sobre su continuidad o regularidad, sino sobre
algo que es más importante: la calidad”. La privatización de la em-
presa publica. Montecorvo. Madrid, 1991. Pág. 99.
113 SERRANO TRIANA, A.: La utilidad de la noción de servicio públi-
co y la crisis del Estado del bienestar. IELSS. Madrid, 1983. Págs.
61-66 y 117-130. OLÍAS DE LIMA, B.: “La privatización de los
servicios públicos y los criterios de eficiencia”, en Administracio-
nes y servicios públicos. ¿Reforma o privatización? Izquierda Uni-
da. Madrid, 1993. Págs. 83-90. ROLDÁN MARTÍN, A.: “Los nue-
vos contornos del servicio público”, en Derecho administrativo eco-
nómico. Director: E. Ortega Martín. CGPJ. Madrid, 2000. Pág. 48.

72
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

control de eficiencia, que trata de determinar en qué medi-

da realiza correctamente sus funciones.
Tradicionalmente se había considerado que la acción
pública era necesaria siempre que se daba lo que se deno-
mina “un fallo de mercado”, esto es, una situación en la
que los mecanismos competitivos del mercado no alcan-
zan por sí mismos una solución óptima.114 De tal forma
que, cuando existía una deficiencia de este tipo, se hacía
necesariamente precisa una actuación correctora de los
poderes públicos que viniera a eliminarla o corregirla.
Ahora, sin embargo, se parte de un enfoque más realis-
ta, que parte de la existencia también de lo que se designa
como “fallos del no mercado”, esto es, deficiencias que ge-
neran su vez la intervención pública. Este factor obliga a
realizar un juicio comparativo de los supuestos beneficios
que va a generar esa intervención pública, con los resulta-
dos que genera el mercado, a fin de determinar cual de
ellos ofrece una solución más adecuada.115

114 VALDIVIESO DEL REAL ha definido, así, los fallos de mercado

como aquellas “situaciones donde las condiciones para optimizar
el bienestar no se cumplen por el libre juego del mercado”. La
reforma del... Pág. 11. Para R. BALDWIN y M. CAVE, hay un fallo
de mercado cuando el simple funcionamiento de éste, por cual-
quier razón, fracasa en la producción de una conducta o resultado
conforme al interés público. Understanding Regulation. Oxford,
2002. Pág. 9. E. BURKARD entiende que existe fallo de mercado
cuando los mercados no constituyen el medio más eficaz de distri-
bución y coordinación social. “L’État régulateur en Europe”, en
Revue Française de Science Politique 49-2 (1999). Pág. 207.
115 En tal sentido, señala CH. WOLF que en el momento de optar por
el mercado o la intervención pública, hay que elegir “entre merca-
dos imperfectos y gobiernos imperfectos”, lo que “si no es una
elección entre dos males si es, en el mejor de los casos, decidir
entre alternativas que por supuesto tienen defectos”. De lo que se
deduce que la simple existencia de un fallo de mercado no es sufi-
ciente para justificar la intervención pública, pues una “formula-
ción política adecuada exige que se comparen las deficiencias ob-
servadas en los resultados del mercado con los posibles esfuerzos
emprendidos por el sector público para ponerles remedio”. Merca-
dos o gobiernos. Elegir entre alternativas imperfectas. Traducción
de J. F. Cainzos de la segunda edición inglesa de 1993. IEF. Ma-
drid, 1995. Págs. 27-31.

73
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Juicio en el que la acción pública no siempre resulta

triunfadora, pues en algunos casos se considera que el re-
curso a la competencia puede convertirse en una forma
más adecuada de resolver un fallo de mercado.116
Por otra parte, el contraste con la realidad ha determi-
nado la caída del viejo mito que concebía a la Administra-
ción como un entidad incólume a los intereses egoístas,
que actuaba de forma ciega y totalmente objetiva, como si
estuviera por encima del bien y del mal, al servicio del
interés público.117
Parece demostrado la imposibilidad real de identificar
en forma absoluta en que consiste ese interés público o ge-
neral. Tanto desde la perspectiva europea tradicional, que
concibe tal interés como algo superior y distinto a los intere-
ses privados (se suele hablar en tal caso de interés público);
como desde la perspectiva típica americana, que concibe
éste como la suma de intereses particulares (en cuyo caso se
utiliza preferentemente el término interés general).118
En el primer caso resulta difícil identificar en qué con-
siste ese supuesto interés distinto que, en la práctica, suele
encubrir casi siempre un conjunto soterrado de intereses
privados.119
Desde la segunda concepción se encuentran tantas di-
ficultades como en la anterior, pues resulta cuestionable la
posibilidad de poner en marcha un proceso que permita
llegar desde esos intereses privados a ese pretendido inte-

116 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.: “La desregulación de los mono-

polios y su relación con las políticas de liberalización y defensa de
la competencia”, en Anuario de la Competencia 1996 (1998). Págs.
60-63.
117 CHEVALIER, J.: “Le place du service public dans l’univers juridi-
que contemporain”, en Le service public en devenir. L’Harmattan,
2000. Pág. 32.
118 Véase sobre esta distinción, MONTERO PASCUAL, J. J.: “Titulari-
dad privada de los servicios de interés económico general”, en
Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: J. Cremades. La
Ley, 1997. Págs. 1218-1219.
119 LANE, J. E.: The Public Sector. Sage. Tercera edición, 2000. Pág. 9.

74
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

rés general. La falta de representatividad de los mecanis-

mos electorales generales y la acción perturbadora de los
individuos y grupos que quieren beneficiarse de la acción
pública a su favor, hacen difícil que dicho objetivo pueda
tener un desenlace favorable.120
A lo que se añade, por otra parte, la evidencia de que
los servidores y autoridades públicas no actúan siempre
movidos por el objetivo de dar satisfacción a los intereses
públicos, sino que están dotados de un conjunto de intere-
ses egoístas, que hacen que, en ocasiones, su acción se des-
víe de su finalidad legítima, la consecución de ese interés
general, para dar satisfacción a sus intereses propios.121
Se ha puesto así de manifiesto la falta de realismo de
los planteamientos tradicionales, militantes de una cierta
mistificación de lo público, para descubrir que bajo la ac-
ción administrativa se encuentran un conjunto de intere-
ses privados, que la condicionan de forma determinante,
convirtiéndola en un instrumento para hacer valer sus fi-
nes. Gráficamente, NIETO ha descrito este fenómeno seña-
lando que la “Administración moderna semeja al gigante
de Gulliver inmovilizado por los enanos de las normas ad-
ministrativas que, sin perjuicio del verbalismo de sus de-
claraciones dogmáticas, esconde instrumentos que, debi-
damente manejados, colocan a los particulares en una si-
tuación de prevalencia”.122

120 DONAHUE, J. D.. La decisión de privatizar. Traducción: L. J. Gon-

zález Videla. Barcelona, 1991. Págs. 43-57.
121 LASHERAS, M. A.: La regulación económica de los servicios públi-
cos. Ariel. Barcelona, 1999. Pág. 25. DE LA CRUZ FERRER, J.: Prin-
cipios de regulación económica en la Unión Europea. IEE. Madrid,
2002. Pág. 180. Señala M. PIRIE, que “se habla del sector público
como si expresara elecciones públicamente tomadas, cuando en
realidad no hace sino revelar las prioridades de los legisladores y
los burócratas. La propiedad y el capital llamado público es admi-
nistrado por estas personas como si fuera de su propiedad”. “Teo-
ría y práctica de la privatización”, en Revista del Instituto de Estu-
dios Económicos 1985-1. Pág. 5.
122 NIETO: La vocación de... Pág. 893.

75
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Otro factor decisivo para explicar la tendencia a la pri-

vatización es el desmesurado tamaño adquirido en los últi-
mos tiempos por el sector público. El Estado se ha conver-
tido en un gigante desproporcionado que abarca un enor-
me espacio en las relaciones sociales: es el mayor emplea-
dor, consumidor, contratante, etc. En definitiva, poco que-
da, en realidad, en la sociedad del Estado social, fuera del
alcance de los largos brazos del Estado.123
Esto, además, no es tan sólo un problema de tamaño,
sino que trae consigo una dificultad añadida: la compleji-
dad. Consecuencia irrefutable, pues a medida que se pro-
duce ese crecimiento del sector público, éste se convierte
en una realidad más compleja y difícil de gobernar.124
Todo ello genera diversos problemas que conducen irre-
misiblemente a la privatización. Por un lado, el Estado lleva
demasiado peso, más del que puede asumir, y debe, por ello,
soltar lastre, pues sino corre el riesgo de desbordarse, lo que
podría dar lugar a una quiebra del Estado de Bienestar.125

123 En tal sentido, señala PIRIE que en “el Reino Unido, como en cual-
quier otro país, el Gobierno es la unidad de mayor tamaño del
sistema. Es el mayor consumidor, el empleador de mano de obra
más grande y, con mucho, el que más gasta”. Teoría y... Págs. 4-5.
VALDIVIESO DEL REAL entiende que se “ha llegado a un creci-
miento tal del Estado, tanto en empresas públicas como en su ac-
tividad estatal, a través de todo el ámbito económico-social, que,
en estos momentos, en todos los países europeos, la actividad del
Estado y de otras instituciones públicas alcanza prácticamente la
mitad del Producto Interior Bruto”. La reforma del... Pág. 81.
124 Como señala J. A. OLMEDA GÓMEZ, a medida que el sector públi-
co crece, se asiste “al aumento de la complejidad de su estructura
en términos funcionales, tecnológicos y organizativos”. Ciencia de
la Administración I. UNED. Madrid. Reimpresión de la primera
edición, 2000. Pág. 242.
125 Como señala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “la Administración
prestacional e intervensionista que conocemos se ve abocada a
una reforma que le permita adaptarse al cambio de sus funciones
y roles tradicionales ya que, por un lado, debe responder a las
expectativas de una ciudadanía que no debe renunciar a los logros
prestacionales del Estado social y democrático de Derecho y, por
otro, ha de adaptarse a una realidad económica que exige drásti-
cos recortes, reformas de estructuras y una profunda racionaliza-
ción de la gestión, en la búsqueda de la eficiencia del sector públi-
co”. Reforma y... Pág. 18.

76
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Por otro, se señala que el sector público está asfixiando

la iniciativa privada, impidiendo que las fuerzas sociales
asuman la realización de actividades que deberían de co-
rresponderle.126
A ello se añade que este crecimiento enfermizo de lo
público esta restando energías al propio Estado, que inca-
paz de asumir la cantidad informe de actividades que han
quedado bajo su responsabilidad, se dispersa, cumpliendo
mal aquellas actividades que sólo él puede prestar.127
Estos problemas son, además, tanto más graves si se
tiene en cuenta que no tienen un carácter coyuntural, sino
que se encuentran en la esencia de la configuración propia
del Estado social. Este modelo de Estado da lugar a una
espiral creciente de gasto público, en cuanto parte del pre-
supuesto de que los poderes públicos deben remover, me-
diante una actuación positiva, todos los obstáculos que
impiden que la igualdad sea real y efectiva. Esto determina
un progresivo proceso de demanda por parte de los distin-
tos grupos sociales de prestaciones sociales y servicios de
todo tipo, que conllevan un correlativo crecimiento de los
presupuestos, que entran así en una dinámica de incre-
mento sin fin.128

126 En tal sentido, PIRIE: Teoría y práctica... Pág. 5.

127 ROTH, G.: The private provision of public services. Oxford Univer-
sity Press, 1987. Pág. 5.
128 Como señala DESDENTADO DAROCA, esta “desproporción entre
las demandas crecientes de provisiones materiales de la sociedad
y la capacidad del sistema para hacer frente a las mismas se tra-
duce en una situación de “ingobernabilidad” que no tiene un ca-
rácter coyuntural, sino que, por el contrario, responde a elemen-
tos estructurales del propio Estado social y democrático de Dere-
cho. Por un lado, el surgimiento del Estado social ha ido acompa-
ñado de la conversión de las sociedades occidentales en socieda-
des de expectativas, que esperan que el Estado confiera efectivi-
dad a los derechos materiales mediante las correspondientes pres-
taciones y en las que predomina la idea de que, siguiendo un crite-
rio de igualdad compensatoria, aquel que tiene menos ha de obte-
ner más del Estado. Todo ello determina una clara tendencia al
gasto público”. Crisis de identidad de... Págs. 68-69.

77
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Y lo que es aún peor, señalan estos autores, dicho cre-

cimiento se ha convertido en un elemento desconectado,
en realidad, de las auténticas necesidades de los ciudada-
nos, que son utilizados como disculpa para un aumento
descontrolado del gasto público, que lejos de dar respuesta
a sus demandas, persigue dar satisfacción a otros intere-
ses, y no proporciona mejora alguna en la calidad de los
servicios públicos.129
Desde aquí se propugna la necesidad de privatizar al-
gunos servicios, que los sujetos privados están en condi-
ciones de asumir, con lo que se lograría liberar a los presu-
puestos públicos de un importante volumen de gasto.130 Es
más, algunos proponen esa devolución incluso cuando el
sector público esté mejor capacitado para prestar esos ser-
vicios o prestaciones, pues sólo así podrá centrarse en cum-
plir aquellas funciones que le son más propias, y sólo él
puede proporcionar.131
Si bien, también existen voces críticas, que cuestionan
esta solución, en cuanto consideran que al privatizar el
Estado pierde de forma definitiva patrimonio y, con ello,
capacidad para influir en la economía, lo que puede resul-
tar problemático en épocas de crisis económica.132

129 Señala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ que “el sistema ha fracasa-

do en su propia dinámica: a pesar de aumentar la presión fiscal y
de, lógicamente, aumentar el gasto público, resulta que los servi-
cios públicos no eran desproporcionados al gasto. ¿Por qué? Sen-
cillamente, porque hemos seguido viviendo en una Administra-
ción para quien el ciudadano es una justificación para crecer y
crecer y porque, desgraciadamente, no ha calado un ambiente de
auténtico y verdadero servicio del aparato público a la sociedad”.
A lo que añade que “el problema que hay que resolver es el de la
desproporción entre gasto público y calidad de servicios que se
está produciendo”. Reforma y... Págs. 23-24.
130 TRONCOSO REIGADA, A.: Privatización, empresa pública y Cons-
titución. Marcial Pons. Madrid, 1997. Págs. 100-103.
131 ROTH: The private provisión… Pág. 5.
132 En tal sentido, señala ROLDÁN MARTÍN que, con la privatiza-
ción, el Estado “pierde definitivamente patrimonio, de modo que
no puede volver a usar esta fuente de financiación en lo sucesivo.
Se reduce su influencia como agente económico directo, lo que si

78
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

También importante para comprender este auge de lo

privado es la clara evidencia de las limitaciones del Estado
Social para dar satisfacción a sus finalidades últimas. Na-
die puede negar el importante papel jugado en la consecu-
ción de la igualdad real, que ha permitido un avance es-
pectacular en la mejora de las condiciones de vida de los
ciudadanos. Pero esto no ha impedido que las diferencias
entre ricos y pobres sigan creciendo, y lo que es mucho
peor, la pervivencia, e incluso crecimiento, de sectores
marginados y considerables bolsas de pobreza.133
Decisivo para la definitiva eclosión de la acción priva-
tizadora, tanto en Europa como Hispanoamérica, ha sido
igualmente la acción de algunas organizaciones interna-
cionales.
En Europa ese papel lo ha jugado, sin duda, la Unión
Europea134 que, en su afán por crear un mercado interior
europeo, ve en el sector público un elemento perturbador,
al que se observa con una cierta desconfianza, pues se teme
que utilice sus potestades públicas para beneficiar a los
empresarios y productos nacionales. Frente a ello, el mer-
cado y la competencia son un Reino en el que sólo rige el
color del dinero, que no entiende de nacionalidades, y no
dudará en despreciar al empresario nacional para asumir
una mejor oferta procedente de un operador de otro Estado
miembro. Desde este presupuesto, su preferencia por la

en época de pujanza económica es irrelevante e incluso deseable

para evitar el efecto de saturación o desplazamiento de la iniciati-
va privada, en época de crisis está por ver que sea una decisión
adecuada”. Los nuevos contornos... Pág. 49.
133 Señala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ que “el Estado providencia,
en su versión clásica, ha fracasado en su misión principal de re-
distribuir la riqueza de forma equitativa, hasta el punto de que
tras tres décadas de actividades redistributivas no sólo no han dis-
minuido las desigualdades, sino que, por paradójico que parezca,
ha aumentado la distancia entre ricos y pobres. Esta desigualdad
ha generado grupos de población excluidos y marginados de la
sociedad”. Reforma y... Pág. 32.
134 KARPENSCHIF, M.: “La privatisation des entreprises publiques:
una practique encouragée sous surveillance communautaire”, en
Revue Française de Droit Administratif 2002-I. Págs. 95-103.

79
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

iniciativa privada y el mercado, por más que se haya queri-

do encubrir en ocasiones, es manifiesta.
En América Latina ese papel lo han desarrollado las
instituciones de crédito internacional. Éstas han venido con-
dicionando el mantenimiento del crédito externo a la adop-
ción de políticas privatizadoras y liberalizadoras. Una su-
gerencia que la inmensa mayoría de los países latinos no
están en condiciones de rechazar, dado el elevado nivel de
deuda externa que pesa sobre sus cabezas.135
Por último, tampoco se puede olvidar la relevancia que
ha tenido para la puesta en marcha de este proceso la pro-
pia acción de la empresa privada, que, ante el creciente
papel del Estado en el mundo económico, empezó a dispu-
tar a éste la prestación de actividades económicas.136
Por lo demás, como ya habíamos adelantado, las mo-
dalidades y formas en las que esa privatización se ha lleva-
do a efecto son muy diversas. Si bien, dos manifestaciones
de esta tendencia deben ser destacadas.
La primera de ellas supone la transferencia de la pro-
piedad de bienes desde el sector público al sector priva-
do.137 No menos importante durante los últimos años ha

135 Así lo explica T. EVANS respecto a Centroamérica y el Caribe: “los

cambios acaecidos en la economía mundial a partir de los años 70
empujaron a los países en desarrollo hacia una posición en la que
las instituciones financieras internacionales tuvieron cada vez ma-
yores ingerencias en la definición de sus políticas económicas”.
Por diversos motivos explica que estos países adolecen de un ele-
vado nivel de deuda externa. “Es aquí donde aparece un serio pro-
blema para el sector público: las organizaciones internacionales
estaban dispuestas a suministrar más dinero, pero sólo bajo la con-
dición de que los gobiernos adoptasen políticas económicas apro-
badas por ellas, y esas políticas han incluido recortes del sector
público”. “Ajuste estructural y sector público en Centroamérica y
el Caribe”, en La transformación neoliberal del sector público. Lati-
no editores. Managua, 1995. Págs. 2 y 3.
136 SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.: La actividad de la Administración
y el servicio público. Comares. Granada, 1998. Pág. 140. La misma
opinión respecto al sector eléctrico es destacada por BAUBY, P.:
“Dérégulation et re-regulation: les transformations du service pu-
blic de l’électricité”, en Le service public en devenir. L’Harmattan,
2000. Pág. 206.

80
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

sido una operación de índole diferente, pero igualmente

enmarcable en lo que se califica en sentido amplio como
privatización, consistente en la conversión de mercados
públicos antes monopolizados en mercados competitivos,
en los que empresas, públicas o privadas, pero en todo caso
en persecución de un beneficio empresarial, compiten con-
forme a las reglas de mercado, si bien sometidas a regula-
ción por parte de los poderes públicos, que trata de lograr
un doble objetivo: a) salvaguardar la competencia, evitan-
do que el monopolio público se convierta en un monopo-
lio privado; b) asegurar la satisfacción de las necesidades
de interés público existentes en dicho sector.138
Aunque dichos procesos no se confundan, pues se trata
de dos fenómenos claramente diferenciados, que no tienen
que venir necesariamente de la mano,139 privatización y li-
beralización se han entrecruzado durante los últimos años.140
Estas manifestaciones de la tendencia privatizadora tie-
nen, además, la importancia añadida de ser, como señala
SOUVIRÓN MORENILLA, expresivos de “la renuncia del
Estado a su papel de agente directo de la actividad empre-
sarial y una distinta concepción sobre su función ordena-
dora de las relaciones sociales y económicas”.141
Por lo que algunos han hablado de la aparición de un
nuevo modelo de Estado, que algunos han caracterizado
como Estado Subsidiario (CASSAGNE142 ) y otros, en forma
crítica, como Estado reducido (LINDE PANIAGUA).143

137 SOUVIRÓN MORENILLA: La privatización del... Pág. 2.

138 Véase SOUVIRÓN MORENILLA: La privatización del... Pág. 2. ARA-
NA MUÑOZ: La privatización de la... Pág. 62.
139 ROLDÁN MARTÍN: Los nuevos contornos... Pág. 27.
140 LINDE PANIAGUA: La retirada de... Pág. 36.
141 SOUVIRÓN MORENILLA: La privatización del... Pág. 3.
142 CASAGNE, J. C: “Evolución de los principios aplicables a los ser-
vicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privati-
zación en Argentina”, en Revista de Administración pública 54,
enero-abril de 2001. Pág. 442.
143 LINDE PANIAGUA: La retirada de... Pág. 44.

81
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

3. La huida del Derecho administrativo

En el Derecho administrativo tradicional los entes pú-

blicos adoptaban siempre formas públicas de personifica-
ción. A lo que se añadía, además, que esos sujetos se regían
en todo caso por el Derecho administrativo, tanto en el
ámbito externo como en el interno.144
Con el paso del tiempo, sin embargo, esta perfecta equi-
valencia entre actividad administrativa, forma de personi-
ficación y régimen jurídico se va a resquebrajar. De tal for-
ma que la actividad administrativa no se va a realizar en
todo caso por personas públicas y sujeta a un régimen ad-
ministrativo, sino que en ocasiones la Administración ac-
túa sometiéndose a las mismas normas jurídicas que rigen
la actividad de los particulares,145 o incluso reniega de su
propia naturaleza pública y actúa bajo los ropajes de una
personificación jurídica privada.146
Esta transmutación encuentra su justificación en la con-
fluencia de dos factores. Por un lado, es fruto de la asun-
ción por parte del Estado de nuevas labores, fundamental-

144 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.:

Curso de... Pág. 408.
145 Como señala PAREJO ALFONSO, a “partir de la Segunda Guerra
Mundial, las nacionalizaciones provocadas por la misma pusie-
ron, finalmente, total y masivamente al descubierto que la forma
de la gestión de los servicios por la propia Administración es una
cuestión puramente instrumental: ésta puede operar tanto en régi-
men de Derecho público como en el de Derecho privado”. “Esta
evolución supuso la necesidad de la extensión del principio, ad-
mitido hasta entonces sólo como excepción, como supuesto anor-
mal: el de la aplicación del Derecho privado a la actividad de la
Administración”. “De esta forma quedó consumada, por imperio
inapelable de la propia realidad jurídica y práctica, la quiebra de
la ecuación, piedra singular de la doctrina del servicio público,
servicio público-gestión en régimen de Derecho público”. El con-
cepto de... Pág. 99.
146 Señala irónicamente R. PARADA VÁZQUEZ que en “función de
estos disfraces, el espectáculo del conjunto de los Entes del sector
público se asemeja cada vez más a un carnaval”. Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común. Marcial Pons. Madrid, 1993. Págs. 49-50.

82
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

mente económicas, que demandan de nuevas formas de

actuación, más adecuadas a la nueva naturaleza de estas
tareas que el sector público ha tomado como propias. Como
señala RIVERO ORTEGA, “que la Administración recurra
al Derecho privado es una secuela más de la ampliación de
los fines del Estado y de su “hambre de nuevas formas”
para cumplimentarlos, que no ha sido convenientemente
satisfecha por el Derecho público. Se trata de un fenómeno
con precedentes remotos, pero cuyo origen puede locali-
zarse en el momento de la aparición del Estado interven-
cionista, caracterizado por el protagonismo que asume en
el terreno de la economía”.147
Por otra parte, es también resultado de la inadecua-
ción del régimen administrativo para regir esas funciones.
El Derecho administrativo se manifiesta como un Derecho
especialmente rígido, plagado de controles y formalismos
que lastrarían demasiado la actuación de una Administra-
ción que, tras la eclosión del Estado Social, ha entrado ple-
namente en el desarrollo de actividades puramente econó-
micas.148

147 RIVERO ORTEGA: Administraciones públicas y... Págs. 13-14.

148 Como señala DESDENTADO DAROCA, este proceso “se ampara en
una supuesta inutilidad del Derecho administrativo. El Derecho
administrativo aparece como un instrumento inservible para en-
cauzar una actividad administrativa que satisfaga eficazmente los
intereses públicos. Y no sólo eso, sino incluso un obstáculo o rémo-
ra para lograr dicho fin. Se considera que los procedimientos admi-
nistrativos ordinarios son rígidos e inadecuados; los continuos con-
troles, un factor que resta eficacia; el régimen funcionarial, la causa
de la fuga de las mejores cabezas al sector privado; y la regulación
de los contratos y de los procedimientos de selección de contratis-
tas lentos y carentes de la necesaria flexibilidad”. La crisis de iden-
tidad... Pág. 105. En la misma línea, RIVERO ORTEGA señala que el
“precio que la Administración tiene que pagar por sus prerrogati-
vas es cada día más alto y se convierte en un lastre imposible de
sobrellevar cuando pretende responder a las múltiples exigencias
del Estado Social. En estas circunstancias la renuncia a las prerro-
gativas para alcanzar la libertad es una tentación demasiado fuerte,
pues la Administración no necesita el ejercicio de las clásicas po-
testades para situarse en una posición de supremacía con respecto
a los particulares”. Administraciones públicas y... Pág. 15.

83
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

La suma de estos factores ha llevado a que la Adminis-

tración busque en el Derecho privado aquello que el Dere-
cho administrativo no ha sabido proporcionarle, un régi-
men más flexible, que permita realizar con mayor eficacia
las nuevas funciones que están ahora también llamadas a
realizar los Poderes públicos.149
Sin embargo, este recurso al Derecho privado se ha ma-
nifestado no sólo en el campo que le es más propio, esto es,
aquel en que la Administración actúa desarrollando una
actividad puramente económica, operando en las mismas
condiciones que lo haría una empresa privada, terreno en
el que no parece que se pueda dudar de la legitimidad del
uso del Derecho privado por la Administración;150 sino que
se ha hecho también presente, en ocasiones, en actuacio-
nes que implican una auténtica realización de funciones
administrativas propiamente dichas, terreno donde la legi-
timidad de esta práctica es discutible.151

149 CLAVERO ARÉVALO: “Personalidad jurídica, Derecho general y

Derecho singular en las Administraciones autónomas”, en Docu-
mentación Administrativa 58, octubre de 1962. Págs. 20-25. PA-
LOMAR OLMEDA, A.: “Consideraciones generales sobre el some-
timiento al Derecho privado de la actividad de la Administración”,
en Revista Internacional de Ciencias Administrativas 57-4 (1990).
Págs. 141-142.
150 PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho administrativo II. Marcial Pons.
Decimocuarta edición, 2000. Pág. 254. DEL SAZ CORDERO, S.:
“Las transformaciones del Derecho administrativo al final del si-
glo XX”, en La Administración pública española. Director. J. Rodrí-
guez-Arana Muñoz. Madrid, 2002. Pág. 65. CALVO CHARRO, M.:
“La Administración institucional. Los organismos públicos”, en
La Administración pública Española. Pág. 532. SALA ARQUER, J.
M.: “Huida del Derecho privado y huida del Derecho”, en Revista
Española de Derecho administrativo 75, julio-septiembre de 1992.
Págs. 412-413. GARCÍA DE ENTERRÍA; y FERNÁNDEZ RODRÍ-
GUEZ: Curso de... Pág. 394.
151 En tal sentido, señala L. PAREJO ALFONSO que el “legislador ca-
rece de completa libertad a la hora de la delimitación subjetiva de
la Administración pública y objetividad de la actividad adminis-
trativa. La Constitución define un marco suficientemente preciso:
Administración pública y actividad administrativa es (arts. 103,
106 y 128, en relación con el 149. 1. 18) todo lo que no es sujeto
ejerciente de actividad económica ordinaria (entregada a los suje-

84
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Esto supone entrar en el escabroso campo de la huida

del Derecho administrativo. Sin duda una de las cuestiones
que han generado un mayor debate dentro de nuestra
disciplina durante los últimos años.
El empleo de esta gráfica expresión pretende mostrar
que, cuando hay ejercicio de funciones públicas, el uso de
un régimen común al que rige para los sujetos privados
adquiere un cierto carácter fraudulento.152 Lo que conlle-
va, en ocasiones, una relajación en los controles públicos y
una merma de la garantía de los administrados,153 así como
importantes perturbaciones en el discurrir de la acción
pública.154
Para precisar con mayor claridad este concepto con-
viene hacer una observación adicional. Pues parece opor-
tuno señalar que quedarían fuera del mismo los supuestos

tos ordinarios del Derecho) y en régimen de concurrencia con és-

tos y, por tanto, actividad de este tipo. Así, pues, con la sola ex-
cepción de estos últimos sujetos y actividades (que responden a
una expresa y excepcional habilitación jurídica privada) todos los
restantes sujetos y actividades reconducibles al interés general
están constitucionalmente sometidos a un estatuto único público
(lo que nada dice aún sobre su flexibilidad y contenido concreto)”.
“Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-
miento Administrativo Común”, en La Nueva Ley de Régimen Jurí-
dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común. Tecnos. Madrid, 1993. Pág. 38.
152 La doctrina ha hablado así de un abuso en el recurso al Derecho
privado. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S.: El Derecho administra-
tivo privado. Montecorvo. Madrid, 1996. Págs. 122-124. E incluso
de una utilización patológica de éste. SALA ARQUER: Huida del
Derecho... Pág. 399.
153 DEL SAZ CORDERO: Las transformaciones del Derecho... Pág. 62.
154 Como indica A. SÁNCHEZ BLANCO, la huida del Derecho admi-
nistrativo genera un importante cúmulo de perturbaciones: “quie-
bra de conceptos, ruptura de la coherencia organizativa y anula-
ción de las técnicas de control de la actividad de las Administra-
ciones públicas”, además de ser una “fuente inagotable de instru-
mentalización y desviación de los intereses públicos”. “Los dere-
chos ciudadanos en la Ley de Administraciones Públicas”, en Re-
vista de Administración pública 132, septiembre-diciembre de 1993.
Págs. 84-85.

85
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

de privatización material, esto es, aquellos casos en que la

Administración deja de intervenir en un determinado sec-
tor, cediendo el mismo a los particulares. De tal forma que,
cuando hablamos de fuga del Derecho administrativo, nos
referimos exclusivamente a los supuestos de privatización
formal, esto es, cuando el sector público sigue estando pre-
sente en ese ámbito, pero sujetando su actividad al Dere-
cho privado, en vez de al Derecho administrativo.155
La doctrina, por regla general, se ha mostrado crítica
con este fenómeno, y ha puesto de manifiesto que, por más
que la Administración deba servir al valor de la eficacia,
también debe servir otros objetivos no de menor entidad
también consagrados constitucionalmente, como el prin-
cipio de legalidad, el de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos, la libertad de concurrencia, la publi-
cidad y la transparencia, etc. Todos estos objetivos quedan
indiscutiblemente mejor servidos por un Derecho específi-
camente diseñado al efecto, como lo es el Derecho admi-
nistrativo, que por el Derecho privado, que responde a otro
contexto y necesidades. Siendo, por ello, este último, en
ocasiones, inadecuado para regir la actividad de la Admi-
nistración.156
Sin embargo, esa uniformidad doctrinal no alcanza a
la búsqueda de soluciones a los problemas que plantea.
Así, algunos atacan la propia legitimidad del mismo, y pos-
tulan que éste es contrario al ordenamiento jurídico, lo que
implica proclamar su inconstitucionalidad, pues, en cuan-
to procede de una decisión del legislador, esa contrariedad
debe proceder de la propia Constitución, y no de la vulne-
ración de meras leyes ordinarias.

155 DEL SAZ CORDERO: Las transformaciones del Derecho... Pág. 61.
Como señala DESDENTADO DAROCA, este “proceso de “pseudo-
privatización” de la Administración, (...) no supone, en modo al-
guno, un repliegue de la actividad administrativa, sino únicamen-
te su “disfraz” mediante el recurso a las formas organizativas o al
régimen jurídico privado”. La crisis de identidad... Pág. 105.
156 DESDENDATO DAROCA: La crisis de identidad... Págs. 107-109.

86
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Para estos autores la posibilidad de optar por la utiliza-

ción de un régimen de Derecho privado o de Derecho pú-
blico para regir la actividad de la Administración choca
con un límite constitucional. Pues existiría en nuestra Nor-
ma Fundamental una reserva de Derecho administrativo.
Esto es, cuando la Constitución sujeta a la Administración
al Derecho no es un sometimiento a un Derecho cualquie-
ra, sino al Derecho administrativo; y cuando afirma las fa-
cultades de control de los tribunales sobre la actuación
administrativa, no se refiere a cualquier tribunal, sino a los
del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.157
Otros, sin embargo, consideran que no es precisa la des-
aparición del recurso por parte de la Administración del
Derecho privado. Para ello se apoyan en que el ordenamien-
to jurídico ofrece suficientes vías para reconducir el mismo
a los parámetros fijados por el texto constitucional, sin ne-
cesidad de recurrir obligatoriamente al Derecho adminis-
trativo, o a los tribunales administrativos, pues otras ramas
del Derecho y otros ordenes jurisdiccionales también ofre-
cen garantías suficientes al respecto. Es, por ello, al legisla-
dor, dotado en este ámbito de un margen importante de de-
cisión, y no a la Constitución, que no debe ser interpretada
desde las concepciones de un determinado momento histó-
rico, al que le corresponde determinar el régimen jurídico y
los tribunales a los que se somete la Administración.158

157 Esta posición ha sido defendida por DEL SAZ CORDERO. Las trans-
formaciones del Derecho... Pág. 65. A la que sigue un sector impor-
tante de la doctrina. PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho administra-
tivo I. Undécima edición. Marcial Pons, 1999. Págs. 30-32. Fuera
de nuestro país esta tesis ha sido aceptada por BREWER-CARÍAS:
La interaplicación del Derecho... Págs. 26-27.
158 Esta postura ha sido defendida por I. BORRAJO INIESTA, según el
cual no existe una reserva de Derecho administrativo, porque “el
legislador dispone de una amplísima libertad de configuración en
todo lo que no atañe directamente a los derechos fundamentales y
las libertades públicas de los ciudadanos; potestad que es espe-
cialmente amplia en todo lo concerniente a la organización y el
régimen de actuación de las Administraciones pública, y que al-

87
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Argumentación a la que añaden algunos un elemento

de peso, la Administración debe actuar siempre conforme
al régimen jurídico que resulta más adecuado para dar sa-

canza incluso a permitirle arrojar al desván de los trastos el acer-

vo de técnicas jurídicas que han sido acuñadas por la experiencia
histórica, y que han sido depuradas por el esfuerzo intelectual de
los juristas.
Resulta extraordinariamente peligroso interpretar el texto consti-
tucional a través de las lentes de lo que existe, entender que la
Constitución garantiza el ordenamiento vigente, petrificándolo fren-
te a las innovaciones que puedan introducir las Cortes Generales o
los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, que son las ins-
tituciones elegidas para mantener o modificar la principal fuente
de normas de nuestro sistema jurídico: la ley”.
Esto no supone para este autor que la Constitución no vincule al
legislador en este aspecto. Pero sirve, siempre según su opinión,
para refutar la existencia de una reserva de Derecho administrati-
vo. Pues “la lucha del Derecho contra la arbitrariedad del poder,
contra sus inmunidades y asimismo contra sus inactividades y
desfallecimientos en la procura de los intereses generales, ha de
ser llevada a cabo en el contexto que ofrecen las leyes, y no contra
ellas. (...) El dogma jurídico no debe contradecir a la ley, salvo que
sea inevitable (...). Por añadidura, el dogma central de nuestro
Derecho consiste en que la ley es aprobada por instituciones de-
mocráticamente elegidas y que –a pesar de lo que a veces puede
parecer – no siempre yerran”.
Desde aquí postula que en una situación de huida del Derecho
administrativo se puede seguir dando cumplimiento a los manda-
tos constitucionales. Opinión que apoya en tres postulados:
En primer lugar, “el sometimiento al Derecho privado no equivale
necesariamente a la huida de todo Derecho y de todo control; las
técnicas para sujetar el poder al Derecho que ofrecen los Códigos
pueden ser distintas, o quizá simplemente desacostumbradas, pero
en absoluto inexistentes: pues la normativa que resulta aplicable a
los entes administrativo no es la que consagra la libertad de los
propietarios, sino la que sujeta a los administradores de intereses
ajenos”.
En segundo lugar, la “huida al Derecho privado es, en cierta medi-
da, inútil: la Administración no puede dejar de ser quien es, por
mucho que se disfrace de sociedad mercantil o con otros ropajos
jurídicos; y, sobre todo, siempre subsistirá un dato capital, cuya
relevancia es preciso rescatar de los archivos del antiguo Derecho:
quien maneja caudales públicos no aparece ante la ley como quien
gestiona propiedades privadas, sea cual sea su status subjetivo”.

88
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

tisfacción a los intereses públicos y, en ocasiones, no lo es

el Derecho administrativo, sino otras ramas del Derecho.159
Hay, por último, en tercer lugar, una postura interme-
dia, que considera que no existe una reserva general de
Derecho administrativo en la Constitución, pero sí reser-
vas parciales. Según esta tesis, hay, por un lado, algunas
materias en las que rigen determinados límites y princi-
pios a la actividad de la Administración, como por ejemplo
el principio de mérito y capacidad en la selección de per-
sonal o el tramite de audiencia al interesado para dictar
actos administrativos. Si en estos casos se sujeta a la Admi-
nistración al Derecho privado, éste deberá incluir meca-
nismos que den satisfacción a esas exigencias, pues en caso

En tercer lugar, es “inaceptable identificar el control judicial de la

Administración pública con el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo: dicho control puede ser ejercido con tanta efica-
cia, tanto para los derechos individuales como para los intereses
generales, por los jueces de otros órdenes, quienes siempre han
ejercido sustanciales porciones de ese control desde el prisma del
Derecho”. “El intento de huir del Derecho administrativo”, en Re-
vista Española de Derecho administrativo 78, abril-junio de 1993.
Págs. 234-236.
159 En tal sentido RODRÍGUEZ-ARANA, que considera que “la alu-
sión al Derecho hemos de interpretarla en el sentido de que el
ordenamiento a que puede someterse la Administración es el pú-
blico o el privado. En realidad, y en principio, no pasa nada por-
que la Administración pueda actuar en cada caso de acuerdo con
el ordenamiento que mejor le permita conseguir sus objetivos cons-
titucionales. En unos casos será el Derecho administrativo, el La-
boral o el Civil o Mercantil”. A lo que añade que “lo determinante
no es la naturaleza del ordenamiento aplicable, sino la mejor for-
ma de atender los intereses generales y, por ello, de garantizar los
derechos de los ciudadanos. El art. 103 se refiere al sometimiento
al Derecho. Lógicamente, no dice a cual, porque no se le puede
pedir nada menos que a una Constitución que tome partido en una
cuestión concreta en la que los vientos del hoy tan practicado pen-
samiento único no auguran nada bueno, sencillamente porque esta
manera de enfrentarse a las Ciencias Sociales, con todos los respe-
tos, ya pasó de moda. Por tanto, la Administración pública puede
elegir el Derecho privado. Eso sí, cuando la Administración acuda
al Derecho privado debe explicar por qué lo hace porque, eviden-
temente, el Derecho Común sigue siendo el Derecho administrati-
vo”. La vuelta al... Págs. 93-94.

89
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

contrario será inconstitucional su utilización. Por otra par-

te, hay determinadas actividades que implican ejercicio de
autoridad y deben, por tanto, tener carácter público y estar
sujetas al Derecho administrativo (LEGUINA VILLA, DES-
DENTADO DAROCA).160

4. La administración neutral:
Las administraciones indepedientes
En el Derecho clásico la Administración se concebía
como una entidad subordinada y dirigida por el Gobierno.
Éste, además, en cuanto dotado de una legitimidad repre-
sentativa indirecta, era el que daba legitimidad a la acción
de la Administración, que carecía por sí sola de dicha legi-
timidad. Configurándose, en definitiva, la Administración
como una organización de carácter estrictamente instru-
mental, que actúa bajo la dependencia del Gobierno.
En los últimos años, sin embargo, hemos asistido a la
proliferación de un conjunto de entidades administrativas
que cuestionan seriamente estos postulados tradicionales y,
con ello, el modelo de Administración pública que los acom-
paña. Nos estamos refiriendo, obviamente, a las Adminis-
traciones Independientes, que han supuesto un severo co-
rrectivo a las tesis antes expuestas,161 como una consecuen-

160 LEGUINA VILLA, J.: “Algunas notas sobre la Constitución y la hui-

da del Derecho administrativo”, en Revista Jurídica de Navarra 19
(1995). Págs. 11 y sigs. DESDENTADO DAROCA: La crisis de iden-
tidad... Págs. 116 y sigs.
161 Señala DESDENTADO DAROCA que estamos “asistiendo (...) a una
crisis del modelo clásico de Administración pública y a una trans-
formación esencial de su naturaleza. De acuerdo con la concep-
ción de la Administración pública surgida del constitucionalismo
liberal, en la que se han inspirado los sistemas constitucionales
occidentales de la actualidad, ésta es una organización profesio-
nalizada y jerarquizada de carácter puramente instrumental o ser-
vicial de la comunidad, dirigida a la satisfacción de los intereses
generales. La Administración no es representante del pueblo y su
voluntad no posee, por tanto una legitimidad propia. Por su com-
posición, su función y su naturaleza no democrática, la Adminis-

90
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

cia más del conjunto de transformaciones que en los últi-

mos años está experimentando el Derecho público.162
Estas entidades no son, en puridad, una novedad para
el Derecho administrativo, pues cuentan con una amplia
tradición en el Derecho estadounidense, pero si son una
rotunda novedad para la mayor parte de los países euro-
peos y latinoamericanos, en los que estas figuras eran to-
talmente desconocidas.
La razón de ser de su importación parece situarse en
un profundo desencanto por el funcionamiento del sector
público y, particularmente, por la politización de la vida
pública, que lleva a la búsqueda de una gestión pública
neutralizada, en el sentido de no contaminarla por políti-
cas partidistas,163 que permita una desideologización del
ejercicio del poder.164

tración ha de configurarse, necesariamente, como un ente depen-

diente. De ahí, precisamente, que esté sometida al control y a la
dirección del Gobierno. El origen de éste y su subordinación al
mismo es lo que confiere a la Administración una legitimidad de-
mocrática indirecta de la que de otro modo carecería. Y, por otro
lado, la dirección de la Administración permite a las Cámaras exi-
gir al Gobierno las responsabilidades políticas pertinentes por el
funcionamiento de la misma”. La crisis de... Págs. 136-137.
162 Señala E. GARCÍA LLOVET, que “nos encontramos en presencia
no de un fenómeno casual, sino causal, que responde al proceso
de transformación de todo el Derecho Público, de los poderes pú-
blicos del Estado y, en definitiva, de las formas y medios de ejecu-
ción del poder en las sociedades occidentales”. “Autoridades ad-
ministrativas independientes y Estado de Derecho”, en Revista de
Administración pública 131, mayo-agosto de 1993.
163 Como señala A. BETANCOR RODRÍGUEZ, el Estado es “percibido
por los ciudadanos como un gigante torpe y lento, cumplidor inefi-
caz de sus obligaciones para con la sociedad, ofensivo para sus
derechos y libertades y que interviene en la sociedad de acuerdo
con criterios político-partidistas lo que le convierte en una suerte
de manipulador”. Las Administraciones Independientes. Tecnos. Ma-
drid, 1994. Pág. 118. En el mismo sentido, señala DESDENTADO
DAROCA que la “creación de las Administraciones Independientes
parece responder a un nuevo sentimiento que recorre las socieda-
des occidentales: la desconfianza respecto al funcionamiento del
sistema democrático y de los Gobiernos”. La crisis de... Pág. 137.
164 GARCÍA LLOVET: Autoridades administrativas... Pág. 93.

91
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Pero también vienen a dar respuesta a las demandas

que vienen solicitando desde hace tiempo un cierto replie-
gue del sector público,165 en cuanto a través de ellas se
actúa un nuevo modo de acción pública, la regulación, que
supone, sino necesariamente una intervención pública
menos intensa, sí un retroceso de la actividad pública di-
recta, para limitarse a reconducir la acción de sujetos nor-
malmente privados, o al menos actuando como tales.
El concepto de Administración Independiente es sus-
ceptible tan sólo de una precisión limitada, pues bajo esta
rúbrica se engloban, en realidad, entidades muy diversas.
Hasta el punto de poderse afirmar que no existen dos Ad-
ministraciones Independientes iguales.166 Si bien esto no
impide, en ningún modo, su delimitación conceptual, pues
presentan suficientes rasgos comunes para cimentar una
construcción teórica unitaria.167
El punto clave para su definición es su mal llamada
independencia, pues en realidad se debería hablar tan sólo
de autonomía.168 La razón de esta confusión reside en que
dicha autonomía tiene un carácter reforzado, con el objeti-
vo de que la Administración independiente se convierta,
como ya dijimos, en un ente neutralizado políticamente.
De tal forma que, como señala JIMÉNEZ DE CISNEROS
CID, se constituyen en organismos “ajenos –o al menos ra-
zonablemente distanciados- a la lucha política”.169

165 GARCÍA LLOVET: Autoridades administrativas... Pág. 93.

166 ÁLVAREZ GARCÍA, V.; DUARTE MARTÍNEZ, R.: Administración
pública y electricidad. Civitas. Madrid, 1997. Pág. 98.
167 En tal sentido, señala GARCÍA LLOVET que “en la tipología de en-
tes que nos ocupa hay una serie de características comunes que si
bien acaso no permiten configurar un modelo acabado, sí desde luego
proporcionan unos parámetros de reconocimiento, unas pautas de
identificación y, en otro nivel, un corpus de técnicas y principios de
funcionamiento comunes”. Autoridades administrativas... Pág. 94.
168 BETANCOR RODRÍGUEZ, A.: “L’expérience espagnole en matière
d’administrations indépendantes”, en Etudes et Documents 52
(2001). Págs. 414-415. ÁLVAREZ GARCÍA; DUARTE MARTÍNEZ:
Administración pública y... Págs. 100-101. PAREJO ALFONSO, L:
“Prólogo” al libro de A. Betancor Rodríguez: Las Administraciones
Independientes.

92
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Esa neutralidad debe ir, en realidad, más allá del ám-

bito puramente político, extendiéndose también a cualquier
grupo de presión, lo que comprende tanto los poderes bu-
rocráticos como los económicos.170
La otra nota que caracteriza estas entidades es su ca-
rácter técnico o profesional, pues, al menos presuntamen-
te, van a desarrollar su acción sobre la base de criterios
técnicos.171
De esta forma se les dota de una nueva legitimidad,
distinta a la tradicional legitimación representativa: la le-
gitimidad técnica.172
Todo ello no debe entenderse que se enmarque en una
operación de adelgazamiento de la intervención pública
en un sector. En realidad, con este tipo de entidades lo único
que se pretende es la transformación del modo en que esa
intervención se va a llevar a cabo, logrando que ésta asuma
un carácter imparcial, pero sin que esto implique necesa-
riamente una limitación de su extensión.173

169 JIMÉNEZ DE CISNEROS: Los organismos autónomos en... Pág.

340. En el mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁN-
DEZ RODRÍGUEZ señalan que su creación responde al propósito
consciente “de “neutralizar” políticamente su gestión, apartando
ésta, en lo posible, de la lucha partidista”. Curso de... (octava
edición). Pág. 418.
170 GNES, M.: “The italian Independent Administrative Authorities:
the Transplatation of an American Experience”, en European Pu-
blic Law 1997-3. Pág. 35.
171 GALLEGO ANABITARTE, A.; y RODRÍGUEZ SANTIAGO, J. M.: “La
nueva regulación del mercado del gas natural”, en Revista de Ad-
ministración pública 148, enero-abril de 1999. Págs. 58-59. Por lo
que, señala LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, se constituyen en “una
suerte de gobierno por expertos”. Agencias... Pág. 46.
172 Como señala BETANCOR RODRÍGUEZ, las “Administraciones in-
dependientes son la muestra elocuente de la búsqueda de una ges-
tión pública neutralizada”. Pero también de “la búsqueda de otro
tipo de legitimidad para la gestión pública: la legitimación técni-
ca”. Las Administraciones... Pág. 29.
173 SALA ARQUER, J. M.: “El Estado neutral. Contribución al estudio
de las administraciones independientes”, en Revista Española de
Derecho administrativo 42, abril-junio de 1984. Pág. 409.

93
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Para conseguir esa autonomía y neutralidad técnica que

les es característica se les va a dotar de un conjunto de
garantías especiales, de las que normalmente no están do-
tadas las Administraciones Públicas. Estas medidas no son
suficientes, sin embargo, como ya dijimos, para dotarlas de
una auténtica independencia, como la que disfrutan, por
ejemplo, un tribunal de justicia. Son, por ello, una serie de
categoría intermedia, que sin dejar de ser Administración
Pública se aproxima, en algunos aspectos, a la indepen-
dencia característica de los órganos judiciales.
Antes de examinar estas garantías debe hacerse una
advertencia previa. Estamos hablando de unas notas que
con carácter general se entiende deben existir en estas ins-
tituciones, pero que no se dan necesariamente en todas
ellas. En realidad, al descender al supuesto concreto, se
encuentran múltiples peculiaridades y diferencias entre las
entidades que reciben esta calificación.174
En primer lugar, se va a otorgar a sus directivos un
estatuto especial, que sin equipararse a la inamovilidad
judicial se aproxima en algunos aspectos a ella. Así, sólo
podrán ser removidos de sus cargos, durante el tiempo que
dure su mandato, si concurre alguna de las causas tasadas
establecidas expresamente por su normativa reguladora.175

174 Señala al respecto GARCÍA LLOVET, que siempre “encontraremos

alguna o algunas Administraciones Independientes, o entes que
creemos merecedores de tal clasificación, que escapan a alguno
de los parámetros de reconocimiento; parece necesario asumir, una
vez más, que los modelos no se plasman en la realidad más que
por aproximación. Sólo algunas, muy contadas, de las actividades
satisfacen plenamente los parámetros que fijaremos. La respuesta
puede estar en plantearnos no un modelo cerrado, sino una escala
de gradación de independencia de las Administraciones Indepen-
dientes”. Autoridades administrativas... Pág. 94.
175 DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 135. LÓPEZ-JURADO
ESCRIBANO: Agencias... Pág. 49. FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.:
“Reflexión preliminar”, en el libro de M. A. Lasheras: La regula-
ción económica de los servicios públicos. Ariel. Barcelona, 1999.
Pág. 213.

