REVISTA NÚM. 92 (2020) • PÁGS. 71-100 • DOI 10.5354/0719-5249.2020.

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DE DERECHO PÚBLICO RECIBIDO: 24/3/2020 • APROBADO: 15/5/2020 • PUBLICADO 31/7/20

doctrina

Los acuerdos extrajudiciales como atribución

de la Fiscalía Nacional Económica para poner término
a sus investigaciones acerca de eventuales infracciones
a la libre competencia
The power of the National Economic Prosecution Office to close its investigations
regarding eventual anticompetitive infringements through administrative
settlements or commitments

Jorge Grunberg Pilowsky

Universidad de Chile

RESUMEN Este trabajo considera los acuerdos extrajudiciales como una herramienta efi-
ciente con la que cuenta el derecho chileno de la libre competencia para poner término
a investigaciones por eventuales infracciones anticompetitivas. En relación con esto, se
abordan dos cuestiones relativas a su diseño legislativo. Primero, si el pronunciamiento
por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con respecto a los acuerdos
extrajudiciales suscritos por la Fiscalía Nacional Económica, corresponde al ejercicio de
su potestad jurisdiccional. Segundo, si el procedimiento establecido para la aprobación de
los acuerdos extrajudiciales cumple, con respecto a terceros con interés legítimo, con los
estándares del debido proceso establecido en la Constitución Política.

PALABRAS CLAVE Acuerdos extrajudiciales, libre competencia, Fiscalía Nacional Eco-

nómica, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, debido proceso.

ABSTRACT This work studies administrative settlements or commitments as an efficient

tool contemplated in Chile’s competition/antitrust law to close investigations regarding
eventual anticompetitive infringements. Two issues regarding its legislative design are de-
veloped. First, whether administrative settlements or commitments reached by the Na-
tional Economic Prosecution Office are assessed by the Competition Tribunal under its
judicial powers. Second, whether the proceeding to approve administrative settlements or
commitments complies with standards of due process of law demanded by Chile’s Cons-
titution.

KEYWORDS Administrative settlements, commitments, competition, antitrust, National

Economic Prosecution Office, Competition Tribunal, due process.

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Introducción

El objetivo de este trabajo es analizar el régimen legal relativo a los acuerdos extraju-
diciales contemplado en el Decreto Ley 211 de 1973, que fija normas para la defensa de
la libre competencia. En particular, se abordarán las siguientes cuestiones relativas al
diseño institucional y procedimental efectuado por el legislador:
1. Si el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia interviene a título de su po-
testad jurisdiccional cuando se pronuncia para aprobar o rechazar un acuerdo
extrajudicial, al que arriba la Fiscalía Nacional Económica con los agentes eco-
nómicos involucrados en sus investigaciones.
2. Si el procedimiento contemplado en el Decreto Ley 211 de 1973, para la aproba-
ción o rechazo de los acuerdos extrajudiciales, cumple con respecto a terceros
con interés legítimo con los parámetros exigidos por la Constitución Política en
relación con el principio del debido proceso.

El trabajo comenzará por analizar los acuerdos extrajudiciales como un mecanismo

a través del cual la Fiscalía Nacional Económica pone término a sus investigaciones
por eventuales infracciones a la libre competencia, estudiándose esta herramienta des-
de la perspectiva del derecho de la competencia de Chile, Estados Unidos y la Unión
Europea (sección 2). Posteriormente, se examinará la cuestión relativa a si el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia interviene en el procedimiento establecido en el
párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973, a título de su potestad
jurisdiccional (sección 3). A continuación, se estudiará la cuestión relativa a si el proce-
dimiento contemplado en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211
de 1973 respeta, con respecto a terceros con interés legítimo, los parámetros exigidos
por la Constitución Política en el inciso 6 del artículo 19, número 3, en relación con el
principio del debido proceso (sección 4).
La importancia práctica de lo examinado en este trabajo se evidencia en la dis-
cusión, seguida recientemente ante el Tribunal Constitucional, en el contexto del re-
querimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Sociedad de
Inversiones Pampa Calichera S.A., Potasios de Chile S.A. e Inversiones Global Mining
(Chile) Limitada, con respecto al párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley
211 de 1973, en los autos caratulados «Acuerdo Extrajudicial entre Fiscalía Nacional
Económica y Tianqi Lithium Corporation», seguidos ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia bajo el rol AE 16-2018.1
En su requerimiento, las empresas solicitaron al Tribunal Constitucional declarar
inaplicable, por ser supuestamente contrario a la Constitución Política, el párrafo 2 de
la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973, argumentando que la disposición
legal no contemplaría los elementos indispensables de un debido proceso con respecto
a terceros con interés legítimo.

1. Causa tramitada ante el Tribunal Constitucional bajo el rol INA 5412-2018.

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El Tribunal Constitucional declaró inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad, sobre la base de una respuesta afirmativa a la segunda cues-
tión objeto de este trabajo, concluyendo que no constaría la forma en que la aplicación
de lo dispuesto en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973,
podría resultar contraria al derecho de los requirentes a un procedimiento racional y
justo (Sentencia del Tribunal Constitucional, rol INA 5412-2018, 2018: considerando
25).2

Los acuerdos extrajudiciales en el Decreto Ley 211 de 1973 como una

herramienta de solución de problemas asociados a eventuales infracciones
anticompetitivas

En el sistema de defensa de la libre competencia chileno, la Fiscalía Nacional Econó-

mica es la agencia encargada de instruir las investigaciones que estime procedentes
para comprobar la existencia de infracciones anticompetitivas (Decreto Ley 211, 1973:
artículo 39, inciso 2, letra a).3
Una vez que la Fiscalía Nacional Económica termina sus investigaciones por even-
tuales infracciones al Decreto Ley 211 de 1973, puede adoptar alguna de estas decisiones:
1. Archivar la investigación mediante resolución fundada, especialmente debido a
que «no se ha podido comprobar la existencia de hechos, actos o convenciones
que sean constitutivos de infracciones al Decreto Ley 211 de 1973, o la partici-
pación en los mismos de una o más personas naturales o jurídicas» (Fiscalía
Nacional Económica, 2013: párrafo 88, romanillo i).4

2. «Que, en consecuencia, no aparece precisamente fundado el requerimiento para exponer, circunstan-

ciadamente, cómo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 39, letra ñ), inciso 2, resulta o podría resultar
contraria al derecho de las requirentes a un procedimiento racional y justo porque han podido actuar, sin
limitaciones, conforme al procedimiento previsto en dicho literal —cuya evaluación en abstracto no es
procedente efectuar aquí—, el cual les garantiza que el acuerdo extrajudicial sea sometido a aprobación o
rechazo ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; les ha permitido formular alegaciones, de-
sarrollar sus argumentos y acompañar documentos; controvertir los planteamientos contrarios y objetar,
a su vez, los instrumentos aportados por los demás intervinientes; recurrir de reposición y plantear este
requerimiento de inaplicabilidad».
3. El precepto citado establece que «serán atribuciones del fiscal nacional económico: a) instruir las
investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su
inicio al afectado».
4. De acuerdo con el mismo «Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de la Fiscalía Na-
cional Económica», otras causales que según la Fiscalía Nacional Económica pueden justificar el archivo de
una investigación son las siguientes: «ii) cuando no existen antecedentes suficientes en la investigación que
permitan fundar una acción ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia;
iii) cuando existe un pronunciamiento previo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribu-
nales de justicia con respecto a la materia; iv) cuando se ha producido un cambio en las circunstancias, de
modo que han dejado de observarse efectos contrarios a la libre competencia. Lo anterior, sin perjuicio de
los compromisos de los agentes económicos relevantes que puedan considerarse como antecedente y funda-