94
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

A fin de evitar que el Gobierno o el grupo parlamenta-

rio mayoritario que lo sustenta pueda controlar dichas ins-
tituciones, se establece un período de mandato para sus
dirigentes que no coincida con la legislatura y, por tanto, el
mandato del gobierno.176
También se establecen un conjunto de garantías en re-
lación a su nombramiento. Así, en primer lugar, para ga-
rantizar su autonomía, se suele prever la intervención en
su nombramiento de otros poderes del Estado, particular-
mente del legislativo.177
Están dotadas de personalidad jurídica propia, lo que
les distingue de los órganos administrativos.178
Para impedir que el ejecutivo pueda controlarlos estran-
gulados económicamente, están dotados de determinadas
garantías en el ámbito financiero. Concretamente, deben de
gozar de una financiación adecuada, que les permita desa-
rrollar sus funciones. Así como de autonomía suficiente para
gestionar su presupuesto.179 Además es preciso que cuen-
ten con un cierto patrimonio e ingresos propios.180
Asimismo, para garantizar su competencia técnica y
profesional, asegurando que se trata de auténticos exper-
tos con prestigio contrastado, se suele exigir que concu-
rran en sus directivos determinadas competencias y capa-

176 DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 135. LÓPEZ-JURADO

ESCRIBANO: Agencias... Pág. 49.
177 DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 135.
178 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: En Régimen jurídico de las
Administraciones públicas y Procedimiento administrativo. Aran-
zadi. Navarra, 2000. Pág. 43. TORNO MAS, J.: La autoridades re-
guladoras de lo audiovisual. Marcial Pons, 1999. Pág. 73. BETAN-
COR RODRÍGUEZ, A.: “Las Administraciones Independientes. Los
entes independientes reguladores de los mercados y protección de
los derechos”, en La Administración pública Española. INAP. Ma-
drid, 2002. Pág. 608.
179 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Reflexión... Pág. 6.
180 BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes.
Los entes... Pág. 614.

95
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

cidades profesionales,181 que le permitan tener y actuar

desde un criterio propio.182
Esto va a llevar a que sean casi siempre profesionales
que han desarrollado una larga carrera en el sector del que
se trate. Si bien se genera el riesgo de que pierda su neutra-
lidad a favor de las empresas que operan en dicho ámbito,
pues, más tarde o más temprano, deberá volver a trabajar
en ellas. Lo que incrementa el riesgo de que su voluntad
sea captada por éstas, durante el tiempo que desarrolla sus
servicios en la Agencia.183
Para evitar que así ocurra, se suele establecer un perío-
do de cuarentena, esto es, un lapso de tiempo en el que los
miembros de las Administraciones Independientes no po-
drán prestar servicios en el sector en el que desarrollan sus
funciones.184
A efectos de garantizar su neutralidad se les sujeta,
igualmente, a un exigente régimen de incompatibilida-
des,185 con el que se pretende garantizar su imparcialidad
tanto frente a los sujetos privados, como ante las estructu-
ras del poder político.186
Aunque no es la única opción posible, pues en algu-
nos casos se les ha dado un carácter unipersonal, se suele
considerar más adecuado que tengan composición colegia-
da. Lo que facilita que el órgano posea la pluralidad de

181 ARIÑO ORTIZ, G.: “Regulación económica y modelo de Adminis-

tración. La necesaria reforma institucional”, en Administración
instrumental. Libro Homenaje al Profesor Manuel Clavero Arévalo.
Tomo I. Madrid, 1993. Pág. 70. DESDENTADO DAROCA: La crisis
de... Pág. 135.
182 BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes.
Los entes... Pág. 607.
183 ARIÑO ORTIZ: Regulación económica y modelo... Págs. 65 y 70.
184 CANANEA, G.: “La réglementation des services publics en Italie”,
en Revue Internationale des Sciences Administratives 68 (marzo de
2002). Pág. 98. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Pág. 49.
185 BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes.
Los entes... Pág. 611.
186 GARCÍA LLOVET: Autoridades administrativas... Pág. 105.

96
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

perspectivas y habilidades que se entiende que requieren

estos entes para desarrollar correctamente su función.187
No obstante, eso no debe permitir que su composición
sea el resultado de una transacción, mediante la cual se
convierta el nombramiento de sus miembros en un reparto
entre los partidos políticos conforme a cuotas de poder. Lo
que dejaría en entredicho tanto su verdadera neutralidad
como su carácter técnico.188
Ni siquiera debería permitirse que los miembros de la
Comisión fuesen representantes de los distintos sectores
implicados en el ámbito donde la Agencia desarrolla sus
funciones. Pues esto podría llevar a que se resolviesen los
posibles conflictos dentro del órgano, en una negociación
cerrada, sin la necesaria participación y transparencia.189
Si bien sí parece adecuado, en cuanto permite tener
en cuenta los diversos intereses existentes en el sector, que
la Agencia cuente en su organización con órganos en los
que estén representados los diversos actores que operan en
el mismo.190

187 PROSSER, T.: Law and the regulators. Clarendon Press. Oxford,
1997. Pág. 299. LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Pág. 48.
GARCÍA LLOVET: Autoridades administrativas... Pág. 103. Señala
al respecto BETANCOR RODRÍGUEZ, que “es más difícil sostener
la independencia y aún más realizarla cuando el ente tiene una
organización simple (un órgano unipersonal ejecutivo) que cuan-
do es una organización compleja”. Las Administraciones Indepen-
dientes. Los entes... Pág. 608.
188 En tal sentido, LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO señala que esta prác-
tica es censurable. A lo que añade, resignadamente, que si “se res-
peta el criterio de la debida preparación profesional de los conseje-
ros, esta práctica resulta menos repudiable que si se emplea para
convertir esas Comisiones en una suerte de cementerio de elefan-
tes, o de prebenda con la que se pagan anteriores servicios presta-
dos a una determinada formación política”. Agencias... Págs. 48-49.
189 PROSSER: Law and the... Pág. 299.
190 Señala BETANCOR RODRÍGUEZ que “la independencia está rela-
cionada con la existencia de órganos de representación de todos
los intereses presentes en el ámbito de actuación del ente, porque
esta representación permite la escenificación de todos los intere-
ses y su correlativo equilibrio, contexto adecuado para garantizar
la independencia del ente”. Las Administraciones Independientes.
Los entes... Pág. 608.

97
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

No debería de poder renovarse el mandato de sus di-

rectivos, pues esto permite ejercer sobre sus miembros una
presión considerable cuando llega la hora de decidir sobre
su renovación.191
Desde el punto de vista funcional, es imprescindible
que tengan atribuidas un ámbito competencial de forma
propia y exclusiva.192
Su tarea característica es la supervisión de un ámbito
sectorial concreto y determinado.193 Concretamente secto-
res en los que operan sujetos esencialmente privados, es-
tando presentes intereses públicos especialmente relevan-
tes.194
Para cumplir esas funciones se les atribuye una am-
plia gama de poderes y facultades, de naturaleza muy he-
terogénea. De entre ellas debe destacarse, por su importan-
cia, el otorgamiento de importantes atribuciones en mate-
ria de obtención de información, sin las cuales difícilmen-
te van a poder cumplir su labor.195
No deberán, además, poder solicitar ni recibir orde-
nes, instrucciones o directivas por parte del Gobierno.196
Ni éste ni otros órganos superiores de la Administración
deben poder, tampoco, fiscalizar sus decisiones, esto es,

191 FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ: Reflexión... Pág. 6. GARCÍA LLOVET:

Autoridades administrativas... Pág. 106.
192 DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 134.
193 LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Pág. 47. GARCÍA LLO-
VET: Autoridades administrativas... Pág. 100.
194 BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes.
Los entes... Pág. 606. Señala al respecto W. A. ROBSON que la
“misión de la Comisión reguladora es normalmente el control o
supervisión de las empresas relacionadas con un interés público y
que funcionan en base a un beneficio privado”. Industria naciona-
lizada y propiedad pública. Traducida por J. Petit Fontsere. Tec-
nos. Madrid, 1964. Pág. 116.
195 MUÑOZ MACHADO: Tratado de... Págs. 1197-1201.
196 DESDENTADO DAROCA: La crisis de... Pág. 134. BETANCOR RO-
DRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes. Los entes... Pág.
608.

98
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

éstas no deben poder ser impugnadas a través de recurso

de alzada.197
Sin embargo, sentado su carácter administrativo, es evi-
dente que sus decisiones, como las de cualquier Adminis-
tración pública, están sujetas a control judicial.198 No se
puede negar, no obstante, que ese control judicial plantea
especiales dificultades, que no están presentes en otras en-
tidades administrativas. Ya hemos visto que operan en sec-
tores especialmente tecnificados, que exigen conocimien-
tos muy específicos y manejan un alto grado de informa-
ción sobre el sector. Esto va a dificultar su control por parte
de un juez que carezca de esa específica formación e infor-
mación respecto al sector regulado, por lo que la mejor doc-
trina reclama que se garantice la preparación técnica de los
órganos judiciales llamados a realizar dicho control.199
Pero aun contando con esa preparación especializada
el juez podrá realizar un control judicial limitado de esas
decisiones, pues tendrá que respetar la existencia de una
considerable discrecionalidad técnica del regulador.200
La irrupción de estas entidades no ha sido ni mucho
menos pacífica, más bien lo contrario, han generado un
grado de discusión importante. Son muchos los que recha-
zan este fenómeno, por considerar que viene a romper re-
glas estructurales del Derecho administrativo.
También son muchos, no obstante, los que defienden
su necesidad, en cuanto vienen a constituir un contrapun-
to a la vieja Administración burocrática y jerarquizada, que
dinamizará la transparencia y neutralidad de toda la Ad-
ministración.201

197 LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias... Pág. 49.

198 CANANEA: La réglementation... Pág. 99.
199 ARIÑO ORTIZ, G.: “Sobre el significado actual de la noción de
servicio público y su régimen jurídico”, en El nuevo servicio públi-
co. Marcial Pons. Madrid, 1997. Pág. 53.
200 CANANEA: La réglementation... Pág. 99.
201 En tal sentido, señala LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO que la fun-
ción principal que vienen a desarrollar estas agencias es “servir de

99
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

En cualquier caso, todo parece indicar que estas nue-

vas entidades han llegado para quedarse, por lo que toda
reflexión sobre la Administración pública y el Derecho
administrativo debe construirse teniéndolas presentes.

5. Nueva posición del ciudadano, participación

y retroceso de las técnicas unilaterales
de la administración
Uno de las más radicales transformaciones que ha ex-
perimentado el Derecho administrativo de nuestros días se
ha manifestado en la posición del ciudadano ante la Admi-
nistración.202 La toma de conciencia de que esta última no
es tanto un poder, como un instrumento al servicio del
administrado, que se justifica y cobra sentido en la medida
en que da satisfacción eficaz a las necesidades de éste, lle-
va irremisiblemente a la conversión del ciudadano en el
punto central desde el que se deben de construir y conce-
bir todas las políticas publicas.203

contrapeso –de nuevo los check and balances como mecanismo de

control y acierto en el ejercicio del poder a la Administración te-
rritorial jerárquica en la regulación de estos sectores, propiciando
la transparencia de las decisiones que en ellos se adopten y de las
prácticas de las empresas que en ellos actúan. La importancia de
los informes, de los arbitrajes, de los procedimientos que estas
Agencias tramitan está –más que en su relevancia práctica inme-
diata- en el efecto indirecto sobre la corrección del ejercicio de
otras potestades públicas. Pues dotan de transparencia a todo el
sistema, alertando a la opinión pública sobre la gestión que se hace
de los poderes que ejercen el Estado y las Comunidades Autóno-
mas, en los sectores regulados”. Agencias... Pág. 51.
202 Ya hace tiempo advirtió MUÑOZ MACHADO de la existencia de
“mutaciones muy sustanciales en la construcción técnica de las
principales instituciones de Derecho administrativo que se han
ido formando como respuestas técnicas jurídicas a problemas con-
cretos que, aunque sigan vigentes, están siendo desbordadas por
las nuevas formas de entender las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos”. Las concepciones del Derecho... Págs. 533-534.
203 Como señala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “los modelos políti-
cos y administrativos han de construirse a partir del ciudadano y
en función de sus necesidades colectivas. Éste es, en mi opinión,
el puntuns dolens de cualquier proceso de reforma o moderniza-

100
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Esto ha dado pie para que se consolide una nueva cul-

tura administrativa, que se cimienta sobre la idea de servi-
cio, y deja en un segundo plano la idea de autoridad, de
poder que manda. Como fruto de ello, la Administración
abandona en parte la posición de superioridad y primacía
que había mantenido en etapas históricas anteriores, y asu-
me una posición de mayor proximidad respecto al admi-
nistrado.204
Si bien hay quien enjuicia este proceso de forma nega-
tiva, en cuanto ve en él un debilitamiento de la Adminis-
tración, que configura un sector público anémico, que ca-
rece de la autoridad y el impulso suficiente para hacer pre-
valecer el interés público, y se abandona a la satisfacción
de los intereses privados.205
En cualquier caso, de este nuevo marco de relación
Administración-administrado se derivan toda una serie de
consecuencias, que han dado un nuevo rostro a nuestro
Derecho público.
Por un lado, la persona que entra en relación con la
Administración ya no puede ser concebido como un sujeto
sometido a un poder que manda, ya no es súbdito, es ahora
un sujeto activo de derechos.206 Prueba de ello es el des-
plazamiento de la tradicional denominación de éste como

ción administrativa: que se tenga bien claro que el dueño, que el

propietario de la Administración pública es el ciudadano”. Refor-
ma y... Pág. 16.
204 Como señala V. VÁZQUEZ DE PRADA, se trata de conseguir un
“acercamiento de la Administración-administrados, descendiendo
aquélla de su alto dosel y perdiendo, al menos, sus apariencias de
heredera de los antiguos poderes absolutistas”. “Nuevas perspecti-
vas en la relación Administración pública-Administrados”, en Do-
cumentación Administrativa 186 (abril-junio de 1980). Pág. 174.
205 En tal sentido DEL SAZ CORDERO, que, tras subrayar la debilidad
del Derecho administrativo en las relaciones de la Administración
con los particulares, señala que el “Derecho administrativo de
nuestro tiempo ofrece evidentes pruebas de que el interés privado
se superpone al interés público en la regulación sustancial de sus
más fundamentales instituciones”. Las transformaciones del Dere-
cho... Págs. 68-69.
206 MUÑOZ MACHADO: Tratado de... Pág. 86.

101
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

administrado, en los que se puede percibir una cierta idea

de subordinación, por la expresión políticamente más co-
rrecta de ciudadano. Mero artificio verbal en opinión de
algunos, carente de toda repercusión práctica,207 pero do-
tado, en cualquier caso, de un claro valor expresivo de una
notable transformación en la comprensión del papel y sen-
tido de la Administración pública.
En otro orden de cosas, aunque en la misma dirección,
se sitúa el hecho de que se vea cada vez más en ese ciuda-
dano que entra en relación con la Administración un “clien-
te”, al que se debe dar una atención más personalizada y
atenta a sus necesidades.208 Haciendo, de este modo, de la

207 En tal sentido, señala PARADA VÁZQUEZ que el “término “admi-

nistrado” era preferible al de ciudadano por ser más preciso y para
evitar connotaciones políticas de este término y porque el término
“administrado” comprende también a los extranjeros que no dis-
frutan de los mismos derechos políticos que los nacionales”. A lo
que añade que, el cambio de la expresión administrado por el de
ciudadano “es pura retórica, triste bizantinismo, ¡parole, parole!,
y que sustituir la expresión de administrado por el de ciudadano
para referirse a los que para bien o para mal entran en relación
jurídico-administrativa con un ente público, ni nos lleva muy le-
jos, ni va a mejorar los servicios públicos o las garantías del ciuda-
dano-administrado”. Régimen Jurídico de... Págs. 136-137. De for-
ma más matizada A. EMBID IRUJO considera que no “habría (...)
hoy inconveniente en seguir hablando en leyes puramente proce-
dimentales de derechos del administrado, pues el concepto, como
tal, no arrastra consigo ninguna desvalorización del sujeto y cu-
bre, sin necesidades de interpretación forzada, a cualesquiera que
se relacionen con la Administración pública”. El ciudadano y la
Administración. MAP. Madrid, 1994. Pág. 41.
208 En tal sentido, señalan J. SUBIRATS y R. GOMA, que hoy “parece
abrirse paso como nuevo concepto interpretativo de las relaciones
individuo y Estado, o entre individuo y administraciones públi-
cas, el término de cliente que pretende reforzar la binariedad de
una relación que, desde las transformaciones de la segunda pos-
guerra y la generalización del intervensionismo estatal y de los
derechos sociales, configuraba al Estado como una fuente de pro-
tección y servicios, pero poco propicios a diferenciaciones o trata-
mientos individualizados de situaciones previamente estandari-
zadas”. “Gestión pública y reforma administrativa en los noventa:
nuevos retos y oportunidades”, en Administraciones y servicios
públicos. ¿Reforma o privatización? Izquierda Unida. Madrid, 1993.
Págs. 69-70.

102
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Administración, que constituía una entidad, en cierto modo,

cerrada a las demandas individuales de los ciudadanos y
grupos en los que éstos se integran, una entidad receptiva,
que trata de abrir cauces para conocer y dar satisfacción a
esas necesidades.209
Con ello, se pasa a un nuevo marco de acción para la
Administración Pública, en el que se convierte en un obje-
tivo fundamental la búsqueda de la calidad en la gestión
administrativa.210 Elemento más que significativo de una
Administración que quiere orientarse, más que nunca, al
servicio al ciudadano.
Si bien, obviamente, ni esa idea de “calidad” que ope-
ra en el sector público puede equipararse sin más a la que
rige en el sector privado,211 ni el ciudadano puede ser nun-
ca, en sentido estricto, un simple cliente como el de las
empresas privadas.212

209 SEGARRA ORTIZ: Los servicios públicos... Pág. 13. Señalan SUBI-
RATS; GOMA que la consideración del usuario como cliente im-
plica “una relación más activa, co-productiva, entre representan-
tes de la administración y de sus políticas y ciudadano afectado o
beneficiado por las mismas”. Gestión pública y... Págs. 69-70.
210 SEGARRA ORTIZ: Los servicios públicos... Pág. 14.
211 Véase al respecto las consideraciones de MARTÍN MATEO, R., en
Gestión y Evaluación de la Calidad en los servicios públicos. MAP.
Madrid, 1996. Págs. 38 y sigs.
212 Señala F. SAINZ MORENO, que los “ciudadanos no son clientes de
una empresa, sino titulares de facultades, derechos y deberes pú-
blicos”. “Sólo en sentido figurado, puede decirse, como con fre-
cuencia se hace, que los ciudadanos deben ser tratados como clien-
tes de la Administración pública. Esa imagen tenía más sentido
cuando un importante sector de la actividad económica era gestio-
nado por la Administración. Ello se hacía con la intención de me-
jorar el trato recibido por los ciudadanos al equipararlos con la
situación de los clientes de las empresas privadas que si no están
satisfechos de las prestaciones que reciben pueden cambiar de
empresa. Hoy, sin embargo, esa similitud entre una y otra situa-
ción no debe crear equívocos. El ciudadano tiene derechos, debe-
res y facultades determinados por las normas que regulan la acti-
vidad administrativa y no por las reglas de mercado, incluso en
aquellos supuestos en los que puede optar por un servicio público
o por una entidad privada”. “El valor de la Administración pública
en la sociedad actual”, en Estudios para la reforma de la Adminis-
tración pública. INAP. Madrid, 2004. Págs. 109-110.

103
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

De este nuevo marco de relaciones también se deriva

un fenómeno muy relevante, tanto desde el punto de vista
práctico, como teórico, en cuanto viene a modificar de for-
ma relevante toda una serie de teorías y estructuras jurídi-
cas básicas:213 el notable y creciente peso que están adqui-
riendo las fórmulas de participación del administrado en
las tareas públicas.
Aunque el término participación es muy ambiguo y de
difícil precisión, designa un movimiento o tendencia que,
por más que aglutine concepciones muy diferentes y técni-
cas muy diversas, está claramente identificado en sus líneas
esenciales,214 que son las que a nosotros nos interesan aquí.
Cuando hablamos de tal nos estamos refiriendo a los
fenómenos de participación distintos de la participación
política, que el ciudadano realiza no en cuanto titular de
intereses particulares propios, sino como miembro de una
comunidad, en defensa de intereses de carácter colectivo.215
Dicho movimiento tiene sus orígenes a finales de los
años sesenta, fruto de las transformaciones que experimenta
en dicho momento la cultura política occidental, si bien su
plasmación normativa, tanto a nivel legal como constitu-
cional, se consolida durante los años setenta.216

213 Señala T. FONT I LLOVET, que “el dato de la participación no es

irrelevante, sino todo lo contrario, para la construcción, o recons-
trucción, de los conceptos dogmáticos y de las instituciones que
constituyen un determinado sistema jurídico, viéndose oportuno,
y a veces necesario, revisar muchos de tales conceptos desde la
nueva perspectiva de la participación”. “Algunas funciones de la
idea de participación”, en Revista Española de Derecho adminis-
trativo 45, enero-marzo de 1985. Pág. 52.
214 SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Fundamentos de Derecho adminis-
trativo I. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1988. Pág. 248.
215 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La participación del administrado en
las funciones administrativas”, en Homenaje a Segismundo Royo-
Villanova. Editorial Moneda y Crédito. Madrid, 1977. Pág. 305.
216 PRATS I CATALA, S.: “La participación y descentralización en el
marco de la Nueva Ley de Régimen Local”, en Documentación
Administrativa 199 (octubre-diciembre de 1983). Págs. 529-530.

104
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

En esencia es el resultado de una cierta crisis y pérdi-

da de credibilidad de los mecanismos representativos y de
las estructuras políticas tradicionales, que generan en el
ciudadano una cierta desconfianza acerca de la bondad de
su funcionamiento.217
De aquí se deriva un déficit de legitimidad para la ac-
ción pública, que ya no puede encontrar fundamento úni-
camente en un principio representativo que se percibe como
algo excesivamente irreal, y que suscita fuertes suspica-
cias. Requiere, por ello, también de una legitimación adi-
cional que proporcionan los mecanismos de participación
directa de la ciudadanía.218
Bien entendido que se trata de una legitimación de ca-
rácter complementario, que no viene a sustituir a los me-
canismos de representación política tradicionales, que se
siguen, obviamente, considerando imprescindibles.219 En
otras palabras, se entiende que la tradicional democracia
representativa es condición necesaria, pero no suficiente
para la legitimación del poder.220
Los administrados, singularmente o a través de los gru-
pos en los que se integran, aspiran ahora a una mayor im-
plicación en la toma de decisiones y desarrollo de las fun-
ciones públicas. De tal forma que su papel no puede que-

217 SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de... Pág. 247. Señala PA-

REJO ALFONSO que la participación ciudadana “se explica y en-
cuentra su causa principal en el proceso de constante degradación
de la credibilidad de las estructuras estatales a ojos del ciudadano
y, consecuentemente de la confianza del mismo en la capacidad
de dichas estructuras, en su conjunto, para afrontar, analizar y
resolver con racionalidad y eficacia los cada vez más complicados
e intrincados problemas sociales y comunitarios”. El concepto de...
Pág. 178.
218 MUÑOZ MACHADO: Tratado de... Pág. 88. RODRÍGUEZ-ARANA
MUÑOZ: Reforma y... Pág. 16.
219 DÍAZ DE LIAÑO Y ARGÜELLES, F.: “Poder municipal y democra-
cia”, en Documentación Administrativa 183 (julio-septiembre de
1979). Pág. 47. MUÑOZ MACHADO: Las concepciones del Dere-
cho... Pág. 532.
220 PRATS I CATALA: La participación y... Pág. 530.

105
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

dar ya reducido a la simple emisión del voto en unas elec-

ciones. Ahora se quiere tomar parte activa en dichos pro-
cesos.221 Lo que conduce a que su contribución a la vida
pública se prolongue más allá del sistema electoral, alcan-
zando también al ámbito de lo administrativo, en cuyas
estructuras se inserta para hacer oír su voz.222
Con ello, el ciudadano, titular originario de la sobera-
nía, ya no renuncia a ella totalmente, sino que retiene una
parte de la misma.223 Al elegir a sus representantes políti-
cos ya no les está dotando de un mandato incondicionado,
por el que se entregue ciegamente a su gestión, sino que
mantiene parcialmente activos sus poderes políticos ciu-
dadanos, para cooperar y controlar más estrechamente el
desarrollo de las tareas públicas.
Esta acción participativa de la ciudadanía no viene a
eliminar tampoco, ni mucho menos, al aparato burocráti-
co tradicional, sino más bien a reforzar los mecanismos de
control de su acción.224
Nótese que esta colaboración de los ciudadanos y los
grupos en los que se incluyen no es una mera actuación en
defensa de sus intereses particulares, sino que viene a de-
fender los intereses colectivos de la comunidad en la que
viven.225 Este es el punto clave desde el que la idea de par-
ticipación cobra cuerpo, en cuanto pone de manifiesto la
constatación de la insuficiencia del concepto tradicional

221 PAREJO ALFONSO: El concepto de... Pág. 140. PRATS I CATALA:

La participación y... Pág. 530. MUÑOZ MACHADO: Las concep-
ciones del Derecho... Pág. 531.
222 SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de... Pág. 247.
223 MUÑOZ MACHADO: Tratado de... Pág. 88.
224 Como señala M. SÁNCHEZ MORÓN, “una verdadera estrategia par-
ticipativa de signo democrático debe dirigirse no hacia una ani-
quilación del aparato administrativo, sino a profundizar en los me-
dios y formas de control efectivo del mismo”. “El principio de par-
ticipación en la Constitución Europea”, en Revista de Administra-
ción pública 89, mayo-agosto de 1979. Pág. 200.
225 MUÑOZ MACHADO: Las concepciones del Derecho... Pág. 532.

106
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

de interés público como interés superior y distinto al de

los administrados.
Se descubre ahora que la heterogeneidad del tejido
social, en que conviven grupos muy diversos, con intere-
ses también muy diversos, genera la existencia de una plu-
ralidad de intereses públicos, en ocasiones contradictorios
entre sí, que pone de manifiesto que la identificación de
un pretendido interés público, único y general no es más
que un concepto mistificante.226
Partiendo de estos presupuestos, pocas dudas caben
de que, como ya puso de manifiesto NIETO hace tiempo,
“los intereses sociales no están organizados bipolarmente
entre los individuales (atribuidos de pleno al Derecho ad-
ministrativo) y los públicos (atribuidos a la política, como
consecuencia de la asunción que de ellos ha realizado la
Administración del Estado), sino que también hay que te-
ner en cuenta los intereses colectivos, entendidos como
aquellos que afectan a una comunidad o grupo concretos
(los vecinos, los usuarios de un servicio público, los con-
sumidores). Intereses que, aunque tengan una vertiente in-
dividual, sólo tienen verdadero sentido desde una pers-
pectiva colectiva (cada vecino tiene, naturalmente, interés
individual en contar con una zona verde o escuela para
disfrutar de ella personalmente, y lo mismo sucede con el
consumidor a la hora de comprar una botella de leche, pero
es claro que la defensa natural de ese interés colectivo no
puede hacerse desde la vertiente individual: ¿es que va a
pleitear un usuario cada vez que se le interrumpe el sumi-
nistro de luz?”.227
Esto supone una transformación notable de los postu-
lados en los que se basaba el Derecho administrativo tradi-
cional, pues supone negar a la Administración pública el
monopolio para la definición del interés público.228 Debien-

226 SÁNCHEZ MORÓN: La participación del... Págs. 130-132.

227 NIETO: La vocación de... Págs. 896-897.
228 PAREJO ALFONSO: El concepto de... Pág. 148. MUÑOZ MACHA-
DO: Las concepciones del Derecho... Pág. 531.

107
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

do ahora entrar en un proceso de intercomunicación con

los ciudadanos para su concreción.229
A fundamentar este planteamiento coadyuva también
la desmitificación de la Administración pública como cie-
go servidor del interés público. Como vimos en su momen-
to, ya no es admisible la consideración del funcionario
público como un sujeto desinteresado que actúa siempre
al servicio de la utilidad pública, sino que se toma cons-
tancia de que los empleados públicos también poseen sus
propios intereses egoístas, que condicionan la acción pú-
blica, haciendo que en ocasiones se desvíe de sus verdade-
ros objetivos.
La participación en este contexto se convierte en una
vía para corregir esas posibles desviaciones, en cuanto va a
permitir a los ciudadanos y los grupos en que se integran
hacer valer sus propias opiniones acerca de la dirección,
objetivos y medios que debe revestir la acción pública.
Decisión que ya no va a quedar exclusivamente en manos
de los burócratas y los grandes grupos de presión. El desa-
rrollo de las políticas públicas deja, con ello, de ser un os-
curo proceso, fruto de la acción oculta de una burocracia
inspirada por intereses soterrados y desconocidos para con-
vertirse en el resultado de una acción transparente, que
tenga en cuenta las diferentes concepciones e intereses
existentes en la sociedad, contribuyendo, con ello, a dotar
de una mayor objetividad a la actividad administrativa.230
Y lo que es incluso más importante, en cuanto facilita
una gestión de los asuntos públicos receptiva a todos los

229 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ: Reforma y... Pág. 18.

230 Señala al respecto PRATS I CATALA, que la “participación (...) cons-
tituye un factor compensatorio de las desviaciones que los parti-
dos, la burocracia y los grupos de presión pueden introducir en el
interés general, representa un instrumento y garantía de la objeti-
vidad de la Administración”. A lo que añade que la participación
“asegura que la definición concreta del interés público que ésta
realiza se hace teniendo en cuenta todos los intereses afectados, y
no sólo los de quienes por hallarse en una posición social hegemó-
nica pueden actuar como verdaderos grupos de presión”. La parti-
cipación y... Pág. 537.

108
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

intereses y necesidades de los individuos y grupos que inte-

gran el sustrato social, la participación se convierte en ins-
trumento imprescindible para la democracia.231 Lo que per-
mite afirmar a DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN y NEVA-
DO-BATALLA MORENO, que “su implantación y desarrollo
positivo en cauces específicos es una manifestación del ni-
vel de democratización de la sociedad/Administración”.232
La participación es, además, un instrumento que viene
a otorgar una mayor transparencia al actuar público, pues
difícilmente puede darse una sin la otra, ya que estar infor-
mado es un presupuesto previo para poder participar.233
Por último, esta nueva manera de entender las relacio-
nes entre Administración y administrado, lleva también al
desmoronamiento de la vieja imagen autoritaria que antes
era inherente a la primera. La Administración pública ya no
es sólo, aunque siga siéndolo en parte, un poder que man-
da, que se impone unilateralmente a los ciudadanos. Ahora,
cada vez más, tiende a sustituir estos métodos de actuación
por fórmulas de colaboración y de actuación concertada.234
Se impone, de esta manera, una concepción diferente
respecto al papel de la Administración, que ya no es un
poder ciego e insensible que esté frente a los ciudadanos,
sino un servidor público que trata de obtener en la medida
de lo posible la colaboración de éstos.235

231 PALLARES MORENO, R.: “La participación ciudadana en la con-

servación y protección del medio natural”, en Documentación Ad-
ministrativa 194 (abril-junio de 1982). Pág. 127.
232 DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, M.; NEVADO-BATALLA MO-
RENO, P.: “Participación ciudadana: enfoque constitucional y ren-
dimiento en el orden administrativo”. Pág. 368.
233 SÁNCHEZ MORÓN: El principio de... Pág. 201.
234 MUÑOZ MACHADO: Tratado de... Págs. 86-87.
235 En tal sentido, señala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ que “la Ad-
ministración, al gestionar los intereses colectivos, no tiene que im-
ponerse frente a los ciudadanos. Más bien debe propiciar fórmu-
las o medidas que impliquen la colaboración de la sociedad”. Re-
forma y... Pág. 18.

109
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Si bien esa mutación ha sido, también, enjuiciada de

forma crítica por una parte de la doctrina, que ve en ella un
símbolo de debilidad de una Administración que debe aho-
ra, privada de su autoridad, negociar como cualquier suje-
to privado.236

236 En tal sentido DEL SAZ CORDERO, que señala que, “en este contex-
to de debilidad general del Derecho administrativo no es de extra-
ñar que se prefiera sustituir la técnica unilateral, la decisión ejecu-
toria por el acuerdo de voluntades”. “En definitiva, hoy, como a
cualquier particular, también a la Administración se la obliga a sen-
tarse a negociar”. Las transformaciones del Derecho... Págs. 69-71.

110
 SEGUNDA PARTE:
ESPAÑA Y UNIÓN EUROPEA
 CAPÍTULO PRIMERO

Las distintas concepciones

sobre la Administración pública
y el derecho administrativo
en el Derecho español
1. Introducción

Para examinar el modo en que se conceptúa el concep-

to de Administración Pública y Derecho Administrativo en
el Derecho español, parece necesario partir de la denomi-
nada tesis estatutaria elaborada por GARCÍA DE ENTERRÍA.
Dicha elaboración doctrinal no se puede decir, ciertamen-
te, que sea uniformemente aceptada, pues como se vio en
otro capítulo de este trabajo, ha sido cuestionada por una
parte relevante de la doctrina. Sí parece, sin embargo, difí-
cilmente discutible que ha sido el elemento central de la
discusión sobre dicha materia, pues desde su defensa, en
algunos casos apasionada; o la crítica, en ocasiones feroz,
a la misma, se ha construido el engranaje conceptual en
que se plantea tan trascendental materia.
No vamos a reproducir aquí, sin embargo, los argumen-
tos teóricos en los que se basa dicha teoría, ni tampoco los
argumentos contrarios a la misma vertidos por la doctrina
contraria a dicha construcción, pues esta materia quedó
claramente reseñada en el capítulo anterior. En este capí-
tulo vamos a examinar el estado de la cuestión en nuestro
Derecho positivo, preguntándonos en qué medida la nor-
mativa española responde o deja de responder a dicha te-

113
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

sis. Cuestión, ésta, polémica y difícil, a la que, podemos

adelantar, no es posible dar una respuesta absoluta.
Como punto de partida se puede señalar que la tesis
estatutaria que, como ya sabemos, define la Administración
Pública como una persona jurídica, o más precisamente,
como un conjunto de personas jurídicas, encuentra apoyo
en un conjunto de preceptos de nuestro Derecho positivo,
que toman partido por una noción de Administración pú-
blica de carácter subjetivo, pues definen ésta, en términos
sustancialmente análogos, como un conjunto de sujetos: a)
la Administración General del Estado; b) las administracio-
nes de las comunidades autónomas; c) las entidades que
integran la Administración local; d) las entidades de Dere-
cho público con personalidad jurídica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las anteriores (art. 2. 1 y 2 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-
cas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelan-
te LPC;237 art. 1. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, en adelante LJ;238 art. 1. 2 y 3

237 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Admi-

nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Según su art. 2. 1 se “entiende a los efectos de esta Ley por Admi-
nistraciones Públicas:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las Entidades que integran la Administración Local”.
A ello añade el art. 2. 2 del mismo texto legal que las “Entidades
de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas ten-
drán asimismo la consideración de Administración pública. Estas
Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan
potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su activi-
dad a lo que dispongan sus normas de creación”.
238 Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa. Según su art. 1. 2 se “entenderá a estos efec-
tos por Administraciones públicas:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las Entidades que integran la Administración Local.

114
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Adminis-

traciones Públicas, en adelante TRLCAP239 ).
También parece sustentar esta construcción teórica el
art. 3. 4 LPC, que establece que cada “una de las Adminis-
traciones públicas actúa para el cumplimiento de sus fines
con personalidad jurídica única”.240 Así como el art. 2. 2

d) Las Entidades de derecho público que sean dependientes o

estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las
Entidades locales”.
239 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Según el art. 1. 2 de dicho texto legal, se “entiende por Adminis-
traciones Públicas a los efectos de esta Ley:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración Local”.
A ello añade su art. 1. 3 que deberán “asimismo ajustar su activi-
dad contractual a la presente Ley los organismos autónomos en
todo caso y las restantes entidades de derecho público con perso-
nalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera
de las Administraciones Públicas, siempre que en aquéllas se den
los siguientes requisitos:
a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente nece-
sidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil.
b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamen-
te financiada por las Administraciones Públicas u otras enti-
dades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle some-
tida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos
de administración, de dirección o de vigilancia estén compues-
tos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombra-
dos por las Administraciones Públicas y otras entidades de
derecho público”.
240 Este precepto ha sido objeto de algunas críticas por parte de la
doctrina. Así, L. COSCULLUELA MONTANER ha señalado que la
“afirmación de que cada una de las Administraciones Públicas
tiene personalidad jurídica es tautológica ya que de no tenerla no
serían Administraciones Públicas, sino simples órganos de una Ad-
ministración pública que sí la tenga. Habrá pues que atender a la
legislación de cada tipo de entidades institucionales para determi-
nar cuando son tales Administraciones Públicas en base a la pre-
cisa atribución de la personalidad jurídica”. “La posición ordina-
mental de la Ley 30/1992 y los principios y efectos de la misma”,
en Comentario Sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Ad-

115
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Admi-

nistración General del Estado (en adelante LOFAGE),241 que
establece que la “Administración General del Estado, cons-
tituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con
personalidad jurídica única”.
Sin embargo, estos fundamentos no resuelven sin más
nuestro problema, pues las posturas doctrinales contrarias
a esta tesis, encuentran apoyo también en poderosos argu-
mentos en el ordenamiento jurídico positivo.

2. El problema de la actividad materialmente

administrativa de los entes públicos que no son
administración pública
Ya se vio, en su momento, que el principal punto de
apoyo que encuentran estos autores para enfrentarse a la
teoría estatutaria, procede de la existencia de una activi-
dad materialmente administrativa desarrollada por sujetos
que no forman parte de la Administración pública y que,
como tal, se rige por el Derecho administrativo y se sujeta
al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Así lo muestra el art. 1. 3 LJ, según el cual los Juzgados
y Tribunales del orden contencioso-administrativo conoce-
rán “de las pretensiones que se deduzcan en relación con:

ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Carperi. Madrid, 1993. Pág. 46. Por otra parte, PAREJO ALFONSO
considera que “dudosa es la previsión (núm. 4 del art. 3) acerca de
la actuación de cada una de estas Administraciones con persona-
lidad jurídica única. Pues es cuestionable que este último dato-
exigencia pueda llegar a conceptuarse verdaderamente como bási-
co (a efectos de su inclusión en el régimen jurídico de todas las
Administraciones públicas), teniendo en cuenta que la personali-
dad es –en la organización administrativa y como ha tenido oca-
sión de precisar la jurisprudencia contencioso-administrativa un
velo tenue y fácilmente desgarrable para desvelar la verdadera rea-
lidad”. Objeto, ámbito de... Pág. 36.
241 Ley 6/1997, de 14 de abril, Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado.

116
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

a) Los actos y disposiciones en materia de personal, ad-

ministración y gestión patrimonial sujetos al derecho
público adoptados por los órganos competentes del
Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal
Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defen-
sor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas y de las instituciones
autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al De-
fensor del Pueblo.
b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Po-
der Judicial y la actividad administrativa de los órga-
nos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los
términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
c) La actuación de la Administración electoral, en los tér-
minos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Elec-
toral General”.
En la Exposición de Motivos de la LJ, no obstante, se
toma distancia respecto a las repercusiones teóricas de este
precepto, señalándose que “era imprescindible confirmar
en ésta (se refiere a la LJ) la sujeción al enjuiciamiento de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de actos y dis-
posiciones emanados de otros órganos públicos que no for-
man parte de la Administración, cuando dichos actos y
disposiciones tienen, por su contenido y efectos, una natu-
raleza materialmente administrativa. Sin intención de in-
miscuirse en ningún debate dogmático, que no es tarea del
legislador, la Ley atiende a un problema práctico, consis-
tente en asegurar la tutela judicial de quienes resulten afec-
tados en sus derechos o intereses por dichos actos y dispo-
siciones, en casi todo semejantes a los que emanan de las
Administraciones públicas”.
También el art. 58 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial,242 que establece que la Sala de lo Contencioso-Admi-
nistrativo del Tribunal Supremo conocerá: en “única ins-

242 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, Poder Judicial.

117
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

tancia, de los recursos contencioso-administrativos contra

actos y disposiciones del Consejo de Ministros, de las Co-
misiones Delegadas del Gobierno y del Consejo General
del Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los
órganos competentes del Congreso de los Diputados y del
Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuen-
tas y del Defensor del Pueblo en los términos y materias
que la ley establezca”.
Igualmente, el art. 74. 1. c) del mismo texto legal, que
establece que las “Salas de lo Contencioso-Administrativo
de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán, en úni-
ca instancia, de los recursos que se deduzcan en relación
con: (...)
c) Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno
de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autó-
nomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tri-
bunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de
personal, administración y gestión patrimonial”.
También debe tenerse en cuenta al respecto, el art. 49.
1 de la Ley de Régimen Electoral General,243 que establece
que, a “partir de la proclamación, cualquier candidato ex-
cluido y los representantes de las candidaturas proclama-
das o cuya proclamación hubiera sido denegada, disponen
de un plazo de dos días para interponer recurso contra los
acuerdos de proclamación de las Juntas electorales, ante el
Juzgado de lo contencioso-administrativo”.
Así como el art. 109 del mismo texto legal, que señala
que pueden “ser objeto de recurso contencioso-electoral
los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación
de electos, así como la elección y proclamación de los Pre-
sidentes de las Corporaciones Locales”.
Los partidarios de la tesis estatutaria restan importan-
cia a este dato, en cuanto lo consideran la mera consecuen-
cia marginal de la resolución de algunos problemas que plan-

243 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral Gene-

ral.

118
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

tea la práctica jurídica, carente de sustantividad suficiente

para extraer de ella consecuencias teóricas importantes.244

244 Así, para GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ esta

actividad constituiría una función puramente ancilar de la fun-
ción principal de dichos órganos. Que se rige por el Derecho admi-
nistrativo como consecuencia de “una simple extensión progra-
mática de un régimen de protección a un sector mínimo de la acti-
vidad de esos órganos, a los efectos de habilitar para los funciona-
rios y los terceros una vía efectiva de tutela judicial, tutela no sus-
ceptible hoy de limitaciones”. Curso de... Págs. 35-36. En la mis-
ma línea, MORELL OCAÑA señala que esta actividad “tiene un
carácter puramente instrumental y la aplicación del Derecho ad-
ministrativo es consecuencia de la identidad de determinados su-
puestos de hecho y de la obligada técnica del reenvío. El legisla-
dor, en efecto, cubre el vacío que pudiera producirse en esas acti-
vidades instrumentales de los poderes legislativos y judiciales re-
mitiéndose a aquella rama del ordenamiento que contiene la solu-
ción más acorde con los caracteres de esa actividad: que en la
hipótesis general es el Derecho administrativo, como en otras lo
será el Derecho laboral o el Derecho privado”. Curso de Derecho...
I. Pág. 50. Para L. PAREJO ALFONSO, “la diversificación de los
actos propios de los poderes clásicos (legislativo, poder judicial) o
de otros órganos constitucionales (el Tribunal Constitucional) más
allá de los típicos o formalizados como propios de la función (Ley,
Sentencia), constituye otra cosa que la quiebra de la concepción
clásica de la división de poderes. Preciso resulta acomodar las
categorías jurídico-públicas a la auténtica realidad del Estado, que
demanda un adecuado funcionamiento de los poderes, tal como
aparecen constitucionalmente configurados, para lo que es nece-
sario que éstos desarrollen cometidos complementarios. Pero és-
tos no pueden erigirse, por razones obvias emanadas de su acce-
soriedad o complementariedad, en criterios determinantes. Por-
que estos cometidos secundarios (autoorganización, medios mate-
riales, medios personales) pueden ciertamente calificarse de ma-
terialmente administrativos, pero no integran el fin mismo de las
organizaciones que los realizan ni siquiera el núcleo fundamental
o, al menos, cuantitativamente significativo de su funcionamien-
to. Integran actividades de apoyo a la función principal y caracte-
rizadora, desarrolladas por la propia organización para la mejor
garantía de la correcta realización de ésta y en razón, en último
término, a motivos prácticos. Prueba de ello es que (...) nada obsta
a un esquema organizativo de encuadramiento de las mismas (se-
gún un sistema horizontal) en la Administración. Por tanto, este
fenómeno no desvirtúa el hecho radical de que es la Administra-
ción la organización a la que se encomienda como fin de la acción
estatal de gestión y cumplimiento del interés general. No hay con-
fusión, porque no existe coincidencia ni entrecruzamiento del giro
o tráfico propio de las diversas organizaciones administrativas y

119
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Pero hay un sector importante de la doctrina que, sin

embargo, extrae de este elemento consecuencias jurídicas
de mayor calado, en cuanto reclama el reconocimiento de
personalidad jurídica no a la Administración, sino al Esta-
do en su conjunto, de tal forma que la Administración, las
Cámaras, los órganos integrantes del poder judicial y de-

constitucionales. En realidad, las actividades “administrativas” de

estos últimos no plantean ese problema y sí sólo (al implicar ver-
daderas relaciones jurídicas) el de la garantía correspondiente. De
ahí que la legislación del Tribunal Constitucional y del Consejo
General del Poder Judicial se ocupen tan sólo del aspecto de la
Jurisdicción competente para conocer de los correspondientes con-
flictos. Y si se inclinan por la contencioso-administrativa ello no
es que implique la voladura de los límites propios del Derecho
administrativo, sino más sencillamente la elección en favor de
aquella Jurisdicción que, por sus características, es más idónea
para conocer de los expresados conflictos, dadas las característi-
cas jurídico-públicas de las relaciones a enjuiciar. Pero de ello no
se sigue que éstas sean sin más jurídico-administrativas: más bien
se rigen por su régimen propio (el establecido por la normativa
específica al efecto establecida), sin perjuicio de la aplicabilidad
supletoria del Derecho administrativo (fenómeno éste tan antiguo
como el Derecho y que no cuestiona la independencia de dicha
disciplina) en tanto que el Derecho público interno común por vía
expansiva. En resumen, pues, todas las circunstancias expuestas
conducen desde luego a una extensión del ámbito de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa, por razones evidentes de garan-
tía jurídica (...), pero de ello no puede hacerse seguir sin más, cual
se pretende, la quiebra de la concepción subjetiva del Derecho
administrativo. No es argumento bastante el que todo el ámbito de
aquella Jurisdicción no puede ya explicarse por relación a los “ac-
tos de la Administración pública”, pues ello no tiene por qué ser
necesariamente así, ni influye para nada en el concepto de Admi-
nistración y de Derecho administrativo”. Estado Social y Adminis-
tración pública. Civitas. Madrid, 1983. Págs. 117-118. En contra
de estos argumentos se pronuncia J. M. DÍAZ LEMA, que señala
que, al “contrario, estimo que la atribución a una u otra jurisdic-
ción es una decisión del legislador que ha de producirse dentro
del marco de las atribuciones a los órganos judiciales contenida
en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de evidente relevancia cons-
titucional; por ello, la legislación reseñada supone tanto una am-
pliación del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa,
como de las entidades estatales que pueden producir actos admi-
nistrativos”. “La Constitución y el Derecho administrativo”, en
Administraciones Públicas y Constitución. Coordinador: E. Álva-
rez Conde. INAP, 1978. Pág. 218.

120
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

más entes públicos serían considerados órganos de éste.

Rechazando, igualmente, que el legislativo pueda ser con-
siderado un órgano del pueblo, y los tribunales órganos
del Derecho.245
Para defender a la tesis estatutaria de esta argumenta-
ción se ha señalado, por un lado, que la negación de la
personalidad jurídica al Estado no invalida la concepción
subjetiva de la Administración pública.246

245 LÓPEZ GUERRA, L.: “Sobre la personalidad jurídica del Estado”,

en Revista del Departamento de Derecho Político 6 (primavera de
1980). Págs. 28-35. LÓPEZ RODO, L.: “Personalidad jurídica del
Estado en el Derecho interno”, en Revista de Derecho Político 11
(otoño de 1981). Págs. 58-65. GARRIDO FALLA, F.: Reflexiones so-
bre una reconstrucción de los límites formales del Derecho admi-
nistrativo español. INAP. Madrid, 1982. Págs. 23-62. GALLEGO
ANABITARTE: Constitución y... Págs. 33-90. En esta misma línea
parecen también pronunciarse MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.:
“El concepto de Administración pública de la ley de lo contencio-
so, tras la Constitución de 1978”, en Revista de Administración
pública 96, septiembre-diciembre de 1981. Págs. 189-233. BAE-
NA DEL ALCAZAR, M.: “Administración y Gobierno en la Ley Or-
gánica del Estado”, en Documentación Administrativa 164. Págs.
8-11 y 36-38. DÍAZ LEMA: La Constitución y el... Pág. 220. DÍEZ-
PICAZO, L. M.: La Autonomía Administrativa de las Cámaras Par-
lamentarias. Cuadernos de los Studia Albornotiana. Págs. 97-99.
Esta argumentación no es en absoluto novedosa. Pues fue utiliza-
da ya por POSADA a finales del siglo XIX para enfrentarse a la
concepción que identifica administración y poder ejecutivo, afir-
mando que la función administrativa se extendía al Estado en su
conjunto. Concretamente puso de manifiesto que tanto los órga-
nos legislativos como judiciales tenían una necesidad de procu-
rarse los medios personales y materiales para poder desarrollar
sus funciones. Llegando a la conclusión de que la “Administración
no tiene en el organismo del Estado una esfera concreta, limitada
cuantitativamente: no es una función dependiente de un solo Po-
der, abarca por entero toda la vida del Estado en el respeto de la
conservación de su organismo, o sea de todas sus instituciones:
legislativa, ejecutiva, judicial, moderadora y de relaciones interio-
res e internacionales”. Tratado de Derecho... Págs. 58-59.
246 En tal sentido PAREJO ALFONSO, que señala que con indepen-
dencia “de la posición que se adopte en torno a dicha cuestión
(...), lo cierto es que ésta es, de principio, indiferente en el orden
que ahora nos ocupa, puesto que la negación de personalidad jurí-
dica al Estado no es indispensable técnicamente a la considera-
ción de la Administración pública como conjunto articulado de

121
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Por otra parte, la teoría que atribuye personalidad jurí-

dica al Estado en su conjunto, ha sido objeto de severa crí-
tica por varios autores relevantes. Así, en primer lugar, VI-
LLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, señalan que “dentro
de las fronteras de su territorio, no es el Estado quien nece-
sita utilizar el concepto de la personalidad, como tampoco
lo necesitan los poderes que incorporan las funciones le-
gislativas y judicial. Será tan sólo la Administración públi-
ca –como elemento o soporte material del poder ejecutivo-
quien se vea precisada a establecer relaciones jurídicas con
los particulares y, por ello, a constituirse en centro de im-
putación bajo la forma de una personalidad jurídica”.247
En la misma línea SANTAMARÍA PASTOR, que en-
tiende que la teoría que considera que debe atribuirse per-
sonalidad jurídica al Estado en su conjunto no puede ser
considera más que como una pretensión de lege ferenda.
Para ello se apoya en tres argumentos: a) la constitución no
reconoce la personificación del Estado; b) dicha tesis care-
ce de tradición en nuestra doctrina; c) la ley ordinaria atri-
buye personalidad jurídica a la Administración pública.248
Citaremos, por último, también a MORELL OCAÑA, que
entiende que “el Derecho público actual es un sector del
ordenamiento en el que se insertan una amplia gama de
sujetos dotados de personalidad jurídica, y no sólo el Esta-
do-aparato. Dentro del mismo, el Derecho administrativo
contempla, en concreto, las personificaciones que se produ-
cen a partir de las colectividades territoriales, a los efectos de
la gestión de los intereses que son propios de cada una”.249

organizaciones dotadas de personalidad y caracterizadas por estar

sujetas a un estatuto específico, cabalmente el Derecho adminis-
trativo”. El concepto de... Págs. 156-157.
247 VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA: Principios de... Pág. 15.
248 SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: “Sobre la personalidad jurídica de
las Cortes Generales. Una aproximación a los problemas de las
organizaciones estatales no administrativas”, en Revista de Dere-
cho Político 9 (primavera de 1981). Pág. 11.
249 MORELL OCAÑA: Curso de Derecho... I. Pág. 51.