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 2. Interponer un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia en caso de «situaciones que pudieren constituir infracciones» anticompetiti-
vas (Decreto Ley 211, 1973: artículo 18, número 1).5
3. Presentar una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
relación con hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse que no cons-
tituyan operaciones de concentración, con respecto a los cuales tenga dudas de
que «puedan infringir» las disposiciones del Decreto Ley 211 de 1973 (Decreto
Ley 211, 1973: artículo 18, número 2).6
4. Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en
sus investigaciones con el objeto de cautelar la libre competencia en los merca-
dos (Decreto Ley 211, 1973: artículo 39, inciso 2, letra ñ).7

En cualquiera de estos casos, es importante considerar que el sistema de defensa

de la libre competencia, contemplado en el Decreto Ley 211 de 1973, no consagra un
monopolio de la acción en favor de la Fiscalía Nacional Económica. Esto tiene especial
importancia en el caso de la decisión de esta última de archivar la investigación y en
el caso de la suscripción de acuerdos extrajudiciales. En ambas situaciones, el legítimo
interesado podrá valerse de las acciones contempladas en el Decreto Ley 211 de 1973 y
poner en ejercicio la potestad jurisdiccional o la potestad consultiva del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.

mento de la decisión; v) cuando existieren razones de eficiencia y eficacia que hagan estimar no procedente
perseverar en ella, considerando la naturaleza de la investigación, las personas afectadas por la misma y los
efectos en el (los) mercado(s); y vi) cuando, conforme lo establece el artículo 39, inciso 1, del Decreto Ley
211 de 1973, según sus propias apreciaciones, no pareciere proporcional ni justificado en el interés general
de la colectividad en el orden económico ni para el resguardo de la libre competencia en los mercados, el
perseverar en la investigación» (Fiscalía Nacional Económica, 2013: párrafo 88, romanillos ii a vi).
5. La disposición citada establece la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia en los siguientes términos: «El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes
atribuciones y deberes: i) conocer, a solicitud de parte o del fiscal nacional económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley». Como lo dispone el inciso 2 del artículo 20 del Decreto
Ley 211 de 1973, «el procedimiento [a través del cual se ejerce la potestad jurisdiccional del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia ] podrá iniciarse por requerimiento del fiscal nacional económico o por
demanda de algún particular».
6. La norma citada establece la potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
los siguientes términos: «El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribucio-
nes y deberes: ii) conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos
o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere
el título IV, o del fiscal nacional económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir
las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales
hechos, actos o contratos».
7. El precepto citado establece que «serán atribuciones y deberes del fiscal nacional económico: ñ) sus-
cribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el
objeto de cautelar la libre competencia en los mercados».

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Los acuerdos extrajudiciales fueron introducidos en el Decreto Ley 211 de 1973 por
la Ley 20.361 de 2009,8 y su régimen legal fue modificado por la Ley 20.945 de 2016.9 Se
trata de una de las atribuciones con la que cuenta la Fiscalía Nacional Económica para
poner término a sus investigaciones por eventuales infracciones anticompetitivas y, en
el marco de la ley vigente, constituye una opción con la que cuenta la misma fiscalía
frente a otras atribuciones, como interponer requerimientos en caso de «situaciones
que pudieren constituir infracciones» (Decreto Ley 211, 1973: artículo 18, número 1)10
anticompetitivas o presentar consultas en relación con hechos, actos o contratos exis-
tentes o por celebrarse que no constituyan operaciones de concentración con respecto
a los cuales la Fiscalía Nacional Económica tenga dudas de que «puedan infringir»
(Decreto Ley 211, 1973: artículo 18, número 2)11 las disposiciones del Decreto Ley 211.
Los acuerdos extrajudiciales se encuentran consagrados en la letra ñ) del inciso 2
del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 en los siguientes términos:
Serán atribuciones y deberes del fiscal nacional económico:
ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en
sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.
El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de
juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los
antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes
al acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que
tienen interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de
consumidores establecidas en la Ley 19.496. El Tribunal deberá aprobar o rechazar
el acuerdo en un plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la
audiencia. Estas resoluciones, una vez ejecutoriadas, serán vinculantes para las partes
que comparecieron al acuerdo y en su contra solo procederá el recurso de reposición
(Decreto Ley 211, 1973: artículo 39, inciso 2, letra ñ).

8. La letra f) del número 17 del artículo 1 de la Ley 20.361 introdujo en el inciso 2 del artículo 39 del De-
creto Ley 211 de 1973 la letra ñ) siguiente: «suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos
involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. El
Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio, convocada especial-
mente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá escuchar
alegatos de las partes comparecientes al acuerdo. El Tribunal deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un
plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones, una vez
ejecutoriadas, serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra solo proce-
derá el recurso de reposición».
9. El romanillo i de la letra g) del número 17 del artículo 1 de la Ley 20.945 introdujo en el párrafo 2 de la
letra ñ) del inciso 2 del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 la siguiente modificación: «i) intercálese en
su párrafo 2, entre la oración “partes comparecientes al acuerdo” y el punto seguido, la frase siguiente: “así
como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que tienen interés legítimo el Servicio
Nacional del Consumidor y las asociaciones de consumidores establecidas en la Ley 19.496”».
10. En este número del artículo 18 del Decreto Ley 211 de 1973, se establece la potestad jurisdiccional del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
11. A su vez, en este número del artículo 18 del Decreto Ley 211 de 1973, se establece la potestad consultiva
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
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 Como consta en la Historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.361, con la he-
rramienta de los acuerdos extrajudiciales se «pretendía desjudicializar algunos casos de
competencia» (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2009: 104), evitándose que
la Fiscalía Nacional Económica tuviera como únicas opciones para poner término a
sus investigaciones el interponer un requerimiento o presentar una consulta, teniendo
que poner en movimiento la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, establecida en el número 1 del artículo 18 del Decreto Ley 211 de 1973, o
la potestad consultiva del mismo tribunal, establecida en el número 2 del artículo 18
del Decreto Ley 211 de 1973 respectivamente. Estas últimas dos opciones con las que
cuenta la Fiscalía Nacional Económica para comparecer ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, requieren de ella un relevante despliegue de recursos humanos
y económicos, e implican discusiones de alta complejidad, que pueden tomar extensos
períodos de tiempo. A su vez, también generan importantes costos para los investiga-
dos, que deben comparecer ante el mencionado tribunal para hacer valer sus derechos
y un estado de incertidumbre, que permanecerá durante el tiempo en que se extiendan
los correspondientes procedimientos.
Los acuerdos extrajudiciales contribuyen a la eficiencia del sistema de defensa de la
libre competencia por una doble razón. Por una parte, como se sostuvo en la Historia
fidedigna del establecimiento de la Ley 20.361, porque «aumentan la rapidez de la inter-
vención del sistema» (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2009: 175) y, por otra,
por cuanto propician optimizar el uso de los recursos asociados a investigar y remediar
conductas anticompetitivas (Valdés, 2010: 235).12
La decisión del legislador de dotar a la Fiscalía Nacional Económica de la atribución
de suscribir acuerdos extrajudiciales para ponerle fin a sus investigaciones también
tuvo como sustento, en el marco de la discusión legislativa, seguir el modelo contem-
plado en el Código Procesal Penal a propósito de la suspensión condicional del proce-
dimiento (Horvitz y López, 2002: 552)13 y los acuerdos reparatorios (Horvitz y López,
2002: 568-569).14 Según lo explicaron los representantes del Ejecutivo, el objetivo de

12. Valdés señala que «los recursos del sistema antimonopólico son escasos y la Fiscalía Nacional Econó-
mica tiene el deber de emplearlos con miras a la mayor eficiencia combinando el mínimo insumo de costos
posible con la mayor velocidad en la solución de dudas o conflictos vinculados a la libre competencia».
13. La suspensión condicional del procedimiento se encuentra regulada en el párrafo 6 del título I del
Libro Segundo del Código Procesal Penal. Horvitz y López (2002) la han definido como «un mecanismo
procesal que permite a los fiscales del Ministerio Público, con el acuerdo del imputado y con la aprobación
del juez de garantía, dar término anticipado al procedimiento cuando se cumplen ciertos requisitos pre-
vistos en la ley y se satisfacen determinadas condiciones fijadas por el juez, que permiten suponer que el
imputado no volverá a ser imputado de un delito».
14. Los acuerdos reparatorios se encuentran regulados en el párrafo 6 del título I del Libro Segundo del
Código Procesal Penal. Horvitz y López (2002) los han definido como «un acuerdo entre imputado y víc-
tima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias
dañosas del hecho que se persigue penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como
consecuencia la extinción de la acción penal».