122
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Antes de continuar adelante parece que debe hacerse

constar que, la explicación de la existencia de una activi-
dad materialmente administrativa en otros órganos del Es-
tado distintos de la Administración pública, se ha tratado
también de llevar a cabo a través de otros argumentos. Si
bien estas tesis tienen un carácter francamente minorita-
rio, pues no han recibido grandes apoyos por parte del res-
to de la doctrina.
Así, algunos autores consideran que, la salida a los pro-
blemas dogmáticos que produce el desarrollo de actividad
materialmente administrativa por estos órganos, debe re-
solverse atribuyendo a cada uno de ellos personalidad ju-
rídica.250 Esta solución ha sido, sin embargo, considerada
irrazonable tanto para los partidarios de la tesis estatuta-
ria,251 como para sus detractores.252

250 SANTAMARÍA PASTOR: Sobre la personalidad jurídica... Págs. 17-

20. Opinión que comparte J. J. LAVILLA RUBIRA, que considera
que “esas organizaciones burocráticas de naturaleza administrati-
va gozan de personalidad jurídica propia y diferenciada de la que
corresponde a las Administraciones Públicas dependientes del
poder ejecutivo”. “Se trata, ciertamente, de una atribución de per-
sonalidad de carácter implícito (posible, por lo demás, en nuestro
ordenamiento jurídico), pero acreditada por una práctica indiscu-
tible: quienes contratan y, en general, operan en el tráfico jurídico
son tales organizaciones burocráticas en cuanto tales, a las que se
imputan los efectos propios de los actos que realizan”. “Por lo de-
más, la propia jurisprudencia constitucional ha afirmado en algu-
na ocasión que la personalidad jurídica diferenciada es consecuen-
cia ineludible de la autonomía. Sí parece incontestable que las
organizaciones burocráticas al servicio de los órganos constitu-
cionales y de relevancia constitucional han de disfrutar de auto-
nomía para el adecuado y también autónomo ejercicio por los ór-
ganos a los que sirven de sus funciones constitucionales, la perso-
nalidad jurídica diferenciada de aquéllas parece consecuencia in-
soslayable de la señalada autonomía”. En Derecho de los contratos
públicos. Coordinador: B. Pendás García. Praxis. Barcelona, 1995.
Págs. 185-186.
251 Entre los partidarios de la tesis estatutaria se han pronunciado
sobre la cuestión GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍ-
GUEZ, que consideran que, por la ocasionalidad con que la activi-
dad de estos órganos cae sobre la Jurisdicción Contencioso-admi-
nistrativa, basta con una atribución específica de competencia a
esos tribunales, en cuanto se refieren a sus funcionarios y relacio-

123
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Para otros, la actividad materialmente administrativa

de estos órganos no se rige por el Derecho administrativo,
sino por su propio Derecho dictado en virtud de su régi-
men de autonomía.253 Posición que ha recibido también la
critica de una parte importante de la doctrina.254

nes patrimoniales que afecten a terceros. Curso de... Págs. 35-36.

En la misma línea, TOLIVAR ALAS: Derecho administrativo y...
Pág. 17. También MORELL OCAÑA, que entiende que “para que
comparezcan ante el juez contencioso-administrativo las institu-
ciones legislativa y judicial no hace falta considerarlas con perso-
nalidad jurídica propia (...) simplemente y en la medida en que
han de procurarse los medios necesarios, asumen la cualidad jurí-
dica de entidades administrativas; es el Estado el que se expresa
de ese modo y se les aplica el mismo Derecho que a éstas”. Curso
de Derecho... I. Págs. 50-51.
252 Entre los partidarios de la tesis del Estado-persona se puede citar
a GALLEGO ANABITARTE, que se pronuncia en contra de esta
posibilidad en cuanto llevaría al absurdo de configurar un Estado
sin órganos, convirtiendo a éste en una mera referencia ideal. Cons-
titución y personalidad jurídica... Págs. 79-88. En la misma línea,
DÍEZ-PICAZO, que niega dicha posibilidad respecto a las Cáma-
ras. La Autonomía Administrativa... Págs. 95-96. También JIMÉ-
NEZ DE CISNEROS, que señala respecto a esta tesis que “se prefie-
re crear un sistema de relaciones mucho más complejo y teórica-
mente más complicado, todo antes que aceptar que las Cortes son
un órgano estatal más, con las competencias atribuidas por la Cons-
titución, que ejercen poder público. Además se omite explicar qué
tipo de relaciones se darían entre estas personas jurídicas. Parla-
mento y Administración, así como se incurre en los mismo defec-
tos criticados: hoy por hoy, las Cortes carecen de personalidad,
nuestro ordenamiento no les ha atribuido tal cualidad. Y mucho
más fácil resultaría que el Ordenamiento se la atribuyera al Esta-
do, en su conjunto, que a todos y cada uno de los órganos a través
de los cuales ejerce sus competencias y atribuciones, lo que com-
portaría un inextricable juego de relaciones entre ellos”. Los orga-
nismos autónomos... Pág. 56.
253 ESCRIBANO COLLADO: ¿Crisis de los conceptos... Págs. 182-183.
Opinión que parece compartir PAREJO ALFONSO, que considera
que de la sujeción de estas relaciones jurídicas a la jurisdicción
contenciosa, “no se sigue que éstas sean sin más jurídico-adminis-
trativas: más bien se rigen por su régimen propio (el establecido
por la normativa específica al efecto establecida), sin perjuicio de
la aplicabilidad supletoria del Derecho administrativo (fenómeno
éste tan antiguo como el Derecho y que no cuestiona la indepen-
dencia de dicha disciplina) en tanto que el Derecho público inter-
no común por vía expansiva”. Estado Social y... Pág. 118.

124
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Hay también, por último, quien considera que las orga-

nizaciones burocráticas auxiliares de estos sujetos son sim-
plemente Administraciones públicas. Si bien dejando claro
que esa calificación, siempre según esta parte de la doctri-
na, se extiende a dichas organizaciones instrumentales, pero
nunca a la totalidad de esos órganos constitucionales.255
Una vez dejada constancia de la existencia de estas
tesis minoritarias, debemos volver a la cuestión principal
que nos ocupa, teniendo en cuenta que lo que nos interesa
en este momento, más que la cuestión misma de si se debe
considerar que la personalidad jurídica corresponde al Es-
tado en su conjunto o a la Administración pública, es que
la admisión de la primera teoría parece conllevar el recha-
zo de la tesis estatutaria.
El pronunciamiento más claro al respecto se puede en-
contrar en GALLEGO ANABITARTE, uno de los principa-
les representantes de esta corriente crítica, que se sitúa
expresamente en desacuerdo con esta tesis, de la que afir-

254 GALLEGO ANABITARTE: Constitución y personalidad jurídica...

Págs. 75-76. GUAITA, A.: “Los actos administrativos del Tribunal
Constitucional”, en Revista Española de Derecho administrativo
29, abril-junio de 1981. Pág. 245. SANTAMARÍA PASTOR: Sobre
la personalidad jurídica... Págs. 14-15.
255 LAVILLA RUBIRA considera que, si “las organizaciones burocráti-
cas auxiliares de los sujetos públicos no integrados en el poder
ejecutivo se rigen por el Derecho administrativo y son fiscalizadas
por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, es que son
verdaderas Administraciones Públicas”. “Debe precisarse, por lo
demás, que la condición de Administración pública no conviene,
desde luego, a la totalidad de la estructura de los órganos consti-
tucionales y de relevancia constitucional considerados. Ciertamente
el Congreso de los Diputados no es Administración pública cuan-
do expresa su voluntad acerca de un proyecto o una proposición
de Ley, del mismo modo que no lo es el Tribunal Constitucional
cuando dicta una sentencia en su condición de intérprete supre-
mo de la Constitución. Por el contrario, la condición de Adminis-
tración debe reconocerse sólo a las organizaciones auxiliares de
tales órganos constitucionales y de relevancia constitucional que
cumplen la función de proveer a éstos de los medios materiales y
personales necesarios para el adecuado y autónomo cumplimien-
to de sus funciones constitucionales”. Derecho de los contratos...
Pág. 183-185.

125
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

ma que “es una paradigmática expresión de la indebida

sustantivización de un saber jurídico y de su objeto: la
Administración pública”. A lo que añade que la formación
de dicha concepción encuentra su explicación “en la sin-
gular evolución del Derecho público español, que ha care-
cido de Derecho constitucional y de una teoría jurídica del
Estado”. Pero sin que exista una verdadera necesidad prác-
tica de atribuir personalidad jurídica propia a la Adminis-
tración, en cuanto no es cierto que el ciudadano se enfren-
te sólo al Estado a través de ella. Dado que la posición jurí-
dica del ciudadano está también directamente configurada
por las leyes que emanan del poder legislativo, así como
por las sentencias y autos dictados por los miembros del
poder judicial.256
A esta posición crítica con la tesis estatutaria se puede
llegar, también, partiendo de la existencia de este sector de
actividad materialmente administrativa en órganos que no
son Administraciones públicas, sin defender que la perso-
nalidad jurídica se atribuye al Estado y no a la Administra-
ción pública, desde la consideración que ello significa que
el Derecho administrativo no puede ser considerado un
Derecho estatutario, sino el Derecho de la función admi-
nistrativa.257
Tesis que encuentra también apoyo en el art. 106 de la
Constitución Española (en adelante CE),258 que establece
que los “Tribunales controlan (...) la actuación administra-
tiva”, con lo que, siempre según los autores partidarios de
esta tesis, se utiliza deliberadamente el término actuación
administrativa, en vez del término actividad de la Admi-

256 GALLEGO ANABITARTE: Constitución y personalidad jurídica...

Págs. 77 y 65.
257 SANZ LARRUGA, F. J.: “La Administración pública española: su
naturaleza jurídica”, en La Administración pública española. Pág.
196. SANTAMARÍA PASTOR: Principios de Derecho... I. Pág. 78.
SOUVIRON MORENILLA: Sobre la Administración pública... Págs.
131-134.
258 Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978.

126
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

nistración, que comprende también una parte de la acción

de otros órganos públicos que no tienen el carácter de Ad-
ministración pública.259
Esta posición ha sido, obviamente, rebatida por los par-
tidarios de la tesis estatutaria, que entienden que no puede
considerarse que, como consecuencia de la existencia de
esta actividad, se pueda hablar de una función administra-
tiva del Estado. Pues “la actuación material de la Adminis-
tración Pública propiamente tal es infinitamente más com-
pleja y proteica que la que realizan esos aparatos de apoyo,
limitada (...) a la gestión del personal y a los aspectos patri-
moniales interesantes a terceros”. A lo que se añade que
otras funciones administrativas desarrolladas por estos en-
tes, aquéllas que se vinculan al cumplimiento de sus fines
principales (policía de las cámaras, ejecución de sentencias
por los tribunales, etc.) quedan al margen de esa extensión
de las reglas propias del Derecho administrativo.260
Debe tenerse en cuenta que no todos los autores que
hemos visto que defienden la personalidad jurídica del
Estado, en vez de la Administración pública, extraen como
consecuencia la necesidad de una definición objetiva de la
Administración pública. Así, GARRIDO FALLA, que, como
ya vimos, era partidario de una tesis subjetiva de carácter

259 SANZ LARRUGA: La Administración pública... Pág. 196.

260 GARCÍA DE ENTERRÍA; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de...
Pág. 35. La misma postura TOLIVAR ALAS: Derecho administrati-
vo y... Pág. 17. ESCRIBANO COLLADO: ¿Crisis de los conceptos...
Pág. 179. Igualmente, para LAVILLA RUBIRA, las consideraciones
precedentes “no son incompatibles en absoluto con la concepción
subjetiva y estatutaria del Derecho administrativo. Éste seguiría
ciertamente siendo, en la posición expuesta, un Derecho propio
de determinadas personas jurídicas que tienen la condición de
Administraciones Públicas. El único efecto (...) sería el de que esas
personas jurídicas cuyo estatuto disciplina el Derecho adminis-
trativo no serían sólo las organizaciones burocráticas personifica-
das dependientes del poder ejecutivo, sino en los limitados ámbi-
tos materiales en los que operan, también las que, personificadas
asimismo, están al servicio de los órganos constitucionales y de
relevancia constitucional”. En Derecho de los contratos... Pág. 186.

127
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

orgánico, niega expresamente el carácter funcional de la

noción que nos ocupa. Apoyándose, para ello, en la consi-
deración de que la actividad materialmente administrativa
de los demás órganos del Estado es una simple actividad
medial e instrumental de la función propia de esos pode-
res. Y que su existencia no debe plantear mayor problema
dogmático, pues lo que ocurre simplemente es que el ám-
bito de la jurisdicción contencioso-administrativa y el del
Derecho administrativo no coinciden.261
Hay también una parte de la doctrina que niega que
esto suponga que la Administración constituye una fun-
ción, en cuanto consideran que la aplicación del Derecho
administrativo a estos órganos que no son Administración
Pública encuentra su fundamento en la forma de actua-
ción, en la utilización de unas reglas diferenciadas del De-
recho común e idénticas en su estructura a las de la Admi-
nistración Pública.262

261 GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho... I. Págs. 46-47.

262 En tal sentido se pronuncia A. PALOMAR OLMEDA, que conside-
ra que, “tal atribución deriva de dos premisas: una, la de que el
órgano en cuestión tiene una naturaleza pública indiscutible y dos,
el que su forma de actuación implica la actuación de los métodos
y formas del Derecho administrativo”. “Es evidente que sólo la
concurrencia simultánea de los dos requisitos propuestos, justifi-
ca la atribución del conocimiento de sus asuntos a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, atribución que se presenta así, no
como un puro accidente, sino como la consecuencia ineludible de
que un órgano de naturaleza pública actúe conforme a las mismas
reglas jurídicas que la Administración pública”. “Es la sustantivi-
dad propia de las reglas jurídicas la que determina la atribución a
los Tribunales Contencioso-Administrativos y no a los ordinarios,
ya que en patrimonio, contratación o personal estos órganos pú-
blicos –no encuadrados en la Administración pública convencio-
nal- actúan con reglas y métodos propios del Derecho administra-
tivo. Es esta utilización de los esquemas la que justifica la atribu-
ción, lo cual no significa retornar al criterio de la función, sino
que representa un paso más: es irrelevante la función, lo determi-
nante es la forma de actuación, que en el supuesto que se contem-
pla, supone la utilización de unas reglas diferenciadas del dere-
cho común e idénticas, en su estructura a las de la Administración
pública”. Derecho de la Función Pública. Dykinson. Madrid, quin-
ta edición, 2000. Págs. 75-76.

128
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

3. La actividad administrativa del gobierno

Otro argumento que se ha utilizado contra la tesis esta-

tutaria viene dado por la actividad del Gobierno sujeta a
Derecho administrativo. Crítica que tiene su origen en que
las fronteras entre Gobierno y Administración son impre-
cisas y poco claras, no pudiendo fijarse de forma tajante el
ámbito propio de uno y otra, en cuanto carecen de unos
límites claramente definidos.263
Esta confusión se ve además incrementada por el he-
cho de que la actividad realizada por el Gobierno no tiene
un carácter uniforme, sino que asume diferentes rasgos
según actúe en cumplimiento de funciones políticas o ad-
ministrativas. Lo que permite afirmar que en ocasiones el
Gobierno opera como un órgano político, dictando actos
políticos; y en otras actúa administrativamente, generando
actos administrativos.
Aunque el concepto de acto político es polémico y dis-
cutido, su reconocimiento en nuestro ordenamiento jurí-
dico es claro, pudiéndose encontrar en el Derecho positivo
diversos preceptos en los que aparece implícitamente re-
conocido. Si bien, obviamente, no se trata del viejo con-
cepto de acto político, que excluía totalmente el control
judicial de algunas actuaciones de la Administración, con-
tra el que tanto ha tenido que luchar la doctrina adminis-
trativa. Hoy supone tan sólo una limitación parcial de las
facultades de fiscalización de los tribunales, pero persis-

263 Como señala A. NIETO, “las fronteras entre la política y la Admi-

nistración son tan fluidas que no admiten mojones estables. El
ministro es un político, ciertamente, pero al tiempo es la cabeza
de la Administración y administra cada día, de la misma forma
que el Gobierno es un órgano político-constitucional y, sin embar-
go, más del cincuenta por cierto de su actuación es administra-
ción pura. Y a la inversa: los administradores colorean inevitable-
mente su obrar cotidiano con un sesgo político inconfundible, a
despecho de sus protestas de tecnicismo. Gobierno y Administra-
ción van de la mano”. La organización del desgobierno. Ariel. Bar-
celona, 1984. Pág. 5.

129
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

tiendo siempre algunos elementos susceptibles de control

(elementos reglados, derechos fundamentales, indemniza-
ciones que fueran procedentes).
Así, el art. 2. a LJ establece que el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que
se susciten en relación con la “protección jurisdiccional
de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinación de las indemnizaciones que fueran proce-
dentes, todo ello en relación con los actos de Gobierno o
de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autóno-
mas, cualesquiera que fuera la naturaleza de dichos actos”.
También se puede citar el art. 37. 5. a LPC, que excluye
el ejercicio del derecho de acceso a archivos y registros res-
pecto a los expedientes que “contengan información sobre
las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunida-
des Autónomas, en el ejercicio de sus competencias consti-
tucionales no sujetas al Derecho Administrativo”.
Posición que avala un sector importante de la doctri-
na, apoyándose para ello en la distinción entre un grupo
de actividad que es susceptible de control jurídico, y otra
que, en cuanto supone la adopción de decisiones política
en base a criterios no jurídicos, sino de oportunidad, sólo
puede generar responsabilidad política y no jurídica.264
Esto hacía que tradicionalmente se partiese de la con-
sideración de que el Gobierno está dotado de una doble
naturaleza, administrativa y política. Lo que permitía ex-
plicar en términos relativamente sencillos dicha dualidad.
El Gobierno en ocasiones es Gobierno en sentido estricto y
actúa dictando actos políticos, mientras que en otros es
Administración y dicta actos administrativos.
La cuestión deja, sin embargo, de parecer tan clara con
la promulgación de nuestra Norma Fundamental, que pa-
rece configurar al Gobierno y la Administración como en-

264 RUIZ RISUEÑO, F.: El proceso contencioso administrativo. Tercera

edición. Colex. Madrid, 1999. Págs. 127-137. SANTAOLALLA
LÓPEZ, F., en Comentarios a la Ley del Gobierno. Coordinador: C.
J. Fernández Carnicero. INAP. Madrid, 2002. Págs. 379-382.

130
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

tidades diferenciadas, pues regula a ambos en su Título IV,

separando claramente uno y otra, al establecer de forma
tajante que el “Gobierno dirige (...) la Administración civil
y militar” (art. 97 CE).265
Aunque esto no impidió en un primer momento que la
doctrina siguiese defendiendo la tesis de la doble naturale-
za del Gobierno,266 más recientemente la distinción entre
éste y la Administración comienza a ser enfatizada.
Así lo hizo, efectivamente, en primer lugar, la Exposi-
ción de Motivos LPC, según la cual la Constitución “confi-
gura al Gobierno de la Nación como un órgano eminente-
mente político que dirige la Administración y ejerce la po-
testad reglamentaria.
En el ordenamiento que tuvo su origen en el régimen
autocrático precedente se venía reduciendo el Gobierno al
órgano superior en el que culmina la Administración del
Estado y, en consecuencia, concibiéndolo como un mero
apéndice o prolongación de la misma, con la que compar-

265 Lo que supone, en opinión de L. PAREJO ALFONSO, que “la fun-

ción constitucional ejecutiva tiene una doble dimensión guberna-
tivo-directiva y administrativo-dirigida, cada una de ellas dotada
de una lógica propia, aunque compatible con la de la otra”. “Go-
bierno y Administración pública en la Constitución española”, en
La Administración pública española. Págs. 92-93.
266 Así, ENTRENA CUESTA considera que “el Gobierno tiene una do-
ble naturaleza: por una parte, cuando realiza una actividad política
se nos aparece como algo distinto de la Administración pública,
pero, por otra, en los restantes supuestos, forma parte de ésta y
constituye, precisamente, su órgano superior”. Curso de Derecho...
Pág. 30. J. DE ESTEBAN; y P. J. GONZÁLEZ-TREVIJANO conside-
ran que el “artículo 97 de la Constitución parece reconocer (...) que
existe una distinción funcional entre la actividad política y la ad-
ministrativa. La consecuencia de ello sería, por tanto, una clara de-
limitación entre Gobierno y Administración”. “Sin embargo, hay que
rechazar esta primera lectura, para, en una posterior más profunda,
acabar afirmando que la interpretación más correcta de los Títulos
IV y V de nuestra Norma Fundamental es que, en el nivel del Go-
bierno, no sólo es válida esa distinción, sino que el Gobierno debe
ser definido como un órgano político-administrativo. En efecto, en
él confluyen de forma interconexa estos dos aspectos”. Curso de
Derecho Constitucional Español III. Madrid, 1994. Pág. 318.

131
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

tiría, en buena medida, su naturaleza administrativa. El

artículo 97 de la Constitución arrumba definitivamente esta
concepción y recupera para el Gobierno el ámbito político
de la función de gobernar, inspirada en el principio de le-
gitimidad democrática. Se perfilan así con nitidez los ras-
gos propios que definen el Gobierno y la Administración
como instituciones públicas constitucionalmente diferen-
ciadas y los que establecen la subordinación de la Admi-
nistración a la acción política de dirección del Gobierno”.
Esta nueva manera de concebir la relación entre Go-
bierno y Administración fue duramente criticada por una
parte de la doctrina, que veía en ella una resurrección de la
vieja doctrina de los actos políticos, en la que latía el pro-
pósito de dejar a las autoridades políticas al margen de toda
responsabilidad por el funcionamiento de la Administra-
ción.267 Si bien fue, sin embargo, defendida por otros auto-

267 En tal sentido PARADA VÁZQUEZ, que considera que a esta posi-
ción hay que darle “una explicación simplemente política, porque
político parece haber sido el intento de separar el nivel de la Ad-
ministración y del Gobierno, configurando ésta como un núcleo
dominador o director, pero en cierto modo irresponsable del fun-
cionamiento de la máquina administrativa de la que jurídicamen-
te responderían únicamente los funcionarios. Hay varios indicios
en esta Ley (...) que permiten sospechar que lo que se pretendía,
en definitiva, era (...) resucitar el viejo concepto de acto político a
efectos de exención del control contencioso-administrativo, pero
además en mi opinión, conseguir para la clase política una cierta
exención de la responsabilidad personal que conlleva la dirección
de la Administración, localizándolo, fundamentalmente, en la cla-
se funcionarial, convertida así en chivo expiatorio del defectuoso
funcionamiento jurídico del sector público”. A lo que añade más
adelante que “pretender, como confiesa la Exposición de Motivos,
configurar la acción del Gobierno, estatal, autonómico y local como
una angélica función de dirección sin carácter administrativo, no
ejecutiva, sin mando real y responsabilidad jurídica, sólo política,
sobre el funcionamiento de las Administraciones públicas, en una
sorprendente interpretación del art. 97 de la Constitución en que
se enfatiza el término “dirección” de las Administraciones civil y
militar, pero que silencia la referencia a la “función ejecutiva”.
Una interpretación que da por supuesto que el término “dirección”
excluye la naturaleza administrativa y, por ello, no implica res-
ponsabilidad jurídica sobre el funcionamiento de la Administra-
ción, interpretación que va contra toda nuestra tradición política

132
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

res, que consideraban que, con ella, no se trataba de negar

la dimensión administrativa del Gobierno, sino, tan sólo,
de dar reconocimiento adecuado a la labor de dirección
que la Constitución le atribuye.268

desde los orígenes de nuestro constitucionalismo hasta hoy mis-

mo y que la doctrina constitucional rechaza explícitamente, pues
afirma con rotundidad que el Gobierno es también Administra-
ción pública. En todo caso esa tradición constitucional no viene
del franquismo como con toda falsedad dice la Exposición de
Motivos. Por el contrario, en nuestro Derecho público desde la
Constitución de Cádiz hasta hoy, lo mismo que en el constitucio-
nalismo francés o italiano, la autoridad electa es, a la vez, autori-
dad política y administrativa, es Gobierno y Administración, pues
siempre ha tenido una indiscutible doble naturaleza, de dirección
ciertamente, pero dirección entendida, no como la ocasional de
una orquesta, sino en más amplio de mando efectivo sobre la orga-
nización, de toma de decisiones y de asunción de la consiguiente
responsabilidad jurídica, unidad del nivel político y el adminis-
trativo sólo quebrado por la relativa independencia de los Ejérci-
tos organizados como corporaciones con su propia justicia mili-
tar. Esa mixtura de lo político y lo administrativo en la Adminis-
tración civil que es la esencia de la función ejecutiva ha llegado
siempre y sigue operando desde el Gobierno de la Nación hasta el
nivel de Dirección General y Gobernadores civiles, y en el ordena-
miento local se concretaba y concreta en la atribución de todas las
competencias municipales a los Plenos y Presidentes de las Cor-
poraciones locales”. “Ciertamente que este increíble intento de
configurar a la clase política como a un nuevo Pilatos que se lava
las manos de la función administrativa o ejecutiva, de lo que ha-
gan la Administración estatal, autonómica y locales, que sólo la
dirige a distancia, que no responde jurídicamente por ella, trasla-
dando toda la responsabilidad a los funcionarios, no podrá nunca
prosperar por las razones jurídicas que quedan dichas y otras de
simple operatividad y eficacia, pues no pueden existir organiza-
ciones sin mando efectivo y responsable, pero responsables jurídi-
camente y no solamente en las citas electorales”. Régimen Jurídico
de... Págs. 18-19 y 22-24. En la misma línea se ha pronunciado
también, JORDANO FRAGA, J.: “¿Jaque mate al acto político?”, en
Revista Española de Derecho administrativo 95, julio-septiembre
de 1997. Pág. 418.
268 En tal sentido PAREJO ALFONSO, que considera que no “se trata,
en modo alguno, ni del desconocimiento de la dimensión adminis-
trativa del Gobierno, ni de la recuperación –en favor de éste- de los
actos políticos. Mucho más simplemente: se trata sólo de repristi-
nar la dimensión del Gobierno (del Gobierno de cualquier nivel te-
rritorial), su función constitucional no administrativa y su papel

133
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Esta separación parece haber sido confirmada por la

legislación posterior, que regula en dos textos legales dife-
rentes al Gobierno (Ley del Gobierno269 ) y a la Administra-
ción (LOFAGE), e incluso en alguna jurisprudencia del Tri-
bunal constitucional.270
Sentada la diferenciación entre Gobierno y Adminis-
tración en dichos términos, queda abierta la puerta para
que un sector de la doctrina ataque la tesis estatutaria des-
de dicha dualidad, aduciendo que, si el Gobierno está so-
metido al Derecho administrativo, no formando parte de la
Administración sujeto, es porque dicha actividad es admi-
nistrativa en sentido objetivo.271 Lo que “demuestra la in-
necesariedad de que un órgano del Estado esté incluido en
la Organización administrativa estatal para que sea sujeto
de la actividad administrativa”.272
Esta crítica puede ser enervada desde la negación de la
certeza de la distinción entre Gobierno y Administración
que está en la base de la misma. Pues, aunque ha sido aco-

directivo de la correspondiente Administración. Ello no significa

que cuando los órganos del Gobierno operen como tales (no ejerzan
competencias administrativas) se sitúen más allá del Derecho; sig-
nifica, sencillamente, que está sujeto sólo a aquel Derecho al que
debe estarlo”. Objeto, ámbito... Pág. 36. Señala SÁNCHEZ BLANCO
que la “exposición de motivos de la LAP, desde la directa referencia
del art. 97 de la Constitución, es precisa en la delimitación entre el
ámbito político de la función de gobernar, inspirado en el principio
de legitimidad democrática, y el ámbito administrativo de la ejecu-
ción”. Los derechos ciudadanos... Pág. 82.
269 Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y
Funcionamiento del Gobierno.
270 Señala el Tribunal Constitucional que no “cabe entender que, por
“Gobierno”, el art. 107 comprenda, en general, el llamado Poder
Ejecutivo, incluyendo cualquier Administración pública, como
hace en cambio el art. 103 CE, pues Gobierno y Administración no
son la misma cosa y están perfectamente diferenciados en el pro-
pio Título IV en el que el art. 107 se inserta”. STC 204/1992, de 26
de noviembre de 1992. FJ. 2.
271 SOUVIRON MORENILLA: Sobre la Administración pública... Pág.
128.
272 SANZ LARRUGA: La Administración pública española... Pág. 201.

134
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

gida favorablemente por algún sector de la doctrina,273 di-

cha diferenciación no deja de ser discutida y discutible, y
ha recibido, por ello, la crítica de un relevante grupo de
autores, que rechazan esa separación entre Gobierno y

273 Así, PAREJO ALFONSO, considera que esta solución “no sólo es
legítima, sino que presenta la ventaja, frente a la de regulación
conjunta de ambas piezas, de resaltar la entidad propia de la pri-
mera en el orden constitucional y la solución de continuidad que
éste supuso respecto al régimen político franquista, cuya óptica
propia era cabalmente, para el entero complejo orgánico-funcio-
nal de que se trata, la de la Administración y cuya influencia iner-
cial –con repercusiones distorsionadoras – ha venido prolongán-
dose bajo aquel orden gracias a la pervivencia, en lo fundamental,
de la legislación reguladora de la Administración del Estado de
1957. En favor de la alternativa legislativa se suma, además, la
distribución territorial que de la potestad legislativa hace la Cons-
titución, en la que la reserva a las Cortes Generales de las bases
del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régi-
men estatutario de sus funcionarios (para la garantía, en todo caso,
de un tratamiento común ante ellas), así como –entre otros extre-
mos – el procedimiento administrativo común y el sistema de res-
ponsabilidad patrimonial de todas dichas Administraciones, ex-
cede de la dimensión competencial que le es propia, para condi-
cionar el ordenamiento del sistema administrativo; impone, en efec-
to y según se ha dicho, una legislación común, cuya lógica atra-
viesa (imponiendo la suya) la específica de cada una de las instan-
cias territoriales y que, por esta razón, asume una posición fun-
cional de norma de cabecera de las normas generales, autonómi-
cas y, en su caso, locales reguladoras de cualquiera de los extre-
mos mencionados (en calidad de prius lógico de éstas). Esta pers-
pectiva coloca bajo luz específica las remisiones a la Ley ordinaria
que, con motivo de la regulación diferenciada del Gobierno y la
Administración, se hacen en el Título IV, pues es claro que mien-
tras las relativas al Gobierno sólo tienen como criterio y referencia
la propia Constitución, las atinentes a la Administración General
del Estado deben inscribirse ya en el marco del bloque de constitu-
cionalidad que con aquélla forman lógicamente las bases y deter-
minaciones comunes de todas las Administraciones públicas”.
Gobierno y Administración... Págs. 113-114. T. GONZÁLEZ CUE-
TO considera que, sin “perjuicio de que Gobierno y Administra-
ción, director y dirigida, se encuentran íntimamente relacionados,
no son lo mismo, por lo que ha parecido conveniente separar la
regulación más específica de uno y otra, incluso formalmente, de-
dicando leyes diferentes a cada uno”. Comentarios a la Ley del
Gobierno. Coordinador: C. J. Fernández Carnicero. INAP. Madrid,
2002. Pág. 36. Por su parte SÁNCHEZ BLANCO, ha señalado que

135
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Administración, y siguen afirmando la doble naturaleza,

política y administrativa, del primero.274

el énfasis en la distinción entre Gobierno y Administración “ten-

drá efectos inducidos positivos para la reconducción al ámbito
estrictamente político de los componentes discrecionales y en la
consecuente profesionalización que tiene que producirse al segre-
garse el ámbito político del administrativo. Sus efectos finales
pueden contribuir a soslayar los condicionantes políticos sobre el
ámbito jurisdiccional”. Los derechos ciudadanos... Pág. 89. PALO-
MAR OLMEDA considera que la “aceptación de la necesidad de
diferenciar ambas figuras no es sólo una exigencia teórica, sino
también y, sobre todo, una necesidad de funcionamiento que deri-
va de factores diversos. Desde una consideración subjetiva, es lo
cierto que ambas figuras representan actores diferentes, con un
status diferenciado en sus reglas y en el alcance de las consecuen-
cias que se derivan de las mismas. Objetivamente hablando, es
necesario indicar que el papel atribuido al Gobierno es el de la
formulación de política, no su ejecución, que se atribuye a la Ad-
ministración”. “Y, por último, desde una consideración científica
de la organización y del trabajo, es necesario establecer con clari-
dad las reglas y pautas de la división del trabajo y la articulación
del mismo”. “La utilidad de esta diferenciación ha estado muy
matizada y oscurecida por el hecho de existir una franja común
entre ambos órganos e, incluso, en algunos momentos por la con-
fusión de las reglas de funcionamiento de uno y otro. Esta circuns-
tancia no debe, sin embargo, impedir la formulación real de la
misma que constituye un imperativo constitucional a la par que
una exigencia real de funcionamiento”. Derecho de la función...
Pág. 252.
274 Así SANTAMARÍA PASTOR señala que el “Gobierno es, evidente-
mente, un órgano constitucional, cabeza de uno de los poderes del
Estado y al que la CE atribuye numerosas competencias y potesta-
des concretas cuya regulación escapa al Derecho administrativo”.
“Pero es también, al propio tiempo, un órgano administrativo, el
primero y el más importante de los que integran la Administración
central: cuantitativamente, el mayor número de decisiones que adop-
ta versa sobre cuestiones típicamente administrativas; decisiones
íntegramente sujetas al Derecho administrativo y que pueden ser
impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa de for-
ma enteramente ordinaria y natural”. Principios de Derecho... I. Pág.
496. También, F. GONZÁLEZ NAVARRO, que considera que “los
dos términos de la alternativa –órgano constitucional, desde luego;
pero también órgano administrativo – son válidos para calificar al
Consejo de Ministros”. De tal forma que, “la expresión Administra-
ción General del Estado comprende también al Gobierno o Consejo
de Ministros (...). Y es que el Gobierno constituye precisamente la

136
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Si bien el obstáculo no quedaría con ello superado.

Pues aun considerando al Gobierno como Administración
se puede esgrimir la existencia de un sector de actividad
administrativa deslindado en base a un criterio funcional
y no subjetivo. En definitiva, la actividad realizada por el
Gobierno será política o administrativa, según sirva al cum-
plimiento de una misión política o una función adminis-
trativa.275
En contra de esta crítica, sin embargo, los partidarios
de la tesis estatutaria aducen que la “consideración de la
Administración Pública como una persona jurídica exige
y, al propio tiempo, justifica la exclusión de la misma de
una parte de la actividad de los órganos superiores de tipo
político. Estos órganos, especialmente el Gobierno, no son

cabeza de la organización administrativa del Estado”. Comentarios

a la ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y pro-
cedimiento administrativo común I. Escrita en colaboración con Gon-
zález Pérez, J. Civitas. Madrid, segunda edición, 1999. Págs. 178-
179. Por su parte, GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO considera que el
Gobierno, “sin perjuicio de que ostente también funciones políticas
actúa, asimismo, como órgano administrativo, no siendo de recibo
afirmar que Gobierno y Administración son instituciones diferen-
tes, como hace la exposición de Motivos de la LPC (por más que su
regulación separada en la LG parezca profundizar la diferencia)”.
En Régimen jurídico de... Pág. 32. Por último citaremos a M. GAR-
CÉS SANAGUSTÍN, que entiende que la “acción gubernamental se
configura (...) como un espacio de autonomía inmune a las injeren-
cias de otros órganos constitucionales, que se materializa en la adop-
ción de líneas y estrategias de actuación ejecutiva, sin perjuicio del
carácter sedicentemente administrativo que le atribuye la Constitu-
ción, como órgano terminal del conjunto de la Administración pú-
blica y, por lo tanto, velis nolis, el Gobierno es también Administra-
ción General del Estado”. “El Gobierno”, en La Administración pú-
blica española. Director: J. Rodríguez-Arana Muñoz. INAP. Madrid,
2002. Pág. 164.
275 Como señala RUIZ RISUEÑO, “nuestra Constitución ha distingui-
do claramente entre la función política o de Gobierno y la función
administrativa, y tales funciones, aunque encomendadas a los mis-
mos órganos, son diferentes y, en consecuencia, requieren un tra-
tamiento distinto, tanto por su propio contenido, como por su pos-
terior control”. El proceso contencioso... Pág. 125.

137
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

sólo eventualmente órganos de la Administración Pública

(aspecto bajo el cual su actividad está sometida al Derecho
Administrativo), sino que cumplen, además, otras funcio-
nes que nada tienen que ver con la Administración públi-
ca en cuanto persona”.
A lo que añaden que lo “que sucede en estos casos es
que en los titulares de estos órganos superiores de la Admi-
nistración Pública concurre, al propio tiempo, la condi-
ción de comisionados del “propietario del poder”, la “con-
fianza” parlamentaria en nuestro sistema (arts. 99, 101, 112,
113 y 114 de la Constitución) para ejercer dicho poder. La
concurrencia de esta doble condición explica que tales in-
dividuos actúen unas veces en cuanto titulares del órgano
administrativo (en cuyo supuesto su actividad se imputa a
la Administración como persona y está sujeta al Derecho
Administrativo: todos los reglamentos, actos y contratos
administrativos procedentes del Consejo de Ministros) y
otras como personas que integran un centro de competen-
cias constitucionales como comisionados políticos del “pro-
pietario del poder” (en cuyo caso su actividad está someti-
da al Derecho Constitucional)”.276

4. La actividad administrativa de los sujetos

privados
Otro punto desde el que se ha atacado la tesis estatuta-
ria es la existencia de actividad administrativa desarrolla-
da por sujetos privados.277
Aquí habría que distinguir, en realidad, dos supuestos
diferentes. El primero de ellos es la posibilidad de que su-
jetos privados, como por ejemplo los concesionarios de

276 GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ-RODRÍGUEZ: Curso de... (oc-

tava edición, 1997). Págs. 30-31.
277 MARTÍN MATEO, R.: “La sustantividad del Derecho administrati-
vo”, en Revista de Administración Pública 53, mayo-agosto de 1967.
Págs. 40-42.

138
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

servicio público, ejerciten potestades administrativas, es-

tando, en tal medida, sujetos al Derecho administrativo.
A dicho supuesto se refiere en el Derecho positivo el
art. 2. d LJ, que establece que el “orden jurisdiccional con-
tencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se
susciten en relación con”: d) “Los actos administrativos de
control o fiscalización dictados por la Administración con-
cedente, respecto a los dictados por los concesionarios de
los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potes-
tades administrativas conferidas a los mismos, así como lo
actos de los propios concesionarios cuando puedan ser re-
curridos directamente ante este orden jurisdiccional de
conformidad con la legislación sectorial correspondiente”.
Solución jurídica que, pese a venir referida expresa-
mente sólo a los concesionarios de servicio público, se debe
considerar extendida a todos los supuestos análogos al
mismo.278
Esto supondría que existen supuestos de administra-
ción en sentido objetivo, pues se trataría de actividad ad-
ministrativa, que se rige por el Derecho administrativo y se
enjuicia por la jurisdicción contencioso-administrativa,
pero que es desarrollada por entidades que no son Admi-
nistraciones públicas en sentido subjetivo.
En contra de esta crítica los defensores de la tesis esta-
tutaria señalan que se trata de simples supuestos de dele-
gación del ejercicio de funciones públicas por parte de la
Administración. De tal forma que ese sujeto privado no
estaría actuando como tal, ni ejercita poderes propios, sino

278 AYALA MUÑOZ, J. M.; FERNÁNDEZ-DAZA ALVEAR, J. M.; GAR-

CÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.; GUTIÉRREZ DELGADO, J. M.;
HUESCA BOADILLA, R.; IRURZU MONTORO, F.; RIVERO GON-
ZÁLEZ, M.; SANZ GANDASEGUI, F.; TORRES FERNÁNDEZ, J. J.;
VEGA LABELLA, J. I. (en adelante AYALA MUÑOZ y otros): Co-
mentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
de 1998. Aranzadi, segunda edición. Pág. 129. GONZÁLEZ-VA-
RAS IBÁÑEZ, S.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa. Tecnos. Madrid, 1999. Pág. 81.

139
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

que lo hace como órgano, delegado o agente de la Admi-

nistración en virtud de una transferencia por parte de ésta
de poderes originariamente administrativos.279
Frente a ello, los autores críticos con dicha teoría, se-
ñalan que dicho fenómeno quedaría explicado de forma
sencilla, sin necesidad de recurrir a la tesis de la delega-
ción de funciones por parte del Estado, si se parte de una
concepción objetiva de administración pública.280
El segundo supuesto es de más difícil clasificación, en
cuanto ni puede incluirse en sentido estricto en la realiza-
ción de funciones administrativas por sujetos privados, ni
tampoco puede incluirse fácilmente en el de los órganos
estatales que desarrollan actividad materialmente adminis-
trativa. Pues viene referido a sujetos en los que se fusionan
lo público y lo privado, haciendo imposible su clasifica-
ción en ninguna de esas esferas. Nos estamos refiriendo,
claro está, a las Corporaciones de Derecho público.
Estas entidades, de naturaleza siempre discutida, se ca-
racterizan por ser representativas de los intereses de deter-
minados colectivos, por lo que en principio están llamados
a tutelar intereses esencialmente privados, aunque no de-

279 Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA; FERNÁNDEZ-RODRÍGUEZ que

se trata de simples supuestos de delegación. “El delegado (que
puede ser otra Administración pública o, incluso, un simple suje-
to privado) actúa en el ámbito de la delegación como si fuera la
propia Administración pública delegante. Dentro de este concreto
ámbito, las relaciones jurídicas que se traben entre los particula-
res y el delegado serán, también, administrativas, aunque en este
último sea formalmente un sujeto privado”. Curso de... (octava
edición, 1997). Págs. 41-42. En la misma línea, PAREJO ALFON-
SO: El concepto de... Pág. 147.
280 En tal sentido GONZÁLEZ NAVARRO, que señala que, en “cual-
quier caso, cuando el problema se analiza desde una concepción
objetiva del Derecho administrativo empieza a perder virulencia
en cuanto que el hecho de probar o no la posibilidad de delegar o
descentralizar funciones administrativas en favor de particulares
deja intacto siempre el problema conceptual, en cuanto que lo esen-
cial no es ya la presencia de una Administración pública sino el
ejercicio efectivo de funciones administrativas de trascendencia
pública”. Derecho administrativo... Tomo I. Pág. 153.

140
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

jen de carecer de alguna relevancia pública. Pero, sin em-

bargo, aparecen revestidos de una personalidad jurídica de
derecho público; no dependen exclusivamente de la volun-
tad de las personas que la integran, sino que el ordenamien-
to jurídico configura en parte su organización y funciones;
y, lo que es más importante para nosotros, ejercen algunas
funciones públicas. Lo que dificulta la incardinación de los
mismos tanto en el ámbito de lo público como de lo priva-
do, pues en cierto modo pertenecen en parte a ambos.
El propio Tribunal Constitucional nos da cuenta de esta
doble naturaleza, señalando que “son corporaciones secto-
riales que se constituyen para defender primordialmente los
intereses privados de sus miembros, pero que también atien-
den a finalidades de interés público, en razón de las cuales
se configuran legalmente como personas jurídico-públicas
o corporaciones de Derecho público cuyo origen, organiza-
ción y funciones no dependen sólo de la voluntad de los
asociados, sino también, y en primer término, de las deter-
minaciones obligatorias del propio legislador, el cual, por lo
general, les atribuye asimismo el ejercicio de funciones pro-
pias de las Administraciones territoriales o permite de estas
últimas recabar la colaboración de aquéllas mediante dele-
gaciones expresas de competencias administrativas, lo que
sitúa a tales Corporaciones bajo la dependencia o tutela de
las citadas Administraciones territoriales titulares de las fun-
ciones o competencias ejercidas por aquéllas”.
“Cierto es que el carácter de Corporaciones públicas
(...) no logra oscurecer la naturaleza privada de sus fines y
de sus cometidos principales (...). Pero no es menos verdad
que la dimensión pública de los entes colegiales, en cuya
virtud, (...) están configurados por la Ley bajo formas de
personificación jurídico-pública (...), les equipara sin duda
a las Administraciones públicas de carácter territorial, si
bien tal equiparación quede limitada a los solos aspectos
organizativos y competenciales en los que se singulariza y
concreta la dimensión pública de aquéllos”.281

281 STC 20/1988, de 18 de febrero de 1988. FJ. 4.

141
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

En nuestro Derecho positivo, la determinación de la

naturaleza jurídica de estos entes se resolvió, en un primer
momento, a favor de su consideración como Administra-
ciones públicas. Pues el art. 1. 2. C de la vieja ley jurisdic-
cional282 establece que se “entenderá a estos efectos por
Administraciones públicas: (...)
c) Las Corporaciones e Instituciones públicas someti-
das a la tutela del Estado o de alguna Entidad local”.
En el ámbito doctrinal la cuestión ha sido, y sigue sien-
do, bastante controvertida. Pudiéndose distinguir hasta tres
tesis diferentes sobre la cuestión. Una primera posibilidad
sería considerar que se trata de auténticas Administracio-
nes públicas. En este sentido se sitúan una serie de auto-
res, cuyas posiciones no pueden reducirse, a nuestro jui-
cio, a una única teoría, pues aunque tienen en común la
conclusión de considerar estos entes como Administración
pública, utilizan argumentos diferentes. Por ello, hay que
hablar más bien de un grupo de tesis. No ocurre así, sin
embargo, con las otras dos respuestas a esta cuestión que
examinaremos luego. Pues, pese a que entre sus defenso-
res se pueden encontrar algunas ligeras discrepancias, son
mucho más uniformes, de tal modo que las diferencias entre
los autores que las defienden no pasan de ser simples ma-
tizaciones, que no impiden que puedan ser englobadas en
el marco de una teoría común.
Volviendo a la primera tesis, algunos autores deducen
que estos entes son Administraciones públicas del encua-
dramiento de estos entes en la organización de la Adminis-
tración pública. Esta posición fue defendida en un primer
momento por BAENA DEL ALCAZAR, que posteriormente
matizará esta opinión. Este autor basaba su posición en que
estas entidades están encuadradas en la organización ad-
ministrativa general, dado que gozan de potestad de impe-
rium que ejercen en nombre propio, son creadas por el Es-

282 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, de

27 de diciembre de 1956.

142
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

tado, y tienen obligación de cumplir el fin que tienen en-

comendado bajo el control del Estado.283
Dentro de este mismo grupo de tesis encontramos otros
autores que parecen calificar estos entes como Administra-
ción pública por ejercer un poder público similar al que
ejercen las demás sujetos que son considerados como tales
(MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, BOQUERA OLIVER).284
En segundo lugar, hay otro grupo de autores que consi-
deran que estas entidades son entes públicos, que no for-
man parte de la Administración. Para estos autores, lo que
caracteriza a las Corporaciones públicas es el ejercicio de
funciones públicas como propias, que le son atribuidas por
el ordenamiento jurídico en régimen de descentralización.
Esto no impide que desarrollen otras funciones privadas y
asistenciales que realizan con carácter asociativo, pero es-
tas últimas son irrelevantes para definir estas instituciones.
A esto añaden que no cabe integrar estas entidades,
pese a que tienen por lo dicho anteriormente una clara
naturaleza jurídico-pública, en la Administración pública.
Dado que no se encuadran en la organización estatal. Ese

283 BAENA DEL ALCÁZAR, M.: Los colegios profesionales en el De-

recho administrativo español. Montecorvo. Madrid, 1968. Págs.
27-63.
284 MARTÍNEZ-LÓPEZ MUÑÍZ, J. L., que considera que las corpora-
ciones de Derecho público constituyen “organizaciones de base
asociativa pero de adscripción obligatoria, que son, por ello, neta-
mente diferentes de las que emergen del ejercicio del derecho fun-
damental de asociación o del de sindicación proclamados en los
art. 22 y 28 de nuestra Constitución; unas organizaciones, en suma,
auténticamente jurídico-públicas, que ejercen un poder público
no diferente del que es propio y característico de las demás Admi-
nistraciones públicas, sin perjuicio de que el Derecho administra-
tivo que las rige contenga amplias remisiones o aperturas expre-
sas o implícitas al Derecho privado, en razón de la ausencia de
una presencia suficientemente importante de los intereses públi-
cos que a las técnicas jurídico-públicas corresponde proteger y
garantizar”. “Naturaleza de las Corporaciones públicas profesio-
nales”, en Revista Española de Derecho administrativo 39, octu-
bre-diciembre de 1983. Págs. 606-607. En la misma línea: BOQUE-
RA OLIVER: Derecho administrativo. Págs. 89-90 y 385.

143
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

encuadramiento exigiría la inserción organizativa del ente

en el cuadro del otro, lo que no ocurre en nuestro caso. Sin
que pueda considerarse que una mera delegación o trans-
ferencia de tareas y potestades originariamente adminis-
trativa equivale a ese encuadramiento. Esta tesis ha sido
formulada por ARIÑO ORTIZ y SOUVIRON MORENI-
LLA,285 y ha sido aceptada por un sector importante de la
doctrina.286
Por último, existe una tercera tesis que procede de FER-
NÁNDEZ RODRÍGUEZ287 que resalta la base privada de
estos entes. Esta teoría aparece formulada en el Curso de
Derecho administrativo escrito por éste conjuntamente con
GARCÍA DE ENTERRÍA en los términos que vamos a expo-
ner a continuación.
Para estos autores las Corporaciones públicas son enti-
dades de base privada, que sirven fines esencialmente pri-
vados (los intereses de sus miembros, si bien no como in-
tereses individuales de cada uno de ellos, sino como inte-
reses objetivos del conjunto del colectivo).
Estos entes se constituyen bajo una forma jurídica pú-
blica de personificación, lo que supone desde el punto de
vista negativo “la exclusión de los cauces privados de for-
mación de entes corporativos”; y desde el punto de vista
positivo, que se “remite la configuración del ente, no a la
eficacia dispositiva de la voluntad privada manifestándose
en un acuerdo asociativo, sino a una norma jurídica espe-

285 ARIÑO ORTIZ, G.; y SOUVIRON MORENILLA, J. M.: Constitución

y Colegios profesionales. Unión editorial. Madrid, 1984. Págs. 127-
144.
286 SALA ARQUER, J. M.: “Las corporaciones de Derecho público”, en
La Administración pública española. Págs. 584-589. GARCÍA GÓ-
MEZ DE MERCADO, en Régimen jurídico de las Administraciones...
Pág. 1119. JIMÉNEZ DE CISNEROS CID: Los organismos autóno-
mos... Págs. 95-96. AYALA MUÑOZ y otros: Comentarios a la Ley...
Pág. 127.
287 Véase FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: “Sobre la naturaleza de
las Comunidades de regantes”, en Revista Española de Adminis-
tración pública 2 (julio-septiembre de 1974). Pág. 292.

144
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

cífica, que puede ser ad hoc para cada ente o referirse a

una familia de Corporaciones”.
De este modo, el ordenamiento jurídico “impone más
o menos agotadoramente su constitución; integra en ellas
coactivamente a quienes van a ser sus miembros, pero con
ello no persigue de modo necesario una finalidad adminis-
trativa estrictamente tal. Simplemente se considera (...) que
hay un interés público en la existencia de un sistema de
Corporaciones configuradas legalmente y sustraídas, por
ello mismo, al principio de libertad de formación y organi-
zación que resulta del principio asociativo puro”.
Esto no impide que los intereses de esa Corporación
sigan siendo privados. Como tampoco afecta a ese carácter
el hecho de que se les atribuya, bien por el ordenamiento
jurídico o por delegación expresa de la Administración, el
ejercicio de determinadas funciones públicas.
Lo que les permite concluir que estos entes son Admi-
nistraciones públicas, pero sólo en la medida en que ejer-
citan potestades públicas. O más técnicamente, no son Ad-
ministraciones públicas en sentido estricto, sino agentes
descentralizados de la Administración de la que reciben
por delegación el ejercicio de alguna función propia de
aquélla.288
Esta tesis es compartida por un sector importante de la
doctrina.289 Pero también ha recibido algunas críticas.290

288 GARCÍA DE ENTERRÍA; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de...

Págs. 383-389.
289 DE LA MORENA Y DE LA MORENA, L.: Curso de Derecho admi-
nistrativo. Madrid, 1989. Págs. 49-50. ENTRENA CUESTA: Curso
de... Vol. I/2 (1989). REQUERO IBAÑEZ, J. L.: “Las corporaciones
de Derecho público en el proceso contencioso-administrativo”, en
Los colegios profesionales. Administración corporativa. Obra co-
lectiva de la que este mismo autor es director. CGPJ. Madrid, 2001.
Págs. 81-82.
290 Así, PARADA VÁZQUEZ considera que la calificación de las Cor-
poraciones públicas de este modo “está originando una cierta con-
fusión doctrinal e indefensión judicial, porque conduce a un con-
cepto muy estrecho de lo que ha de entenderse como su actividad
pública fiscalizable por la Jurisdicción Contencioso-administrati-

145
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

La Jurisprudencia no se ha pronunciado de forma muy

clara, aunque en algunos casos parece mostrarse partidaria
de la consideración de estas entidades como entes de base
privada.
Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que las Cor-
poraciones de Derecho público “son corporaciones secto-
riales de base privada, esto es, corporaciones públicas por
su composición y organización, que, sin embargo, realizan
una actividad que en gran parte es privada, aunque tengan
atribuidas por la ley o delegadas algunas funciones públi-
cas”.291
En sentido similar, el Tribunal Supremo ha afirmado
que estas entidades son “sólo Administraciones públicas
secundum quid, es decir, únicamente en la medida en que
son titulares de funciones públicas atribuidas por la ley o
delegadas por actos concretos de la Administración, y no
en cuanto a los aspectos relativos a su naturaleza básica-
mente privada en relación con la representación y defensa
de intereses privados”.292
Habiendo negado, además, expresamente, en alguna
sentencia que estas entidades sean Administraciones pú-
blicas o entes públicos descentralizados.
Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que las Cor-
poraciones públicas son “siempre de carácter público o
personas jurídico públicas, porque, pese a la base común
asociativa de todas las personas jurídicas, persiguen fines
más amplios que las de simple interés particular o privado,
concediéndoles por ello legalmente ciertas atribuciones o
potestades – especie de delegación del poder público- para

va”. A lo que añade que, “igualmente sirve de excusa para que

determinados Ministerios incumplan sus funciones de tutela y de
responsabilidad que el ordenamiento les asigna en la organización
de estas Corporaciones”. Por lo que concluye afirmando que esta
tesis constituye “una peligrosa regresión”. Derecho administrativo
II. Págs. 342-343.
291 STC 123/87, de 13 de junio de 1987. FJ. 3.
292 STS de 25 de junio de 2001. RCJ 2001-8747. FJ. 4.

146
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

que puedan realizar aquellos fines y funciones, que no sólo

interesan a las personas asociadas o integradas, sino a las
que no lo están, pero que pueden verse afectadas por la
actuación del ente.
No por eso, sin embargo, se ha llegado a concluir que
esas Corporaciones se integran en la Administración, ni
tampoco que pueden ser considerados como entes públi-
cos descentralizados”.293
Menos explícito aún es el Derecho positivo, que re-
nuncia a terciar en esta polémica. Si bien, a nuestro enten-
der, dificulta la admisión de la primera postura, esto es, la
consideración de estas entidades como Administraciones
públicas.
Así, la LJ, no las incluye entre éstas en su art. 1. 2, sino
que se refiere a las mismas en el art. 2 C, que establece que
el orden jurisdiccional Contencioso-administrativo cono-
cerá de las cuestiones que se susciten en relación con los
“actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho
público, adoptados en el ejercicio de las funciones públi-
cas”. Esto es, las sujeta a la jurisdicción contenciosa única-
mente en la medida en que ejerzan potestades públicas.
Solución similar a la que adopta la LPC, que tampoco
incluye estos entes en el listado de su art. 2. 1, que deter-
mina que se entiende por Administraciones Públicas. Sino
que se refiere a ellos en su Disposición Transitoria Prime-
ra, según la cual las “Corporaciones de Derecho Público
representativas de intereses económicos y profesionales
ajustarán su actuación a su legislación específica. En tanto
no se complete esta legislación les serán de aplicación las
prescripciones de esta Ley en lo que proceda”.

293 STC 89/1989, de 11 de mayo de 1989. FJ. 4. Por su parte, el Tribu-

nal Supremo ha negado el carácter de Administraciones públicas
de estas entidades, declarando que estos entes “no se integran en
la Administración del Estado ni en ninguna otra Administración
territorial, al gozar de personalidad jurídica propia independiente
de aquéllas, dada su naturaleza de Corporaciones sectoriales de
base privada”. STS de 30 de abril de 2001. RCJ 2001-4300. FJ. 2.

147
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Esta interpretación no es, sin embargo, tampoco pacífi-

ca, pues algunos autores consideran que las Corporaciones
de Derecho público estarían incluidas en la referencia que
realizan ambos textos legales a las entidades de Derecho
público vinculadas o dependientes de las Administraciones
territoriales.294 Mientras que otros niegan tal inclusión.295
En el momento actual nos parece que resulta muy difí-
cil mantener que puedan ser calificadas como Administra-
ciones públicas, pues tanto la legislación como la jurispru-
dencia parecen haberse desmarcado de dicha tesis. Las otras
dos posturas se apoyan en sólidos argumentos, por lo que
sin entrar en esta disputa, podemos concluir que van a poder
ser consideradas como entes públicos o como entidades de
base privada. A lo que algunos autores añaden que no pue-
de entenderse que estos entes actúan en todo caso como
delegados de la Administración cuando realizan funcio-
nes públicas, pues en algunos casos ejercitan potestades

294 GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., en Ley de la Jurisdicción Con-

tencioso-administrativa. Coordinador B. Pendás García. Praxis.
Barcelona, 1999. Págs. 90-92. En tal sentido, señala PAREJO AL-
FONSO que, “aun cuando el precepto legal pretenda referirse al
fenómeno de la descentralización funcional- lo cierto es que el
efectivamente acotado es mucho más extenso, comprendiendo in-
cluso y en principio, las entidades corporativas o de base asociati-
va (como los colegios profesionales). Incurre aquí, pues, la ley en
una importante imprecisión. Afortunadamente, su disposición tran-
sitoria primera se refiere concretamente a las Corporaciones de
Derecho público representativas de intereses económicos y profe-
sionales, para remitirlas a su legislación específica, solventando
así el problema”. Objeto, ámbito de... Pág. 37.
295 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Con-
tencioso-administrativa I. Tercera edición. Civitas. Madrid, 1998.
Pág. 185. ESTEVE PARDO, J., en Comentarios a la Ley de la Juris-
dicción Contencioso-administrativa. Dirigidos por J. M. Santos Vi-
jande. EDERSA. Madrid, 1999. Págs. 57-58. SALA ARQUER: Las
corporaciones de... Págs. 593-597. GARCÍA GÓMEZ DE MERCA-
DO, en Régimen jurídico de... Pág. 37. BAENA DE ALCAZAR, M.,
en Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Obra de la que el mismo es director. Primera edición. Trivium.
Madrid, 1999. Págs. 27-28. COBO OLVERA, T.: Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas. El Consultor de los Ayuntamien-
tos y de los Juzgados. Madrid, 1999. Pág. 49.

148
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

administrativas propias, que le son atribuidas directamen-

te por el ordenamiento jurídico, por lo que no se puede
hablar, en tales casos, de delegación.296
Negado su carácter de Administraciones públicas y que
actúen siempre que realizan funciones públicas como de-
legados de la Administración, algunos autores afirman que,
cuando éstas se sujetan al Derecho administrativo, lo ha-
cen en virtud de un criterio funcional, esto es, porque de-
sarrollan funciones administrativas. En tal sentido, alguna
doctrina ha señalado que estos supuestos se pueden in-
cluir en el ámbito propio de nuestra disciplina porque for-
man parte de la función administrativa (BREWER CA-
RÍAS),297 o, dicho en otras palabras, son un supuesto de
administración objetiva (ARIÑO ORTIZ).298

5. Repercusiones de las nuevas tendencias del

Derecho administrativo en el Derecho español
5. 1. La huida del Derecho administrativo en el Derecho
español
Ya se examinó en otro lugar de esta obra como la rup-
tura de la equivalencia imperante en el Derecho clásico

296 BOQUERA OLIVER considera que no “puede afirmarse que todos

los sujetos que disponen de poder administrativo, y no son el Esta-
do, las Provincias, los Municipios u otras entidades que tradicio-
nalmente han estado dotados de aquél, lo han recibido por delega-
ción de los anteriores. Todo delegado debe poder mostrar la deci-
sión o acto de delegación del delegante. Quien en lugar de un títu-
lo de delegación de poder administrativo, puede mostrar un pre-
cepto legal que le confiera dicha clase de poder, no es una Admi-
nistración pública. Algunos autores consideran delegados de la
Administración pública a personas jurídicas que han recibido de
las leyes poder administrativo. Esta explicación, disconforme con
la realidad, suele hacerse con el propósito de mantener concep-
ciones subjetivas (orgánicas y personalistas) del Derecho admi-
nistrativo cuando las circunstancias ya no lo permiten”. Derecho
administrativo. Págs. 89-90.
297 BREWER-CARÍAS: La interaplicación del... Págs. 46-47.
298 ARIÑO ORTIZ, G.: “Corporaciones profesionales y Administración
pública”, en Revista de Administración pública 72, septiembre-di-
ciembre de 1973. Págs. 70-71.

149
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

entre actividad administrativa, Derecho administrativo y

forma privada de personificación, dio lugar a un creciente
recurso de la Administración al Derecho privado, que ge-
neró un preocupante proceso de huída del Derecho admi-
nistrativo. También fueron examinados en ese momento
los argumentos doctrinales a favor y en contra de la exis-
tencia de una reserva de Derecho administrativo, que en-
tendemos no es preciso reproducir de nuevo. Nos corres-
ponde, por ello, examinar tan sólo el tratamiento que del
tema realiza nuestro Derecho positivo.
Para ello, debemos preguntarnos, en primer lugar, si
existe en nuestra Norma Fundamental una reserva de De-
recho administrativo. Ciertamente se pueden encontrar un
conjunto de preceptos constitucionales que apuntan hacia
esa línea.
Así, en primer lugar, se puede citar el art. 103. 3 CE,
que establece que la “ley regulará el estatuto de los funcio-
narios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo
con los principios de mérito y capacidad, las peculiarida-
des del ejercicio de su derecho a la sindicación, el sistema
de incompatibilidades y las garantías de imparcialidad en
el ejercicio de sus funciones”.
También, en segundo lugar, el art. 153 c CE, que esta-
blece que el “control de la actividad de los órganos de las
Comunidades Autónomas se ejercerá:
(...) c) Por la jurisdicción contencioso-administrativa,
el de la administración autónoma y sus normas reglamen-
tarias”.
Citaremos también, por último, el art. 149. 1. 18 CE,
que establece que el “Estado tiene competencia exclusiva
sobre las siguientes materias:
(...) 18ª. Las bases del régimen jurídico de las Admi-
nistraciones públicas y del régimen estatutario de sus fun-
cionarios que, en todo caso, garantizarán a los administra-
dos un tratamiento común, ante ellas; el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las especialidades
derivadas de la organización propia de las Comunidades
Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa, legis-
lación básica sobre contratos y concesiones administrati-

150
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

vas y el sistema de responsabilidad de todas las Adminis-

traciones públicas”.
No parece que existan muchas dudas de que en dichos
preceptos están latentes un conjunto de instituciones pro-
pias y características del Derecho administrativo (funcio-
nario público, procedimiento administrativo, contrato ad-
ministrativo, etc.).
Si bien esto no proporciona un argumento decisivo,
pues cabe cuestionarse si dicha inclusión responde a un
propósito deliberado y consecuente del legislador consti-
tuyente, o si se trata de la simple adopción nominal de
expresiones usuales y aceptadas en la época de la redac-
ción de la Norma Máxima, que carecen, en realidad, de un
propósito intencional de consagrar dichas instituciones.299
Por lo demás, la posibilidad de que la Administración
recurra al Derecho privado y, con ello, de que se produzca
esa temida huída del Derecho administrativo, se deduce
fácilmente del art. 2. 1 LPC, que, como ya vimos al estable-
cer que se debe entender por Administración Pública, se

299 En tal sentido MUÑOZ MACHADO, que considera que realmente

“la Constitución ha dejado al legislador una amplísima libertad de
configuración del régimen jurídico de la Administración. La Cons-
titución emplea algunos conceptos que remiten a categorías dog-
máticas, desde luego, como “régimen estatutario” de los funciona-
rios (art. 149. 1. 18º), “procedimiento administrativo” (art. 106),
“jurisdicción contencioso-administrativa” (art. 153), etc. Pero, como
ocurre con otros conceptos, es difícil reconocer en ellos una pre-
tensión “originalista” del constituyente. Es decir, no hay ningún
indicio de que el constituyente quisiera imponer al legislador or-
dinario que regulara dichas instituciones precisamente según es-
taban configuradas en el Derecho positivo coetáneo con la aproba-
ción de la Constitución. Los jueces y autores americanos de los
que procede la elaboración de ese método originalista, siempre
han contado, al menos, con datos expresos de los debates del Con-
greso constituyente. En nuestro caso una investigación de tal cla-
se está por hacer. Pero si se concluyera con resultados positivos,
acertaríamos a contar con media docena de conceptos cuyo signi-
ficado estaría predeterminado por las regulaciones preconstitu-
cionales, y poco más. Ni se podría concluir también que tales re-
gulaciones han quedado petrificadas y son inamovibles, ni que el
régimen de las instituciones correspondientes es invariable”. Tra-
tado de... Pág. 62.

151
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

refiere, por un lado, a la Administración General del Esta-

do, a la Administración de las Comunidades Autónomas y
a las Entidades que integran la Administración Local; y,
por otro, a las Entidades de Derecho Público con persona-
lidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cual-
quiera de las anteriores. Estableciendo que estas últimas
“sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan
potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su
actividad a lo que dispongan sus normas de creación”.
Esto supone distinguir dos tipos de Administraciones
públicas: una que lo son de modo incondicionado (Admi-
nistraciones territoriales) y otros que lo son sólo en la me-
dida en que realizan potestades administrativas o sus nor-
mas reguladoras así lo establezcan.300
Esto no supone una entrega incondicionada a la deci-
sión del legislador de la determinación del régimen públi-
co o privado de estas últimas, pues a éste le es oponible el
límite del ejercicio de potestades administrativas, que se
convierte, así, en la principal barrera a la libertad organi-
zativa de la Administración y, en consecuencia, a la huida
del Derecho administrativo.301
Ahora bien, el criterio del ejercicio de potestades ad-
ministrativas no proporciona una base excesivamente sóli-

300 En tal sentido, PAREJO ALFONSO señala refiriéndose a las Entida-

des de Derecho vinculadas o dependientes de alguna de las Admi-
nistraciones territoriales, que “las organizaciones así muy imper-
fectamente acotadas no son administraciones públicas de forma in-
condicionada (cual sucede en el caso de las Administraciones terri-
toriales aludidas en el núm. 1 del art. 29 y sí sólo en determinada
medida; concretamente, en la medida en que ejerzan potestades
administrativas. Pues únicamente cuando ejerzan estas potestades
su actividad queda sujeta a la Ley, sometiéndose en el resto de su
actividad a lo que dispongan sus normas de creación”. Objeto, ám-
bito de... Pág. 37. En la misma línea, señala J. LEGUINA VILLA que
Administraciones “en sentido propio” lo son para la LPC sólo las
territoriales. “Prologo”, al libro Legislación General de Régimen Ju-
rídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo Común. Tecnos. Tercera edición, 1995. Pág. 15.
301 MARTÍN REBOLLO, L.: Leyes Administrativas. Décima edición,
2004. Aranzadi. Pág. 386.

152
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

da, que permita dar solución al citado problema.302 Entre

otras razones, porque no existe tampoco un criterio muy
firme de que debe entenderse por tales.
Así, para algunos es la capacidad de crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas de forma unilateral.303 Otros,
sin embargo, diferencian las potestades administrativas del
ejercicio de autoridad. De tal forma que este último sería el
poder de decidir de forma unilateral y obligatoria. Mien-
tras que las “potestades administrativas son (...) facultades
o poderes jurídicos genéricos que se atribuyen a las organi-
zaciones públicas en cuanto actúan revestidas de las pre-
rrogativas del poder y, por tanto, con sometimiento a un
régimen jurídico especial que es el Derecho público o el
Derecho administrativo”. Con lo que ejercicio de potesta-
des administrativas acaba confundiéndose con actividad
regida por el Derecho administrativo.304

302 En tal sentido, señala F. GARRIDO FALLA que la “preocupación

empieza cuando el administrado ha de litigar con estos entes. Si
su actividad está sometida en parte al Derecho administrativo y al
Derecho privado, ¿hay un criterio claro de distinción?”. “¿Solucio-
na estas dudas el art. 2. 2 de la Ley 30/92? La contestación es
desafortunadamente negativa: la nueva Ley se aplica a las “entida-
des de Derecho público” en tanto en cuanto “ejerzan potestades
administrativas”, pues en otro caso se estará “a lo que disponga su
norma de creación”. Se ha perdido, pues, la ocasión para resolver
un tema de seguridad jurídica que afecta a la Administración, a
los administrados y a los Tribunales”. En la obra escrita en colabo-
ración con J. M. Fernández Pastrana: Régimen Jurídico y Procedi-
miento de las Administraciones Públicas. Civitas. Madrid, 1993.
Pág. 61. En el mismo sentido, COSCULLUELA MONTANER, que
señala que el “concepto de potestades administrativas constituye
un criterio de no fácil precisión a estos efectos de establecer un
diverso ordenamiento aplicable. En sentido riguroso toda la acti-
vidad de las Administraciones Públicas sometida al Derecho Pú-
blico, está sujeta al principio de legalidad, que se articula a través
de potestades, por lo que deducir del ejercicio de éstas el ordena-
miento a aplicar es, en cierto modo, una previsión redundante”.
La posición ordinemental de... Pág. 41.
303 LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO: Agencias administrativas... Pág. 48.
304 MENÉNDEZ REXACH, Á.: “La aplicación de la Ley 30/1992 a las
Entidades Públicas empresariales”, en Valoración de la Ley 30/1992
tras cinco años de vigencia. Director: J. C. Fernández de Aguirre.
CGPJ. Madrid, 1997. Págs. 21-31.

153
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

5. 2. Las Administraciones independientes en el Dere-

cho español
Ya estudiamos en su momento el impacto que, con ca-
rácter general, la introducción de las Administraciones in-
dependientes ha tenido para el Derecho administrativo.
Se trata de analizar aquí, exclusivamente, de forma
breve, la incidencia que han tenido en el Derecho español.
En tal sentido, debe comenzar señalándose que su apari-
ción e instauración en este ordenamiento jurídico es, hoy
en día, un hecho incontrovertible. Hay ciertamente todo
un conjunto de entidades que son, o al menos responden
en líneas generales, a la configuración característica de las
administraciones independientes.
Dichas entidades, de características y funciones muy
diversas, se han concentrado en dos grandes campos: la
protección de algunos derechos y libertades fundamenta-
les (como por ejemplo la Agencia de Protección de Datos o
el Consejo de Seguridad Nuclear) o la regulación de deter-
minados sectores económicos (como por ejemplo la Comi-
sión Nacional del Mercado de Valores o la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones).305
Se trata, por tanto, como ocurre como regla general en
Europa, de una introducción excepcional, para determina-
dos sectores que, en cuanto se consideran especialmente
sensibles, se entiende deben quedar sometidos a una ges-
tión neutralizada.306 Pero no supone ni mucho menos la
conversión de estas entidades en el modo usual de admi-
nistrar, sino un recurso que se añade a los mecanismos tra-

305 BETANCOR RODRÍGUEZ las ha clasificado por ello en dos gran-

des grupos: entidades de regulación de mercados y de protección
de derechos y libertades fundamentales. L’expérience espagnole en...
Págs. 416-417.
306 JIMÉNEZ DE CISNEROS CID: Los organismos autónomos en... Págs.
309-312. SALA ARQUER: El Estado neutral... Págs. 401-402. CAR-
LÓN RUIZ, M.: “La Comisión del Mercado de las Telecomunica-
ciones”, en Revista Española de Derecho administrativo 102, abril-
junio de 1999. Págs. 401-402.

154
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

dicionales de administración, para resolver problemas sin-

gulares.307
Por lo demás, tienen en nuestro Derecho claramente el
carácter de Administración pública, debiendo considerar-
se que se insertan en la mención del art. 2. 2 LPC, como
entidades vinculadas (que no dependientes) de las Admi-
nistraciones públicas territoriales.308
A pesar de ello, el impacto teórico que ha generado su
introducción ha sido considerable, pues supone la inser-
ción de un elemento extraño, que no siempre encaja con las
estructuras jurídico-administrativas tradicionales. Como no
podía ser de otra forma, esto ha dejado un campo abonado
para la polémica, que ha sido en este punto particularmente
intensa. El resultado ha sido una apasionante polémica doc-
trinal acerca de la constitucionalidad de estos entes.
En ella, la doctrina ha asumido posiciones y argumen-
tos muy divergentes, en unos casos a favor y en otros en
contra, acerca de la aptitud constitucional de las entidades
que nos ocupan.
En contra de su constitucionalidad se ha aducido, fun-
damentalmente, que estas Administraciones son contrarias
al art. 97 CE que, al establecer que el “Gobierno (...) dirige
la Administración civil y militar”, impide la existencia de
entidades que priven al Gobierno de su plena capacidad
para dirigir la Administración y que le eximan de la res-
ponsabilidad inherente a dicha dirección.309

307 GNES: The italian Independent... Págs. 38-39.

308 BETANCOR RODRÍGUEZ: Las Administraciones Independientes.
Los entes... Págs. 602-603. GARCÍA LLOVET: Autoridades admi-
nistrativas... Pág. 95.
309 En tal sentido PARADA VÁZQUEZ, que considera que el poder de
dirección de la Administración civil y militar que consagra el art.
97 CE incluye, en principio, la libre designación y remoción de los
titulares de todas las organizaciones que integran la Administra-
ción pública, constituyendo además la única forma en la que es
posible exigir al Gobierno la responsabilidad política por su fun-
cionamiento defectuoso. A ello añade que “ningún precepto cons-
titucional autoriza genéricamente al legislador a amputar por ley
ordinaria esa plena capacidad de dirección y de responsabilidad,

155
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

También se ha argumentado que el art. 103 CE obliga a

la Administración pública a servir con objetividad los inte-
reses generales. Lo que supone que objetividad e imparcia-
lidad son dos características generales que deben darse en
toda Administración pública, siendo, por ello, incoherente
hablar de Administraciones independientes, como si algu-
nas Administraciones pudieran ser más objetivas e impar-
ciales que las demás.310
Hay, igualmente, quien ha considerado inconstitucio-
nales estas instituciones en cuanto a través de ellas se ope-
ra una deslegalización ilegítima, que vulnera la reserva de
ley que se deriva del art. 53. 1 CE en relación con el art. 38
CE.311

y que pudiera constituir una suerte de coartada de irresponsabili-

dad para los supuestos de defectuoso funcionamiento de los servi-
cios y funciones que dependen del poder ejecutivo”. Derecho ad-
ministrativo II. Págs. 320-323. También esta opinión, GARCÍA LLO-
VET: Autoridades administrativas... Págs. 117-118.
310 En tal sentido, señala PARADA VÁZQUEZ que la CE “obliga a to-
das las administraciones a servir con objetividad los intereses ge-
nerales y a organizar todo el sistema de función pública con arre-
glo a reglas que garanticen la imparcialidad de los funcionarios en
el ejercicio de sus funciones (art. 103 CE). No cabe, por ello, que
unas Administraciones sean más objetivas y neutrales que otras
por razón de la función que desempeñan, pues todas deben serlo
por igual, y es responsabilidad del Gobierno que se respete esa
independencia administrativa constitucionalmente garantizada. Por
el contrario, admitir que determinadas funciones o servicios pú-
blicos exigen garantías especiales contra el Gobierno, es tanto como
aceptar que en el común de ellas la objetividad y la imparcialidad
no se respeta, conclusión constitucionalmente inaceptable. Es,
pues, en definitiva, en un sistema administrativo objetivo y en una
función pública imparcial donde está la respuesta a las necesida-
des políticas y administrativas que se han buscado en la fórmula
de las Administraciones independientes”. Derecho administrativo
II. Págs. 320-323.
311 En este sentido M. BACIGALUPO SAGGESE, que considera que la
atribución de funciones reguladoras a las Administraciones inde-
pendientes da lugar a auténticos legisladores independientes, con
lo que se lleva a cabo una deslegalización de la regulación en “or-
ganismos cuya legitimación y posibilidades de control democráti-
co son, en todo caso, escasos”. Esto, según su opinión, incumple

156
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Los autores que defienden su constitucionalidad, sin

embargo, argumentan que es posible dotar a algunos entes
de una cierta neutralidad sin incurrir en vulneración de la
Norma Máxima, siempre que esto no suponga una auténti-
ca ruptura de su relación con el gobierno, sino un simple
reforzamiento de su autonomía.312
5. 3. La nueva posición del administrado en el Derecho
español
Ya habíamos examinado la nueva posición que, con
carácter general, viene asumiendo el administrado en el
actual Derecho administrativo. Esa tendencia ha llegado
también, obviamente, a España.

la reserva de ley que se deriva del art. 53. 1 CE en relación con el

art. 38 CE, por lo que nos encontramos ante “una mera –y, por ello,
ilícita- colaboración reglamentaria en ámbitos cuya regulación se
reserva a la ley (muy a menudo necesaria, dadas las limitaciones
funcionales intrínsecas del Parlamento), sino ante la sustitución
lisa y llana de un legislador que abdica incluso del contenido nu-
clear de su función reguladora”. “El Derecho público ante la priva-
tización y liberalización de los servicios de interés económico ge-
neral: ¿repliegue o transformación?”, en Boletín de la Facultad de
Derecho 16 (2000). Págs. 163-164.
312 En tal sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y FENÁNDEZ RODRÍGUEZ,
que consideran que la ““independencia” de la que un tanto abusi-
vamente se habla nunca es total, ni es total tampoco la ruptura de
los vínculos que la unen a estas autoridades con el Gobierno y con
el Parlamento, que no queda a resultas de la “independencia” gu-
bernamental de aquéllas desapoderado para llevar a cabo la fun-
ción de control del Poder Ejecutivo que le asigna el artículo 66. 2 de
la Constitución”. “No hay, pues, independencia en sentido propio,
ni tampoco ruptura propiamente dicha de los lazos con el Gobierno
y el Parlamento, contraria a los principios constitucionales, sino,
más bien, un simple reforzamiento de la autonomía de gestión para
el mejor servicio de los valores que la Constitución proclama (...),
valores que se entienden serán mejor satisfechos si la gestión de
ciertas funciones se pone a cubierto de la lucha política partidista”.
Curso de... (octava edición). Págs. 420-421. De acuerdo con esta
opinión, GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, en Régimen Jurídico de...
Pág. 44. POMED SÁNCHEZ, L. A.: “Fundamento y naturaleza jurí-
dica de las administraciones independientes”, en Revista de Admi-
nistración pública 132, septiembre-diciembre de 1993. Págs. 165-
168. TORNO MAS: Las autoridades... Págs. 76-80.

157
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Buena prueba de ello da la introducción en el art. 35

LPC de un catálogo de derechos del ciudadano (término
que viene deliberadamente a sustituir al de administrado)
en sus relaciones por la Administración. Esta declaración
de derechos, por más que, como señala alguna doctrina,
no implique una modificación sustancial de la situación
anterior,313 resulta extraordinariamente expresivo de una
nueva dinámica en las relaciones entre administrado y
Administración.314
En la misma dirección transita el art. 4 LOFAGE que
consagra de forma expresa el principio de “servicio a los

313 En tal sentido PARADA VÁZQUEZ, que destaca que “el análisis
del decálogo de derechos administrativos no es para caer en la
desmesura de tanta presunción, puesto que la mayor parte de esos
derechos se daban por supuesto por su obviedad o estaban reco-
nocidos explícitamente por la Constitución o por la Ley de Proce-
dimiento Administrativo o de Régimen Jurídico de la Administra-
ción del Estado expresamente o en ocasión de la admisión de otros
derechos connaturales al funcionamiento propio de las institucio-
nes reguladas en esas leyes”. Régimen Jurídico de... Pág. 149. De
forma más matizada, J. M. BAÑO LEÓN señala que constituye “un
intento de estructurar una suerte de regulación general de los de-
rechos de los ciudadanos ante la Administración, que difícilmente
transcenderá a los ciudadanos en forma de una mejora de la ges-
tión de los servicios públicos, si las buenas intenciones del legis-
lador no se acompañan de reformas organizativas y de una cambio
de la mentalidad administrativa tradicional”. “Los interesados y
los derechos y deberes de los ciudadanos ante la Administración”,
en La Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-
blicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tecnos. Madrid,
1993. Pág. 84.
314 Señala EMBID IRUJO que el “planteamiento codificador que, en
su mayor parte, corresponde al art. 35 de la Ley 30/1992, debe
contemplarse en conexión, también, con la imagen que de sí mis-
ma pretende dar la Administración pública y, sobre todo y puestas
las cosas en sus exactos términos, la imagen que el Legislador pre-
tende que tenga la Administración: tuteladora de los derechos, jus-
tificada por su protección, hasta el punto de incorporar a una nor-
ma de procedimiento administrativo un conjunto de disposicio-
nes que antes se encontraban dispersas y no sistematizadas en el
ordenamiento. Desde ese punto de vista y valoraciones jurídicas
sobre su corrección jurídica y significado profundo último de la
aportación (...) debe indicarse que estamos ante preceptos de con-
tenido fundamentalmente simbólico”. El ciudadano y... Pág. 62.

158
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

ciudadanos”, estableciendo, entre otras cosas, que la ac-

tuación de la Administración General del Estado “debe ase-
gurar a los ciudadanos” la “efectividad de sus derechos
cuando se relacionen con la Administración”; y la “conti-
nua mejora de los procedimientos, servicios y prestacio-
nes públicas, de acuerdo con las políticas fijadas por el
Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles,
determinando al respecto las prestaciones que proporcio-
nan los servicios estatales, sus contenidos y los correspon-
dientes estándares de calidad”.
En lo que se refiere a la participación ciudadana, cuenta
con un cierto reconocimiento a nivel constitucional. Con
carácter general, hace referencia a ella el art. 9. 2 CE, que
establece que corresponde a los poderes públicos “facilitar
la participación de todos los ciudadanos en la vida políti-
ca, económica, cultural y social”.
A nivel sectorial, se consagra en diversos preceptos
constitucionales. Así, entre otros, en el ámbito educativo,
el art. 27. 5 CE, que establece que “los poderes públicos
garantizan el derecho de todos a la educación, mediante
una programación general de la enseñanza, con participa-
ción efectiva de todos los sectores afectados”, y el art. 27. 7
CE, que establece que los “profesores, los padres y, en su
caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de
todos los centros sostenidos por la Administración con fon-
dos públicos, en los términos que la ley establezca”; res-
pecto a la juventud, el art. 48 CE, según el cual los “pode-
res públicos promoverán las condiciones para la participa-
ción libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político,
social, económico y cultural”; respecto a los consumido-
res, el art. 51 CE, que declara que los “poderes públicos
promoverán la información y la educación de los consu-
midores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán
a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en
los términos que la ley establezca”.
Nuestra Norma Fundamental concibe, de este modo,
la participación como un objetivo o resultado al que tiene
que tender la acción pública y, al mismo tiempo, como un
medio para conseguir dos finalidades constitucionales bá-

159
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

sicas: la libertad e igualdad reales y efectivas.315 Con ello

se convierte ésta en un valor o principio que cimienta el
Estado social y democrático de Derecho,316 y se instaura,
además, una concepción de la sociedad y el Estado como
entidades participadas y participativas.317
Uno de los campos donde con mayor fuerza se ha ma-
nifestado este fenómeno es el ámbito local. La Ley de Bases
de Régimen Local318 consagra el Capítulo IV de su Título V
a la información y participación ciudadanas, establecien-
do en su art. 69. 1 que las “Corporaciones locales facilita-
rán la más amplia información sobre su actividad y la par-
ticipación de todos los ciudadanos en la vida local”.
En la práctica, no obstante, se deja percibir un cierto
déficit de mecanismos de participación efectivos en nues-
tro país, donde siguen vigentes en gran medidas los viejos
mecanismos de la Administración burocrática tradicional.319
Por último, en cuanto al retroceso de la actividad uni-
lateral de la Administración, aparece claramente en el art.
88 LPC, que permite la terminación convencional del pro-
cedimiento en algunos supuestos, estableciendo que las

315 SÁNCHEZ MORÓN: El principio de... Pág. 201.

316 PRATS I CATALÁ: La participación y... Pág. 532.
317 FONT I LLOVET: Algunas funciones… Pág. 46.
318 Ley 7/1985, de 2 de abril, Bases de Régimen Local.
319 Señalan DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN y NEVADO-BATALLA
MORENO que “nuestro ordenamiento jurídico, y en especial las
normas reguladoras de la organización y funcionamiento de las
Administraciones Públicas, (...) con carácter general arrojan un sal-
do deficitario a la hora de canalizar o generar formas de dirección y
decisión de vocación participativa”. Participación ciudadana... Pág.
370. En la misma línea, señala F. J. VELÁZQUEZ LÓPEZ que “las
posibilidades de participación que nuestras estructuras adminis-
trativas permiten a los ciudadanos son escasas o inexistentes, y ello
coloca a nuestra sociedad en una crisis de legitimidad democrática,
porque se prestan estos servicios como mejor parece a los respon-
sables, pero en contadas ocasiones se tiene en cuenta de forma sis-
temática la opinión de los usuarios del sistema”. “La cultura de
gestión de los servicios públicos”, en Estudios para la reforma de la
Administración pública. INAP. Madrid, 2004. Pág. 117.

160
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

“Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pac-

tos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho
público como privado, siempre que no sean contrarios al
ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no suscep-
tibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el inte-
rés público que tienen encomendado, con el alcance, efec-
tos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea
la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la
consideración de finalizadores de los procedimientos ad-
ministrativos o insertarse en los mismos con carácter pre-
vio, vinculante o no a la resolución que les ponga fin”.
5. 4. Privatización, liberalización y desregulación en Es-
paña
España no ha escapado de la vorágine privatizadora
que ha hecho furor durante los últimos tiempos en todo el
mundo. Habiéndose producido, desde los años ochenta,
una considerable actuación en dicho sentido, en la que se
comprenden tanto medidas de privatización de propiedad
como de liberalización y desmonopolización de antiguos
sectores monopolizados.
Se suelen distinguir dos grandes etapas en el proceso
de privatización español. La primera, que se desarrollaría
entre 1982-1995, coincidiendo con el Gobierno del PSOE,
se caracteriza por su carácter esencialmente coyuntural,
pues no se lleva a cabo conforme a un programa y una
política predeterminada, sino que es el resultado de un
conjunto de decisiones particulares.320 Su principal objeti-

320 SOUVIRÓN MORENILLA: La privatización del... Págs. 6 y sigs.

Señalan al respecto F. F. MÉNDEZ DE ANDES y M. RISUEÑO GÓ-
MEZ que “el comienzo del proceso desinversor en España, a dife-
rencia de la práctica habitual en la mayoría de los países de nues-
tro entorno, no vino acompañado de una Ley General de Privatiza-
ciones, sino que era decidida ad-hoc por el gobierno en cada uno
de los casos concretos”. “El proceso privatizador en España. Prin-
cipales rasgos, resultados positivos y extensión”, en Teoría y polí-
tica de privatizaciones: su contribución a la modernización econó-
mica. Análisis del caso español. Fundación Sepi, 2004. Pág. 467.

161
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

vo era la obtención de ingresos,321 y no venía acompañada

de medidas dirigidas a introducir competencia en los mer-
cados donde esa privatización tenía lugar.322
A partir de 1996, coincidiendo con el gobierno del PP,
se desarrolla una política privatizadora más decidida y
apoyada sobre bases sistemáticas, pues se basa en un pro-
grama preestablecido.323 Tiene como principal objetivo es-
timular la oferta productiva, viniendo acompañada de me-
didas dirigidas a convertir los sectores liberalizados en
mercados competitivos.324
La valoración de los procesos de liberalización y pri-
vatización ha sido muy variable. Así, algunos autores los
han enjuiciado de forma muy crítica (LINDE PANIAGUA,325
SEGARRA ORTIZ326 ). Mientras que otros consideran que,
con carácter general, se debe dar al mismo un balance po-
sitivo (SOUVIRÓN MORENILLA327 ).

321 En tal sentido señala MÉNDEZ DE ANDES y RISUEÑO GÓMEZ

que “las privatizaciones no fueron un proyecto político en sí mis-
mas. El objetivo del gobierno parecía ser fiscal y la restricción man-
tener un cierto porcentaje de estas empresas bajo su control”. El
proceso... Pág. 468. IRANZO MARTÍN, J. E.: “De la empresa estatal
a la multinacional: el papel de la antiguas empresas de propiedad
pública en la expansión de la economía española”, en Teoría y po-
lítica de privatizaciones: su contribución a la modernización eco-
nómica. Análisis del caso español. Fundación Sepi, 2004. Pág. 820.
322 IRANZO MARTÍN: De la empresa... Pág. 820.
323 SOUVIRÓN MORENILLA: La privatización del... Págs. 6 y sigs.
324 IRANZO MARTÍN: De la empresa... Pág. 822.
325 LINDE PANIAGUA: La retirada del Estado de...
326 SEGARRA ORTIZ: Los servicios públicos una...
327 En tal sentido, señala SOUVIRÓN MORENILLA que “el proceso
puede calificarse como un éxito, si atendemos mínimamente a los
datos expuestos (ingresos obtenidos por el Tesoro, participación
de los ciudadanos en las privatizaciones, aseguramiento de la con-
tinuidad y futuro de las empresas privatizadas conforme a un plan
industrial, etc.). La prueba más clara es el buen fin –en general- de
las operaciones de privatización llevadas a cabo, siendo una ver-
dadera excepción las que han salido mal”. La privatización del...
Pág. 32.

162
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

En cualquier caso, valoraciones aparte, parece poco

cuestionable que como fruto de dichos procesos se ha pro-
ducido una importante mutación de la estructura econó-
mica, como lo es la formación de empresas multinaciona-
les españolas.328

328 Señala al respecto IRANZO MARTÍN que “la política de privatiza-

ciones de los últimos años en España, junto con una política de
desregulación y neoregulación, ha fomentado la actividad econó-
mica, promoviendo la competencia en los sectores afectados, con
los consiguientes efectos positivos sobre la eficiencia empresarial.
Esto ha originado uno de los principales cambios estructurales de
los últimos años en nuestro país, el desarrollo de multinacionales
de origen español, lo que ha permitido a nuestras empresas salir
del retraso acumulado en sus procesos de internacionalización”.
De la empresa... Págs. 813-814.

163
 CAPÍTULO SEGUNDO

La influencia del Derecho

comunitario

1. Introducción

Uno de los hechos de más decisiva influencia en la evo-

lución y conformación de los ordenamientos jurídicos euro-
peos ha sido, sin duda, la creación de la Unión Europea.329 La
superposición a los Derechos nacionales de un nuevo orde-
namiento jurídico, el Derecho comunitario, de creciente
importancia, pues ha ido acrecentando lenta pero continua
y poderosamente su influencia a medida que se iba progre-
sando en el proceso de integración europea, ha tenido trans-
cendentes consecuencias tanto en el Derecho positivo como
en la delimitación de los conceptos jurídicos básicos.
Este fenómeno se ha hecho también claramente per-
ceptible en el Derecho administrativo. Las transformacio-
nes que en esta rama de la Ciencia Jurídica ha motivado el
ordenamiento jurídico europeo son innumerables y muy
relevantes.330 Así, los servicios públicos, la acción de fo-

329 Como señala M. Y. FERNÁNDEZ GARCÍA, la “construcción comu-

nitaria europea está constituyendo uno de los principales motores
de las transformaciones que, desde hace ya decenios, están afec-
tando a las estructuras jurídico-económicas de los Estados miem-
bros”. “La nueva regulación de la contratación pública en el Dere-
cho Comunitario Europeo”, en Revista de Administración pública
166, enero-abril de 2005. Pág. 282.
330 OBERDORFF, H.: “Des incidences de l’Union européene et des Com-
munautés européennes sur le système administratif français”, en
Revue du Droit Public 1995-I. Págs. 25-28.

165
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

mento o los contratos administrativos, son sólo algunos de

los ejemplos de materias clásicas de esta disciplina que hoy
en día no pueden examinarse al margen de este Derecho.
La cuestión se torna, sin embargo, más compleja a la
hora de examinar el tema que nos ocupa, esto es, si el orde-
namiento europeo trae consigo condicionamientos relevan-
tes a la hora de definir la Administración pública.
Uno tiene la tentación de resolver el enigma de un plu-
mazo, dando por obvia la respuesta afirmativa, pues pare-
ce que un fenómeno de la amplitud y relevancia del Dere-
cho comunitario no puede dejar de incidir de forma consi-
derable sobre una cuestión de tal calibre. Sin embargo, una
reflexión más meditada nos permitirá negar una afirma-
ción tan categórica.
Debemos, no obstante, como paso previo a nuestro aná-
lisis, determinar de forma más precisa el objeto de nuestro
estudio. Pues la pregunta de si el Derecho comunitario in-
cide o no sobre la definición de la Administración pública
puede ser enfocada desde perspectivas muy diferentes.
La primera respuesta posible a esta cuestión sería la de
remarcar la profunda influencia, ya reseñada, que ha teni-
do sobre las distintas instituciones administrativas, algu-
nas de ellas además claves para la búsqueda de un concep-
to de Derecho administrativo (piénsese por ejemplo en los
servicios públicos), que convierte al Derecho europeo en
uno de los factores que han asumido un mayor protagonis-
mo al marcar la evolución de nuestra disciplina,331 y con-

331 En tal sentido señala DEL SAZ CORDERO, al referirse a la evolu-

ción del Derecho administrativo, que en los “últimos años ha in-
fluido también decisivamente la integración europea y la incipien-
te creación de un Derecho administrativo europeo que ha funcio-
nado como un camino de ida y vuelta. Surgido como una conden-
sación de principios de cada uno de los ordenamientos adminis-
trativos de los países miembros, (...) repercute, a su vez, en los
ordenamientos nacionales a través de las regulaciones sectoriales
y efecto armonizador que en todo caso ejerce el Tribunal de Justi-
cia de las Comunidades Europeas. De ahí que el espacio para las
divergencias entre los ordenamientos administrativos de los dife-

166
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

diciona, con ello, notablemente la definición de su elemento

clave: la Administración pública.
Nadie puede razonablemente negar al ordenamiento
comunitario una aportación clave en este papel inspira-
dor. Sin embargo, nosotros no pretendemos enfrentarnos a
esta tarea, sino a otra bien distinta, como lo es la de deter-
minar si en el ordenamiento positivo europeo vigente se
contiene una definición determinada de Administración
pública, que vincule en mayor o menor medida a los Esta-
dos miembros.
La cuestión no es ni mucho menos secundaria, dado
que, como es sabido, las relaciones entre el Derecho de la
comunidad y los ordenamientos internos se rigen por el
denominado principio de primacía del Derecho comunita-
rio, que determina que en materia de su competencia el
primero desplaza a las normas del segundo que contraríen
a éste, incluso a las de relevancia constitucional. Lo que
podría suponer que, de darse ese pretendido concepto de
Administración pública en el Derecho europeo, debiéra-
mos desechar algunas construcciones forjadas en los Esta-
dos miembros por contrariar dicha definición.

2. El concepto de Administración pública. Un

concepto de difícil definición también en el
ámbito comunitario
Ya hemos visto en un capítulo anterior de esta obra, las
dificultades que presenta la definición de la Administra-
ción Pública. Esta afirmación es plenamente aplicable tam-
bién a la Unión Europea. Pues, a pesar de ser un concepto
conocido en todos los países que la integran,332 se presenta

rentes Estados miembros sea cada vez menor”. Las transformacio-

nes del Derecho... Pág. 61.
332 SCHWARZE, J.: Droit administratif européen I. Bruylant, 1994. Pág.
17. CHITI: Derecho administrativo... Pág. 157.

167
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

como una noción vaporosa, que tiene un sentido diferente

según el Estado miembros en que nos encontremos.333
Se ha afirmado, no sin razón, que en los últimos tiem-
pos se ha producido una cierta aproximación de dicho con-
cepto en el marco europeo,334 pero eso no impide que las

333 DUBOUIS: “Liberté de circulation et fonctions publiques nationa-

les”, en Liberté de circulation des persones en Droit international.
Directores: M. Flory y R. Higgins. Economica. París, 1988. Págs.
106-107. En el mismo sentido, SCHWARZE: Droit administratif...
Pág. 24. BIANCARELLI, J.: “Le statut et la construction européen-
ne”, en Revue Administrative nº especial 1996. Pág. 52. Señala A.
J. GIL IBÁÑEZ que, al “tratar de definir el concepto de Adminis-
tración nos enfrentamos a una noción compleja y con límites difu-
sos. En efecto, podemos afirmar que ni existe un modelo uniforme
entre los distintos regímenes jurídicos ni un consenso entre la doc-
trina europea”. “La relación jurídica entre la Administración euro-
pea y las nacionales. Los problemas de aplicación administrativa
del Derecho comunitario”, en Administraciones Públicas y Consti-
tución. Coordinador: E. Álvarez Conde. MAP, 1998, Pág. 1106.
334 Apunta CHITI al respecto que, “cuando en los años cincuenta se
crea la Comunidad Europea, las Administraciones Públicas nacio-
nales eran (...) muy diversas entre sí, como herencia de las expe-
riencias políticas institucionales de cada ordenamiento y de las
diferentes culturas jurídicas administrativas (...). Sin embargo, se
han producido muchos cambios por el fenómeno de la convergen-
cia administrativa, debido a diversos factores (...), como la com-
paración administrativa, el transplante de instituciones, las recí-
procas imitaciones, y sobre todo, en el contexto europeo, la impli-
cación de las Administraciones nacionales en las políticas comu-
nitarias. Se ha producido, así, un fenómeno de acercamiento pro-
gresivo de los modelos administrativos nacionales y de reforma de
las Administraciones debido al impacto directo de las políticas
comunitarias”. Derecho administrativo europeo. Pág. 167. Por su
parte, S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ señala que, hace “ya tiempo
que viene constatándose la profunda europeización de los Dere-
chos nacionales, así como ciertas influencias recíprocas entre los
Derechos de los Estados miembros y el comunitario. Estos hechos
han llevado a hablar de un Derecho administrativo europeo en for-
mación y, en efecto, no falta sentido a tal afirmación, si se valoran
las hondas repercusiones que tiene el Derecho comunitario en el
Derecho administrativo de los Estados miembros. También consi-
derando la existencia de un conjunto de principios generales que
rigen ya en los distintos Derechos administrativos de todos ellos”.
“La problemática actual del Derecho administrativo europeo”, en
Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 1996-1. Págs. 1-2.

168
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

diferencias entre los distintos Estados miembros que la

componen sigan siendo muy profundas.
Esas complicaciones se acrecientan aún más cuando
entramos en el ámbito propio del Derecho comunitario,
esto es, en el ordenamiento jurídico específico de la Unión
Europea, y no en el de los distintos Estados miembros que
componen ésta, pues el mismo está dotado de un aparato
administrativo no totalmente propio y de carácter cierta-
mente peculiar.335
Esa dificultad no se ve suavizada por el Derecho posi-
tivo, pues no se puede encontrar en el ordenamiento de la
Unión Europea lo que en sentido estricto se pueda consi-
derar una definición de administración pública.336
Esta falta de un pronunciamiento expreso al respecto
en los Tratados se ha achacado por la doctrina a dos facto-
res: a) la diversidad existente en las Administraciones na-
cionales en el momento de la creación de la comunidad; b)
el principio comunitario según el cual la organización ad-
ministrativa de los Estados está reservada a la competencia
de los mismos.337
No supone esto, sin embargo, una total indiferencia de
este ordenamiento jurídico al respecto, pues lo cierto es
que es frecuente encontrar en el mismo referencias a la
idea de Administración pública. Incluso, alguna de ellas,

335 Como señala CHITI, en “el sistema comunitario es más complejo

que en el derecho nacional definir qué se entiende por Adminis-
tración pública en los dos significados, subjetivo y objetivo, ya
que las características de la comunidad no han hecho emerger ní-
tidamente una específica actividad pública de carácter adminis-
trativo, ni tampoco organismos que la desarrollasen”. Derecho ad-
ministrativo Europeo. Pág. 157.
336 DRUESNE, G.: “La liberté de circulation des personnes dans la CEE
et les emplois dans l’administration publique” en Revue Trimestrie-
lle de Droit Européen 1981. Pág. 289. MONEREO PÉREZ, J. L.; y
VIDA SORIA, J.: La condición de nacionalidad en el acceso del per-
sonal a los empleos públicos. Pág. 39. GÓMEZ MUÑOZ, J. M.: Libre
circulación de trabajadores en el empleo público. CES. Madrid, 1996.
Págs. 187-188. GIL IBÁÑEZ: El control y la... Pág. 31.
337 CHITI: Derecho administrativo Europeo. Pág. 167.