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la norma era «permitir llegar a acuerdos extrajudiciales en términos similares a las

soluciones alternativas a las que puede llegar el Ministerio Público, contando siempre
con autorización del Tribunal» (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2009: 104).
Asimismo, es importante destacar que la herramienta de los acuerdos extrajudicia-
les es un lugar común en el contexto de las jurisdicciones más destacadas en materia
de libre competencia, lo que la doctrina denomina como «acuerdos administrativos»
(administrative settlements),15 referidos a:
Situaciones en las cuales el regulador tiene razonables fundamentos para sospechar
que ha ocurrido una contravención (o puede ocurrir en el futuro), pero acuerda no
proceder con una acción de cumplimiento de la ley más severa en razón del acuerdo
con el sospechoso de actuar, o abstenerse de actuar, de una manera específica (Yeung,
2004: 155-156).16

Este tipo de acuerdos se insertan en lo que en el derecho estadounidense Crane ha

denominado como el «modelo administrativo del derecho de la competencia», que en
general es operado por agencias, por oposición al «modelo de adjudicación del derecho
de la competencia», que es operado por los tribunales. Como expresa el mismo Crane
(2011: 103):
El modelo administrativo del derecho de la competencia se caracteriza por un én-
fasis en la solución del problema en lugar de asignar culpa por la violación de una
norma [y] está dirigido hacia soluciones informales y acuerdos negociados en lugar de
adjudicación formal o generación de normas generales.17

Cabe precisar que, en el derecho chileno de la competencia, no solo los acuerdos

extrajudiciales participan de este modelo administrativo, sino también el control pre-
ventivo y obligatorio de operaciones de concentración establecido en el título IV del
Decreto Ley 211 de 1973, denominado «De las Operaciones de Concentración».
Como bien explican Faull y Nikpay (2014: 131) desde el derecho europeo, la gran
ventaja de una herramienta como los acuerdos extrajudiciales en materia de protección
de la libre competencia, se traduce en que considera que «en el caso individual puede
ser más importante poner fin a un problema de competencia más rápidamente a través
de imponer remedios obligatorios, efectivos y posibles de hacer cumplir, que por me-

15. En la doctrina comparada, véase Yeung (2004: 155-156). En la doctrina nacional, véase Romero Guz-
mán (2014: 196 y ss.), quien en su análisis sigue la obra de Yeung.
16. En el original: «The term [administrative settlement] will be confined to situations in which the re-
gulator has reasonable grounds for suspecting that a contravention has occurred (or may occur in future),
but agrees not to proceed with more severe enforcement action in return for the suspect’s agreement to act,
or to forbear from acting, in a specified manner». Las traducciones son nuestras.
17. En el original: «The administrative model of antitrust is characterized by an emphasis on problem
solving rather than assigning blame for norm violation. [...] It is geared toward informal solutions and
negotiated agreements rather than formal adjudication or rule making».

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dio de la imposición de una multa».18 En el mismo sentido, Whish y Bailey (2018: 264)
plantean que «no cualquier caso necesita terminar con una decisión que establezca una
infracción. Una autoridad de competencia debe decidir cómo hacer el mejor uso de los
limitados recursos disponibles con que cuenta».19
En relación con un eventual límite al ámbito de aplicación de los acuerdos extraju-
diciales, Romero (2014: 209) expresa que deberían descartarse por la Fiscalía Nacional
Económica en casos de infracciones anticompetitivas claras y serias:
Dada la tensión que pueden generar los acuerdos administrativos como estrategia de
enforcement, conviene tener presente que estos deberían descartarse en casos de claras
y serias infracciones donde existen fuertes indicios e, incluso, pruebas irrefutables de
quebrantamiento a la ley. En situaciones como la señalada, las agencias de compe-
tencia estarían arriesgando demasiado la obtención de un eventual efecto disuasivo a
cambio de ahorros administrativos por la terminación temprana de casos.20