169
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

particularmente la mención expresa que a dicho concepto

hace el art. 39. 4 Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea (en adelante TCE),338 al excluir de la libre circula-
ción de trabajadores los “empleos en la administración
pública”, parece demandar un pronunciamiento expreso
al respecto por parte de las autoridades comunitarias.
No han querido éstas, sin embargo, recoger ese guante,
y han preferido dar de la noción que nos ocupa definicio-
nes parciales, cuya validez queda limitada a la específica
cuestión que se trata de resolver. Lo que ha llevado a que
en el ámbito comunitario esta idea no sea un concepto
unívoco, sino una noción que se utiliza con un carácter
contingente, dependiendo de la materia de que se trate en
cada caso.339
Eso ha hecho que la noción de administración pública
que ofrece el Derecho comunitario tenga una extensión
variable, fluctuando, dependiendo de si el interés de la
Comunidad exige una interpretación amplia o estricta del
termino Administración, entre una noción globalizadora o
una restrictiva. Pero siempre en persecución de una mis-

338 Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, de 25

de marzo de 1957.
339 JIMÉNEZ ASENSIO, R.: “Incidencia del Derecho comunitario en el
ámbito de la función pública”, en Implicaciones que en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo produce la integración
en la Unión Europea. CGPJ. Madrid, 1996. Pág. 185. BENGOETXEA,
J.: “Problemas jurídicos y prácticos de la inserción de los ciudada-
nos comunitarios en la función pública de otros Estados miem-
bros”, en Revista Vasca de Administración pública 50 (enero-abril
de 1998). Pág. 20. MORENO MOLINA, J. A.: “Le distinte nozioni
comunitarie di pubblica amministrazione”, en Rivista di Diritto
Pubblico Comunitario 1998 3-4. Pág. 562. Señala CHITI al respec-
to que, “el Tribunal de Justicia ha evitado hasta ahora cualquier
reconstrucción del problema en términos generales, prefiriendo
dar respuestas específicas a cada caso examinado”. “En consecuen-
cia predomina una noción extremadamente variable de Adminis-
tración pública, que depende esencialmente de la necesidad de
asegurar la más amplia aplicación del Derecho comunitario”. De-
recho administrativo europeo. Pág. 158.

170
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

ma finalidad: garantizar la más amplia aplicación del De-

recho comunitario.340
Actitud de indudable eficacia práctica a la hora de ga-
rantizar el cumplimiento del Derecho comunitario, pero
de rigor técnico cuestionable.341
Así, la delimitación que las autoridades comunitarias
han realizado de la idea de administración pública conte-
nida en el art. 39. 4 TCE, nos ofrece una acepción limitado-
ra del término administración pública,342 entendida en su
aspecto más restrictivo posible, en cuanto comprende tan
sólo las actividades que implican ejercicio de poder públi-
co, esto es, los antes llamados servicios de soberanía.343
En otros casos, sin embargo, el ordenamiento jurídico
europeo utiliza como criterio la idea de control, influencia
o posibilidad de impartir instrucciones obligatorias de cual-
quier forma.344
Sin necesidad de entrar en un estudio agotador de cada
uno de los elementos del Derecho Comunitario que incide
de alguna manera en la definición de Administración Pú-
blica, que sería excesivo e innecesario para un análisis como
el que estamos realizando, podemos acreditar lo dicho hasta
el momento mediante el examen de dos supuestos que dan
prueba de esta tendencia, en cuanto son claro ejemplo de
las dos orientaciones extremas que sigue el ordenamiento
europeo al definir la Administración pública.
El primero de esos supuestos es la excepción de em-
pleo público recogida en el art. 39. 4 TCE, supuesto para-

340 CHITI: Derecho administrativo europeo. Pág. 158.

341 Considera CHITI que, la “línea interpretativa seguida por el Tribu-
nal de Justicia tiene el valor de resolver numerosos problemas,
pero no es representativa del máximo rigor interpretativo ni de la
seguridad jurídica”. Derecho administrativo europeo. Pág. 158.
342 CHITI: Derecho administrativo europeo. Pág. 171.
343 BAENA, M.; y PIQUEMAL, M.: “Las administraciones nacionales
ante la Unión Europea”, en Revista Española de Derecho adminis-
trativo 90 (abril-junio de 1996). Pág. 211.
344 MORENO MOLINA: Le distinte nozioni... Págs. 586-587.

171
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

digmático de interpretación restrictiva del concepto de

Administración pública. El segundo de ellos sería el con-
cepto de entidad adjudicadora recogido en la legislación
europea de contratos públicos, claro ejemplo de interpre-
tación expansiva del concepto que nos ocupa.

3. La excepción de empleo en la Administración

pública (art. 39. 4 TCE)
De los muchos y variados problemas que plantea la
excepción de empleo público en el Derecho Comunitario y
en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados
miembros,345 a nosotros nos interesa tan sólo examinar uno:
la forma en que se ha entendido el concepto de administra-
ción pública a los efectos de la aplicación de dicha regla.
No obstante, para entender la forma en que se ha lleva-
do a cabo dicha interpretación, debemos realizar algunas
precisiones previas.
En primer lugar, debemos poner de manifiesto que el
art. 39. 4 TCE contiene una excepción a una libertad funda-
mental, la libre circulación de trabajadores consagrada en el
art. 39 TCE.346 Así se puede deducir de su propio tenor lite-

345 A dicha cuestión se ha referido de forma detallada uno de noso-

tros. SENDÍN GARCÍA, M. A.: La libre circulación de empleados
públicos en la Unión Europea. Editorial Ratio Legis. Salamanca,
2005.
346 Dicho precepto establece lo siguiente: “1. Quedará asegurada la
libre circulación de los trabajadores dentro de la comunidad.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discrimina-
ción por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los
Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las
demás condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de
orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación
de los trabajadores implicará el derecho:
a) de responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de
los Estados miembros;

172
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

ral, que establece que las “disposiciones del presente artícu-

lo (se refiere a la libre circulación de trabajadores) no serán
aplicables a los empleos en la administración pública”.
Este factor resulta determinante a los efectos de anali-
zar la cuestión que nos interesa, pues dicho carácter hace
que el Derecho europeo sea partidario de dar una interpre-
tación restrictiva a la misma, permitiendo de este modo el
mayor juego posible a esa libertad fundamental.
Así lo ha señalado el propio Tribunal de Justicia, indi-
cando que “habida cuenta del carácter fundamental, en el
sistema del Tratado, de los principios de libre circulación
y de igualdad de trato de los trabajadores dentro de la co-
munidad, las excepciones admitidas por el apartado 4 del
art. 48 (actual 39. 4) no pueden tener un alcance que sobre-
pase la finalidad en aras de la cual se introdujo dicha nor-
ma de excepción”.347
Un segundo factor relevante que debe tenerse en cuen-
ta, es la más que previsible resistencia que los Estados miem-
bros iban a poner a la libre circulación de trabajadores en
el ámbito del empleo público, lo que hacía evidente que
iban a tratar de dar una interpretación amplia a la excep-
ción de empleo público del art. 39. 4 TCE. Así ocurrió efec-
tivamente en la práctica, pues los Estados miembros, en

c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de

ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposi-
ciones legales, reglamentarias y administrativas aplica-
bles al empleo de los trabajadores nacionales;
d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro des-
pués de haber ejercido en él un empleo, en las condicio-
nes previstas en los reglamentos de aplicación estableci-
dos por la Comisión.
4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a
los empleos en la Administración pública”.
347 STJCE de 12 de febrero de 1974, Sotgiu (As. 152/73). Ap. 4. STJCE
de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum (As. 66/85). Ap. 26. STJCE de
30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mer-
cante Española (As. C-405/01). Ap. 41. STJCE de 30 de septiembre
de 2003, Anker (As. C-47/02). Ap. 60.

173
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

mayor o menor medida, mostraron, y siguen mostrando,

grandes reticencias respecto a la entrada de no nacionales
en su función pública.
No es extraño, pues la aplicación al empleo público de
la libre circulación de trabajadores afectaba de manera con-
siderable a los intereses económicos de los Estados miem-
bros, en cuanto permitía la entrada de no nacionales a un
importante sector del empleo; a lo que se añade, además,
que venía a trastocar reglamentaciones muy arraigadas en
algunos países.348 En palabras del Abogado General MAN-
CINI, estas reservas de los Estados miembros “no resultan
sorprendentes si se considera hasta qué punto está arraiga-
da la opinión de que la soberanía del Estado se manifiesta
en su plenitud en el empleo público y cuán extendida está
la tendencia, en épocas abundantes de paro, a ver en aquél
una cómoda reserva de puestos de trabajo”.349
Desde aquí resulta fácilmente deducible que, si se que-
ría dar una auténtica efectividad a la libre circulación de
trabajadores públicos, se debería dar un concepto de Ad-
ministración pública que se asentase en un criterio que no
fuese manejable por los distintos Estados miembros, impo-
niéndose a éstos coactivamente, pues en caso contrario, no
había muchas dudas de que el art. 39 TCE se convertiría en
su mayor parte en letra muerta.
Aparte de que generaría importantes diferencias en el
nivel de aplicación en los distintos Estados miembros, pues
la diferente configuración que se da al sector público en
cada uno de ellos, conduciría irremisiblemente a dicho
resultado. Como señaló el Abogado General MANCINI, es
“obvio que de permitir a los propios Estados interpretar el
precepto de que se trata, las obligaciones que pesan sobre
ellos en virtud del principio de libre circulación tendrían
un alcance distinto en cada Estado, lo que privaría al Trata-
do de una buena parte de su efecto útil”.350

348 DUBOUIS: Liberte de circulation et... Pág. 105.

349 STJCE de 3 de junio de 1986, Comisión contra Francia (As. 307/
84). Conclusiones, ap. 2.

174
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Estos factores van a tener una influencia decisiva a la

hora de determinar qué interpretación se iba a dar al con-
cepto de administración pública que fija la excepción del
art. 39. 4 TCE. Pues van a obligar, en primer lugar, a recha-
zar una interpretación que fijase el ámbito de la excepción
atendiendo a las concepciones nacionales. De tal forma que
el concepto de empleo en la administración pública debe-
ría ser una noción comunitaria.
Así lo aclaró el Tribunal de Justicia, señalando que hay
que evitar “que la eficacia y el alcance de las disposiciones
del Tratado relativas a la libre circulación de trabajadores y
a la igualdad de trato de los nacionales de todos los Estados
miembros se vean limitadas por interpretaciones del con-
cepto de Administración Pública derivadas exclusivamente
del Derecho nacional que impedirían la aplicación de las
normas comunitarias”.351 Lo que supone que “el concepto
de administración pública a efectos del artículo 39 CE, apar-
tado 4, debe interpretarse y aplicarse uniformemente en toda
la comunidad y no es posible por tanto dejarlo a la absoluta
discrecionalidad de los Estados miembros”.352
Esto no impide que sean los propios Estados miem-
bros los competentes para organizar su sector público y su
empleo público, pero supone que para beneficiarse de la
excepción de empleo público deben cumplirse los pará-
metros fijados por el Derecho comunitario. Como señala el
Abogado General MANCINI, “el Tribunal no ha puesto en
duda que el empleo en la administración pública sea una
materia que deba regularse por los ordenamientos de cada

350 STJCE de 3 de junio de 1986, Comisión contra Francia (As. 307/

84). Conclusiones, ap. 4.
351 STJCE de 17 de diciembre de 1980, Comisión contra Bélgica (As.
149/79). Ap. 19. STJCE de 2 de julio de 1996, Comisión contra
Luxemburgo. Ap. 27.
352 STJCE de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española (As. C-405/01). Ap. 38. STJCE de 30 de
septiembre de 2003, Anker (As. C-47/02). Ap. 57.

175
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

uno de los Estados miembros; el Tribunal tan sólo señala

que al definir las distintas nociones es preciso tener pre-
sentes las exigencias propias del Derecho comunitario”.353
Ahora bien, con esto no es suficiente, pues es además
preciso que se dé al mismo un carácter funcional, ya que el
recurso a un criterio formal sería fácilmente manejable por
los Estados miembros, que podrían fácilmente manipular-
los a fin de burlar la libre circulación de empleados públi-
cos. Como señaló el Abogado General MAYRAS, “una in-
terpretación comunitaria que permita una aplicación uni-
forme de la excepción prevista” en el hoy art. 39. 4 TCE
“requiere que se recurra a criterios materiales basados en
las atribuciones inherentes al empleo ocupado en la Admi-
nistración y en las actividades verdaderamente desarrolla-
das por el titular de este empleo”.354
Lo que supone que el vínculo que une al trabajador
con la Administración, funcionarial o laboral, es indife-
rente a efectos de fijar el ámbito de la excepción. Así lo ha
señalado el Tribunal de Justicia, argumentando que “esto
permitiría de hecho a los Estados miembros extender a su
antojo el número de empleos sometidos a esta excepción”.355
De tal forma que “carece de interés determinar si un traba-
jador presta sus servicios como obrero, empleado o funcio-
nario, o incluso si su relación laboral está regulada por el
Derecho público o privado”, dado que “tales calificaciones
jurídicas varían según las legislaciones nacionales y, por
consiguiente, no pueden aportar un criterio de interpreta-
ción adecuado a las exigencias del Derecho comunitario”.356

353 STJCE de 3 de junio de 1986, Comisión contra Francia (As. 307/

84). Conclusiones, ap. 4.
354 STJCE de 12 de febrero de 1974, Sotgiu (As. 152/73). Conclusio-
nes, ap. I.
355 STJCE de 3 de junio de 1986, Comisión contra Francia (As. 307/
84). Ap. 11. STJCE de 16 de junio de 1987, Comisión contra Italia
(As. 225/85). Ap. 8. STJCE de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum (As.
66/85). Ap. 26.
356 STJCE de 3 de junio de 1986, Comisión contra Francia (As. 307/84).
Ap. 11. STJCE de 12 de febrero de 1974, Sotgiu (As. 152/73). Ap. 5.

176
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el Tribunal

de Justicia ha utilizado también un criterio institucional,
que operaba de forma previa, para fijar el ámbito de la ex-
cepción. De tal forma que ésta no operaría en ningún caso
para los puestos de trabajo que no se desarrollasen en la
Administración pública, conforme a la calificación de la
misma que dé el Derecho interno, incluso aunque cum-
plan los requisitos que permiten beneficiarse de la excep-
ción, y que vamos a examinar a continuación.
Así lo estableció el Tribunal de Justicia, indicando que
“a diferencia de las disposiciones del Tratado relativas a la
libertad de establecimiento y a la libre prestación de servi-
cios, los arts. 48 y sigs. (actuales 39 y sigs) del Tratado, que
se refieren a la libre circulación de trabajadores, no prevén
excepciones para las actividades que suponen el ejercicio
de poder público. El art. 48, apartado 4 (actual 39. 4), del
Tratado aclara únicamente que lo en él dispuesto no se
aplica en los empleos en la administración pública. Pues
bien, (...) el concepto de empleos en la administración pú-
blica no abarca los empleos al servicio de un particular o
de una persona jurídica privada, cualesquiera que sean las
funciones del empleado”.357
Una reciente sentencia del Tribunal de Justicia parece
haber venido a cuestionar esta jurisprudencia, al señalar
que los sujetos implicados en el supuesto, capitanes de
buques mercantes, “sean empleados de una persona física
o jurídica de Derecho privado no descarta, por sí mismo, la
aplicabilidad del art. 39 CE, apartado 4, puesto que está
demostrado que, para cumplir las funciones públicas que
se les ha encomendado, los capitanes actúan como repre-
sentantes del poder público, en aras de los intereses gene-
rales del Estado de pabellón”.358

357 STJCE de 31 de mayo de 2001, Comisión contra Italia (As. C-283/

99). Ap. 25.
358 STJCE de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española (As. C-405/01. Ap. 43.

177
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Este pronunciamiento no es, sin embargo, muy claro,

por lo que plantea serias dudas acerca de si se ha abando-
nado este distorsionador y, en nuestra opinión, equivoca-
do criterio institucional,359 o si se trataba tan sólo de una
excepción para un supuesto concreto, por las especiales
circunstancias concurrentes en el mismo.
En cualquier caso, el elemento central en que se basa
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia
es, como ya dijimos, de carácter material. A la hora de bus-
car este criterio era fundamental para las instituciones co-
munitarias que éste tuviese un alcance restringido. Pues,
dada la extensión que ha alcanzado la actividad adminis-
trativa en los últimos tiempos, que llega a prácticamente
todos los sectores de la vida social, es frecuente que los
poderes públicos intervengan en actividades económicas
y sociales de todo tipo, lo que permitiría dar a la excepción
un ámbito de aplicación excesivamente amplio, que priva-
ría a la libre circulación de trabajadores en el empleo pú-
blico de su efecto útil.
Así lo señala el propio Tribunal de Justicia, indicando
que la “determinación del ámbito de aplicación del aparta-
do 4 del artículo 48 (actual 39. 4) presenta (...) dificultades
particulares debido a que en los distintos Estados miem-
bros el poder público ha asumido responsabilidades de
carácter económico y social, o participa en actividades que
no son asimilables a las funciones típicas de la Adminis-
tración pública, pero que están comprendidas por el con-
trario a causa de su naturaleza, en el ámbito de aplicación
del Tratado. En tales circunstancias el hecho de extender
la excepción prevista en el apartado 4 del art. 48 (39. 4) a

359 También demanda la eliminación de este criterio institucional

FUENTETAJA PASTOR, J. A.: “La libre circulación de empleados
públicos”, en Revista de Derecho de la Unión Europea 5 (2003).
Pág. 46. ALBERTON, G.: “L’ouverture de la fonction publique
française aux ressortissants de la Communauté européenne”, en
Revue Française de Droit Administratif, noviembre-diciembre de
2003. Pág. 1204.

178
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

empleos que, si bien dependen del Estado o de otros orga-

nismos públicos, no implican sin embargo ninguna parti-
cipación en las actividades que competen a la Administra-
ción pública propiamente dicha, dejaría fuera de ámbito
de aplicación de los principios del Tratado a una conside-
rable cantidad de empleos y causaría desigualdad entre los
Estados miembros, en función de las disparidades que ca-
racterizan la organización del Estado y la de ciertos secto-
res de la vida económica”.360
El Tribunal de Justicia ha declarado, en tal sentido, que
el art. 39. 4 TCE “se refiere a los empleos que implican una
participación, directa o indirecta, en el ejercicio de poder
público y en las funciones que tienen por objeto la salva-
guardia de los intereses generales del Estado y de las de-
más entidades públicas y que suponen pues, por parte de
sus titulares, la existencia de una relación particular de
solidaridad con el Estado, así como la reciprocidad de de-
rechos y deberes que son el fundamento del vínculo de la
nacionalidad”.361
Se articula, por tanto, en torno a dos requisitos: parti-
cipación directa o indirecta en el ejercicio de poder públi-
co y salvaguardia en los intereses esenciales del Estado.
Son requisitos cumulativos, si bien en algún momento se
plantearon dudas al respecto, a raíz de la Sentencia del
Tribunal de Justicia en el asunto Comisión contra Italia de
1987 que, al unir ambos elementos con la conjunción “o”,
parecía dar a entender que éstos tenían un carácter alter-
nativo.362 Esta interpretación, sin embargo, fue refutada por
la jurisprudencia posterior, que ha vuelto a utilizar la con-

360 STJCE de 17 de diciembre de 1980, Comisión contra Bélgica (As.

149/79). Ap. 11.
361 STJCE de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la
Marina Mercante Española (As. C-405/01). Ap. 39.
362 STJCE de 16 de junio de 1987, Comisión contra Italia (As. 225/
85). Ap. 9.

179
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

junción “y”, ratificando con ello el carácter cumulativo de

los requisitos.363
Las dos condiciones deben de concurrir en el concreto
puesto para el que se solicita la excepción, no siendo sufi-
ciente con que concurran globalmente en la institución o
Cuerpo donde la persona afectada presta sus servicios.364
Pues, como señala el Abogado General OTTO LENZ, “una
remisión a las atribuciones de una institución pública no
prueba para nada que todos sus empleados estén encarga-
dos del ejercicio de prerrogativas de poder público y sean
responsables de la salvaguardia de los intereses generales
del Estado”.365
La atribución de prerrogativas de poder público debe
tener una entidad real. De tal forma que no permite benefi-
ciarse de la excepción la atribución de esas facultades con
un carácter meramente marginal o insignificante dentro de
las funciones propias de dicho puesto.
Así lo ha ratificado el Tribunal de Justicia, que ha afir-
mado que “la aplicación de la excepción a la libre circula-
ción de trabajadores, prevista en el artículo 39 TCE, apar-
tado 4, no puede justificarse por el mero hecho de que el
Derecho nacional atribuya prerrogativas de poder público
a los titulares de los empleos controvertidos. Es necesario
además que dichos titulares ejerzan efectivamente de for-
ma habitual tales prerrogativas y que éstas no representen
una parte muy reducida de sus actividades. En efecto (...)
el alcance de esta excepción debe limitarse a lo estricta-
mente necesario para salvaguardar los intereses generales
del Estado miembro de que se trate, que no se ven amena-
zados si las prerrogativas de poder público se ejercen úni-

363 Así, por ejemplo, STJCE de 2 de julio de 1996, Comisión contra

Luxemburgo. Ap. 27. STJCE de 27 de noviembre de 1991, Annegret
Bleis (As. C-4/91). Ap. 6.
364 STJCE de 16 de junio de 1987, Comisión contra Italia (As. 225/
85). Ap. 27.
365 STJCE de 16 de junio de 1987, Comisión contra Italia (As. 225/
85). Conclusiones, ap. 27.

180
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

camente de forma esporádica o excepcional por naciona-

les de otros Estados miembros”.366
En cuanto al segundo requisito, que se tenga encomen-
dada la salvaguarda de intereses generales del Estado, no
es necesario que se trate de intereses estatales, pues están
incluidos también dentro de la excepción los intereses esen-
ciales de otras colectividades públicas.367 Sin embargo, no
están incluidas aquellas funciones públicas que no afectan
al interés de una colectividad en su conjunto, sino al inte-
rés concreto de un grupo profesional, como las que desa-
rrolla una Cámara Profesional para la defensa de los inte-
reses de sus miembros.368

4. La noción de entidad adjudicadora

en la legislación comunitaria sobre
contratación pública
El principal propósito que pretende lograr la normati-
va comunitaria sobre contratación pública es, sin duda,
evitar cualquier posible discriminación entre empresarios
europeos por razón de la nacionalidad a la hora de adjudi-
car contratos administrativos, creando, así, un auténtico
mercado interior europeo de la contratación pública.
Para ello, se considera preciso eliminar el riesgo de que
las entidades adjudicadoras actúen no conforme a criterios
económicos, sino en virtud de criterios espurios, que per-
sigan una finalidad proteccionista de la empresa nacional
o cualquier otro objetivo de política económica nacional.
Situación nada extraña si se tiene en cuenta que estamos
hablando de contratos realizados por los poderes públicos,

366 STJCE de 30 de septiembre de 2003, Colegio de Oficiales de la

Marina Mercante Española (As. C-405/01). Ap. 44. STJCE de 30 de
septiembre de 2003, Anker (As. C-47/02). Ap. 63.
367 STJCE de 27 de noviembre de 1991, Annegret Bleis (As. C-4/91).
Ap. 6. STJCE de 30 de mayo de 1989, Pilar Allué (As. 33/88). Ap. 7.
368 STJCE de 4 de julio de 1991, Asti (C-213/90). Conclusiones, ap. 23.

181
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

que pueden preferir, en ocasiones, la consecución de esos

objetivos que consideran importantes para el interés del
país, incluso al precio de adoptar una decisión ineficaz,
rechazando una oferta más ventajosa de un empresario de
otro Estado miembro.
Así lo indica el Tribunal de Justicia, que ha señalado
que “la coordinación comunitaria de los procedimientos
de adjudicación de contratos públicos tiene por objeto su-
primir las trabas a la libre circulación de servicios y de
mercancías y, por tanto, proteger los intereses de los opera-
dores económicos establecidos en un Estado miembro que
deseen ofrecer bienes o servicios a las entidades adjudica-
doras establecidas en otro Estado miembro”.369
Por ello, “el objetivo de dichas directivas consiste, (...)
en excluir, tanto el riesgo de que se dé preferencia a los
licitadores o candidatos nacionales en cualquier adjudica-
ción de contratos efectuada por las entidades adjudicado-
ras, como la posibilidad de que un organismo financiado o
controlado por el Estado, los entes públicos territoriales u
otros organismos de Derecho público se guíe por conside-
raciones que no tengan carácter económico”.370
Ello ha provocado que, a la hora de precisar su ámbito
de aplicación subjetiva, la normativa comunitaria de con-
tratación pública haya esquivado la categorización de la
noción de Administración pública, siempre discutida y
discutible,371 que hubiera dificultado la consecución de ese

369 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.

41.
370 STJCE de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (As. C-18/01). Ap.
52. STJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale Bau (As. C-470/
99). Ap. 52.
371 Como señala M. M. RAZQUIN LIZARRAGA, las “Directivas comu-
nitarias escapan de un intento de categorización de la Administra-
ción pública ya de por sí difícil dados los diferentes regímenes
jurídicos, incluso de Derecho público, de los Estados miembros de
las Comunidades Europeas”. Contratos públicos y Derecho Comu-
nitario. Aranzadi. Pamplona, 1996. Pág. 223.

182
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

objetivo. En su lugar, se ha preferido que dicho ámbito de

aplicación venga marcado por la noción de “poderes adju-
dicadores”.
Se considera como tales “el Estado, los entes territoria-
les, los organismos de Derecho público y las asociaciones
constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos
organismos de Derecho público” (art. 1. 9 Directiva 2004/
18/CE372 ).
Los conceptos de Estado y entes territoriales no pre-
sentan grandes dificultades de precisión, pero sí las pre-
senta, sin embargo, la noción de “organismo de Derecho
público”373 , lo que ha llevado al legislador comunitario a
definirlo expresamente como “cualquier organismo:
a) creado específicamente para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mer-
cantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por
el Estado, los entes territoriales u otros organismos de
Derecho público, o bien cuya gestión se halle someti-
da a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo
órgano de administración, de dirección o de vigilancia
esté compuesto por miembros de los cuales más de la
mitad sean nombrados por el Estado, los entes territo-
riales u otros organismos de Derecho público” (art. 1. 9
Directiva 2004/18/CE).
El Tribunal de Justicia ha aclarado que “el concepto de
“organismo de Derecho público”, concepto de Derecho co-
munitario debe recibir una interpretación autónoma y uni-

372 Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31

de marzo de 2004, sobre Coordinación de los Procedimientos de
Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, de Suministros y
de Servicios (DO L 134 de 30 de abril de 2004, pags. 114 y sigs.)
373 HUERGO LORA, A.: “El Derecho español de contratos públicos y
el Derecho Comunitario”, en Revista Española de Derecho admi-
nistrativo 126, abril-junio de 2005. Pág. 223.

183
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

forme en toda la comunidad”.374 A lo que añade que “di-

cho concepto debe recibir una interpretación tanto funcio-
nal como amplia.375
Para que una entidad sea considerada organismo de
Derecho público debe reunir de forma cumulativa los tres
requisitos antes citados.376 Teniendo en cuenta que “para
resolver la cuestión de la calificación eventual de una enti-
dad de Derecho privado como organismo de Derecho pú-
blico, procede comprobar únicamente si la entidad de que
se trata cumple los tres requisitos acumulados” a los que
antes nos referimos.377 Sin “que el estatuto de Derecho pri-
vado de esa entidad constituya un criterio que pueda ex-
cluir su clasificación como entidad adjudicadora”.378
El “Tribunal de Justicia ha precisado que esta interpre-
tación no implica desconocer el carácter industrial o mer-
cantil de las necesidades de interés general que la entidad
de que se trate persigue satisfacer, ya que este elemento se
toma en cuenta necesariamente para determinar si tal enti-

374 STJCE de 13 de enero de 2005, Comisión de las Comunidades Eu-

ropeas contra Reino de España (As. C-84/03). Ap. 27. STJCE de 27
de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap. 36.
375 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 73. STJCE
de 15 de mayo de 2003, Comisión contra Reino de España (As. C-
214/00). Ap. 53.
376 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 69. STJCE
de 13 de enero de 2005, Comisión de las Comunidades Europeas
contra Reino de España (As. C-84/03). Ap. 27. STJCE de 15 de
mayo de 2003, Comisión contra Reino de España (As. C-214/00).
Ap. 52.
377 STJCE de 13 de enero de 2005, Comisión de las Comunidades Eu-
ropeas contra Reino de España (As. C-84/03). Ap. 28. STJCE de 16
de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades Europeas con-
tra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 74.
378 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 74. STJCE
de 15 de mayo de 2003, Comisión contra Reino de España (As. C-
214/00). Ap. 55.

184
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

dad cumple o no el requisito contenido en el”379 art. 1. 9

letra b de la Directiva 2004/18/CE.
Esta interpretación, que rechaza tener en cuenta, para
determinar si existe organismo público, si en el Derecho in-
terno de cada Estado miembro el organismo está dotado de
un Estatuto de Derecho público o de Derecho privado, está
dotada de un lógica incuestionable, a pesar del empecina-
miento que han mostrado al respecto las autoridades espa-
ñolas, que les ha llevado, como no podía ser de otro modo, a
ser condenadas en diversas ocasiones por incumplir la nor-
mativa comunitaria. Pues, en caso contrario, bastaría a los
Estados miembros con sujetar a un ente al Derecho privado,
para dejarlo al margen de la aplicación de las Directivas.
Así lo señala también el Abogado General ALBER, que
ha puesto de manifiesto que, si “fuese decisivo a qué rama
del Derecho está sujeto el organismo según las disposicio-
nes nacionales, las autoridades de un Estado miembro po-
drían eludir fácilmente la aplicación de las directivas sobre
contratos públicos. Bastaría con crear una sociedad, por
ejemplo una “sociedad anónima de suministros”, sujeta úni-
camente al Derecho privado, y prever como objeto social el
suministro de mobiliario de oficina, papel, etc. a las autori-
dades estatales. Aunque el Estado sería accionista único y
podría influir en todas las decisiones de la sociedad anóni-
ma de suministros, no estaría obligado a publicar anuncios
de licitación, porque la sociedad anónima de suministros
no estaría sujeta al Derecho público, sino al privado. Es evi-
dente que lo anterior no es conforme con el espíritu y la
finalidad de las directivas sobre contratos públicos”.380

379 STJCE de 13 de enero de 2005, Comisión de las Comunidades Eu-

ropeas contra Reino de España (As. C-84/03). Ap. 29. STJCE de 16
de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades Europeas con-
tra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 75. STJCE de 15 de mayo
de 2003, Comisión contra Reino de España (As. C-214/00). Ap. 58.
380 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Conclusiones,
ap. 50.

185
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Muy problemático ha resultado también la definición

de “necesidades de interés general que no tengan carácter
industrial o mercantil”. Esta noción, que “es un requisito
necesario, pero no suficiente para calificar un organismo
determinado de “organismo de Derecho público”,381 no
encuentra definición en las Directivas de contratación pú-
blica, y tiene la naturaleza de un concepto jurídico inde-
terminado.382
El Tribunal de Justicia ha señalado que “dicho concep-
to pertenece al Derecho comunitario y, por consiguiente,
ha de recibir en toda la comunidad una interpretación au-
tónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta
el contexto de la disposición en la que figura y el objetivo
que persigue la normativa de que se trata”.383
La “existencia o la inexistencia de necesidades de inte-
rés general que no tengan carácter industrial o mercantil
ha de apreciarse objetivamente, siendo indiferente para ello
la forma jurídica de las disposiciones que especifiquen di-
chas necesidades”.384
Debiéndose entender que “constituyen necesidades de
interés general que no tienen carácter industrial o mercan-
til (...) aquellas necesidades que, por una parte, no se satis-
facen mediante ofertas de bienes o servicios en el mercado
y que, por otra, por razones de interés general, el Estado
decide satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales quie-
re conservar una influencia determinante”.385

381 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.

34.
382 STJCE de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (As. C-18/01).
Conclusiones, ap. 53.
383 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 79.
384 STJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale Bau (As. C-470/
99). Ap. 60.
385 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 80. STJCE de
22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (As. C-18/01). Ap. 47. STJCE
de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap. 50.

186
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

La “existencia o ausencia de una necesidad de interés

general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de
apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos
y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que ha-
yan rodeado la creación del organismo de que se trate y las
condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en parti-
cular, la falta de competencia en el mercado, la falta de áni-
mo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los
riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual
financiación pública de la autoridad de que se trate”.386
Hay que tener en cuenta que “la inexistencia de com-
petencia no es requisito necesario para definir a un orga-
nismo de Derecho público. En efecto, exigir que no haya
empresas privadas que puedan satisfacer las necesidades
para las que se creó un organismo financiado o controlado
por el Estado, los entes públicos territoriales u otros orga-
nismos de Derecho público podría desustanciar el concep-
to de organismo de Derecho público”.387
Ahora bien, eso no supone que la existencia o inexis-
tencia de competencia sea irrelevante, pues, si “el organis-
mo opera en condiciones normales de mercado, tiene áni-
mo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de
su actividad, es poco probable que las necesidades que pre-
tende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil”.388
De tal forma que, “sin carecer totalmente de pertinen-
cia, la existencia de una competencia desarrollada no per-
mite, por sí sola, inferir la ausencia de una necesidad de

386 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades

Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 81. STJCE
de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (As. C-18/01). Ap. 48.
387 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.
59.
388 STJCE de 16 de octubre de 2003, Comisión de las Comunidades
Europeas contra Reino de España (As. C-283/00). Ap. 82. STJCE de
22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (As. C-18/01). Ap. 51. STJCE
de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap. 60.

187
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

interés general que no tenga carácter industrial o mercan-

til”.389
Debe tenerse también presente que “la condición de
organismo de Derecho público no depende de la importan-
cia relativa, en la actividad del organismo de que se trate,
de la satisfacción de necesidades de interés general que no
tengan carácter industrial o mercantil”.390
Para cumplir este requisito no es tampoco necesario
que la entidad afectada deba estar “únicamente encargada
de satisfacer necesidades de interés general que no tengan
carácter industrial o mercantil”.391
Es “irrelevante que, además de cumplir la misión es-
pecífica de satisfacer dichas necesidades de interés gene-
ral, la entidad afectada pueda desempeñar otras activida-
des, pero, en cambio, (...) el hecho de que la referida enti-
dad siga encargándose de las necesidades que está especí-
ficamente obligada a satisfacer constituía un elemento de-
terminante”.392
No tiene relevancia que en el momento de su creación
no estuviera encargada de realizar tareas de interés general
que no tengan carácter industrial o mercantil, y que éstas
le hayan sido atribuidas con posterioridad. Pues, “el efecto
útil” de las Directivas de contratación pública “no queda-
ría plenamente garantizado si el régimen que establece
pudiera no aplicarse a una entidad que cumple los requisi-
tos enunciados”, “por el mero hecho de que las tareas de
interés general que no tengan carácter industrial o mer-

389 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.

61.
390 STJCE de 22 de mayo de 2003, Korhonen y otros (As. C-18/01). Ap.
56. STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00).
Ap. 56.
391 STJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale Bau (As. C-470/
99). Ap. 54.
392 STJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale Bau (As. C-470/
99). Ap. 55.

188
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

cantil que realiza en la práctica no le fueran confiadas des-

de su creación”.393
“Esta misma preocupación por garantizar la eficacia
de” la normativa sobre contratos “se opone igualmente a
que pueda hacerse una distinción en función de que los
estatutos de dicha entidad hayan sido adaptados o no con
objeto de reflejar las modificaciones efectivas de su ámbito
de actividades”.394
Es preciso realizar algunas precisiones en cuanto al
tercero de los requisitos cumulativos que delimitan la no-
ción de organismo de Derecho público, esto es, que su “ac-
tividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los
entes territoriales u otros organismos de Derecho público,
o bien cuya gestión se halle sometida a un control por par-
te de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración,
de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros
de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Esta-
do, los entes territoriales u otros organismos de Derecho
público”.
Para que se cumpla con este tercer requisito basta con
que se cumpla alguna de las diferentes condiciones antes
enumeradas, es decir, los diferentes supuestos que en él se
recogen son “requisitos alternativos”.395 De tal modo que
basta con que se dé cualquiera de ellos para que este tercer
requisito cumulativo se considere satisfecho.
En realidad es lógico, pues las tres condiciones alter-
nativas antes citadas “reflejan (...) la estrecha dependencia
de un organismo respecto del Estado, las entidades territo-
riales u otros organismos de Derecho público”396 . Dicho en

393 STJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale Bau (As. C-470/

99). Ap. 57.
394 STJCE de 12 de diciembre de 2002, Universale Bau (As. C-470/
99). Ap. 58.
395 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.
68.
396 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.
68.

189
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

otras palabras, al Derecho comunitario lo que le interesa es

constatar que esa entidad que realiza una actividad de in-
terés general y que está dotada de personalidad jurídica
propia, depende además de los poderes públicos, siéndole
indiferente la forma a través de la cual se articula esa de-
pendencia.
En “cuanto al criterio relativo al control de la gestión,
el Tribunal de Justicia ha declarado que dicho control debe
originar una dependencia del organismo de que se trate
frente a los poderes públicos, equivalente a la que existe
cuando se cumple uno de los otros dos criterios alternati-
vos, a saber, que la financiación proceda mayoritariamente
de los poderes públicos o que éstos nombren a la mayoría
de los miembros del órgano de administración, de direc-
ción o de vigilancia de ese organismo, permitiendo así a
los poderes públicos influir en las decisiones de dicho or-
ganismo en materia de contratos públicos”.397
Sin embargo, “queda descartada la posibilidad de con-
siderar que se cumple el requisito de control de la gestión
en el supuesto de un mero control a posteriori y que, por
definición, tal control no permite que los poderes públicos
influyan en las decisiones del organismo de que se trate en
materia de contratos públicos”.398
“En cambio, se ajusta a tal requisito una situación en
la que, por una parte, los poderes públicos controlan no
sólo las cuentas anuales del organismo de que se trate, sino
también su gestión corriente desde el punto de vista de los
principios de imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabili-
dad y racionalidad y, por otra, estos mismos poderes públi-
cos están autorizados a visitar los locales e instalaciones
de dicho organismo y a informar de los resultados de tales
controles a un ente público territorial que, a través de otra
sociedad, posee el capital del organismo en cuestión”.399

397 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.

69.
398 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.
70.

190
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Es extraordinariamente clarificador de la falta de una

concepción unitaria de Administración Pública en la Unión
Europea, el contraste entre el tratamiento que a dicho con-
cepto se da en la jurisprudencia relativa a la excepción de
empleo público, y la que nos ofrece la normativa sobre con-
tratación pública.
En el primer caso se busca una acepción lo más res-
trictiva posible, en el segundo se busca, sin embargo, darle
la máxima amplitud posible. Pero, y esto es lo más signifi-
cativo, ello no entraña contradicción alguna. Pues, en rea-
lidad, se enmarcan en una misma tendencia, la de lograr la
mayor aplicación posible del Derecho comunitario.400
Se puede concluir, por ello, que la falta de uniformi-
dad en la definición de la Administración pública a nivel
europeo es algo que está por así decirlo en la esencia de los
objetivos comunitarios, una exigencia más del proceso de
integración europea, que impide una construcción unita-
ria en este ámbito.

399 STJCE de 27 de febrero de 2003, Adolf Truley (As. C-373/00). Ap.

74.
400 Señala CHITTI al respecto, refiriéndose a la normativa y jurispru-
dencia sobre Administración adjudicadora, que el “interés comu-
nitario es aquí, por un lado, idéntico a aquel previamente exami-
nado respecto los empleos en la Administración pública, ya que
requiere la aplicación uniforme de la normativa comunitaria en
los diversos Estados miembros a través de una noción común de
Administración adjudicadora; pero, por otro lado, es opuesto. Si
para evitar que el derecho a la libre circulación de los trabajadores
suponga serias limitaciones en el sector público, el Tribunal ha
dado una acepción limitadora de la noción de empleos en la Ad-
ministración pública, en el caso de los contratos públicos, para
asegurar la más amplia participación de las empresas en los pro-
cedimientos del gran mercado europeo de los contratos públicos,
el Tribunal ha extendido el concepto de Administración adjudica-
dora más allá del ámbito tradicional de las Administraciones Pú-
blicas. Las dos posturas jurisprudenciales parecen en apariencia
contradictorias, pero en verdad expresan la misma posición de
fondo del Tribunal de Justicia siempre dirigida a garantizar la más
amplia aplicación del Derecho comunitario”. Derecho administra-
tivo... Págs. 171-172.

191
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

5. La concepción comunitaria
de la Administración pública tiene
un carácter funcional

Frente a esta variabilidad en la extensión, se suele des-

tacar la existencia de uniformidad en la perspectiva meto-
dológica empleada, pues en todo caso las autoridades co-
munitarias han utilizado para definir la Administración
pública una concepción material, que se aplica atendiendo
a la naturaleza de la actividad.401 Prescindiendo totalmente
de los criterios atinentes a la forma jurídica del sujeto.402
Hay que apuntar que, sin embargo, como vimos en su
momento, al interpretar la excepción del art. 39. 4 TCE se
utiliza una previa delimitación institucional. No deja de ser,
no obstante, al menos en nuestra opinión, un supuesto muy
marginal. Ya hemos manifestado nuestra opinión negativa
al uso de ese criterio, que debería ser descartado, pero, en
cualquier caso, no tiene, a nuestro juicio, entidad suficiente
para cuestionar el carácter funcional de la noción de Admi-
nistración pública en el Derecho comunitario.
Ahora bien, sí debe tenerse en cuenta otro factor, a nues-
tro juicio más relevante. El Derecho comunitario utiliza el
concepto de administración pública únicamente a efectos
de salvaguardar la aplicación efectiva del Derecho comuni-
tario. Fuera de ello, deja que sean los propios Estados miem-
bros quienes configuren libremente su sector público.
Ello hace que el concepto de administración pública
no sea propiamente un concepto comunitario, en sentido
estricto, sino más bien un concepto mixto, que se fija en
dos fases: a) la configuración que le dan los Estados miem-
bros; b) el control realizado por los Estados miembros de

401 TORCHIA, L.: “Developments in Italian Administrative Law

through Cross-fertilisation”, en New directions in European Public
Law. Editado por Jack Beatson y Takis Tridimas. Hart Publishing.
Oxford, 1996. Págs. 140-141. CHITI: Derecho administrativo euro-
peo. Pág. 176. MORENO MOLINA: Le distinte nozioni... Pág. 588.
402 CHITI: Derecho administrativo europeo. Pág. 176.

192
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

que esa decisión se adapta a las exigencias del Derecho

comunitario.403

6. Conclusiones
El examen de estos dos sectores es lo suficientemente
significativo para permitirnos llegar a algunas conclusio-
nes importantes en torno a la concepción que de la Admi-
nistración pública ofrece el Derecho comunitario.
Algunos autores han destacado que el Derecho comu-
nitario ha supuesto la aparición de un límite a la libertad
de los Estados miembros para definir su propia Adminis-
tración pública.404 Esa afirmación, difícilmente rebatible
debe ser, sin embargo, matizada.
Ciertamente que el ordenamiento europeo cuestiona
en algunos casos la calificación que el Derecho nacional
realice al respecto, pero sin que esto suponga que imponga
una determinada concepción de este concepto. Más bien
corrige la previa delimitación que realicen los países que
integren la Unión, cuando esta calificación entra en con-
flicto con el Derecho europeo.
De aquí se deriva, en nuestra opinión, que no elimina
la libertad de los Estados miembros para asumir la concep-
ción de Administración pública que estimen oportuna, si
bien ésta puede verse sujeta a restricciones en aspectos
puntuales si choca con las estipulaciones del Derecho co-
munitario. Cuando así ocurra, como ya sabemos, este últi-
mo prevalecerá en virtud del principio de primacía del
Derecho comunitario.

403 LENZ: The Public Service in… Págs. 91-92.

404 Señalan en tal sentido BAENA y PIQUEMAL que los “Estados no
son soberanos para decidir qué se entiende por su propia Admi-
nistración pública. La comprensión de lo que sea la Administra-
ción de cada país, hasta el momento condicionada por las circuns-
tancias de su historia y de su cultura política, ha de contar ahora
con un dato extraño a los sistemas nacionales, que es la interpre-
tación que efectúen los órganos comunitarios”. Las Administracio-
nes nacionales ante... Pág. 211.

193
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Aparte de ello, la adaptación a las repercusiones que

el ordenamiento europeo traiga consigo respecto al con-
cepto de Administración pública, no se puede llevar a cabo
desde la adopción de un criterio de cualquier tipo (mate-
rial, subjetivo, etc.) de la misma. Pues, en realidad, para el
Derecho comunitario la Administración pública no es una
realidad unitaria.
El examen que realizamos de la excepción de empleo
público es muy clarificador al respecto. Respecto a ella el
Tribunal de Justicia ha realizado una interpretación estric-
ta de administración pública. Dicha concepción es clara-
mente insuficiente en la actualidad para definir el concep-
to que nos ocupa. Si bien, entiéndasenos bien, esto no su-
pone que estemos realizando un juicio desfavorable res-
pecto a dicha interpretación, pues, en realidad, lo que ocu-
rre es que con ella no se trata de establecer un concepto
general de administración pública, sino simplemente de
precisar el ámbito de aplicación de la excepción antes cita-
da.405 De tal forma que nos servirá para fijar el ámbito de
esta excepción a la libre circulación de trabajadores, pero
no para otros propósitos.406
Desde aquí se llega a una conclusión clara y difícil-
mente refutable: en último término, la adaptación de los
Derechos nacionales a esa jurisprudencia no requiere en
ninguna medida que se tome como criterio esa concepción
de la Administración pública para definir este concepto en

405 RIGAUX, A.: “Le personnel du service public et le Droit Commun-

autaire”, en Service public et Communauté Européenne: entre
l’intérêt général et la marché II. La documentation Française. Pa-
rís, 1998. Págs. 310-311.
406 SCIORTINO, A.: “Quelque osservazione sulla nozione di pubblica
amministrazione nell’ordinamento comunitario (art. 48, par. 4,
TCCE)”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 1994-
2. Pág. 393. GUILLÉN CARAMÉS, J.; y FUETETAJA PASTOR, J. A.:
“El acceso de los ciudadanos comunitarios a los puestos de trabajo
en las Administraciones Públicas de los Estados miembros”, en
Revista de Administración pública 146, mayo-agosto de 1998. Pág.
474. GIL IBÁÑEZ: La relación jurídica entre... Pág. 1106.

194
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

el Derecho interno. Lo que se exige, más bien, es una ac-

tuación leal al ordenamiento europeo, que no utilice la ar-
ticulación que se dé a la Administración pública nacional
para defraudar el ordenamiento jurídico europeo. Nada le
importa a la Unión que un Estado miembro de una inter-
pretación subjetiva, material o mixta, ya sea amplia o es-
tricta, a dicho concepto, si abre a los empresarios de otros
Estados miembros los procedimientos de adjudicación que
exige el Derecho comunitario, a los nacionales de otros
Estados miembros los puestos de empleo público no bene-
ficiados por la excepción de empleo público...
Ciertamente, esto no supone indiferencia al respecto,
pues en algunos casos, aunque no se cuestione propia-
mente el ámbito de lo administrativo, sí se impide que
actúe como tal.
Es el caso de la empresa pública, que no viene margi-
nada por el Derecho europeo, pues éste se rige por el prin-
cipio de neutralidad, recogido en el art. 295 TCE (antiguo
art. 222), según el cual el “presente Tratado no prejuzga en
modo alguno el régimen de la propiedad de los Estados
miembros”. De tal forma que, en principio, el Derecho co-
munitario no limita las posibilidades de los Estados miem-
bros de organizar el sector público en la forma que estimen
conveniente.
Sin embargo, esta libertad viene corregida por la ac-
ción del principio de igualdad, que se desdobla en dos re-
glas, no discriminación por razón de la nacionalidad y su-
jeción de la empresa pública a las normas reguladoras de
la libre competencia.407 Obligando, con ello, como regla
general, a actuar a la empresa pública en las mismas con-
diciones en que debe actuar lo empresa privada.408 Lo que
relativiza, en realidad, esa libertad de configuración.

407 MUÑOZ MACHADO, S.: Servicio público y mercado I. Civitas, 1997.

Págs. 141-142. TAJADURA TEJADA, J.: “Empresas públicas y Unión
Europea”, en Sistema 166, enero de 2002. Pág. 40.
408 CONDOVASAINITIS, T.: Le secteur public industriel et comercial.
LGDJ. París, 1990. Pág. 11.

195
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Sin embargo, no deja de ser una intervención instru-

mental, decisiva en cierta medida, pero que no constituye
otra cosa que un conjunto de imposiciones aisladas y dis-
persas condicionadas a los intereses de la construcción
europea, pero sin implicar esto, al menos en nuestra opi-
nión, una incidencia de alcance conceptual, que vaya más
allá de una importante influencia, que no es poco cierta-
mente, en la configuración de las concretas instituciones
administrativas.

196
TERCERA PARTE
NICARAGUA
 CAPÍTULO ÚNICO

La formación y evolución
del Derecho administrativo
nicaragüense

1. Introducción

El examen del concepto de Administración pública y

de Derecho administrativo en Nicaragua nos sitúa en un
contexto muy diferente al que rige en el Derecho español.
Esa distinción se concreta en varios puntos que, como va-
mos a ver, determinan que operemos de diferente manera
al analizar esta cuestión.
Efectivamente, en España se puede encontrar una am-
plia e intensa tradición en el estudio de esta materia que
permite seguir una línea de evolución coherente a lo largo
de todo el período histórico en que se produce el surgi-
miento del Derecho administrativo y la Administración
pública como tal. De tal forma que, con mayor o menor
acierto, la doctrina ha realizado un tratamiento del tema
de valor y calidad equiparable al de los países más avanza-
dos del planeta.
La situación en Nicaragua es muy diferente, pues se
puede percibir una notable carencia en el análisis de esta
materia.409 Esto no impide que existan también en este país

409 Señala MANUEL LÓPEZ que “el Derecho administrativo en nues-

tra patria presenta niveles muy modestos. Ha sido, más bien, una
rama del Derecho Público un tanto descuidada y a veces desvalo-

199
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

algunos estudios, muy meritorios además, sobre el tema.410

Pero son tan sólo excepciones particulares, simples islas
en un inmenso océano de olvido.
Otro punto de divergencia importante es que, pese a
que en España ha sido muy frecuente analizar esta cues-
tión a la luz de las grandes teorías vertidas por la doctrina
internacional sobre la materia, las tesis alcanzan un nota-
ble grado de originalidad, por lo que se puede decir que,
aunque con relevantes influencias foráneas, se han formu-
lado teorías propias.
En Nicaragua la situación es también diferente. Se ha
señalado una tendencia general en toda Latinoamérica por
reproducir las instituciones jurídicas europeas y estado-
unidenses.411 Dicha orientación es especialmente cierta en
el Estado nicaragüense en la materia que nos ocupa, donde
faltan construcciones originales en sentido estricto, y se
percibe un tratamiento de la materia deudor en exceso de
los estudios llevados a cabo en otras latitudes.412

rizada. Son pocos sus cultivadores. Sigue siendo un Derecho para

unos cuantos iniciados. Casi diríamos que se trata de un Derecho
esotérico. Nuestros autores, por otra parte, han sido muy escasos.
Además no todo lo que se ha escrito tiene la misma calidad. La
existencia de obras generales es limitadísima”. Prólogo. Págs. 7-8.
410 Así, puede citarse la obra de I. PALMA MARTÍNEZ: Derecho ad-
ministrativo, Teórico y Positivo, Editorial Nuevos Horizontes, Ma-
nagua, 1947; bastantes años más tarde vio la luz la obra de RIZO
OYANGUREN, A.: Manual Elemental de Derecho administrativo.
Editorial Universitaria, León, Nicaragua, 1992; recientemente, nues-
tra bibliografía sobre la materia se ha visto enriquecida por una
notable obra de FLAVIO ESCORCIA, J.: Derecho administrativo.
León, Nicaragua, 2002.
411 Señala E. RIVERO YSERN que “gran parte de las instituciones exis-
tentes en América Latina son reproducciones, a imagen y seme-
janza, de otras existentes en Europa o en los Estados Unidos. Des-
de las Cortes constitucionales o los consejos de Estado a los entes
reguladores o agencias de supervisar y regular actividades estraté-
gicas”. “Descentralización en Colombia”, en El Estado de Derecho
Latinoamericano: integración económica y seguridad jurídica en
Iberoamérica. Ediciones Universidad de Salamanca, 2003. Pág. 93.
412 En tal sentido, señala MANUEL LÓPEZ que en algunos casos las
obras nicaragüenses sobre la materia son “simple extrapolación

200
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Más grave aún que lo anterior, es la falta de sólidos

fundamentos en el Derecho positivo de Nicaragua para
sustentar una construcción teórica sobre el Derecho Admi-
nistrativo y la Administración pública. Hay, obviamente,
algunas referencias que pueden servir de base para una
reflexión al respecto. Pero son referencias muy reducidas y
fragmentarias, de las que difícilmente se pueden extraer
conclusiones importantes.
No se puede negar que el Derecho administrativo de
este país va ganando, lenta pero decididamente, posicio-
nes en los últimos años y que, sobre todo a partir de las
reformas constitucionales de 1995, ha experimentado un
desarrollo de importancia verdaderamente reseñable.413
Pero la diferencia de desarrollo con respecto al español es
todavía considerable.
En este último país es perceptible, como se vio en el
capítulo correspondiente de esta obra, un auténtico siste-
ma jurídico fuertemente cohesionado y coherente que, por
más que pueda ser objeto, y de hecho lo haya sido, de in-
terpretaciones diferentes y contradictorias por parte de la
doctrina, se configura claramente como una unidad dota-
da de sentido.
En el Derecho administrativo de Nicaragua se observa
aún un alto componente de irracionalidad, que ofrece, con

de lo que han escrito otros autores en otras latitudes, sin tener en

cuenta si esas reflexiones son aplicables o no, a nuestra realidad, a
nuestra historia, a nuestro grado de desarrollo económico, social y
cultural, y más aún, a nuestro ordenamiento jurídico. Además uno
de nuestros errores más frecuentes ha sido la tendencia a confun-
dir lo que no es más que una reflexión particular sobre la normati-
va a una realidad concreta, a menudo ajena y distanciada, no sólo
geográficamente, de la nuestra, con lo que es la doctrina general o
principios generales del derecho aceptados por la civilización oc-
cidental, a la que de alguna manera hemos sido incorporados”.
Prólogo. Pág. 8.
413 Como señala FLAVIO ESCORCIA, en “Nicaragua, el Derecho ad-
ministrativo de fines de siglo, sobre todo a partir de las reformas
constitucionales de 1995, se encuentra experimentando una enor-
me ascendencia y constante evolución”. Derecho administrativo.
Pág. 31.

201
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

carácter general, la visión de un agregado de soluciones

técnicas, correctas individualmente consideradas, pero
carentes de una verdadera conexión lógica y, sobre todo,
en gran medida extrañas, en el sentido de que parecen ha-
berse anexionado desde fuera, como algo ajeno, y no, como
sería deseable, como fruto de una adaptación y adecua-
ción progresiva a la realidad jurídica, social, política y eco-
nómica nicaragüenses.
Esto hace imposible, desgraciadamente, que este capí-
tulo pueda seguir la estructura, metodología y propósitos
de las demás partes de esta obra. Si los anteriores aparta-
dos de la misma son, en gran medida, un punto de llegada,
un esfuerzo sistematizador que trata de extraer desde un
material abundante hasta el punto de casi asfixiar, desde
un criterio altamente selectivo, unas conclusiones; éste
puede ser tan sólo un tímido esfuerzo creador que, sobre
bases insuficientes, trate de construir una base teórica pro-
pia que, no nos engañemos, requerirá aún muchos años y
muchos esfuerzos para estar plenamente consolidada.
Objetivo tanto más necesario en cuanto que, como se-
ñala RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, “las Administraciones
Públicas representarán en el próximo siglo una de las fuen-
tes del diferencial competitivo entre las naciones, es decir,
el hecho de no disponer de una Administración moderna,
eficaz y eficiente puede tener un coste elevado en térmi-
nos de competitividad y de capacidad de gobierno y lide-
razgo de la sociedad”.414
Esperamos que, con ello, se ponga la primera piedra
para la elaboración de un Derecho administrativo auténti-
camente nacional, que utilice la doctrina foránea como sim-
ple influencia, y no como fuente primaria de reflexión, que
debe serlo única y exclusivamente el maltratado Derecho
nicaragüense. A dicho objetivo van dirigidas estas líneas.

414 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ: Reforma... Pág. 43.

202
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

2. La Administración pública nicaragüense

2. 1. Antecedentes
Para Centroamérica, el siglo XIX significa el nacimien-
to y constitución de su sociedad, la configuración social y
cultural que les dará identidad e historicidad en el conjun-
to de las nuevas sociedades.
Sin embargo, la particularidad de las sociedades cen-
troamericanas radica en que surgen con una instituciona-
lidad económica, política y cultural marcadamente feu-
dal,415 como producto de la existencia de una estructura
económica volcada a la exportación de materias primas
hacia Europa, lo que desarrolló unidades económicas sin
una red territorial e institucional que cohesionara y que
otorgara identidades a los nuevos espacios sociales y polí-
ticos a nivel local y regional, llevando a la generación de
territorios aislados entre sí, que no permitió la creación de
un mercado interno y de la institucionalización de las prác-
ticas sociales mercantiles.
La naturaleza y las características del Estado que surge
y se consolida en esta época está definida esencialmente
por el tipo de relaciones económicas, productivas y socia-
les que provenían del período colonial. Es decir, que en el
nuevo período histórico que se inicia después de la inde-
pendencia, se mantuvo y reprodujo la estructura económi-

415 J. BENEYTO, afirma que Colón introduce en América la Edad Me-

dia. La Edad Media era todavía, en efecto, la que mostraba su im-
pronta en los conquistadores, que, además procedían de zonas sin-
gularmente influidas por las instituciones señoriales. Las posicio-
nes feudalizantes, el peso de la herencia y, en fin y sobre todo, ese
enfrentamiento entre el príncipe y el vasallo en terreno común,
pactando y fijando sus mutuos acuerdos, resulta característico.
En un primer momento tuvieron que crearse numerosas y variadas
situaciones «de facto», que acaban por ser reconocidas «de iure».
En el esquemas inicial de la organización indiana resulta funda-
mentalmente el vínculo de súbdito. Los indios son, desde el pri-
mer momentos, vasallos de la corona. Historia de la Administra-
ción española e hispanoamericana. Madrid. 1958. Pág. 425.

203
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

co-social heredada del período colonial, caracterizada por

una bajísima regulación; y por una desarticulada estructu-
ra territorial.
En este contexto, la centralidad de la práctica política
de las elites oligárquicas dominantes estaban orientada a
la construcción del Estado, donde lo político estaba defini-
do por la discusión y pugna de intereses entre los distintos
sectores y clanes familiares que la componían. Estas dis-
putas giraban principalmente en torno a los marcos jurídi-
cos e institucionales necesarios para la institucionalización,
funcionamiento y legitimación del nuevo Estado, que se
intentará construir bajo los preceptos del Estado moderno
y liberal que ya se configuraba en Europa.
No obstante, el que haya surgido un Estado sobre las
bases económicas y socioculturales del período colonial, sig-
nificó que en la práctica se haya montado un constituciona-
lismo -o mejor dicho, una institucionalidad jurídico-políti-
ca- y una ideología de carácter liberal sobre un sistema eco-
nómico y social de carácter feudal. Esta superposición pro-
dujo en la práctica que se levantará un Estado liberal dentro
del esquema de relaciones sociales oligárquicas.416

416 BENEYTO, subraya que «la Constitución era un traje a la moda,

pero no ciertamente...traje a la medida. Y más adelante afirma que
fue «muy poco lo que los próceres de la Independencia tomaron de
la organización precedente. Incluso...y ahí halla la primera y más
importante diferencia entre el movimiento de emancipación reali-
zado en el Norte y la revolución de los países hispanoamericanos,
porque éstos últimos se distinguieron por un espíritu demoledor,
en el cual acaso...no sería inconducente buscar el origen de la ines-
tabilidad y la oscilación advertidos en la vida de las nuevas nacio-
nes”. Historia de la ... Pág. 593 y 594. Por su parte E. ALVAREZ
LEJARZA, afirma que «desgraciadamente los fundadores de estas
nacionalidades siguieron el espíritu de imitación, sin alcanzar a
comprender que los pueblos deben tener sistemas de gobierno en
armonía con sus peculiaridades y tradiciones; y per saltum nos
dieron una Constitución similar a la norteamericana, la cual había
logrado el milagro de unir por la federación a las colonias desuni-
das, y en Centroamérica llega al desastre de desunir por la federa-
ción lo que estaba unido en la colonia». Las Constituciones de Ni-
caragua. Madrid, España. 1958. Pág. 99.

204
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Este nuevo orden de cosas queda garantizado de mane-

ra formal por la Constitución Federal de Centroamérica de
1824 –calco imperfecto de la norteamericana– fundada en
los principios de legalidad y de división de poderes; en el
respeto de la propiedad, en la libertad de comercio e indus-
tria; y, finalmente, el mantenimiento del orden público y
los derechos privados a través del ejército y la policía.417
Las funciones que asume el Estado en este modelo, al
ser una copia del norteamericano –con algunas mínimas
variantes– se reducían a la defensa nacional, al manteni-
miento del orden y la seguridad pública, la administración
de la Justicia y, en general, la formulación de aquellas re-
glas jurídicas mínimas que hacen posible el libre juego de
los actores económicos en el mercado.
La tarea de esta Administración está orientada hacia la
fuerza pública (ejército, policía) lo que es plenamente co-
herente con la concepción del Estado como garante de los
derechos privados, y encargado de la preservación de la
libertad.
Dentro de las atribuciones del poder Ejecutivo -ejercido
por un presidente (art.106)- estaba la de garantizar el orden
público; nombrar a los funcionarios de la República;418 asi-
mismo «Podrá separar libremente y sin necesidad de ins-
trucción de causa a los secretarios del despacho, trasladar
con arreglo a las leyes a todos los funcionarios del Poder

417 En el artículo 182 de la Constitución se regula el Poder Ejecutivo,

estando a su cargo: 1. «Ejecutar la ley y cuidar el orden público; 3.
Disponer de la fuerza armada del Estado y usar de ella para la
defensa». ALVAREZ LEJARZA: Las constituciones de
Nicaragua...Pág. 358.
418 El artículo 117, establecía: «Nombrará los funcionarios de la Re-
pública que designa el artículo 102 a propuesta del Senado. El
artículo 102, por su parte, indica «Propondrá ternas al poder eje-
cutivo para el nombramiento de los ministros diplomáticos, del
comandante de las armas de la Federación, de todos los oficiales
del Ejército. De coronel inclusive arriba-, de los comandantes de
puertos y fronteras, de los ministros de la Tesorería General y de
los jefes de las rentas generales”.

205
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Ejecutivo federal, suspenderlos por seis meses y deponerlos

con pruebas justificativas de ineptitud o desobediencia, y
con acuerdo en vista de ellas de las dos terceras partes del
Senado” (art. 122); el artículo 123 establecía que «Presenta-
rá, por medio de los secretario del despacho, al abrir el con-
greso sus sesiones, un detalle circunstanciado del estado de
todos los ramos de la administración pública».
Una vez promulgada la Constitución Federal, Centro-
américa cayó en un estado de anarquía política y social.419
La anarquía fue tan grande en este período que resultaba
imposible improvisar una nueva burocracia, especialmen-
te atendiendo el gran número de analfabetos y al exiguo
contingente de personas capacitadas para estos cargos, en
un corto tiempo fueron depuestos de la administración
pública la cantidad de 318 personas.420
Similares términos e idénticos conceptos a los de la
Constitución Federal, los encontramos en la Constitución
Política del Estado de Nicaragua de 1826, e igualmente en
la Constitución del 12 de noviembre 1838 (Primera Consti-
tución de Nicaragua como Estado Libre, Soberano e Inde-
pendiente, una vez fracasada la Federación).
Desde mediados del siglo XIX hasta la revolución libe-
ral encabezada por el General ZELAYA, el lento crecimien-
to demográfico, el mestizaje y la relación entre campo y
ciudad no provocaron ningún cambio profundo en los
mecanismos tradicionales de la sociedad nicaragüense y
en las relaciones sociales que la sustentaban, permitiendo

419 Algunos autores le llaman estado de anarquía, otros de desorden

público. En la búsqueda del orden y la república conservadora A.
CRUZ dice: «En el siglo de la independencia Nicaragua cayó en un
estado de desorden público, al igual que el resto de la América
española». En Nicaragua: Surgimiento del Estado-Nación, 1798-
1858 de E. BRADFORD BURNS.
420 MARURRE, un historiador de la época, anotó en su “Bosquejo his-
tórico de las revoluciones de Centroamérica”, publicado en 1877
en Guatemala, que entre los años de 1821 a 1842 se dieron 143
acciones bélicas, entre ellas golpes de Estado, motines, revueltas,
guerras, lo que produjo 7.088 muertos y 1.735 heridos.

206
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

que las estructuras sociales precedentes a la independen-

cia mantuvieran toda su vigencia y fueran determinantes
en la formación del Estado.
La Constitución de 1858 reflejaba rotundamente esta
realidad. Asimismo, fue la clara expresión del sistema con-
servador: el mantener un orden basado en la costumbre y
en el status quo, en donde el concepto de ciudadano estu-
viera determinado por una alta concentración de capital y
de propiedades.421
Según esta Constitución, al poder Ejecutivo -ejercido
por el presidente- dentro de sus atribuciones le correspon-
día, «cuidar de la administración de los caudales
públicos»(art. 55, inciso 5); «Nombrar y remover a los mi-
nistros del despacho y a los demás empleados del ramo eje-
cutivo» (art 55, inciso 9); «Nombrar a los jueces de primera
instancia del fuero común, a propuesta en terna de la Corte
de Justicia, y a los demás empleados cuya provisión no esté
reservada a otra autoridad» (Art. 55, inciso 11); «Nombrar
ministros diplomáticos, agentes y cónsules acerca de los
demás gobiernos y admitir los nombrados por éstos» (art.
55, inciso 15); «Ejercer la suprema dirección sobre los esta-
blecimientos públicos y sobre los objetos de policía» (Art.
55, inc. 26). El capítulo XX, «De la responsabilidad de los
empleados públicos, establecía en el art. 66, que «todo fun-
cionario público, al tomar posesión, prestará juramento de
cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes; será
responsable de su trasgresión y debe dar cuenta de sus ope-

421 El artículo 8 de la Constitución de 1858 establecía: «Son ciudada-

nos: Los nicaragüenses mayores de veintiún años o de dieciocho
que tengan algún grado científico o sean padres de familia, siendo
de buena conducta y teniendo una propiedad que no baje de cien
pesos o una industria o profesión que al año produzca lo equiva-
lente». LEVY, apunta que en 1871 sólo participaba en el proceso
político 640 personas (electores) sobre una población de 230, 000
habitantes. «Notas Geográficas Económicas de la República de
Nicaragua”, en Revista Conservadora del Pensamiento Centroame-
ricano. Número. 59-63. Managua, Nicaragua. Editorial Artes Grá-
ficas. 1965. Pág. 148.

207
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

raciones». El capítulo XXI, «Del gobierno interior de los

pueblos», en su art. 74, establecía que «Los departamentos
serán regidos por prefectos, primeros agentes de la adminis-
tración; su nombramiento corresponde al Gobierno y a la
ley designar sus cualidades, atribuciones y duración».
A los gobiernos conservadores les siguió uno de ten-
dencia liberal, encabezado por el General ZELAYA. Aun-
que las reformas liberales implementadas por ZELAYA te-
nían una substanciación congruente con el medio y las
necesidades, fueron contradictorias y frustradas, debido a
que, si por una parte significaron un intento serio de mo-
dernizar el Estado422 y el país, por el otro, no lograron esta-
blecer un orden político estable ni un progreso económico
duradero,423 ni una administración pública independiente
del poder Ejecutivo.
En el aspecto constitucional, con la promulgación de
la “Libérrima” en 1893, se establecen los principios ideoló-
gicos del liberalismo y se inicia la transición hacia nuevas
instituciones modernas.

422 VELÁZQUEZ PEREIRA indica que las nuevas tareas asignadas al

Estado implicaron una alta dosis de intervención en la economía.
De ese modo el Estado se convirtió en un importante protagonista
del desarrollo, y en un centro de las decisiones económicas. El
llamado Estado liberal en Nicaragua surge en respuesta a las nece-
sidades de expansión y dinamización de la agricultura cafetalera.
Por lo tanto, la acción reguladora del Estado en ese período va a
corresponder al desarrollo y a las necesidades del nuevo sector de
la economía. Se observa entonces que por medio de esta interven-
ción en la esfera económica, el nuevo Estado organizó los intere-
ses de la burguesía cafetalera dando a su acción los contenidos
siguientes: a) La creación de la infraestructura económica necesa-
ria a la salida de la producción hacia los centros de ultramar. b) La
organización del Sistema Monetario Nacional. c) La creación del
Sistema Financiero Nacional (Banco Nacional). d) El subsidio es-
tatal a la producción cafetalera. e) La construcción de beneficios
mecanizados.
423 E. TORRES RIVAS, señala que «podría decirse que la República
Liberal corresponde a un modelo de desarrollo de una sociedad
agroexportadora dirigida por una burguesía de claro perfil oligár-
quico”. Interpretación del desarrollo social en Centroamérica. San
José, Costa Rica. 1972. Pág. 63.

208
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Entre otros cambios sustanciales, la nueva constitución

prohibió una religión estatal, garantizó la libertad de cul-
tos, negó a los clérigos el derecho de servir en la Asamblea
Legislativa o como oficiales ejecutivos o jueces, prohibió
los conventos y los monasterios, estableció la asamblea
unicameral y negó a extranjeros el derecho de permanecer
en el país después de hacer “reclamaciones” injustas. Abo-
lió la pena de muerte, estableció la libertad de trabajo y de
imprenta, de profesiones y de impuestos. Suprimió los
monopolios, estableció el control de las rentas públicas,
introdujo el recurso de inconstitucionalidad de las leyes,
jurado para juicios civiles, la separación del Estado de la
Iglesia, el registro civil de las personas y el no ir a prisión
por deudas.424 En el año de 1904 y 1906, respectivamente,
se promulgan los Códigos Civil y de Procedimiento Civil,
aún vigentes. A pesar de esta reformas importantes, ZELA-
YA no separó el Gobierno de la Administración Pública.425

424 ALVAREZ LEJARZA apunta en su Ensayo Histórico de las Consti-

tuciones en Nicaragua, que en la práctica nueve meses después de
la promulgación, se decretó la Ley Marcial, el Estado de Guerra y
el estado de sitio.
En el año de 1896, Zelaya realizó Reformas a la Constitución: su-
primió el artículo 152, que establecía: “...el Presidente y los Secre-
tarios de Estado podrán ser acusados por delitos oficiales, hasta
cinco años después de haber cesado en sus funciones”. También
eliminó algunas leyes constitutivas: la de imprenta, la marcial, la
de amparo y la electoral.
En el año de 1905 promulgó otra Constitución. Lo más interesante
de esta nueva Constitución fue el hecho de que el período presi-
dencial sería de seis años y el presidente sería elegido por voto
popular. No se mencionaba nada sobre la reelección, lo que deno-
ta que la reelección era posible, ya que la ley no lo prohibía.
425 SANTA MARÍA DE PAREDES afirma que “…podemos emplear desde
luego como sinónimos los nombres Poder ejecutivo y Poder admi-
nistrativo sin más aclaraciones, con sólo advertir que la primera
denominación se usa más en el lenguaje constitucional al marcar
sus relaciones con los otros poderes, y la segunda en el lenguaje
técnico de la vida administrativa”. Curso de Derecho administrati-
vo. Quinta edición. Establecimiento tipográfico de Ricardo Fé.
Madrid, 1898. Págs. 138-143. POSADA, en cambio, sí establece la

209
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Estos logros quedaron relegados cuando comienza las

presiones exteriores en torno al canal interoceánico y por
las constantes ambiciones de extender su poder en Centro-
américa. El general ZELAYA interfiere en los asuntos polí-
ticos de Guatemala, El Salvador y Honduras. Invade este
último país y depone al presidente Bonilla, colocando en
su lugar una Junta totalmente dominada por él.426 Los paí-
ses centroamericanos en busca de una solución, y ante el
temor de ser invadidos por ZELAYA, acudieron a los Esta-
dos Unidos.427
El general ZELAYA, al ser causa de intranquilidad –
tensiones en el interior del país y guerras en el exterior- en
Centroamérica y al enfrentarse a los Estados Unidos por el
canal cae del poder en 1909, y a partir de allí comienza a
estructurarse un nuevo orden político, con base en institu-
ciones muy débiles.

distinción entre gobierno y administración en 1897: “… no (hay

que) confundir la Administración con el Poder Ejecutivo ni con su
fin”. Por otra parte, adelanta una tercera función del Poder Ejecu-
tivo, que sería la actividad preponderante del Estado desde me-
diados del siglo xx: “… la acción protectora –ingerencia social—
del Estado”. No obstante, denota confusión—desde el punto de
vista de las concepciones actuales— al aclarar que “…el Poder
Ejecutivo tiene su aspecto administrativo” Tratado de Derecho...
Pág. 57.
426 ARGUELLO, A.: «Incidencias del Imperialismo en el proceso polí-
tico de Nicaragua», en Revista Pensamiento Centroamericano, Nú-
mero. 159 (Abril-Junio, 1978). Pág. 33.
427 El Secretario de Estado ELIHU ROOT concibió la idea de un trata-
do General de Paz y Amistad, que fue ratificado en la conferencia
de Washington el 17 de septiembre de 1907. En dicho tratado los
países centroamericanos se comprometen a que no se use el terri-
torio nacional como base para la organización de movimientos re-
volucionarios contra los otros estados, y a restringir las activida-
des políticas de los emigrados. También se comprometían a no
reconocer ningún gobierno centroamericano que haya llegado al
poder por medio de un golpe de estado o por una revolución con-
tra un gobierno reconocido. Por supuesto, ZELAYA violó sistemá-
ticamente todos estas estipulaciones. Para una exposición detalla-
da sobre este proceso, véase, ARGUELLO: Incidencias del...

210
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Por medio del protectorado, que se instaura a partir de

1912, los conservadores logran mantenerse en el poder entre
1912 y 1928, «no porque existía un gobierno fuerte o una
coalición política, sino porque se le tenía miedo a los Esta-
dos Unidos».428 Durante este período los norteamericanos
crearon algunas instituciones como la Recaudación Gene-
ral de Aduanas (RGA), el Banco Nacional de Nicaragua y la
Alta Comisión, cuya función era autorizar, fiscalizar y su-
pervisar el presupuesto nacional.429
La intervención directa de los Estados Unidos tuvo
como consecuencia la interrupción del desarrollo autóno-
mo del Estado de Nicaragua, que había venido evolucio-
nando de manera acelerada en los últimos treinta años del
siglo XIX.
El Estado nicaragüense veinte años después de las re-
formas emprendidas por el gobierno liberal se caracteriza-
ba por tener instituciones estatales intervenidas y desna-
cionalizadas, con una contracción del sector público y sin
grandes inversiones en el servicio público.
Es evidente, que una de las conclusiones que podemos
extraer de este desarrollo histórico abrupto de Centroamé-
rica, y después del Estado de Nicaragua en el siglo XIX, es
que, al no haber tenido lugar una revolución burguesa que
desmantelara el autoritarismo absolutista, y que consoli-
dara a la burguesía como la fuerza conductora de la socie-
dad –y de paso, que lograran unificar el poder político y

428 WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolución,

en Encuentros con la historia. Primera edición, Universidad Cen-
troamericana, 1995. Pág. 331.
429 El Tratado Knox-Castrillo entre el departamento de Estado de los
Estados Unidos y el gobierno de Nicaragua fue el instrumento que
proporcionó el marco jurídico-político de la intervención norte-
americana. En el artículo 4, el referido tratado establecía la crea-
ción de un organismo llamado Collector General of Customs, que
se convertía en el recaudador de todos los ingresos fiscales del
Estado, los cuales, una vez recolectados, eran transferidos a la se-
gunda institución del sistema, que a su vez cumplía con otras ta-
reas, es decir, el Banco Central.

211
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

jurídico, crear ejércitos y dar vida a una burocracia admi-

nistrativa, surge una versión autóctona y atrofiada de Esta-
do, independientemente de su orientación ideológica, y de
su forma de gobierno.
Como se puede ver, en lo político y jurídico, el Estado
liberal de Derecho es la forma constitucional que refleja
los ideales de la burguesía emergente. La revolución en las
colonias norteamericanas y en Francia, fue el instrumento
por medio del cual la burguesía consiguió en los años fina-
les del siglo XVIII remover los obstáculos que se oponían a
su expansión política, económica y social; y abolir; en par-
te, el Antiguo Régimen.
Las Revoluciones liberales buscaban la ruptura del or-
den social orgánico y corporativo propio del Antiguo Régi-
men y su sustitución por una concepción de la sociedad y
del Derecho esencialmente individualista.430

430 El utilitarismo de BENTHAN elevó el interés propio “ilustrado” al

status moral y se convirtió en una doctrina ampliamente acepta-
da, pese a las protestas contra esta reivindicación. El hombre para
los liberales trata de ser libre, racional e intenta perfeccionarse a
sí mismo. TOUCHARD, J.: Historia de las ideas políticas. Tecnos.
Segunda reimpresión. Madrid. España, 1987. Pág. 320. Resumien-
do de las lecturas de SABINE, LASKY y TOUCHARD, podemos
considerar que el único bien común que reconocerán los liberales
será la maximización del añadido de los beneficios individuales.
Uno de los axiomas políticos centrales que se derivan de la ideali-
zación de la libertad y la racionalidad individual es que el gobier-
no debe basarse en el consentimiento del pueblo, quien, de esta
manera lo legítima. Aquí está la base de la afinidad entre liberalis-
mo y democracia. La libertad es el valor primario del credo liberal,
puesto que es el medio que permite al individuo racional, satisfa-
cer sus intereses propios. La libertad es un valor instrumental que
ayuda a las personas a obtener aquello que desean. La libertad
social económica y política es considerada como una necesidad
humana y un bien en sí misma, más que como un medio para
lograr un fin. La concepción liberal de la libertad ha sido identifi-
cada ampliamente, como la elección material y el derecho. LASKI:
El liberalismo europeo. F.C.E. México, 1945. Págs. 11-27. THEI-
MER, W.: Historia de las ideas políticas. Editorial Ariel. Barcelona,
España. 1969. Págs. 249-280. SABINE, G.: Historia de la teoría
política. Novena reimpresión. FCE. México, 1978. Págs. 489-531.
TOUCHARD.: Historia de... Págs. 301-325.

212
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

El principio de igualdad431 formal se convirtió en la

base jurídica sobre la cual se construyó el nuevo orden:
todo el poder público se concentró en las manos del Esta-
do y el resto de los sujetos de derecho quedaron reducidos
a la idéntica condición jurídica de simples particulares,
culminándose el proceso continuado de acumulación de
títulos de potestad y legitimación para la injerencia en la
esfera vital de las personas que ha caracterizado el desa-
rrollo del poder público en Occidente.
Desaparecieron los estamentos o corporaciones, que
brindaban privilegios jurídicos; y, asimismo, quedaron eli-
minados los poderes territoriales del Antiguo Régimen, lo
que dio paso a una organización territorial centralizada y
uniforme; a la liberación de la Administración respecto al
poder judicial, igualdad de derechos de los particulares,
medidas que van a contribuir a la configuración del régi-
men administrativo.
El resultado final de este proceso, fue la separación
entre el ámbito publico representado de manera exclusiva
por el Estado, y el ámbito privado, del mercado, en el que
vive y actúa la sociedad civil, formada exclusivamente por
individuos, liberados de los vínculos que nacían de los
cuerpos intermedios del Antiguo Régimen, cuya inmedia-
ta eliminación fue en todas partes una de las primeras
medidas de los revolucionarios.
La ley se convirtió en la fuente suprema del Derecho,
como manifestación de la voluntad general, hallada en los
Parlamentos mediante la discusión pública, libre y racio-
nal de los representantes de la Nación.

431 J. L. VILLAR PALASI, señala que «la implantación de la igualdad,

ley, voluntad general fue la primera característica destacable. Como
había dicho VOLTAIRE y repetido MONTESQUIEU, es preferible
el gobierno de la Ley al del capricho». Derecho administrativo. In-
troducción y teoría de las normas. Universidad de Madrid. Facul-
tad de Derecho. Madrid. España, 1968. Pág. 131.

213
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Es decir que mientras en Europa se echaban las bases

del Estado moderno, y surgía el Derecho Administrativo432
a través de la concurrencia de una administración suficien-
temente desarrollada, y de la aceptación del principio se-
gún el cual la administración, rama del ejecutivo, está so-
metida a la ley;433 en Nicaragua, producto de las relaciones

432 E. FORSTHOFF, escribe que «allí donde hay Estado, hay adminis-
tración, allí donde hay administración hay Derecho administrati-
vo». Asimismo, afirma que el Derecho administrativo como cien-
cia, aparece «con el establecimiento del Estado de Derecho bur-
gués, es decir con la división de poderes, la administración según
ley, la delimitación del legislativo y judicial y los límites en rela-
ción con los derechos individuales, puntualizando dicho experto
que las «funciones estatales quedaron así situadas en una conexión
sistemático-jurídica, dentro de la cual la administración tenía un
lugar preciso». Tratado de Derecho administrativo. (Traducción de
Legaz Lacambra, Garrido Falla y Gómez de Ortega). Instituto de
Estudios Políticos. Madrid. 1958. Págs. 69 y sigs. Por su parte,
SANTAMARIA PASTOR, J. A, señala, que « la historia de la Admi-
nistración es inseparable, en efecto, de la historia del propio Esta-
do: no sólo porque durante buena parte de la evolución política
europea, Administración y Estado han sido, prácticamente, una y
la misma cosa, sino también porque la estructura administrativa
constituye hoy, cuantitativa y cualitativamente, el bloque central
y hegemónico del aparato estatal». Principios de Derecho adminis-
trativo. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, Espa-
ña. 1990. Pág. 11. A. GORDILLO, considera que «el Derecho admi-
nistrativo en cuanto conjunto de normas jurídicas positivas, que
regulan las relaciones del Estado con los administrados, puede
decirse que tal vez ha existido siempre, desde el nacimiento del
Estado. Sin embargo, la existencia de ese conjunto de normas no
ha sido suficiente para dar lugar inicialmente a la creación de una
disciplina científica o técnica, simplemente porque es probable
que nunca existiera conciencia de que se tratara de una relación
entre sujetos diferenciados». Teoría General del Derecho adminis-
trativo. IEAL. Madrid, España. 1984. Pág. 9.
433 VILLAR PALASI considera que la afirmación de que el «Derecho
administrativo como conjunto de técnicas propias nace de la Re-
volución Francesa», es parcial e inexacta. «Lo que sí aparece con
la Revolución es la Administración personificada. Ella va a ser el
nuevo titular de prerrogativas que anteriormente estaba indiferen-
ciadamente en manos del príncipe, y es ella quien va a usar de
técnicas jurídicas persistentes». Derecho administrativo. Introduc-
ción y Teoría... Págs. 97-116. GASCÓN Y MARÍN, por su parte,
afirma «que el desenvolvimiento científico del Derecho adminis-
trativo comienza, en realidad, cuando se afirma el Estado moder-

214
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

sociales y políticas propias de este orden oligárquico, y del

Estado liberal atrofiado, surge el clientelismo; que, como
práctica política refleja y proyecta un imaginario sociocul-
tural que proviene de la época colonial, y se consolida en
la cultura política nicaragüense. A través de distintas ex-
presiones ideológicas, perdurará hasta la aprobación y re-
glamentación de la ley de Carrera Civil y Administrativa.
2. 2. El desarrollo de la administración pública en el
siglo XIX
A pesar de haber transcurrido varias décadas de ex-
pansión productiva y de estímulos modernizantes, en Ni-
caragua aún no se logra del todo descomponer las estruc-
turas sociales preexistentes al momento de la independen-
cia; que se caracterizan por un orden semifeudal.
Con este sistema de relaciones productivas se consoli-
da el fenómeno del clientelismo, que a pesar de tener su
origen en las haciendas y de ser un sello distintivo de las
prácticas sociales y políticas de la oligarquía, se transfor-
mará en una característica esencial de la cultura política y
que, como tal, atravesará toda la historia política de Nica-
ragua a partir de expresiones más elaboradas como el cau-
dillismo, y de los liderazgos populistas dados durante todo
el siglo XX.
Por ser parte de las practicas políticas del régimen oli-
gárquico, el clientelismo se expandió y desarrolló también
en los sectores urbanos, donde incluyó a funcionarios, ad-
ministrativos, empleados de banca y de comercio, quienes
eran incorporados al sistema de relaciones clientelares a
través de la adhesión del empleado a las directivas del par-
tido del poder y en su adaptación, como valores propios,
de los modelos de vida y de comportamiento que ofrecía el
sistema político.

no, cuando de los principios filosóficos se derivan las normas que

regulan la organización de las sociedades políticas y las relacio-
nes de los Poderes Públicos con los ciudadanos, diferenciándose
las varias funciones del Poder Público». Tratado de Derecho admi-
nistrativo. Décima edición. Madrid, 1948. Pág. 14.

215
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Más tarde ya institucionalizado como práctica social,

el clientelismo político se constituye en el instrumento más
eficiente para recibir cualquier tipo de apoyo, a través de
la promesa de dar u otorgar un beneficio a quien se com-
promete a brindarlo.
Considerando que el origen del clientelismo está dado
por la coexistencia de estructuras de poder desiguales y
asimétricas junto con el desarrollo de lealtades interperso-
nales basadas en el favoritismo, y una vez institucionaliza-
do como práctica cultural se convierte en un sistema de
relaciones de reciprocidad utilizado como mecanismo de
intercambio comunitario y de integración social. En este
sistema de relaciones de reciprocidad se conjugan el pres-
tigio y el poder.
La expresión máxima de este sistema lo encontramos
en el período de la dictadura de la familia Somoza. En lo
político-administrativo esta época está marcada por un
impulso centralizador que lleva ya en 1936, primer año de
gobierno de Somoza García, a la supresión de la autono-
mía municipal y a la institución de alcaldes electos por
Juntas Locales nombradas por el ejecutivo.434 En 1937, ya

434 Aunque en los años setenta se da un intento de descentralización,

impulsado por la Organización de los Estados Americanos, que
recomendaba en un informe: «La actual división del territorio ni-
caragüense en departamentos y municipios no es muy apropiada
para un intento serio de desarrollo regional. La gran disparidad de
tamaño, topografía, población y su distribución, dotación de re-
cursos naturales, comunicación y distancia de los centros princi-
pales y mercados, producción actual y potencial, niveles de desa-
rrollo, etc., entre los distintos departamentos, dificultan la adap-
tación de los esfuerzos de desarrollo al actual marco político-ad-
ministrativo. Para lograr el desarrollo, las regiones deberían tener
cierto grado de armonía interna y un conjunto de condiciones que
faciliten su integración y cohesión. Programa de Descentralización
y Desarrollo de la Región del Pacífico. OEA. 1978. A finales de 1978,
se desarrolló un «Programa de Descentralización y Desarrollo de
la Región del Pacífico», elaborada por técnicos de la OEA y del
Ministerio de Economía y Comercio (MEIC). Pero como se conoce
estos planes no se llevaron a la práctica ni tuvieron incidencia
alguna. A. RODRÍGUEZ GIL afirma que «el centralismo, que jugó
un papel progresista en la consolidación de los Estados Naciona-
les y de las economías capitalistas, llega a Nicaragua muy tarde, a

216
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

por Ley, el ejecutivo asume el gobierno de las Juntas Loca-

les y más adelante, en 1939, la Constitución Política ratifi-
ca la conversión, hecha diez años antes, de Managua en
Ministerio de Estado, invalida la autonomía municipal y
establece que la administración de las entidades locales
estaría a cargo de municipalidades nombradas por el Po-
der Ejecutivo.435
En la Constitución de 1950, aunque se mantuvo el sis-
tema de nombramiento de las autoridades municipales por
el Ejecutivo, se integró entre ellas a un miembro del parti-
do llamado de minoría; que era escogido por el Ejecutivo
de una terna presentada por dicho partido.436 Este sistema
permaneció con algunas modificaciones en la Ley Orgáni-
ca de las Municipalidades de 1963, que restituyó el carác-
ter electo de los Concejos Municipales, que contarían con
cinco miembros hasta que la Ley Municipal de 1967 los
redujo a tres (dos del partido mayoritario en las elecciones
municipales, alcaldes y tesoreros, y uno del minoritario, el

finales del siglo pasado (XIX), y con unos rasgos marcadamente

oligárquicos que no le permiten cumplir con sus fines. Posterior-
mente la intervención norteamericana rompe el esquema de desa-
rrollo autónomo del Estado y no es hasta los años 50-60, que éste
conoce un mayor desarrollo y tecnificación, pero dentro del marco
de una dictadura con gran peso unipersonal, que utiliza el aparato
de Estado como instrumento de enriquecimiento de su grupo oli-
gárquico y otorga gran prioridad al fortalecimiento y desarrollo y
actuación de su eje central, la Guardia Nacional. Estas situacio-
nes, unidas al desarrollo económico dependiente y la tutela ejerci-
da por los Estados Unidos, impide el desarrollo de un Estado fuer-
te, pero no el desarrollo de un aparato altamente centralizado, con
una presencia en el territorio fundamentalmente de carácter mili-
tar y represiva, lo que incide en la debilidad congénita de los go-
biernos locales y su sumisión al caciquismo». Centralismo, muni-
cipio, regionalización y descentralización en Nicaragua. Friedrich
Ebert Stiftung. Managua, Nicaragua. 1991. Pág. 29.
435 Sobre este aspecto, véase: BUITRAGO, E.: El municipio en Nicara-
gua. Managua, Nicaragua, 1987;
436 Sobre la forma de elección a los cargos públicos, a través del siste-
ma electoral, véase. NAVARRO K.: El sistema electoral nicaragüense.
Diagnóstico y Propuesta de la Sociedad Civil. Foro Democrático.
Managua, Nicaragua, 2004.

217
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Síndico). Asimismo, las municipalidades estaban someti-

das al Ministerio de Gobernación, el cual por ley, ejercía
una labor de vigilancia de las mismas, aprobaba sus presu-
puestos y Planes de Arbitrios, lo que es tanto como decir
que tenía facultades de control sobre la totalidad de vida
municipal.
En la Constitución de 1939, en el Capítulo II, «De los
deberes y atribuciones del Poder Ejecutivo», en su artículo
214, se establece que a «El presidente de la República están
confiados el gobierno y la administración del Estado y el
mando supremo de todas las fuerzas armadas de la nación».
Asimismo, de acuerdo al artículo 219, le corresponde al
presidente de la República como suprema autoridad admi-
nistrativa, «nombrar y separar libremente al secretario y
subsecretario de Estado y a los demás empleados del Eje-
cutivo» (inc. 4); «Nombrar las personas que deban desem-
peñar cualesquiera empleos nacionales, cuya provisión no
corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según
la Constitución y las leyes» (inc. 4); «dirigir relaciones ex-
teriores, nombrar agentes diplomáticos y cónsules de la
República» (inc. 6). En el artículo 312 de esta Constitución
se declara la intención de «crear el servicio civil organiza-
do con los funcionarios que no tengan carácter político».
Sin embargo, esta intención nunca se cumplió. Idénticos
términos encontramos en la Constitución de 1948;437 en la
de 1950;438 y en la de 1974.
2. 3. La concepción cepaliana del Estado y la Adminis-
tración pública
Sin embargo, es notable, y aún paradógico, el hecho
que durante este período, poco a poco, el Estado fue am-
pliando sus funciones y, se transformó en un agente prota-
gónico del desarrollo “hacia adentro”, que tenderá a gene-
rar mecanismos y estrategias de desarrollo económico a
través de un capitalismo de Estado que será un instrumen-

437 Artículos 177, 182 incisos 4 y 5.

438 Artículos 190, 195 incisos 4 y 5.

218
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

to que cambiará las estructuras económicas y sociales del

país, ya que fomenta la industrialización sustitutiva de
importaciones; invierte en obras de infraestructura, expande
los servicios públicos y promueve cambios estructurales
con el fin de integrar a los sectores medios y populares.
Dentro de las distintas concepciones y teorías para in-
terpretar e intervenir en los problemas asociados al
desarrollo,439 se impusieron las ideas de la Comisión Eco-

439 Posteriormente a la Segunda Guerra Mundial surgen cinco corrien-

tes teóricas y académicas que pretenden analizar las condiciones
de pobreza y «atraso» de las sociedades latinoamericanas, que ins-
talando en sus análisis la dualidad desarrollo-subdesarrollo, pre-
tendían nutrir con sus análisis y propuestas a las políticas y estra-
tegias de intervención del Estado. La primera de estas corrientes
es de carácter neoclásico, de la que se desprende que el desarrollo
es un continum entre un estado de subdesarrollo hasta otro de
desarrollo. El principal exponente de esta corriente, ROSTOW, en
su libro Las etapas del crecimiento económico, Ministerio de Tra-
bajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1993, plantea que en un
proceso de tipo lineal el subdesarrollo vendría a ser la antesala
necesaria que es preciso superar, debiendo para ello reunir las con-
diciones de la primera etapa (el subdesarrollo) para así contar con
las condiciones que la lleven a un estado de pleno desarrollo capi-
talista. La segunda corriente es de carácter funcionalista, y a tra-
vés de una lógica cuantitativa y determinista, plantea que dentro
de un continum global de desarrollo, se puede medir el grado de
desarrollo de un país si se consideran determinados indicadores
tales como la alfabetización, la educación, la natalidad, etc. Otra
variante de carácter estructural-funcionalista, es la denominada
corriente de la modernización o sociología del desarrollo, cuyo
principal exponente, GERMANI concibió el desarrollo en térmi-
nos de tránsito de la «sociedad tradicional» a una «sociedad in-
dustrial, desarrollada y moderna», donde las sociedades europeas
y norteamericanas eran el modelo a alcanzar; en este sentido era
necesario determinar la propensión de una sociedad para transitar
hacia el desarrollo en términos de la asimilación de los valores y
conductas propias de la sociedad industrial mediante el abandono
del subdesarrollo y la superación valorativa de la sociedad tradi-
cional. Existe otra variante dentro de las teorías del desarrollo de-
nominada «dualismo estructural», esta variante agrupa dos subco-
rrientes de suma importancia en el pensamiento latinoamericano,
la primera conocida como la teoría de la dependencia y la segun-
da, el pensamiento «cepaliano». El paradigma del dualismo estruc-
tural plantea que en las economías nacionales conviven dos polos,
uno capitalista y otro no capitalista o premoderno; el primero po-

219
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

nómica para América Latina (CEPAL), organismo de Na-

ciones Unidas, que planteaba que el subdesarrollo no es
un «momento» en la evolución continua de una sociedad
económica política y culturalmente aislada y autónoma,
sino que por el contrario es parte de un proceso histórico y
global que incluye a todas las sociedades, y que estaba de-
finido por una división internacional del trabajo y por los
términos de intercambio entre los distintos países.440
Para cumplir estos objetivos, la acción del Estado se ha-
cía fundamental, en tanto era el único instrumento que po-
día generar una intervención capaz de crear las condicio-
nes iniciales para el desarrollo, corrigiendo para ello la es-
tructura social que impedía la expansión interna del merca-
do y, con ello, la emergencia de una sociedad moderna.
Es decir, ante la inexistencia de bases e instituciones
sociales que pudiesen llevar por sí solas a cabo el proceso
de modernización y desarrollo, se definió al Estado como
el único instrumento capaz de generar las estrategias e im-
plementar las medidas tendentes a crear y consolidar las
prácticas sociales de una economía capitalista, así como
de promocionar el desarrollo y regular la distribución de la
riqueza.

see un alto nivel tecnológico y es generador y concentrador de

riqueza; en cambio el otro polo sería atrasado, poseería un sistema
productivo básico y tendería a la marginalidad social. Estos polos
que convivirían en las economías y en las estructuras sociales lati-
noamericanas, formarían parte también de un continum respecto
al sistema económico internacional donde las economías latinoa-
mericanas eran parte periférica y donde las economías de Europa
y Norteamérica eran el centro.
Lo anterior fue el precepto de base de la teoría de la dependencia
que plantea que la condición de dependencia de las economías lati-
noamericanas respecto a las economías desarrolladas, así como tam-
bién la condición de desarrollo, eran condiciones estructurales de
estas economías dentro del sistema capitalista internacional. Para
profundizar, véase entre otros, SOTELO VALENCIA, A.»La crisis de
paradigmas y la teoría de la dependencia en América Latina».
440 SUNKEL, O. y PAZ, P.: El subdesarrollo latinoamericano y la teoría
del desarrollo. Editorial Siglo XXI. México. 1981.

220
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

El tipo de Estado que surge a partir de los postulados

Cepalianos es el denominado «Estado desarrollista», y el
modelo de desarrollo que se encuentra asociado a éste es el
modelo de industrialización por sustitución de importa-
ciones, que en términos generales buscaba la industriali-
zación a través de la sustitución de bienes de consumo «sim-
ples», cuya elaboración no requería una alta tecnología, y
cuya rentabilidad estaba asegurada por la manutención de
un mercado cautivo a través de una alta tasa impositiva a
los bienes importados.
A partir de su redefinición del Estado, éste se transfor-
mará en un instrumento que cambiará drásticamente las
estructuras económicas y sociales del país, ya que fomenta
la industrialización sustitutiva de importaciones; invierte
en obras de infraestructura, promueve cambios estructura-
les con el fin de integrar a los sectores medios y populares.
Señala a este respecto BARAHONA, que “el Estado,
por su parte, pasó a jugar el papel de agente propulsor per-
manentemente del desarrollo económico...congruente con
este nuevo atributo del Estado, se fueron incrementando y
complicando sus funciones. Junto a los viejos órganos del
aparato estatal fueron apareciendo las instituciones encar-
gadas de poner en práctica las directrices que trataban de
encauzar la economía (Banco Central, Instituto de Fomen-
to Nacional, Instituto de Comercio Exterior, Dirección de
Planificación, etc.) o bien de amortiguar las contradiccio-
nes que el sistema social generaba (Instituto Agrario de
Nicaragua, Instituto de Bienestar Campesino, etc.). Junto a
las instituciones del poder central aparecieron los llama-
dos entes descentralizados, que de un número de dos en
1950, pasan a quince en 1970”.441
Pero como señala BERNALDES, el “estado somocista
no era un estado que sirviera para ninguna transformación,
no tenía mecanismos, técnica ni experiencia en dirección,
en organización, en formación, ni siquiera en presupues-

441 Cita tomada de RODRÍGUEZ GIL.: Centralismo... Pág. 24.

221
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

to... lo único que llevó a la práctica fue el Banco Central,

que se erigió en super-ministerio porque era apropiado para
el manejo económico y financiero de los intereses del so-
mocismo y de las transnacionales. En parte sirvió para for-
mar los técnicos de esa burguesía... y los formaron en bue-
na mediada a través del financiamiento de las agencias
norteamericanas. Pero fuera del Banco Central, el estado
somocista no era aparato moderno, no estaba actualizado
en relación a otros estados de América Latina».
2. 4. La Administración pública durante la revolución
sandinista
El derrocamiento de ANASTASIO SOMOZA el 19 de
julio de 1979 fue recibido con entusiasmo. En esa fecha se
instala la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional,
quien ejerció las funciones de Poder Ejecutivo y Legislati-
vo, a la vez, entre los años de 1979 y 1984.
El 20 de julio la Junta promulga el Estatuto fundamen-
tal de la República de Nicaragua,442 por el cual se deroga la
Constitución Política de 1974 y las leyes constitutivas (Art.
3). Asimismo, el 21 de agosto de ese mismo año se promul-
ga el Estatuto sobre derechos y garantías de los nicaragüen-
ses, los cuales se clasificaban en: derechos del pueblo, de-
rechos individuales, civiles y políticos, derechos indivi-
duales, económicos, sociales y culturales. Estos Estatutos
constituían el fundamento teórico sobre el que se irá desa-
rrollando el nuevo régimen político.443

442 La Gaceta. 22 de Agosto de 1979. Los artículos 9, 10, 18 y 28 del

Estatuto fueron reformados el 21 de febrero de 1984. A través de
esta reforma se designan los nuevos Poderes del Estado: Junta de
Gobierno de Reconstrucción Nacional, Consejo de Estado, Corte
Suprema de Justicia y Consejo Supremo Electoral. El Consejo de
Estado tenía la función de un Poder Legislativo, pero era compar-
tida esta función con la Junta de Gobierno (Poder Ejecutivo).
443 ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en Nicaragua. Taller No. 7. Editorial
UCA. 1998. Pág. 95-96. Véase también, En Busca de la democra-
cia. BCN. Managua. Nicaragua. 1994. Págs. 447-448. FLAVIO ES-
CORCIA señala que en ninguno de estos textos «se hizo alusión
alguna a las entidades municipales, no sabemos a que pudo haber-
se debido tal omisión; si a la falta de interés por el tema local o a

222
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Sin embargo, la nota más característica de este perío-

do es que, ante la carencia de la más elemental infraestruc-
tura administrativa, y ante la falta de un plan de reforma
administrativa, se dio una identificación política y admi-
nistrativa del partido y del Estado,444 que se manifestó en
todo el territorio nacional y de forma marcada en las zonas
rurales.445

un olvido involuntario producido por las tensiones del momento.

Sin embargo, la primera ley sobre el régimen municipal, se dictó
unos días después de haberse cumplido seis meses de la caída de
Somoza. Con esta ley se vinieron a formalizar las Juntas Munici-
pales, las que de hecho se habían venido creando en cada una de
las ciudades que iban siendo liberadas por el movimiento revolu-
cionario durante la guerra». Municipalidad y Autonomía en Nica-
ragua. Editorial Universitaria. León, 1999. Págs. 83 y 84. Por me-
dio del Decreto núm. 270, dictado el 31 de enero de 1980, se regu-
ló lo referente al nuevo régimen local. El Art. 1 dispuso: «El go-
bierno de los Municipios estará a cargo de las Juntas Municipales
de Reconstrucción, que serán electas mediante consulta popular
con los fines y competencias que esta ley señala». La Gaceta. 5 de
febrero de 1980.
444 RODRÍGUEZ GIL indica que el Vicepresidente de la República Ser-
gio Ramírez Mercado, calificó este orden de cosas, como «feuda-
lismo institucional», es decir un grado de descoordinación entre
instituciones que en muchos casos actuaban de espaldas las unas
de las otras, sino en abierta competencia por esferas de poder. Y
más adelante escribe: Esta identificación fue especialmente gran-
de en campo y en los sectores más alejados, donde los delegados
del FSLN eran en muchas ocasiones la única presencia «institu-
cional». Lo que unido a su prestigio y peso político, hacía que la
población se dirigiera a ellos para asuntos tanto de naturaleza po-
lítica como administrativa. Esta identificación continuó más allá
de los primeros años y en general se vio reforzada por la guerra,
que impuso una mayor unidad del Estado, el Ejército y el FSLN, a
través de lo que se llamó «mando único», implantado a principios
de 1985. Centralismo...Págs. 35 y 39.
445 M. BERNALDES señala que «solamente fueron destruidos los máxi-
mos directivos o colaboradores del antiguo régimen en distintos
niveles de la organización estatal sobreviviente; la mayoría del per-
sonal, por ejemplo en la banca, el aparato fiscal, la seguridad so-
cial, la educación y la salud, eran empleados del régimen ante-
rior». La Revolución de Nicaragua. 1985. También CORAGGIO, al
respecto indica, «un aspecto de la herencia somocista es el haber
dejado como un punto de partida para la construcción del Estado
revolucionario los restos de un estado atrasado, corrupto, con un

223
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

De esta forma, el Estado y la Administración pública

fue creciendo de una manera desordenada, no planificada,
y a veces en direcciones contradictorias, lo que acentuó la
competitividad, el feudalismo institucional, la duplicida-
des e incluso las contradicciones legales entre los organis-
mos estatales.
El 9 de enero de 1987, la Asamblea Nacional de Nica-
ragua culminó su labor constituyente, con la aprobación
de la nueva Constitución Política, que fue promulgada de
forma inmediata por el Presidente de la República.
Los preceptos constitucionales que hacen referencia a
la administración pública se encuentran ubicados, en pri-
mer lugar, en el Capítulo III, artículo 144, que establece
que «El poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente de la Repú-
blica, quien es el Jefe del Estado, Jefe de Gobierno, y Jefe
Supremo de las Fuerzas de Defensa y Seguridad de la Na-
ción». El artículo 150 indica que dentro de las atribuciones
del Presidente de la República estaban las siguientes: «Nom-
brar y remover a los Ministros y Viceministros del Estado,
Ministros Delegados de la Presidencia, Presidente o Direc-
tores de entes autónomos y gubernamentales y demás fun-
cionarios cuyo nombramiento o remoción no esté determi-
nado de otro modo en la Constitución y en las leyes».
En esta Constitución, en su artículo 131, se «establece
la carrera administrativa que será regulada por la ley». Sin
embargo, la ley de Carrera Civil fue introducida una vez
que el partido Frente Sandinista perdió las elecciones en

escaso desarrollo de las instituciones y de los instrumentos que

usualmente sustentan una política económica...las reformas que
se hicieron al organigrama estatal no pudieron superar una carac-
terística crucial: su división en esferas de decisión no corresponde
a los subsistemas de relaciones concretas que constituyen el fun-
cionamiento orgánico de la economía. Las unidades ministeriales,
base de ese organigrama, responden a prácticas estatales inspira-
das en una tradición latinoamericana basada a su vez, en teorías
política económica poco aptas para un proceso revolucionario.
«Economía y política en la Transición», en La transición difícil.
Editorial Vanguardia. Managua, Nicaragua, 1987.

224
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

1990, en el período de transición entre el 25 de febrero y el

25 de abril. No obstante, el 10 de mayo de 1990 se suspen-
dió la Ley de Servicio Civil, permitiendo el despido de tra-
bajadores del sector público.
2. 5. La reforma de la Administración pública en la dé-
cada de los noventa
El 25 de febrero de 1990, en cumplimiento de los Acuer-
dos de Esquipulas, se efectuaron elecciones para escoger al
Presidente y Vicepresidente de la República, representantes
ante la Asamblea Nacional y Concejales municipales.
El resultado de las elecciones fue el triunfo de la coali-
ción de Partidos Políticos identificado como Unión Nacio-
nal Opositora (UNO). En los primeros años de gobierno, la
Presidenta VIOLETA BARRIOS DE CHAMORRO implemen-
tó un programa de reforma al Estado446 (Programa de Esta-
bilización Económica y Ajuste Estructural de la economía,
con la ayuda del Fondo Monetario Internacional (FMI) y la
Asociación Internacional para el Desarrollo (IDA) del Ban-
co Mundial, que centró sus esfuerzos en la estabilización y
balance de los indicadores macroeconómicos, a partir del

446 En realidad, en los dos primeros años fueron dos planes de estabili-
zación: el primero en mayo de 1990, que incluyó planes para recor-
tar el gasto público a través de reducciones en las remuneraciones
y una política de austeridad. El segundo de los programas fue lan-
zado en marzo de 1991. Este plan, entre otras medidas, redujo el
gasto público corriente (salarios y la compra de bienes y servicios),
tenía que ser financiado exclusivamente por los ingresos ordinarios
del gobierno (mayores impuestos), y se prohibió incurrir en cual-
quier déficit en relación a este tipo de gasto. En relación al gasto
público en inversiones (construcción de carreteras, hospitales, etc.)
se permitió contraer créditos, pero solamente si esos eran financia-
dos por fuentes externas, y no por la creación y emisión de moneda
por el Banco Central. Véase, Documento Presentado por el Gobierno
de Nicaragua ante la Conferencia de Donantes en Roma. Junio de
1990; Banco Central de Nicaragua.: Informe anual 1990; Programa
de Estabilización y Ajuste Estructural para Nicaragua 1990-93. Sep-
tiembre de 1990. Un análisis crítico de este tema, véase, NEIRA, O.
y ACEVEDO, A.: Nicaragua: hiperinflación y (des) estabilización.
Análisis de la política económica 1988 a 1991. Cuadernos de CRIES.
Serie ensayos. No. 21. Managua. 1992.

225
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

elevado déficit fiscal, resultado de aproximadamente 10

años de política expansiva de Estado.447
Se estableció entonces un programa de reforma, con
enfoque reduccionista, que perseguía: la racionalización
del papel del gobierno y del tamaño del sector público, la

447 La reforma del Estado en Nicaragua fue tardía. Como producto de

la revolución que derrocó a SOMOZA se continuó con la política
del estado desarrollista, pero con otro signo ideológico. En otros
países de América Latina, el proceso de reforma al Estado había
comenzado a inicios de los ochenta. Sin embargo, en ambos casos,
la reforma no fue producto de un discusión política interna, sino
de las recomendaciones del Banco Mundial, las exigencias del Fon-
do Monetario Internacional y las propuestas de lo que se ha llama-
do el consenso de Washington.
El consenso de Washington hace alusión al acuerdo sobre política
macroeconómica que habrían alcanzado distintos representantes
de los organismos multilaterales y miembros de la academia lati-
noamericana en la conferencia patrocinada por el Institute for In-
ternational Economics en Washington en 1989; que llegaron a la
conclusión de que los gobiernos latinoamericanos debían: 1) pri-
vilegiar las políticas que permitieran lograr la disciplina fiscal; 2)
priorizar el gasto público en educación y salud; 3) llevar a cabo la
reforma tributaria; 4) dejar que el mercado determinara las tasas
de interés positivas; 5) mantener un tipo de cambio competitivo;
6) realizar una política comercial liberal; 7) permitir la inversión
directa extranjera; 8) privatizar las empresas del Estado; 9) desre-
gular los distintos sectores de la economía; 10) comprometerse a
proteger los derechos de propiedad de la piratería. La reforma apun-
ta a construir un Estado mínimo, con lo cual se esperaba que deja-
ra de cumplir todas las funciones y características del Estado de-
sarrollista; es decir, se piensa en un Estado que abandone su rol
como planificador, como también su rol como empresario, como
distribuidor de la riqueza, como articulador de lo social y como
mediador de los distintos intereses y conflictos sociales.
Esta nueva «estrategia de desarrollo» tiene sus raíces y expresiones
concretas en América Latina a partir de la crisis fiscal de los ochen-
ta provocada entre otros factores, por el excesivo crecimiento del
Estado —que condujo a una hipertrofia política-administrativa—,
por el populismo económico y por lo tanto por la incapacidad de
controlar el déficit público, por sucesivos y fuertes arranques infla-
cionarios, por las dificultades financieras provocadas por el no pago
de la deuda externa. Lo que conllevó a presiones de organismos
internacionales a tomar un conjunto de medidas tendentes a pro-
mover la estabilidad a través de políticas orientadas por los meca-
nismos del mercado y a reducir el tamaño del Estado y su grado de

226
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

liberalización del comercio, del sistema financiero,448 la

reducción del gasto público, del déficit fiscal,449 la moder-

intervención en la economía. En términos generales estas medidas

implicaban a) saneamiento y estabilización de las finanzas públi-
cas, mediante la reducción del déficit presupuestario y la disminu-
ción del gasto público; b) control de la inflación, con la tasa de
cambio estable como ancla de las otras variables macroeconómi-
cas; c) rígidas políticas monetarias, crediticias y fiscales; d) renego-
ciación de la deuda externa; e) reforma fiscal, mediante la amplia-
ción de la base gravable, la reducción del impuesto sobre la renta,
la renuncia al impuesto sobre el capital y el refuerzo de la imposi-
ción indirecta (impuesto al valor agregado); f) la liberalización de la
economía hacia afuera y hacia adentro, mediante la desregulación
de la empresa privada, de la competencia y el mercado, y por la
apertura externa en lo comercial y financiero; g) disminución del
aparato Estatal. Se reducen los gastos públicos, el personal buro-
crático, las inversiones y actividades productivas, la seguridad so-
cial; h) la privatización de empresas estatales; i) Flexibilización del
régimen salarial y del mercado de trabajo.
Los objetivos generales de estas medidas podríamos decir que eran
reequilibrar las cuentas del sector externo (balanza comercial, ba-
lanza de servicios, balanzas de capitales), con el fin de liberar di-
visas que permitieran asumir los compromisos de los altos niveles
de endeudamiento con los organismos internacionales de crédito
y la banca privada internacional. Para liberar divisas se necesita:
1) Disponer de ahorro. Ello se logrará a partir de la disminución
del déficit fiscal, lo que permitiría contar con nuevos saldos con
los cuales se cancelaría la deuda externa. Esta operación contable
se logrará: a) por el lado del gasto público, reduciendo el número
de funcionarios y reorganizando algunos diseños organizativos de
las instituciones públicas, reduciendo el nivel de inversión públi-
ca, transfiriendo actividades tradicionalmente a cargo del sector
público al sector privado, privatizaciones de empresas, etc.; b) por
el lado de los ingresos, modificando tanto la estructura como la
presión tributaria, vendiendo activos públicos, etc.» 2) disponer
de saldos en la balanza comercial, requiriéndose: a) aumentar las
exportaciones para equiparar la balanza comercial en relación a
las importaciones; y b) captar divisas externas a través de la inver-
sión extranjera directa y abriendo el mercado de capitales. Estas
medidas conllevan desregulaciones de actividades económicas, que
deben asegurar el libre mercado de capitales. En una segunda fase,
habrá que mantener el equilibrio de una cuidadosa ecuación entre
tipo de cambio y tasas internas de interés, en relación a las tasas
de interés y de ‘rendimiento de las bolsas internacionales, con el
fin de que el capital financiero permanezca en el país y no genere
bruscos movimientos en la cuenta de capital.

227
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

nización del sector producitivo, la descentralización y la

privatización450 de los servicios públicos.451
A través del proceso de reforma del Estado se privati-
zaron 351 empresas452 que anteriormente eran de propie-

Este tipo de estrategia será la que se impondrá a nivel latinoameri-

cano y es llamada comúnmente como «ajuste estructural». Sin em-
bargo, estas políticas de reforma han servido para introducir, asen-
tar y hasta construir un modelo económico y político caracteriza-
do por sus excesos privatizadores y por su extrema polarización
social. Es decir que si bien en su conjunto la reforma del Estado en
América Latina ha servido para equilibrar las cuentas fiscales, tam-
bién ha provocado la notoria disminución de la responsabilidad
del Estado respecto a los problemas sociales (educación, salud y
seguridad social) y a la dinámica del mercado interno.
Existe una abundante bibliografía sobre este tema en América La-
tina: BOENINGER, E. «Reforma y Modernización del Estado en
América Latina» en Reforma y modernización del Estado ILPES-
CEPAL. Santiago de Chile. 1995; GARRETON, M. A.: ¿Reforma del
Estado o cambio en la matriz socio-política? Documento de Traba-
jo Nº 30 FLACSO-Chile (mimeo) 1992; KAPLAN, M.: «Crisis y re-
formas del Estado en América Latina». En Revista del CLAD Refor-
ma y Democracia N° 9 Caracas, 1997; WILLIANSON, J.: «What
Washington Means by Policy Reform» en Latin America Adjust-
ment. How much has happened?, Washington, Institute of Interna-
tional Economics. 1990. Específicamente sobre Nicaragua: Evans:
Transformación...
448 Sobre la creación de la banca privada y la reestructuración de la
banca estatal. Véase. SALDOMANDO, A.: El retorno de la AID.
Ediciones CRIES. Managua, 1992. Págs. 85-94.
449 OBED LÓPEZ, N (comp.).: Modernización y descentralización de
los Estados Centroamericanos. Fiedrich Ebert. 2001. Págs. 123-129.
450 En el documento «Estrategia de privatización», definen el término
privatización en el sentido de reducir la participación del estado,
vía desincorporación, en aquellos sectores en los que el sector pri-
vado pueda intervenir de manera económicamente más eficiente.
El objetivo general de privatización para el Gobierno de Nicaragua
consiste en facilitar la reestructuración de la economía hacia un
sistema de mercado operando eficientemente. Los objetivos espe-
cíficos de la privatización son 1) Reactivar la economía al atraer
inversiones del sector privado (nacional y extranjero) y al mejorar
la eficiencia de la gestión empresarial. 2) Obtener ingresos tanto
del ahorro de subsidios, como de la venta de las empresas que
aumentan el presupuesto nacional. 3. Diversificar la propiedad de
las empresas, brindando a todos los sectores la oportunidad de
participar en el proceso. Estrategia... Págs. 8 y 9.

228
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

dad estatal.453 La privatización, tenía por objetivo: a) la re-

conversión y modernización del aparato productivo; b) el
saneamiento de las finanzas del estado; c) el incremento
en la generación de empleos, inversión, producción y ex-
portaciones.454

451 Al inicio la privatización fue dirigida a las empresas agrícolas,

industriales y comerciales, pero en una fase subsiguiente se plan-
teó la privatización de las empresas de utilidad pública, iniciando
con TELCOR (Telecomunicaciones) y siguiendo con INE (energía
eléctrica). EVANS.: La transformación... Pág. 191.
452 A junio de 1990 se contabilizaron 351 empresas, 340 bajo el con-
trol de las 22 corporaciones y 11 separadamente. Se estima que
estas empresas conglomeraban al menos 800 Unidades Operati-
vas. Estrategia de privatización. Pág. 5.
453 La estrategia de privatización de las empresas estatales, fue desa-
rrollado con la colaboración de la Agencia para el Desarrollo Inter-
nacional de los Estados Unidos (USAID), el Banco Interamericano
de Desarrollo (BID), Programa de Naciones Unidas para el Desa-
rrollo (PNUD), y otros. Estrategia de privatización. Documento. Ma-
nagua, Nicaragua. 1993.
Por medio del Decreto-Ley Núm. 7-90 de mayo de 1990 se forma la
Corporaciones Nacionales del Sector Público (CORNAP), que te-
nía como objetivos: a) proponer al Presidente de la República las
áreas y políticas de actividad económica en que deba existir y de-
sarrollarse la actividad del Estado; b) de conformidad con tales
políticas, autorizar los actos jurídicos, no judiciales o legislativos
de privatización de las Corporaciones, sus empresas y activos. No
se consideran actos de privatización los actos de disposición rea-
lizados en el giro normal de la actividad que constituye el objeto
de la corporación o empresa; y c) dictar las políticas que debe
regir las relaciones entre corporaciones estatales en lo concernien-
te a sus ámbitos de acción, y aprobar lineamientos de política ge-
neral aplicables a las distintas corporaciones». Según el documen-
to «Avance del proceso de privatización», las Corporaciones y
empresas de CORNAP, tenían niveles de endeudamiento del orden
de US$310 millones con la banca comercial y de US$77 millones
con el Banco Central al 30 de abril de 1990.
454 Corporaciones Nacionales del Sector Público. Avance del proceso
de privatización. Marzo de 1995. Documento. RENÉ VARGAS se-
ñala que, para agosto de 1991, 23 empresas habían sido devueltas
a sus antiguos dueños, 3 privatizadas totalmente, 34 parcialmente
privatizadas, y/o parcialmente retornadas a sus antiguos dueños,
y 26 empresas liquidadas o fusionadas con otras empresas. La eco-
nomía de Nicaragua. CEREN. Managua, Nicaragua. 1992.

229
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

De tal forma que el gobierno de Nicaragua concibe la

privatización como uno de los instrumentos principales de
la estrategia de desarrollo, de la racionalización del Estado,
y de la modernización de los sectores productivos. La tras-
ferencia al sector privado de empresas y de activos se en-
marca dentro del más amplio contexto de ajuste estructural
y, de una política de apertura al comercio internacional que
tenía como objetivos centrales fomentar la competitividad
internacional de la economía y, lograr un aumento en los
niveles de vida a través de la creación de empleos.455

455 En el mes de marzo de 1991 se produjo, con la asesoría de consul-

tores de PNUD, ONUDI, USAID Y BID, entre otros, un documento
para discusión en el que se formulaba la «Estrategia de Privatiza-
ción del Gobierno de Nicaragua. La estrategia fue revisada en 1992,
para incorporar las experiencias de 1991 y la cambiante realidad
económica y social del país. Del documento de estrategia se han
extraido los elementos que se han considerado relevantes: La pri-
vatización en sí se entiende como un proceso, no un objetivo. Los
objetivos son y pueden ser muy variados: Procurar la reconversión
y modernización del aparato productivo, el saneamiento de las
finanzas del Estado a través de la eliminación de subsidios explí-
citos e implícitos, democratización de los bienes de capital, au-
mentar la eficiencia gerencial y otros. Todos estos objetivos pue-
den ser logrados durante el proceso de privatización, aunque no
todos pueden ser logrados en el mismo momento, ni tampoco en
cada acción de desincorporación. A diferencia de la estrategia de
privatización desarrollada en otros países CORNAP ha decidido
no ligar la implantación de la privatización con la ejecución de
estrategias sectoriales. Lo que se pretende más bien es ajustar —
en la medida de lo posible— la estrategia de privatización diseña-
da y ejecutada por la CORNAP a la estrategia general de pacifica-
ción social, por un lado, y de estabilización y ajuste, por otro, que
conduce el Gobierno de la República. El objetivo general del pro-
ceso de privatización para el Gobierno de Nicaragua, expresado
de manera resumida y consistente con los planteamientos del punto
2.2 consiste en facilitar la reestructuración de la economía hacia
un sistema de mercado operando eficientemente. De manera más
específica, se ha perseguido: 1) reactivar la economía al traer in-
versiones del sector privado (nacional y extranjero) y a mejorar la
eficiencia de la gestión empresarial; 2) mejorar el balance del pre-
supuesto nacional, tanto por el ahorro de subsidios, como por el
producto de la venta de las empresas; 3) diversificar la propiedad
de las empresas, brindando a todos los sectores la oportunidad de
participar en el proceso. Para la selección de empresas a desincor-
porar, CORNAP, consideró tres situaciones claramente diferencia-

230
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Por medio del Plan de Conversión Ocupacional se trans-

firió personal del sector público al sector privado.456 El 10
de mayo de 1990 se suspende la Ley de Servicio Civil, que
permitió el despido de los trabajadores del sector
público,457 el cual pasó del 7.7% de la población a un 2.6%.
En junio de 1994 da inicio la segunda generación de
reformas,458 con la negociación del primer ESAF (Inhanced
Structural Adjustment Facility); el cual promulgaba la im-

bles, ante las que debió proceder de manera diferente: a) empresas

que cumplían con criterios «técnicos» enunciados más adelantes;
b) empresas y corporaciones cuya selección para privatización
obedecía a un objetivo social, principalmente empresas del sector
agropecuario y, c) empresas que por razones de diversa índole lle-
garon a presentar situaciones de crisis tales que provocaron su
cierre, justificando su cierre o privatización acelerada.
456 En un documento de la CORNAP se lee, que estas empresas «dan
empleo a por lo menos 77, 637 personas. En lo que respecta al
transporte, las empresas estatales, transportaron en 1989 al 68 por
ciento de pasajeros movilizados en el país y el 3 por ciento de la
carga. CORNAP. Información básica. Managua, Nicaragua. 1990.
Págs. 10 y 19.
457 El proceso de privatización y de transformación estructural bus-
caba «devolver a la empresa privada el papel protagónico que
debe de desempeñar en la producción de bienes y servicios do-
mésticos. Documento de Roma. Junio de 1990. Véase también Pro-
grama de Estabilización y Ajuste Estructural para Nicaragua. 1990-
93. Págs. 14-33.
458 SONIA FLEURY, señala que «la propuesta de una segunda genera-
ción de reformas en América Latina, por parte de los organismos
internacionales, proviene de la constatación del fracaso de las re-
formas de primera generación —relativas a la liberalización finan-
ciera y comercial de los mercados nacionales y su inserción en
una economía globalizada— a fin de generar las condiciones nece-
sarias para la superación de los problemas más apremiantes de la
región. En otras palabras, la primera generación de reformas, tam-
bién conocida como las políticas recomendadas en el marco del
consenso de Washington, se mostró incapaz de crear tanto las con-
diciones de desarrollo sostenible como la reducción significativa
de la pobreza y la desigualdad...las revisiones del Consenso de
Washington ampliaron la agenda de las reformas institucionales y
de intervenir en educación, dando origen a la actual discusión so-
bre el rol del capital social y humano en el proceso de desarrollo
económico...la búsqueda de soluciones para la crónica crisis de
gobernabilidad de América Latina encontró apoyo y fuente de ins-

231
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

plantación de una programa de mediano plazo que promo-

viera la consolidación de la estabilización macroeconómi-
ca, la profundización de las reformas estructurales y la pro-
moción de condiciones para la viabilidad externa. Esto
implicaba mejorar las finanzas públicas; ajustar el crédito;
establecer políticas salariales y políticas de tipo cambiario
estable; así como llevar a efecto reformas estructurales que
incluyeran la reducción del tamaño del sector público, el
fortalecimiento de los derechos de propiedad, y la promo-
ción de las actividades del sector financiero a través de la
eliminación de operaciones bancarias estatales.459
A inicios de 1990 se inicia un proceso de descentrali-
zación del Estado. Conforme el Decreto Número 1-90460 y
de acuerdo al artículo 151 de la Constitución,461 la Presi-
dencia de la República descentraliza a doce instituciones,
entre ellas el Instituto Nicaragüense de Seguridad Social y
Bienestar, el Instituto Nicaragüense de Energía, Instituto
Nicaragüense de Acueductos y Alcantarillados y el Institu-
to Nicaragüense de Telecomunicaciones y Correos.

piración teórica en las corrientes del neoinstitucionalismo y en las

teorías de la economía conocidas como public choice y Principal-
Agente. A partir de ese cuerpo teórico se diseñaron las estrategias
de reforma institucional para la región, en áreas tan distintas como
las reformas judiciales, las de seguridad social, los servicios so-
ciales, etc. «Reforma del Estado en América Latina: ¿Hacia dón-
de?», en Revista Nueva Sociedad. Núm. 160. Marzo-Abril 1999.
Págs. 58-59.
459 Banco Mundial Memorándum y recomendaciones del Presidente
de la IDA a los Directores Ejecutivos en el crédito propuesto para
la República de Nicaragua para un Proyecto de Desarrollo Institu-
cional. Notas Técnicas. Febrero. 24, 1995.
460 Decreto-Ley Núm. 4-90. Decreto de Ley Creadora de Ministerios
de Estado. La Gaceta Núm. 87 de 8 de mayo de 1990.
461 Artículo 151 de la Constitución de 1987: «El Presidente de la Re-
pública determina el número, organización y competencia de los
ministerios de Estado, entes autónomos y gubernamentales. Los
Ministros, Viceministros y Presidentes o Directores de entes autó-
nomos y gubernamentales gozan de inmunidad».

232
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

El Decreto Núm. 4-90462 fue el marco jurídico de la des-

centralización y reforma de la Administración Pública en
Nicaragua. Este decreto, en su artículo 9, establece la crea-
ción de las siguientes Comisiones Sectoriales de Reforma:
Comisión Sectorial para la Descentralización, Comisión
Sectorial para la Reforma de las Empresas Públicas, Comi-
sión Sectorial para la Reforma del Sector Financiero Esta-
tal, Comisión para la Reforma del Servicio Civil y Carrera
Administrativa, Comisión para la Reforma de la Adminis-
tración Financiera y Control Gubernamental, Comisión para
la Reforma Administrativa con el fin de proponer la rees-
tructuración administrativa y orgánica de los Ministerios e
Instituciones del Gobierno Central sobre la base de una
política macroinstitucional y de acuerdo a las característi-
cas propias de los mismos,463 Comisión Sectorial para la
Reforma de Seguridad Social y Bienestar, a fin de garanti-

462 Decreto-Ley Núm. 4-90. Entes Autónomos Descentralizados del

Estado. La Gaceta Núm. 87 de 8 de mayo de 1990.
463 El Comité Ejecutivo para la Reforma de la Administración pública
(CERAP), siete Comisiones Sectoriales de Reforma, la Secretaría
Ejecutiva para la Reforma de la Administración pública y la Uni-
dad de Coordinación del Programa de Reforma y Modernización
del Sector Público (UCRESEP). CERAP fue creada, en el ámbito de
la Presidencia de la República, a fin de integrar y dar continuidad
a las políticas emprendidas por el Gobierno tendentes a consoli-
dar la estabilización económica y crear una Administración públi-
ca moderna; y con la responsabilidad de dirigir el Programa de
Reforma cuyo ámbito de competencia está comprendido por las
instituciones y organismos del Gobierno Central, entes autónomos,
empresas y otras unidades administrativas dependientes del Po-
der Ejecutivo. En junio de 1998 se aprueba la Ley No. 290 de «Or-
ganización, Competencia y Procedimientos del Poder Ejecutivo»
que ha permitido al Gobierno de Nicaragua contar con una estruc-
tura más coherente, eficiente y ordenada. Ese mismo año se elabo-
ra el Reglamento de los Ministerios de Estado acorde con dicha
Ley (Reglamento de la Ley No. 290), en el cual se definen las es-
tructuras organizativas de estas instituciones y que, a partir del
Presupuesto General de la República del 2000, son la base para la
conformación de sus estructuras programáticas presupuestarias.
Ley Núm. 290. Aprobada el 27 de marzo de 1998. La Gaceta No.
102 de 3 de junio de 1998.

233
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

zar la adecuada reestructuración, reorganización, raciona-

lización y eficiencia de las instituciones y/o empresas que
prestan los servicios de seguridad social.

3. La noción de Administración pública

en el Derecho nicaragüense
A pesar de las carencias normativas, antes reseñadas,
que presenta el ordenamiento jurídico nicaragüense, lo cier-
to es que en el concreto aspecto que nos ocupa, la defini-
ción de la Administración pública, contamos con una ven-
taja que raramente se da en otros ordenamientos jurídicos:
la existencia de una definición expresa de tal concepto en
el Derecho positivo.
Efectivamente, dentro de las “Definiciones Básicas” que
recoge el art. 2 de la Ley de Regulación de la Jurisdicción
de lo Contencioso-Administrativo (en adelante LJN),464 con-
tiene una larga definición de Administración Pública en
su apartado segundo, según la cual, Administración Públi-
ca es “la que ejerce el Estado por medio de los órganos de
la Administración del Poder Ejecutivo, de acuerdo con sus
propias normativas; la Administración de las Regiones
Autónomas de la Costa Atlántica y de las municipalidades;
las instituciones gubernamentales autónomas o descentra-
lizadas y las desconcentradas; las instituciones de creación
constitucional y, en general, todas aquéllas que de acuerdo
con sus normas reguladoras realizaren actividades regidas
por el ordenamiento jurídico administrativo y la doctrina
jurídica y, en todo caso, cuando ejercieren potestades ad-
ministrativas. También incluye la actividad de los poderes
legislativo, judicial y electoral en cuanto realizaren fun-
ciones administrativas en materia de personal, contrata-
ción administrativa y gestión patrimonial”.

464 Ley nº 350, Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso-

Administrativo (La Gaceta Nº 140-141 del 25 y 26 de julio de 2000.

234
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

No hace falta realizar un examen muy profundo para

darse cuenta de que esta definición asume primariamente
un carácter objetivo, en cuanto el elemento central sobre
el que gira es la realización de actividad materialmente
administrativa.
El primer indicio que se puede aportar para sustentar
dicha afirmación es que no se define como Administración
Pública o como Administraciones Públicas al Estado o a
las entidades a través de las que éste opera, sino a la activi-
dad que éstos desarrollan. Literalmente dice la LJN es “la
que ejerce”, esto es, la acción que desarrollan esos entes y
no ellos mismos.
El segundo argumento que prueba nuestra tesis es que
la enumeración de entidades que contiene este artículo
culmina con una cláusula general de cierre, que incluye
dentro del ámbito de lo administrativo todas aquellas acti-
vidades que están llamadas a regirse por el ordenamiento
jurídico administrativo, con total independencia del suje-
to que las desarrolle. La dicción de la LJN al respecto es de
extrema claridad, pues declara expresamente incluidas
dentro de los sujetos que desarrollan la Administración
Pública “todas aquéllas que de acuerdo con sus normas
reguladoras realizaren actividades regidas por el ordena-
miento jurídico administrativo y la doctrina jurídica y, en
todo caso, cuando ejercieren potestades administrativas”.
La conclusión irrefutable a la que conduce lo anterior
es que Administración Pública es toda actividad regida por
el ordenamiento jurídico administrativo o en la que se ejer-
zan potestades administrativas, con total independencia del
sujeto que la desarrolle.
Por si quedará alguna duda al respecto, la propia LJN
nos aclara que esta interpretación es correcta, al compren-
der de forma expresa los dos supuestos más relevantes en
los que, con carácter general, se plantean dudas al respec-
to. En capítulos anteriores de esta obra, ya se vio que las
teorías subjetivas encuentran problemas por el hecho de
que hay dos tipos de sujetos que, sin ser Administración
pública en sentido subjetivo, realizan actividades objetiva-
mente administrativas: algunos órganos públicos que no

235
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

forman parte de la Administración, sino que se integran en

otros poderes del Estado, por un lado; por otro, algunos
sujetos privados que en ocasiones se les encomienda el ejer-
cicio de potestades administrativas.
El primer supuesto, que tantos problemas y dudas,
como vimos, ocasiona en el Derecho español, aparece ex-
presamente resuelto en el Derecho de Nicaragua, en cuan-
to el art. 2. 2 LJN, antes citado, incluye dentro de la Admi-
nistración Pública “la actividad de los poderes legislativo,
judicial y electoral en cuanto realizaren funciones admi-
nistrativas en materia de personal, contratación adminis-
trativa y gestión patrimonial”.
El segundo supuesto, encuentra también respuesta en
la LJN, aunque de forma menos clara y directa, pero igual-
mente tajante. Pues recoge expresamente el carácter admi-
nistrativo del caso más típico, el de los concesionarios de
servicio público. Como vimos en capítulos anteriores, és-
tos son empresarios que, pese a su naturaleza privada, en
ocasiones reciben el encargo de ejercitar potestades admi-
nistrativas.
La LJN aclara el carácter administrativo de la actividad
que los citados concesionarios desarrollen en ejercicio de
potestades administrativas, al extender a ellos el alcance
de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, esta-
bleciendo en su art. 15 que la “Jurisdicción de lo Conten-
cioso-Administrativo también conocerá los aspectos si-
guientes”: (...) 4. “Los reclamos que los administrados for-
mulen en contra de las actuaciones de la Administración
concedente, relativos a la fiscalización y control de activi-
dades de los concesionarios de los servicios públicos, siem-
pre que impliquen el ejercicio de potestades administrati-
vas conferidas a ellos, así como en contra de actuaciones
de los propios concesionarios en cuanto implicaren el ejer-
cicio de potestades administrativas”.
La solución, idéntica a la que vimos que se ha estableci-
do en el Derecho español, deja bajo el conocimiento de los
tribunales administrativos tanto los actos que dicte la Ad-
ministración concedente al controlar y fiscalizar los actos
del concesionario, como los que dicte el propio concesiona-

236
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

rio, siempre, en ambos casos, que se trate de actividades

que impliquen el ejercicio de potestades administrativas.
La doctrina española ha considerado que, en este tipo
de supuestos, se produce una delegación por parte de los
poderes públicos de funciones públicas a favor de sujetos
privados. De tal forma que estos particulares no realizan
potestades administrativas de las que sean titulares origi-
narios, sino que simplemente actúan éstas como delegados
de la Administración concedente. Se dice, por ello, que
son vicarios de la Administración. Dichas conclusiones
parecen plenamente aplicables al supuesto nicaragüense,
que ofrece idéntica solución a este problema.
En el Derecho español se ha considerado, igualmente,
que, pese a que se haga referencia tan sólo a un supuesto
concreto de este fenómeno, el de los concesionarios de ser-
vicios públicos, esa solución se debe considerar extensible
a todos los vicarios de la Administración, sean o no conce-
sionarios de servicios públicos. También nosotros conside-
ramos que esta solución es extensible con carácter general
al supuesto nicaragüense. De tal forma que la solución con-
sagrada por el art. 15. 4 LJN para los concesionarios de ser-
vicios públicos es extensible a todos los supuestos en que
sujetos privados ejerciten funciones administrativas por
delegación de la Administración.
Ambas estipulaciones, la que declara administrativas
las actividades materialmente administrativas de otros Po-
deres del Estado y la que hace lo propio con las actividades
de los concesionarios que impliquen ejercicio de potesta-
des administrativas, deben considerarse, en nuestra opi-
nión, meras aclaraciones de la regla general que establece
el art. 2. 2 LJN, dirigidas a despejar dudas en estos dos su-
puestos específicos, especialmente relevantes.
Este último dato es relevante, pues supone que cuales-
quiera otro supuesto sustancialmente análogo a los anterio-
res, pero distinto de éstos, esto es, cualquier caso en que un
sujeto que no sea Administración pública en sentido subje-
tivo, realice actividad que de acuerdo con sus normas regu-
ladoras se rija por el Derecho administrativo o que ejerza
potestades administrativas, será reputado como un supues-

237
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

to de Administración Pública y, en consecuencia, se le apli-

cará el Derecho Administrativo y quedará bajo el control de
la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo. Sin nece-
sidad, obviamente, de que un precepto del Derecho positi-
vo lo establezca así expresamente, pues la cláusula general
del art. 2. 2 LJN debe ser suficiente al respecto.
Hasta ahora hemos visto que en el ordenamiento jurídi-
co nicaragüense se utiliza, primariamente, un criterio obje-
tivo para fijar el ámbito de lo administrativo. Ahora bien, la
pregunta es, entonces, qué criterio objetivo se sigue.
Ya vimos en su momento que las concepciones objeti-
vas pueden ser de tres tipos: pueden atender a la finalidad
del acto, a la naturaleza del mismo, o a las consecuencias
jurídicas a las que sujeta el ordenamiento jurídico ese acto.
En nuestra opinión, el modelo nicaragüense no res-
ponde estrictamente a ninguno de esos tres tipos, sino que
asume un cierto carácter mixto en este sentido, pues se
sirve conjuntamente de dos de estos criterios, pues atien-
de, por un lado, a la naturaleza del acto y, por otro a los
efectos y consecuencias jurídicas que el ordenamiento ju-
rídico atribuye al mismo (criterio jurídico-formal).
Si volvemos a la definición de Administración Pública
contenida en la LJN, veremos que lo que define a lo admi-
nistrativo es previamente un criterio jurídico-formal, pues
atiende a lo que establezca el ordenamiento jurídico al res-
pecto. Así se puede inferir de la dicción literal del art. 2. 2
LJN, que declara Administración Pública la actividad rea-
lizada por cualquier institución “que de acuerdo con sus
normas reguladoras realizaren actividades regidas por el
ordenamiento jurídico administrativo”.
Ahora bien, a este criterio jurídico-formal el art. 2. 2
LJN le añade un elemento corrector, pues declara que se-
rán, “en todo caso” Administración Pública las actividades
realizadas por cualesquiera instituciones “cuando ejercie-
ren potestades administrativas”. Se introduce, con ello, un
criterio que atiende a la naturaleza de la actividad.
No parece que existan muchas dudas acerca del carác-
ter preeminente de este último criterio respecto al jurídico-
formal. Pues en este aspecto la redacción del art. 2. 2 LJN es

238
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

muy clara, al decir que se considerará Administración Pú-

blica la actividad en la que se ejerciten potestades adminis-
trativas “en todo caso”. De aquí se deduce, sin mayores pro-
blemas, que independientemente de lo que establezca el
ordenamiento jurídico, si se ejercitan potestades adminis-
trativas se reputará actividad administrativa, y se someterá,
en consecuencia, al Derecho Administrativo y al control de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Esta aparente simplicidad se da, sin embargo, exclusi-
vamente desde una perspectiva teórica, pues en la práctica
la cuestión creemos será bastante más complicada, pues
no nos parece fácil identificar el ámbito de lo administrati-
vo con arreglo a los criterios enunciados.
El criterio jurídico-formal parece a primera vista de una
simplicidad extrema: se atenderá a lo que establezca el or-
denamiento jurídico. El problema está en los supuestos en
los que el ordenamiento jurídico no establezca nada al res-
pecto. En dicho caso, se podrá tan sólo indagar si se ejerci-
tan o no potestades administrativas. Pero esto deja aún un
amplio margen de imprecisión, pues en todo lo que no cons-
tituyan ejercicio de este tipo de potestades, que es un terre-
no muy amplio, contamos con la única guía de lo que esta-
blezca el ordenamiento jurídico.
A ello se añade un elemento que aporta aún una ma-
yor gravedad. Como en otras partes de esta obra se razona,
uno de los mayores problemas con los que se enfrenta el
Derecho administrativo actual es el de la huida del Dere-
cho. Es sabido que con dicho término se designa al proce-
so, que ha alcanzado en el momento actual índices y pro-
porciones realmente alarmantes, de escapar de la aplica-
ción del régimen administrativo, mediante la sujeción de
la actividad de la Administración al ordenamiento jurídico
privado, o incluso dotando a los entes que la desarrollan
de una forma de personificación jurídico privada.
Este fenómeno en teoría trata de buscar una mayor fle-
xibilidad que teóricamente el Derecho privado aporta, y de
la que carece el Derecho administrativo, al que se conside-
ra un ordenamiento jurídico excesivamente rígido y, por
tanto, inadecuado, en ocasiones, para el desarrollo de de-

239
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

terminadas funciones. Ese planteamiento, de lógica incon-

testable en muchos casos, viene, sin embargo, acompaña-
do en otros de tintes claramente fraudulentos, pues con él
se pretende, algunas veces, una soterrada huida de los con-
troles administrativos, que da lugar, en muchos casos, a la
aparición de graves fenómenos de corrupción.
La configuración que ofrece el ordenamiento jurídico
de Nicaragua, muy similar en última instancia, una vez
más, a la española, deja abierta la puerta para que este fe-
nómeno se produzca, pues deja la determinación de lo que
es Administración pública y, por tanto, de lo que se sujeta
al Derecho administrativo y al control de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, en las manos del legislador.
Siendo de sobra conocido que una de las mayores dificul-
tades para atajar el fenómeno conocido como huida del
Derecho administrativo es, precisamente, que su origen se
encuentra en decisiones del propio legislador.
Ciertamente el concepto de Administración Pública que
consagra la LJN aporta un elemento de corrección que tra-
ta de poner freno a este problema, exactamente el mismo
que utiliza el Derecho español: es Administración Pública
en todo caso, y, por tanto, se somete siempre al Derecho
administrativo y al control de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, aquella actividad que implique ejercicio de
potestades administrativas.
Sin embargo, dicho criterio ha probado ampliamente,
como por otra parte la doctrina española había previamen-
te anunciado, su incapacidad para hacer frente a este com-
plejo fenómeno en el ordenamiento jurídico español. Su
falta de operatividad práctica, que ya quedó sobradamente
acreditada en otra parte de esta obra, está, en nuestra opi-
nión llamada a repetirse irremisiblemente en el Derecho
de Nicaragua.
Además, esta configuración, de por sí criticable, nos
parece especialmente inadecuada para el supuesto nicara-
güense. Pues se trata de un país cuyo ordenamiento jurídi-
co administrativo se encuentra en el momento presente en
un proceso de cambio y, en cierto modo, de formación,
adoleciendo aún de grandes carencias, por lo que será difí-

240
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

cil deducir de la normativa especial cuando una actividad

se rige por el Derecho Administrativo y cuando no.

4. Las limitaciones del elemento subjetivo en la

determinación del concepto de Administración
pública en el derecho de Nicaragua
Si hasta el momento hemos visto cómo en el concepto
de Administración pública de Nicaragua late un criterio
indiscutiblemente objetivo, ahora vamos a ver que, aun-
que un tanto soterrado, dicho criterio viene atemperado
por un elemento subjetivo de, en nuestra opinión, difícil
interpretación, que constituye, siempre según nuestro jui-
cio, el punto más criticable de la concepción de Adminis-
tración Pública contenida en el art. 2 LJN.
Para comprender lo dicho anteriormente debe exami-
narse detalladamente la dicción del art. 2 LJN. Como ya
sabemos, entre otras cosas, este precepto establece que
Administración Pública es “la que ejerce el Estado por
medio de los órganos de la Administración del Poder Eje-
cutivo, de acuerdo con sus propias normativas; la Admi-
nistración de las Regiones Autónomas de la Costa Atlánti-
ca y de las municipalidades; las instituciones gubernamen-
tales autónomas o descentralizadas y las desconcentradas;
las instituciones de creación constitucional y, en general,
todas aquéllas que de acuerdo con sus normas reguladoras
realizaren actividades regidas por el ordenamiento jurídi-
co administrativo y la doctrina jurídica y, en todo caso,
cuando ejercieren potestades administrativas”.
Ya habíamos resaltado que de aquí se deduce que al
fijar ese concepto de Administración Pública se valora un
elemento funcional. Ahora bien, a partir de aquí dos inter-
pretaciones son posibles. En primer lugar, se podría consi-
derar que los entes en dicho precepto enumerados, son sólo
Administración Pública en la medida en que desarrollen,
como se establece al final del precepto, “actividades regi-
das por el ordenamiento jurídico administrativo y la doc-
trina jurídica y, en todo caso, cuando ejercen potestades
administrativas”.

241
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

De darse por buena esta lectura de la definición del

art. 2 LJN, se estaría estableciendo una concepción muy
distante de la que rige en el Derecho español. Pues en éste,
como se analizó en otras partes de esta obra, se distingue
entre dos grandes tipos de Administraciones Públicas. Por
un lado, estarían las Administraciones Públicas territoria-
les que son Administraciones públicas de forma, podría-
mos decir, plena y; por otro, lo que se viene denominando
por la doctrina como Administración Institucional, en los
términos utilizados por el Derecho positivo, las entidades
de Derecho público con personalidad jurídica propia, vin-
culadas o dependientes de las Administraciones territoria-
les, que son Administraciones públicas, pero de una forma
más limitada, pues sólo se sujetan al Derecho administrati-
vo en cuanto ejercitan potestades administrativas, y, en lo
demás, tan sólo si así lo disponen sus normas de creación.
Si entendiéramos la definición en los términos antes
reseñados, esta distinción no regiría en el Derecho admi-
nistrativo nicaragüense. De tal forma que todos los sujetos
en ella enumerados se regirían por el Derecho administra-
tivo tan sólo en la medida en que el ordenamiento jurídico
así lo establezca y, en todo caso, cuando ejerzan potestades
administrativas. Conclusión que nos parece difícilmente
admisible, pues no parece muy adecuado considerar que
las Administraciones territoriales no sean Administracio-
nes públicas en su plenitud, como se establece en el Dere-
cho español.
En segundo lugar, se podría interpretar que los sujetos
en ella enumerados son Administraciones públicas en su
plenitud y que, la estipulación final que establece que lo
serán tan sólo las “actividades regidas por el ordenamiento
jurídico administrativo y la doctrina jurídica y, en todo caso,
cuando ejercen potestades administrativas”, operaría como
una cláusula de cierre, que sería aplicable únicamente res-
pecto a los sujetos distintos a los mencionados expresamen-
te en la LJN, que serían, a diferencia de los sujetos mencio-
nados en la LJN, Administraciones públicas tan sólo en cuan-
to se dieran en ella las condiciones que establece la LJN.

242
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Interpretación ésta que configuraría también un con-

cepto de Administración pública muy distante al que rige
en España, pues supondría sujetar lo que podíamos deno-
minar como Administración Institucional en todo caso al
Derecho administrativo. Solución que tampoco nos parece
muy plausible.
En realidad, nos parece a nosotros, que la solución
adoptada no difiere de la seguida en el Derecho español.
De tal modo que las aparentes diferencias entre uno y otro
modelo son el fruto de una redacción poco afortunada, que
introduce una cierta confusión. Pues debe entenderse, tam-
bién en Nicaragua, que hay un conjunto de Administracio-
nes públicas, las territoriales (la estatal, la Administración
de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica y las mu-
nicipalidades), que son Administraciones públicas en su
plenitud; y otras, las demás, que lo son tan sólo en cuanto
ejerzan potestades administrativas o así lo dispongan las
normas que las rigen.
Nótese que, con ello, el criterio objetivo quedaría atem-
perado por un criterio subjetivo previo, adoptando así un
modelo mixto, en el que ambos elementos, objetivos y sub-
jetivos, se combinan.

5. La confusión entre Administración pública y

poder ejecutivo
Antes de concluir queremos hacer brevemente refe-
rencia a un último factor: los difusos límites que existen en
Nicaragua entre Administración y Poder ejecutivo.
Ya se vio con anterioridad, en otros capítulos de esta
obra, que en España, durante los últimos años, se había
acentuado la diferenciación entre Gobierno y Administra-
ción. También vimos entonces que esto había levantado
una considerable polémica. Ahora bien, a pesar del eleva-
do tono que adquirió esta discusión doctrinal, hay una base
de acuerdo sólida que se asienta en una nítida distinción
entre estos dos elementos. La propia Constitución da prue-
ba de ello, al encabezar su Título IV con la rúbrica “Del
Gobierno y de la Administración”. Otra muestra de ello es

243
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

la utilización del término “Administración General del Es-

tado” o en ocasiones “Administración Central”, para refe-
rirse al apartado Administrativo estatal.
La situación en el Derecho administrativo nicaragüen-
se es aquí muy diversa, pues Gobierno y Administración
aparecen en él entrecruzadas y son difícilmente diferen-
ciables. La propia Constitución de Nicaragua da evidencia
ya de esta orientación, pues al regular esta materia en el
Capítulo III del Título VIII se refiere de forma conjunta al
“Poder Ejecutivo”, sin hacer diferencia alguna entre Go-
bierno y Administración. Sólo son objeto de una mención
diferenciada las entidades a través de las que se hace efec-
tiva la descentralización territorial del Estado, esto es, los
municipios (regulados en el Capítulo I del Título IX) y las
Comunidades de la Costa Atlántica (reguladas en el Capí-
tulo II también del Título IX).
Esa orientación se prolonga también en la normativa
ordinaria. Así, en la definición de Administración Pública
contenida en la LJN que antes hemos estudiado, se hace
referencia a “la que ejerce el Estado por medio de los órga-
nos de la Administración del Poder Ejecutivo”.
También en ese mismo sentido, el art. 2 de la Ley de
Contrataciones del Estado,465 que al fijar “el Sector Público
comprende:
1. El Poder Ejecutivo.
- Presidencia de la República.
- Vicepresidencia de la República, Ministerios de Es-
tados
- Entes descentralizado y desconcentrado.
- Bancos e instituciones financieras del Estado.
- Empresas estatales.
2. El Poder Legislativo.
3. El Poder Judicial.

465 Ley nº 323, de Contrataciones del Estado (tomada de la Gaceta nº

1-2 del 3 y 4 de enero de 2000.

244
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

4. El Poder Electoral.
5. La Contraloría General de la República.
6. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras.
7. Los municipios.
8. Las universidades que reciben fondos del Estado.
9. Consejo y Gobiernos Regionales Autónomos.
10. Todas aquellas instituciones o empresas que reciben
fondos provenientes del sector público o en la que el
Estado tenga participación accionaria”.
De nuevo aquí es claro el tratamiento conjunto de Go-
bierno y Administración Central como un bloque, y la re-
gulación separada de las entidades territoriales dotadas de
autonomía.
En la misma línea, por último, se puede citar la Ley de
Organización, Competencia y procedimientos del Poder Eje-
cutivo, en el que se regulan de nuevo como una unidad
Gobierno y Administración Central. Concibiendo como algo
distinto al Poder Ejecutivo los entes territoriales autóno-
mos. Así lo muestra el art. 6 de la citada Ley, que establece
que el “Poder Ejecutivo como parte integrante del Estado,
actuará armónicamente coordinado con los demás Pode-
res del Estado, con los gobiernos Regionales de las Regio-
nes Autónomas y los gobiernos municipales, todo de acuer-
do a la Constitución Política y las leyes”.
Esta concepción del Gobierno y Administración debe
ser objeto, en nuestra opinión, de algunos reparos. En pri-
mer lugar, genera una cierta confusión entre Gobierno y
Administración que resulta, a nuestro juicio, poco adecua-
da. Sin necesidad de instaurar una separación drástica,
como la que rige en el Derecho español, que es, como vi-
mos, discutida y discutible, sería a nuestro juicio conve-
niente separar más claramente estas esferas.
Uno de los presupuestos sobre el que se basa la estabi-
lidad de los países europeos, como España, es la relativa
neutralización política de la Administración. Esta se confi-
gura como un ente que actúa siempre bajo la dirección del

245
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Gobierno (se entiende del Gobierno que asuma en cada

momento el poder). Pero fuera de ese sometimiento a la
dirección del Gobierno, se configura como una instancia
esencialmente técnica y especializada, un conjunto de pro-
fesionales que tienen encomendadas unas funciones con-
cretas y determinadas, siempre bajo la guía y orientación
política que confiera el Gobierno.
Esta separación no supone ningún obstáculo para que
el Gobierno actuante desarrolle su programa político, con-
forme a sus propias concepciones ideológicas, pues los más
altos cargos de ese aparato administrativo pueden ser nom-
brados por éste, que los utilizara para dar su propia orienta-
ción política a la acción pública y dirigir la Administración.
De este modo la Administración aparece configurada
como una plantilla de profesionales, que el Gobierno, que
es a la vez máxima autoridad de la Administración, a tra-
vés de su labor directora, y de los altos cargos de la Admi-
nistración, por él nombrados, orienta y dirige.
Esta configuración facilita la transición pacífica y sin
discordancias en los momentos en que se produce el cam-
bio político, pues permite que la casi totalidad del aparato
administrativo permanezca, y no se vea afectado por el
cambio. Pues sólo las instancias superiores de la misma
van a ser copados por cargos nombrados por el Gobierno.
Con ello se logra una mayor estabilidad y continuidad
en el desarrollo de las tareas públicas, permitiendo que los
empleados públicos adquieran una mejor preparación y
experiencia, que redunda en una mejor gestión pública. Y
facilita además notablemente la labor del Gobierno entran-
te en cada momento, que sabe que va a poder contar con la
asistencia de un conjunto de profesionales expertos y ca-
pacitados para el desarrollo de sus funciones.
Aparte de ello, facilita el correcto desenvolvimiento
del proceso político, pues las distintas fuerzas políticas
dejan de ver a la Administración en bloque como un ele-
mento favorable a una u otra tendencia política. Ya que se
sabe seguro de que, en el momento que cada una de ellas
tome el poder político, va a poder contar también con el
apoyo y la asistencia fiel de esa Administración.

246
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

Todo ello ha sido expresado de forma magistral por GA-

RRIDO FALLA, en palabras que, por su especial valor, con-
viene reproducir aquí, aunque la cita sea quizás excesiva-
mente larga. Señala nuestro autor al hablar de la subordi-
nación de la Administración al Gobierno, que “esta subor-
dinación tiene sus límites y que, en cierto sentido, la Ad-
ministración se independiza del Gobierno y de la política.
Lo que caracteriza a la Administración Pública de los paí-
ses desarrollados está cabalmente en que asume como pro-
pios los fines que realiza y actúa para alcanzarlos movida
por una fuerza propia, rutinaria si se quiere, pero indepen-
diente del Gobierno. Es esa fuerza propia la que hace posi-
ble el sorprendente fenómeno, tantas veces observado, de
que en un país en un período de crisis gubernamental los
servicios públicos sigan funcionando”.
Por ello, añade un poco más tarde, la separación entre
Gobierno y Administración “debe resolverse asegurando, de
una parte la supremacía del Gobierno sobre la Administra-
ción y, de otra, precisamente como paradójica contraparti-
da, la no ingerencia política en zonas administrativas. Ca-
bría decir que lo que debe conseguirse simultáneamente es
un sistema de neutralidad política de la Administración y
asimismo, de neutralidad administrativa del Gobierno.466
Por otra parte, en segundo lugar, esta configuración es,
en nuestra opinión, discutible desde un aspecto de técnica
puramente jurídica, pues deja a las entidades territoriales
autónomas como una instancia ajena al Poder Ejecutivo, lo
que no nos parece correcto. El Poder Ejecutivo comprende
en líneas generales al conjunto del Gobierno y de la Admi-
nistración, central o descentralizada. Todo ello, sin perjui-
cio, de la existencia, como vimos en su momentos, de un
bloque de actividad materialmente administrativa realiza-
da por los demás Poderes del Estado, que como tal forma
también parte de la Administración.

466 GARRIDO FALLA, F.: “Constitución y Administración”, en Revista

Española de Derecho administrativo 20, enero-marzo de 1979. Págs.
7-8.

247
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

Es por ello, en nuestra opinión, más correcta la articu-

lación que del sector público realiza la Ley de Servicio Ci-
vil y de la Carrera Administrativa,467 que establece que ella
misma se aplicará al personal de:
“1) De la Administración Central del Estado.
2) De la Administración Institucional.
3) De la Administración Local.
4) De los Poderes Judicial, Legislativo y Electoral.
5) De los Organismos Autónomos.
6) De los cuerpos civiles al servicio de las Fuerzas de De-
fensa y Seguridad.
7) Del Magisterio Nacional y de todos los niveles del Sis-
tema Educativo Nacional.
8) Del Sistema Nacional de Salud.
9) Administrativo de las Empresas Estatales.
10) Cualquier otro que se determina por mandato legal y
que presta servicio a instituciones estatales en las con-
diciones establecidas en el Artículo 4”.
Este precepto razona ya, en nuestra opinión, desde la
diferenciación entre Poder Ejecutivo y la Administración,
que es sólo una parte del primero. Posición que entende-
mos más correcta.

467 Ley nº 70, Ley de Servicio Civil y de la Carrera Administrativa.

248
 BIBLIOGRAFÍA

ACOSTA ROMERO, M.:Teoría General del Derecho administrativo.

Editorial Porrúa, S. A. México, 1981.
ALBERTON, G.: “L’ouverture de la fonction publique française aux
ressortissants de la Communauté européenne”, en Revue Française
de Droit Administratif, noviembre-diciembre de 2003.
ALESSI, R.: Instituciones de Derecho Administrativo I. Traducida por
B. Pellisé Prats. Barcelona. Bosch, 1970.
ÁLVAREZ GARCÍA, V.; DUARTE MARTÍNEZ, R.: Administración pú-
blica y electricidad. Civitas. Madrid, 1997.
ÁLVAREZ LEJARZA, E.: Las Constituciones de Nicaragua. Madrid,
España. 1958.
- Ensayo Histórico de las Constituciones en Nicaragua.
ARGUELLO, A.: «Incidencias del Imperialismo en el proceso político
de Nicaragua», en Revista Pensamiento Centroamericano, Núme-
ro. 159 (Abril-Junio, 1978).
ARIÑO ORTIZ, G.: “Corporaciones profesionales y Administración
pública”, en Revista de Administración Pública 72, septiembre-
diciembre de 1973.
- “Regulación económica y modelo de Administración. La nece-
saria reforma institucional”, en Administración instrumental. Li-
bro Homenaje al Profesor Manuel Clavero Arévalo. Tomo I. Ma-
drid, 1993.
- “Servicio público y servicio universal en las telecomunicacio-
nes”, en Derecho de las Telecomunicaciones. Coordinador: J. Cre-
mades. La Ley, 1997.
- “Sobre el significado actual de la noción de servicio público y
su régimen jurídico”, en El nuevo servicio público. Marcial Pons.
Madrid, 1997.
- “Tiempo de hacer balance”, en Privatizaciones y liberalizacio-
nes en España: balance y resultados (1996-2003). Editorial Co-
mares. Granada, 2004.
ARIÑO ORTIZ, G.; y SOUVIRON MORENILLA, J. M.: Constitución y
Colegios profesionales. Unión editorial. Madrid, 1984.

249
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

AYALA MUÑOZ, J. M.; FERNÁNDEZ-DAZA ALVEAR, J. M.; GAR-

CÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.; GUTIÉRREZ DELGADO, J. M.;
HUESCA BOADILLA, R.; IRURZU MONTORO, F.; RIVERO GON-
ZÁLEZ, M.; SANZ GANDASEGUI, F.; TORRES FERNÁNDEZ, J.
J.; VEGA LABELLA, J. I.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1998. Aranzadi, segunda edición.
BACIGALUPO SAGGESE, M.: “El Derecho público ante la privatiza-
ción y liberalización de los servicios de interés económico gene-
ral: ¿repliegue o transformación?”, en Boletín de la Facultad de
Derecho 16 (2000).
BAENA DEL ALCAZAR, M.: “Administración y Gobierno en la Ley
Orgánica del Estado”, en Documentación Administrativa 164.
- Los colegios profesionales en el Derecho administrativo español.
Montecorvo. Madrid, 1968.
- En Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Obra de la que él mismo es director. Primera edición. Trivium.
Madrid, 1999.
BAENA, M.; y PIQUEMAL, M.: “Las administraciones nacionales ante
la Unión Europea”, en Revista Española de Derecho Administrati-
vo 90 (abril-junio de 1996).
BALLBÉ, M.: “Derecho administrativo”, en Nueva Enciclopedia Jurí-
dica Básica. Francisco Seix, editor, 1950.
BALDWIN, R. y CAVE, M.: Understanding Regulation. Oxford, 2002.
BAÑO LEÓN, J. M.: “Los interesados y los derechos y deberes de los
ciudadanos ante la Administración”, en La Nueva Ley de Régi-
men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimien-
to Administrativo Común. Tecnos. Madrid, 1993.
BAUBY, P.: “Dérégulation et re-régulation: les transformations du ser-
vice public de l’électricité”, en Le service public en devenir.
L’Harmattan, 2000.
BENGOETXEA, J.: “Problemas jurídicos y prácticos de la inserción
de los ciudadanos comunitarios en la función pública de otros
Estados miembros”, en Revista Vasca de Administración Pública
50 (enero-abril de 1998).
BENEYTO, J.: Historia de la Administración española e hispanoameri-
cana. Madrid. 1958.
BÉNOIT, F. P.: Le Droit administratif français. Dalloz. París, 1968.
BERNALDES, M.: La revolución de Nicaragua, 1985.

250
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

BETANCOR RODRÍGUEZ, A.: Las Administraciones Independientes.

Tecnos. Madrid, 1994.
- “Las Administraciones Independientes. Los entes independien-
tes reguladores de los mercados y protección de los derechos”,
en La Administración Pública Española. INAP. Madrid, 2002.
- “L’expérience espagnole en matière d’administrations indépen-
dantes”, en Etudes et Documents 52 (2001).
BIANCARELLI, J.: “Le statut et la construction européenne”, en Re-
vue Administrative nº especial 1996.
BICKERSTAFFE, R. K.: “Prólogo” al libro Privatisation? Editores: S.
Hastings y H. Levie. Spokesman. Nottingham, 1983.
BOENINGER, E. “Reforma y Modernización del Estado en América
Latina” en Reforma y modernización del Estado ILPES-CEPAL.
Santiago de Chile. 1995.
BOQUERA OLIVER, J. M.. Derecho administrativo. IEAL. Quinta edi-
ción. Madrid, 1985.
BORRAJO INIESTA, I.: “El intento de huir del Derecho administrati-
vo”, en Revista Española de Derecho Administrativo 78, abril-ju-
nio de 1993.
BRADLEY, A. W.; y EWING, K. D.: Constitutional and Administrative
Law. Duodécima edición. Longman, 1997.
BREWER-CARÍAS, A. R.: “La interaplicación del Derecho público y
el Derecho privado a la administración y el proceso de huida y
recuperación del Derecho administrativo”, en II Jornadas Inter-
nacionales de Derecho administrativo Allan Rudolph Brewer Ca-
rías. Funeda. Caracas, 1996.
- “Prólogo”, al libro de L. Parejo Alfonso: El concepto de Derecho
Administrativo.
BUITRAGO, E.: El municipio en Nicaragua. Managua, Nicaragua,
1987;
BURKARD “L’État régulateur en Europe”, en Revue Française de Scien-
ce Politique 49-2 (1999).
CAETANO, M.: Tratado Elemental de Derecho Administrativo. Traduc-
ción de L. López Rodo. Santiago de Compostela, 1956.
CAILLOSSE, J.: “Quel Droit administratif enseigner aujord’hui?”, en
La Revue Administrative 329 (septiembre-octubre de 2002).

251
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

CALVO CHARRO, M.: “La Administración institucional. Los organis-

mos públicos”, en La Administración Pública Española.
CANANEA, G.: “La réglementation des services publics en Italie”, en
Revue Internationale des Sciences Administratives 68 (marzo de
2002).
CARLÓN RUIZ, M.: “La Comisión del Mercado de las Telecomunica-
ciones”, en Revista Española de Derecho Administrativo 102, abril-
junio de 1999.
CASAGNE, J. C: “Evolución de los principios aplicables a los servi-
cios públicos y problemas actuales tras los procesos de privati-
zación en Argentina”, en Revista de Administración Pública 54,
enero-abril de 2001.
CAZORLA PRIETO, L. M.: Temas de Derecho administrativo. Tercera
edición. Madrid, 1983.
CHAPUS, R.: Droit administratif général. Tome I. Quinta edición.
Montchrestien, 1990.
CHENOT, B.: “La notion de service public dans la jurisprudence éco-
nomique de Conseil d’État”, en Etudes et Documents 1950.
CHEVALIER, J.: “Le place du service public dans l’univers juridique
contemporain”, en Le service public en devenir. L’Harmattan, 2000.
CHITI, M. P.: Derecho administrativo europeo. Traducción: L. Ortega.
Civitas. Madrid, 2002.
CLAVERO AREVALO, F.. “Consecuencias de la concepción del Dere-
cho administrativo como ordenamiento común y normal”, en
Revista de Legislación y Jurisprudencia XXIV (1952).
- “Personalidad jurídica, Derecho general y Derecho singular en las
Administraciones autónomas”, en Documentación Administrati-
va 58, octubre de 1962.
COBO OLVERA, T.: Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-
cas. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. Ma-
drid, 1999.
CONDOVASAINITIS, T.: Le secteur public industriel et comercial.
LGDJ. París, 1990.
CORAGGIO: «Economía y política en la Transición», en La transición
difícil. Editorial Vanguardia. Managua, Nicaragua 1987.
COSCULLUELA MONTANER, L.: “La posición ordinamental de la
Ley 30/1992 y los principios y efectos de la misma”, en Comenta-
rio Sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administracio-

252
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Carperi.

Madrid, 1993.
CRAIG, P. P.: Public law and Democracy in the United Kingdom and the
United States of America. Clarendon Press. Oxford, 1990.
DE LA CRUZ FERRER, J.: Principios de regulación económica en la
Unión Europea. IEE. Madrid, 2002.
DEBBASCH, CH.: Ciencia administrativa. Traducida por J. A. Colás
Leblanc. INAP. Madrid. Segunda edición, 1981.
DELGADILLO, L. H.: Elementos de Derecho Administrativo. Editorial
Limusa. Segunda reimpresión de la segunda edición. México,
2003.
DESDENTADO DAROCA, E.: La crisis de identidad del Derecho Admi-
nistrativo: privatización, huida de la regulación pública y admi-
nistraciones independientes. Tirant lo blanch. Valencia, 1999.
DÍAZ DE LIAÑO Y ARGÜELLES, F.: “Poder municipal y democra-
cia”, en Documentación Administrativa 183 (julio-septiembre de
1979).
DÍAZ LEMA, J. M.: “La Constitución y el Derecho administrativo”, en
Administraciones Públicas y Constitución. Coordinador: E. Álva-
rez Conde. INAP, 1978.
DÍEZ-PICAZO, L. M.: La Autonomía Administrativa de las Cámaras
Parlamentarias. Cuadernos de los Studia Albornotiana.
DICEY, A.: Introduction to the study of the law of the Constitution. Cito
por la reedición de 1997 de la décima edición de 1987. McMi-
llan.
DOMÍNGUEZ-BERRUETA, F.: Ideas y normas de Derecho administra-
tivo. 1941.
DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, M.; NEVADO-BATALLA MO-
RENO, P.: “Participación ciudadana: enfoque constitucional y
rendimiento en el orden administrativo”.
- “Prólogo” al libro de M. A. Sendín García: Hacia un servicio público
europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Comares.
Granada, 2003.
DONAHUE, J. D.. La decisión de privatizar. Traducción: L. J. Gonzá-
lez Videla. Barcelona, 1991.
DROMÍ, J. R.: Introducción al Derecho administrativo. Editorial Grouz.
Madrid, 1986.

253
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

DRUESNE, G.: “La liberté de circulation des personnes dans la CEE et

les emplois dans l’administration publique” en Revue Trimestrie-
lle de Droit Européen 1981.
DUBOUIS, L.: “La notion d’emplois dans l’Administration publi-
que (art. 4. 4 TCE) et l’accès des ressortissants communautai-
res aux emplois publics”, en Revue Française de Droit Admi-
nistratif 1987-6.
- “Liberté de circulation et fonctions publiques nationales”, en
Liberté de circulation des personnes en Droit international. Direc-
tores: M. Flory y R. Higgins. Economica. París, 1988.
DUCROCQ, M.: Cours de Droit administratif. París. Ernest Thorin,
éditeur. Sexta edición, 1881.
DUGUIT, L.: Traité de Droit Constitutionnel. Terecera edición, 1927.
- Las transformaciones del Derecho Público y Privado. Traduccio-
nes de A. G. Posada y de Ramón Jaén y C. G. Posada. Editorial
Heliasta. Buenos Aires, 1975.
EISENMANN, CH.: Cours de Droit Administratif. Tome I. LGDJ, 1982.
EMBID IRUJO, A.: El ciudadano y la Administración. MAP. Madrid,
1994.
ENTRENA CUESTA, R.: “El concepto de Administración Pública en
la doctrina y el Derecho positivo español”, en Revista de Admi-
nistración Pública 32, mayo-agosto de 1960.
- Curso de Derecho administrativo I. Primera reimpresión de la
octava edición de 1983. Tecnos. Madrid, 1984.
- Curso de Derecho administrativo. Tecnos. Primera reimpresión
de la novena edición. Madrid, 1989.
ESCRIBANO COLLADO, P.: “¿Crisis de los conceptos de Administra-
ción pública y de Derecho administrativo?”, en Revista Española
de Derecho Administrativo 37, abril-junio de 1983.
ESGUEVA, A.: Conflicto y paz en Nicaragua. Taller No. 7. Editorial
UCA. 1998.
DE ESTEBAN, J.; y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. J.: Curso de Derecho
Constitucional Español III. Madrid, 1994.
ESTEVE PARDO, J., en Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Con-
tencioso-administrativa. Dirigidos por J. M. Santos Vijande. EDER-
SA. Madrid, 1999.

254
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

EVANS, T.: “Ajuste estructural y sector público en Centroamérica y el

Caribe”, en La transformación neoliberal del sector público. La-
tion editores. Managua, 1995.
FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Y.: “La nueva regulación de la contrata-
ción pública en el Derecho Comunitario Europeo”, en Revista de
Administración Pública 166, enero-abril de 2005.
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M. A.: “La desregulación de los monopo-
lios y su relación con las políticas de liberalización y defensa de
la competencia”, en Anuario de la Competencia 1996 (1998).
- “Reflexión preliminar”, en el libro de M. A. Lasheras: La regula-
ción económica de los servicios públicos. Ariel. Barcelona, 1999.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: “Sobre la naturaleza de las Comu-
nidades de regantes”, en Revista Española de Administración Pú-
blica 2 (julio-septiembre de 1974).
FLAVIO ESCORCIA, J.: Derecho Administrativo. León, Nicaragua,
2002.
- Municipalidad y Autonomía en Nicaragua. Editorial Universita-
ria. León, 1999.
FLOGAÏTIS, S.: Administrative Law et Droit Administratif. LGDJ. Pa-
rís, 1986.
FONT I LLOVET, T.: “Algunas funciones de la idea de participación”,
en Revista Española de Derecho Administrativo 45, enero-marzo
de 1985.
FORSTHOFF, E.: El Estado de la Sociedad Industrial (1971). Traduci-
do por L. López Guerra y J. Nicolás Muñiz. IEP. Madrid, 1975.
- Tratado de derecho Administrativo. (Traducción de Legaz La-
cambra, Garrido Falla y Gómez de Ortega). Instituto de Estudios
Políticos. Madrid. 1958.
FUENTETAJA PASTOR, J. A.: “La libre circulación de empleados
públicos”, en Revista de Derecho de la Unión Europea 5 (2003).
GALLEGO ANABITARTE, A.: Constitución y personalidad jurídica del
Estado. Tecnos. Madrid, 1992.
GALLEGO ANABITARTE, A.; y RODRÍGUEZ SANTIAGO, J. M.: “La
nueva regulación del mercado del gas natural”, en Revista de
Administración Pública 148, enero-abril de 1999.
GARCÉS SANAGUSTÍN, M.: “El Gobierno”, en La Administración
pública española. Director: J. Rodríguez-Arana Muñoz. INAP.
Madrid, 2002.

255
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

GARCÍA COTARELO, R.: “Crisis y reformulación del Estado de Bien-

estar”, en Derecho y economía en el Estado Social. Editores: J.
Corcuera Atienza y M. A. García Herrera. Tecnos. Madrid, 1988.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “La participación del administrado en
las funciones administrativas”, en Homenaje a Segismundo Royo-
Villanova. Editorial Moneda y Crédito. Madrid, 1977.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Cur-
so de Derecho administrativo I. Octava edición. Madrid. Civitas,
1997.
- Curso de Derecho administrativo I. Novena edición. Madrid.
Civitas, 1999.
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., en Régimen jurídico de las Admi-
nistraciones públicas y Procedimiento administrativo. Aranzadi.
Navarra, 2000.
GARCÍA LLOVET, E.: “Autoridades administrativas independientes y
Estado de Derecho”, en Revista de Administración Pública 131,
mayo-agosto de 1993.
GARCÍA OVIEDO, C.: Derecho administrativo. Quinta edición, por E.
Martínez Useros. Madrid, 1955.
GARCÍA OVIEDO, C.; MARTÍNEZ USEROS, E.: Derecho administra-
tivo. Sexta edición, 1957.
GARCÍA TREVIJANO FOS: Tratado de Derecho Administraivo I. Ma-
drid, 1964.
- Tratado de Derecho Administrativo I. Tomo I. Madrid, 1974.
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., en Ley de la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa. Coordinador B. Pendás García. Praxis. Bar-
celona, 1999.
GARNER, J.; y JONES, B. L.: Administrative Law. Sexta edición. But-
terworths. Londrés, 1985.
GARRIDO FALLA, F.: “Constitución y Administración”, en Revista
Española de Derecho Administrativo 20, enero-marzo de 1979.
- Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del
Derecho administrativo español. INAP. Madrid, 1982.
- En la obra escrita en colaboración con J. M. Fernández Pastra-
na: Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Pú-
blicas. Civitas. Madrid, 1993.

256
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

- Tratado de Derecho administrativo. Volumen I. Tecnos. Madrid.

Undécima edición, 1989.
GARRETON, M. A.: ¿Reforma del Estado o cambio en la matriz socio-
política? Documento de Trabajo Nº 30 FLACSO-Chile (mimeo)
1992.
GASCÓN Y MARÍN: Tratado de Derecho Administrativo. Décima edi-
ción. Madrid, 1948.
GIANNINI, M. S.: Derecho administrativo I. Traducción L. Ortega.
MAP. Madrid, 1991.
- Premisas sociológicas e históricas del Derecho administrativo.
Traducida por M. Baena de Alcazar y J. M. García Madaria. INAP,
1980.
GIL IBÁÑEZ, A. J.: El control y la ejecución del Derecho comunitario.
INAP. Madrid, 1998.
- “La relación jurídica entre la Administración europea y las na-
cionales. Los problemas de aplicación administrativa del Dere-
cho comunitario”, en Administraciones Públicas y Constitución.
Coordinador: E. Álvarez Conde. MAP, 1998.
GNES, M.: “The italian Independent Administrative Authorities: the
Transplatation of an American Experience”, en European Public
Law 1997-3.
GÓMEZ MUÑOZ, J. M.: Libre circulación de trabajadores en el em-
pleo público. CES. Madrid, 1996.
GONZÁLEZ CUETO, T.: Comentarios a la Ley del Gobierno. Coordi-
nador: C. J. Fernández Carnicero. INAP. Madrid, 2002.
GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la ley de régimen jurídico
de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo
común I. Escrita en colaboración con González Pérez, J. Civitas.
Madrid, segunda edición, 1999.
- Derecho Administrativo Español. Tomo I. Ediciones Universi-
dad de Navarra. Pamplona, 1987.
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. M.: De recortes y reformas en el Estado de
bienestar: el papel de la gestión pública”, en Las estructuras del
Estado del bienestar en Europa. Dirigida por S. Muñoz Machado,
J. L. García Delgado y L. González Seara. Civitas. Escuela Libre
Editorial. Madrid, 2000.
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Con-
tencioso-administrativa I. Tercera edición. Civitas. Madrid, 1998.

257
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: Comentarios a la Ley de la Jurisdic-

ción Contencioso-Administrativa. Tecnos. Madrid, 1999.
- El Derecho administrativo privado. Montecorvo. Madrid, 1996.
- “La problemática actual del Derecho administrativo europeo”,
en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 1996-1.
GORDILLO, A.: Teoría General del derecho administrativo. IEAL. Ma-
drid, España. 1984.
GUAITA, A.: “Los actos administrativos del Tribunal Constitucional”,
en Revista Española de Derecho Administrativo 29, abril-junio de
1981.
GUILLÉN CARAMÉS, J.; y FUETETAJA PASTOR, J. A.: “El acceso de
los ciudadanos comunitarios a los puestos de trabajo en las Ad-
ministraciones Públicas de los Estados miembros”, en Revista de
Administración Pública 146, mayo-agosto de 1998.
HAURIOU, M.: Précis de Droit administratif et de Droit public général.
- Obra Escogida. Traducida por J. A. Santamaría Pastor y S. Mu-
ñoz Machado. Madrid, IEA, 1976.
HUERGO LORA, A.: “El Derecho español de contratos públicos y el
Derecho Comunitario”, en Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo 126, abril-junio de 2005.
IRANZO MARTÍN, J. E.: “De la empresa estatal a la multinacional: el
papel de la antiguas empresas de propiedad pública en la expan-
sión de la economía española”, en Teoría y política de privatiza-
ciones: su contribución a la modernización económica. Análisis
del caso español. Fundación Sepi, 2004.
JÈZE, G.: Principios Generales del Derecho Administrativo. Traducción
de la tercera edición francesa (1930), realizada por J. N. San Mi-
llán Almagro. Editorial Depalma, 1949.
JIMÉNEZ ASENSIO, R.: “Incidencia del Derecho comunitario en el
ámbito de la función pública”, en Implicaciones que en el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo produce la integración
en la Unión Europea. CGPJ. Madrid, 1996.
JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F. J.: Los organismos autónomos en el
Derecho Público español: Tipología y régimen jurídico. INAP. Ma-
drid, 1987.
JORDANO FRAGA, J.: “¿Jaque mate al acto político?”, en Revista Es-
pañola de Derecho Administrativo 95, julio-septiembre de 1997.

258
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

KAPLAN, M.: «Crisis y reformas del Estado en América Latina». En

Revista del CLAD Reforma y Democracia N° 9 Caracas, 1997.
KARPENSCHIF, M.: “La privatisation des entreprises publiques: una
practique encouragée sous suveillance communautaire”, en Re-
vue Française de Droit Administratif 2002-I.
LAGUNA DE PAZ, J. C.: “La renuncia de la Administración pública al
Derecho administrativo”, en Revista de Administración Pública
136, enero-abril de 1995.
LANE, J. E.: The Public Sector. Sage. Tercera edición, 2000.
LASHERAS, M. A.: La regulación económica de los servicios públicos.
Ariel. Barcelona, 1999.
LASKI: El liberalismo europeo. F.C.E. México, 1945.
DE LAUBADÈRE, A.; VENEZIA, J. C.; GAUDAMET, Y.: Traité de Droit
administratif. Tome I. LGDJ. Decimotercera Edición. París, 1994.
LAVILLA RUBIRA, J. J.: Derecho de los contratos públicos. Coordina-
dor: B. Pendás García. Praxis. Barcelona, 1995.
LEGUINA VILLA, J.: “Algunas ideas sobre la Constitución y la huida
del Derecho administrativo”, en Revista Jurídica de Navarra 19
(1995).
- “Prólogo”, al libro Legislación General de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-
vo Común. Tecnos. Tercera edición, 1995.
LEVY: “Notas Geográficas Económicas de la República de Nicaragua”,
en Revista Conservadora del Pensamiento Centroamericano. Nú-
mero. 59-63. Managua, Nicaragua. Editorial Artes Gráficas. 1965.
LENZ, B.: “The Public Service in Article 48(4) EEC with Special Refe-
rence to the Law in England and in the Federal Republic of Ger-
many”, en Legal issues of European Integration 1989-2.
LINDE PANIAGUA, E.: “La retirada del Estado de la Sociedad: priva-
tizaciones y liberalización de servicios públicos”, en Revista de
Derecho de la Unión Europea 7 (2004).
LÓPEZ CANDELA, J. E.: Sobre la necesidad de un concepto de servicio
público. Madrid, 2004.
LÓPEZ GUERRA, L.: “Sobre la personalidad jurídica del Estado”, en
Revista del Departamento de Derecho Político 6 (primavera de
1980).

259
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

LÓPEZ-JURADO ESCRIBANO, F. B.: “Agencias administrativas regu-

ladoras”, en Administración Pública y Economía. INAP. Madrid,
2001.
LÓPEZ RODO, L.: “Personalidad jurídica del Estado en el Derecho
interno”, en Revista de Derecho Político 11 (otoño de 1981).
LUCAS VERDU, P.: “El Derecho Constitucional como Derecho admi-
nistrativo”, en Revista de Derecho Político 13 (1982).
MALARET I GARCÍA, E.: “El Derecho de la Administración Pública:
Derecho público y Derecho privado; la relevancia de los princi-
pios constitucionales”, en Derecho Público y Derecho Privado en
la actuación de la Administración Pública. Marcial Pons, 1999.
MANUEL LÓPEZ, C.: “Prólogo”, al libro de FLAVIO ESCORCIA, J.:
Derecho Administrativo. León. Nicaragua, 2002.
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.: “El concepto de Administración
pública de la ley de lo contencioso, tras la Constitución de 1978”,
en Revista de Administración Pública 96, septiembre-diciembre
de 1981.
- Introducción al Derecho administrativo. Tecnos. Madrid, 1986.
- “Naturaleza de las Corporaciones públicas profesionales”, en
Revista Española de Derecho Administrativo 39, octubre-diciem-
bre de 1983.
MARTÍN MATEO, R.: en la obra colectiva Gestión y Evaluación de la
Calidad en los servicios públicos. MAP. Madrid, 1996.
- Manual de Derecho Administrativo. Trivium. Madrid. 13ª edi-
ción, 1990.
- “La sustantividad del Derecho Administrativo”, en Revista de
Administración Publica 53, mayo-agosto de 1967.
MARTÍN REBOLLO, L.: Leyes Administrativas. Décima edición, 2004.
Aranzadi.
- “Sociedad, Economía y Estado (a propósito del viejo regenera-
cionismo y el nuevo servicio público”, en Estudios de Derecho
Público Económico. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Sebastián Mar-
tín-Retortillo. Civitas, 2003.
MARTÍN RETORTILLO, S.: “Sentido y forma de la privatización de la
Administración pública”, en Revista Andaluza de Administración
Pública 39 (julio-agosto-septiembre de 2000).
MAYER, O.: Derecho administrativo alemán. Tomo I. Traducción de
H. H. Heredia y E. Krotoschin. DEPALMA. Buenos Aires, 1949.

260
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

MCELDOWNEY, J. F.: Public Law. Sweet & Maxwell. Londres, 1994.

MEILAN GIL, J. L.: El proceso de definición del Derecho administrati-
vo. ENAP, 1967.
MÉNDEZ DE ANDES y RISUEÑO GÓMEZ: “El proceso privatizador
en España. Principales rasgos, resultados positivos y extensión”,
en Teoría y política de privatizaciones: su contribución a la mo-
dernización económica. Análisis del caso español. Fundación Sepi,
2004.
MENÉNDEZ REXACH, Á.: “La aplicación de la Ley 30/1992 a las En-
tidades Públicas empresariales”, en Valoración de la Ley 30/1992
tras cinco años de vigencia. Director: J. C. Fernández de Aguirre.
CGPJ. Madrid, 1997.
MERKL, A.: Teoría General del Derecho administrativo. Editorial Re-
vista de Derecho Privado. Madrid, 1935.
MEUCCI, L.. Instituzioni di Diritto amministrativo. Sexta edición. Fra-
telli Bocca, editori. Turín, 1909.
MONEREO PÉREZ, J. L.; y VIDA SORIA, J.: La condición de naciona-
lidad en el acceso del personal a los empleos públicos.
MONTERO PASCUAL, J. J.: “Titularidad privada de los servicios de
interés económico general”, en Derecho de las Telecomunicacio-
nes. Coordinador: J. Cremades. La Ley, 1997.
MORELL OCAÑA, L.: Curso de Derecho administrativo. Tomo I. Aran-
zadi. Pamplona, 1999.
DE LA MORENA Y DE LA MORENA, L.: Curso de Derecho adminis-
trativo. Madrid, 1989.
MORENO GIL: “En torno al nuevo intento de reconstrucción del De-
recho administrativo”, en Documentación Administrativa 198
(abril-junio de 1983).
MORENO MOLINA, J. A.: “Le distinte nozioni comunitarie di pub-
blica amministrazione”, en Rivista di Diritto Pubblico Comunita-
rio 1998 3-4.
MUÑOZ MACHADO, S.: “Las concepciones del Derecho administra-
tivo y la idea de participación en la Administración”, en Revista
de Administración Pública 84, septiembre-diciembre de 1977.
- Servicio público y mercado I. Civitas, 1997.
- Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General.
Tomo I. Civitas. Madrid, 2004.

261
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

NAVARRO K.: El sistema electoral nicaragüense. Diagnóstico y Pro-

puesta de la Sociedad Civil. Foro Democrático. Managua, Nicara-
gua, 2004.
NEIRA, O. y ACEVEDO, A.: Nicaragua: hiperinflación y (des) estabili-
zación. Análisis de la política económica 1988 a 1991. Cuader-
nos de CRIES. Serie ensayos. No. 21. Managua. 1992.
NIETO, A.: La organización del desgobierno. Ariel. Barcelona, 1984.
- “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo”,
en Revista de Administración Pública 76, enero-abril de 1975. Cito
por su reproducción en Treinta y cuatro artículos seleccionados
en la Revista de Administración Pública con ocasión de su cente-
nario. INAP, 1983.
OBED LÓPEZ, N (comp.).: Modernización y descentralización de los
Estados Centroamericanos. Fiedrich Ebert. 2001.
OBERDORFF, H.: “Des incidences de l’Union européene et des Com-
munautés européennes sur le système administratif français”, en
Revue du Droit Public 1995-I.
OLÍAS DE LIMA, B.: “La privatización de los servicios públicos y los
criterios de eficiencia”, en Administraciones y servicios públicos.
¿Reforma o privatización? Izquierda Unida. Madrid, 1993.
OLIVER, D.: “Pourquoi n’y a-t-il pas vraiment de distinction entre
Droit public et Droit prive en Angleterre?”, en Revue internatio-
nale de droit comparé 2001-2.
OLMEDA GÓMEZ, J. A.: Ciencia de la Administración I. UNED. Ma-
drid. Reimpresión de la primera edición, 2000.
ORLANDO, V. E.: Principios de Derecho administrativo. Traducción
de A. Rodríguez Bereijo de la segunda edición italiana de 1892.
INAP. Madrid, 1978.
PALMA MARTÍNEZ, I.: Derecho Administrativo, Teórico y Positivo,
Editorial Nuevos Horizontes, Managua, 1947.
PALOMAR OLMEDA, A.: “Consideraciones generales sobre el some-
timiento al Derecho privado de la actividad de la Administra-
ción”, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas 57-4
(1990).
- Derecho de la Función Pública. Dykinson. Madrid, quinta edi-
ción, 2000.

262
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

PALLARES MORENO, R.: “La participación ciudadana en la conser-

vación y protección del medio natural”, en Documentación Ad-
ministrativa 194 (abril-junio de 1982).
PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo I. Undécima edición.
Marcial Pons, 1999.
- Derecho Administrativo II. Marcial Pons. Decimocuarta edición,
2000.
- Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedi-
miento Administrativo Común. Marcial Pons. Madrid, 1993.
PAREJO ALFONSO, L.: El concepto de Derecho Administrativo. Edito-
rial Jurídica Venezolana. Caracas, 1984.
- Estado Social y Administración Pública. Civitas. Madrid, 1983.
- “Gobierno y Administración pública en la Constitución espa-
ñola”, en La Administración pública española.
- Manual de Derecho administrativo. Escrito en colaboración con
A. Jiménez Blanco y L. Ortega Álvarez. Ariel. Quinta edición,
1998.
- “Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común”, en La Nueva Ley de Régi-
men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimien-
to Administrativo Común. Tecnos. Madrid, 1993.
- “Prólogo” al libro de A. Betancor Rodríguez: Las Administracio-
nes Independientes.
PIRIE, M.: “Teoría y práctica de la privatización”, en Revista del Insti-
tuto de Estudios Económicos 1985-1.
POMED SÁNCHEZ, L. A.: “Fundamento y naturaleza jurídica de las
administraciones independientes”, en Revista de Administración
Pública 132, septiembre-diciembre de 1993.
POSADA, A.: Tratado de Derecho administrativo I. Librería de Victo-
riano Suárez. Madrid, 1897.
PRATS I CATALA, S.: “La participación y descentralización en el
marco de la Nueva Ley de Régimen Local”, en Documentación
Administrativa 199 (octubre-diciembre de 1983).
PROSSER, T.: Law and the regulators. Clarendon Press. Oxford, 1997.
RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.: Contratos públicos y Derecho Comu-
nitario. Aranzadi. Pamplona, 1996.

263
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

RENE VARGAS: La economía de Nicaragua. CEREN. Managua, Nica-

ragua. 1992.
REQUERO IBAÑEZ, J. L.: “Las corporaciones de Derecho público en
el proceso contencioso-administrativo”, en Los colegios profesio-
nales. Administración corporativa. Obra colectiva de la que este
mismo autor es director. CGPJ. Madrid, 2001.
RIGAUX, A.: “Le personnel du service public et le Droit Communau-
taire”, en Service public et Communauté Européenne: entre l’intérêt
général et la marché II. La documentation Française. París, 1998.
RIVERO, J.: Droit administratif. Octava edición. Dalloz, 1977.
RIVERO ORTEGA, R.: Administraciones públicas y Derecho privado.
Marcial Pons, 1998.
RIVERO YSERN, E.: “Descentralización en Colombia”, en El Estado
de Derecho Latinoamericano: integración económica y seguridad
jurídica en Iberoamérica. Ediciones Universidad de Salamanca,
2003.
RIZO OYANGUREN, A.: Manual Elemental de Derecho Administrati-
vo. Editorial Universitaria, León, Nicaragua, 1992.
ROBSON, W. E.: Industria nacionalizada y propiedad pública. Tradu-
cida por J. Petit Fontsere. Tecnos. Madrid, 1964.
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J.: “Reforma y modernización de la
Administración Pública española”, en La Administración Públi-
ca Española. INAP. Madrid, 2002.
- La privatización de la empresa pública. Montecorvo. Madrid,
1991.
- El sector público económico gallego. Universidad de la Coruña,
1996.
- La vuelta al Derecho administrativo. (A vueltas con lo privado
y lo público)”, en Revista de Derecho 7 (2005).
RODRÍGUEZ GIL, A.: Centralismo, municipio, regionalización y des-
centralización en Nicaragua. Friedrich Ebert Stiftung. Managua,
Nicaragua. 1991.
ROLDÁN MARTÍN, A.: “Los nuevos contornos del servicio público”,
en Derecho administrativo económico. Director: E. Ortega Mar-
tín. CGPJ. Madrid, 2000.
ROSTOW: Las etapas del crecimiento económico, Ministerio de Tra-
bajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1993.

264
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

ROTH, G.: The private provision of public services. Oxford University

Press, 1987.
RUIZ RISUEÑO, F.: El proceso contencioso administrativo. Tercera
edición. Colex. Madrid, 1999.
SABINE, G.: Historia de la teoría política. Novena reimpresión. FCE.
México, 1978.
SAINZ MORENO, F.: “El valor de la Administración pública en la
sociedad actual”, en Estudios para la reforma de la Administra-
ción Pública. INAP. Madrid, 2004.
SALA ARQUER, J. M.: “Las corporaciones de Derecho público”, en
La Administración Pública española.
- “El Estado neutral. Contribución al estudio de las administra-
ciones independientes”, en Revista Española de Derecho Admi-
nistrativo 42, abril-junio de 1984.
- “Huida del Derecho privado y huida del Derecho”, en Revista
Española de Derecho Administrativo 75, julio-septiembre de 1992.
SALDOMANDO, A.: El retorno de la AID. Ediciones CRIES. Managua,
1992.
SÁNCHEZ BLANCO, A.: “Los derechos ciudadanos en la Ley de Ad-
ministraciones Públicas”, en Revista de Administración Pública
132, septiembre-diciembre de 1993.
SÁNCHEZ GOYANES, E.: “La Administración Pública y el Derecho
Administrativo”, en Manual de Derecho Administrativo I. Coor-
dinador: En. Sánchez Goyanes. Editorial Colex. Madrid, 1997.
SÁNCHEZ MORÓN, M.: La participación del ciudadano en la Admi-
nistración Pública. CEC. Madrid, 1980.
- “El principio de participación en la Constitución Europea”, en
Revista de Administración Pública 89, mayo-agosto de 1979.
SANTAMARÍA DE PAREDES, V.: Curso de Derecho administrativo.
Segunda edición. Madrid, 1888.
- Curso de Derecho Administrativo. Quinta edición. Establecimien-
to tipográfico de Ricardo Fé. Madrid, 1898.
SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Fundamentos de Derecho Administra-
tivo I. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1988.
- Principios de Derecho Administrativo. Editorial Centro de Estu-
dios RAMÓN ARECES. Madrid, España. 1990.

265
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

- Principios de Derecho Administrativo I. Centro de Estudios Ra-

món Areces. Primera reimpresión de la tercera edición de 2000.
Madrid, 2001.
- “Sobre la personalidad jurídica de las Cortes Generales. Una
aproximación a los problemas de las organizaciones estatales no
administrativas”, en Revista de Derecho Político 9 (primavera de
1981).
SANTAOLALLA LÓPEZ, F., en Comentarios a la Ley del Gobierno.
Coordinador: C. J. Fernández Carnicero. INAP. Madrid, 2002.
SANZ LARRUGA, F. J.: “La Administración pública española: su na-
turaleza jurídica”, en La Administración pública española.
SANZ RUBIALES, I.: Poder de autoridad y concesión de servicios pú-
blicos locales. Universidad de Valladolid, 2004.
SARASOLA GORRITI, S.: La concesión de servicios públicos munici-
pales. IVAP. Oñati, 2003.
DEL SAZ CORDERO, S.: “Las transformaciones del Derecho adminis-
trativo al final del siglo XX”, en La Administración Pública espa-
ñola. Director. J. Rodríguez-Arana Muñoz. Madrid, 2002.
SCHWARTZ, B.: Administrative Law. Aspen Publishers. Tercera edi-
ción, 1991.
SCHWARZE, J.: Droit administratif européen I. Bruylant, 1994.
SCIORTINO, A.: “Quelque osservazione sulla nozione di pubblica
amministrazione nell’ordinamento comunitario (art. 48, par. 4,
TCCE)”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 1994-2.
SEGARRA ORTIZ, M. V.: “Los servicios públicos una exigencia de
nuestro tiempo”, en Revista Española de Derecho de la Unión
Europea 7 (2004).
SENDÍN GARCÍA, M. A.: La libre circulación de empleados públicos
en la Unión Europea. Editorial Ratio Legis. Salamanca, 2005.
SERRANO TRIANA, A.: La utilidad de la noción de servicio público y
la crisis del Estado del bienestar. IELSS. Madrid, 1983.
SERRA ROJAS, A.: Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, S. A.
México, 1988.
SONIA FLEURY: «Reforma del Estado en América Latina: ¿Hacia dón-
de?», en Revista «Nueva Sociedad». Núm. 160. Marzo-Abril 1999.
SORIANO, J. E.: “El concepto de Derecho Administrativo y de la Ad-
ministración Pública en el Estado Social y Democrático de Dere-

266
 MIGUEL ANGEL SENDIN / KARLOS NAVARRO

cho”, en Revista de Administración Pública 121, enero-abril de

1990.
- Desregulación, privatización y Derecho administrativo. Studia
Albornotiana. Bolonia, 1993.
SOTELO VALENCIA, A.»La crisis de paradigmas y la teoría de la de-
pendencia en América Latina».
SOUVIRON MORENILLA, J. M.: La Administración y el servicio pú-
blico. Comares. Granada, 1998.
- “La privatización del sector público empresarial del Estado en
España (1996-2002). Aspectos jurídicos”, en Privatizaciones y li-
beralizaciones en España: balance y resultados (1996-2003). Edi-
torial Comares. Granada, 2004.
- “Sobre la administración pública y el derecho administrativo:
en torno a la sustantividad del derecho administrativo y su vis
expansiva”, en Libro Homenaje al Profesor D. Ramón Martín Ma-
teo. Coordinador: F. Sosa Wagner. Editorial Tirant lo Blanch. Va-
lencia, 2000.
SUBIRATS, J.; GOMA, R.: “Gestión pública y reforma administrativa
en los noventa: nuevos retos y oportunidades”, en Administracio-
nes y servicios públicos. ¿Reforma o privatización? Izquierda
Unida. Madrid, 1993.
SUNKEL, O. y PAZ, P.: El subdesarrollo latinoamericano y la teoría del
desarrollo. Editorial Siglo XXI. México. 1981.
TAJADURA TEJADA, J.: “Empresas públicas y Unión Europea”, en
Sistema 166, enero de 2002.
THEIMER, W.: Historia de las ideas políticas. Editorial Ariel. Barcelo-
na, España. 1969.
TOLIVAR ALAS, L.: Derecho administrativo y Poder Judicial. Tecnos.
Madrid, 1996.
TORCHIA, L.: “Developments in Italian Administrative Law through
Cross-fertilisation”, en New directions in European Public Law.
Editado por Jack Beatson y Takis Tridimas. Hart Publishing.
Oxford, 1996.
TORNO MAS, J.: La autoridades reguladoras de lo audiovisual. Mar-
cial Pons, 1999.
TORRES RIVAS, E.: Interpretación del desarrollo social en Centroamé-
rica. San José, Costa Rica. 1972.

267
LA FORMACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ...

TOUCHARD, J.: Historia de las ideas políticas. Tecnos. Segunda re-

impresión. Madrid. España, 1987.
TRONCOSO REIGADA, A.: Privatización, empresa pública y Consti-
tución. Marcial Pons. Madrid, 1997.
VALDIVIESO DEL REAL, R.: “La reforma del sector público. Las pri-
vatizaciones: el estado de la cuestión y su aplicación al caso es-
pañol”, en La nueva gestión pública. Coordinadora: B. Olías de
Lima. Prentice Hall. Madrid, 2001.
VÁZQUEZ DE PRADA, V.: “Nuevas perspectivas en la relación Admi-
nistración Pública-Administrados”, en Documentación Adminis-
trativa 186 (abril-junio de 1980).
VEDEL, G.: Derecho administrativo. Traducción de la sexta edición
francesa por J. Rincón Jurado. Aguilar. Madrid, 1980.
VELÁZQUEZ LÓPEZ, F. J.: “La cultura de gestión de los servicios
públicos”, en Estudios para la reforma de la Administración Pú-
blica. INAP. Madrid, 2004.
VILLAR EZCURRA, J. L.. Servicio público y técnicas de conexión. CEC,
1980.
VILLAR PALASÍ, J. L.: Derecho administrativo. Introducción y teoría
de las normas. Universidad de Madrid. Facultad de Derecho.
Madrid. España, 1968.
VILLAR PALASÍ, J. L.; y VILLAR EZCURRA, J. L.: Principios de Dere-
cho administrativo I. Universidad de Madrid. Madrid, 1982.
WADE, W. R.: Administrative Law. Cuarta edición. Oxford, 1977.
WALTER KNUT.: El somocismo: Del protectorado a la revolución, en
Encuentros con la historia. Primera edición, Universidad Centro-
americana, 1995.
WILLIANSON, J.: “What Washington Means by Policy Reform” en
Latin America Adjustment. How much has happened?, Washing-
ton, Institute of International Economics. 1990.
WOLF, CH.: Mercados o gobiernos. Elegir entre alternativas imperfec-
tas. Traducción de J. F. Cainzos de la segunda edición inglesa de
1993. IEF. Madrid, 1995.

268
 KARLOS NAVARRO MEDAL Doctor en
Derecho por la Universidad de Salamanca,
España. Master en Administración Pública,
por la Universidad de Castilla la Mancha,
Master en Contrataciones del Estado, por
la Universidad de Castilla la Mancha,
España. Master en Historia y Ciencias
Políticas, y licenciado en Derecho por la
Universidad Centroamericana. Managua,
Nicaragua. Licenciado en Historia por la
Universidad de San Petersburgo. Ha
realizado una estancia post doctoral en la Universidad de Casti-
lla-La Mancha, España; igualmente pasantías de investigación en
la Universidad de Berkeley, San Francisco, California, y, en la
Universidad de Heidelberg, Alemania.
Ha sido asesor externo de la Comisión de Justicia de la Asamblea
Nacional, Corte Suprema de Justicia, PNUD y OIT.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrati-
vo. Fundador y miembro Asociación Iberoamericana de Derecho
Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo. Miembro de la Red Iberoamericana de Contrata-
ción Pública. Miembro de Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Miembro de Honor de las Asociaciones Mexicana,
costarricense y ecuatoriana de Derecho Administrativo. Académi-
co correspondiente Academias de Legislación y Jurisprudencia
de Galicia, Córdoba (Argentina), Granada y de Academia de Legis-
lación y Jurisprudencia de Madrid, España. Autor de libros de
historia, ciencias políticas y derecho administrativo. Profesor
invitado de diversas Universidades españolas e Iberoamericanas.
Ha sido decano de la facultad de derecho de la Universidad hispa-
noamericana, y director del Instituto Iberoamericano de Estudios
Superiores.

ISBN 978-99924-57-66-5
EDITORIAL
HISPANOAMERICANA

9 789992 457665