La decisión del legislador de dotar a la Fiscalía Nacional Económica de esta atribu-

ción permitió situar al sistema chileno de defensa de la libre competencia a la par de
sus símiles con vasta tradición en la materia, como Estados Unidos y la Unión Europea.
En los Estados Unidos, las dos agencias encargadas de la protección de la libre com-
petencia —la División Antitrust del Departamento de Justicia (en adelante, División
Antitrust del DOJ) y la Comisión Federal del Comercio (en adelante, FTC) — cuentan
con atribuciones similares a la que tiene la Fiscalía Nacional Económica para llegar a
acuerdos con los sujetos investigados. En el caso de la División Antitrust del DOJ, los
acuerdos extrajudiciales (consent decree) constituyen el «mecanismo más común para
resolver los casos de libre competencia» (American Bar Association Section of Anti-
trust Law, 2017: 696),21 resaltándose entre sus ventajas el ser considerablemente menos

18. En el original: «In the individual case it may be more important to bring an end to a competition
problem more speedily by imposing binding, effective, and enforceable remedies than to impose a fine».
19. En el original: «Not every case needs to end with an infringement decision. A competition authority
must decide how to make the best use of the limited resources available to it».
20. Wils (2008: 30) se expresa en esa misma línea, pero desde otro punto de vista, en el contexto del
derecho europeo: «Optimally, commitment decisions should thus be used instead of infringement deci-
sions (only) in those cases where the benefit in terms of an earlier termination of the infringement and the
saving of the cost of longer proceedings outweigh the benefit of the other contributions to the enforcement
of articles 101 and 102 EC which infringement decisions could make, in terms of clarification of the law,
public censure, deterrence, disgorgement of illicit gains and punishment, and facilitation of follow-on
actions for compensation». Traducción del autor: «De forma óptima, las decisiones de compromisos de-
berían usarse en lugar de las decisiones de infracción (solo) en aquellos casos en que el beneficio relativo
a la terminación anticipada de la infracción y al ahorro del costo de procedimientos más largos supere al
beneficio que las decisiones de infracción podrían producir al enforcement de los artículos 101 y 102 del
Tratado de la Unión Europea, en términos de clarificación de la ley, reprobación pública, disuasión, devo-
lución de ganancias ilícitas y facilitación de acciones indemnizatorias subsecuentes».
21. Como señala la American Bar Association en el extracto citado: «Settlement by consent decree is the
Antitrust Division’s most common method of resolving antitrust claims».

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caros que llevar los casos a juicio y el hecho de que permiten evitar los riesgos e incer-
tidumbres inherentes a un juicio (American Bar Association Section of Antitrust Law,
2017: 696).22 Para perfeccionar dichos acuerdos, la División Antitrust del DOJ debe so-
meterlos a aprobación de un tribunal ordinario, que solo se pronuncia si el acuerdo es
o no satisfactorio desde una perspectiva de interés público, pero no emite juicio alguno
con respecto a las medidas acordadas por la División Antitrust del DOJ y los investiga-
dos (American Bar Association Section of Antitrust Law, 2017: 700).23 Mientras, en el
caso de la FTC, los acuerdos solo son sometidos a un proceso de aprobación al interior
de la agencia sin necesidad de pasar por los tribunales (American Bar Association Sec-
tion of Antitrust Law, 2017: 673-674).24
En la Unión Europea, la Comisión Europea también cuenta con atribuciones pa-
recidas a las que tiene la Fiscalía Nacional Económica para arribar a acuerdos con
los agentes económicos investigados. El artículo 9 del Reglamento 1/2003, relativo a
la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del

22. En el original: «Accepting consent decrees is considerably less expensive than taking all cases to trial.
Defendants similarly avoid the expense and inconvenience of trial by resolving claims in this manner. Both
parties are thus able to avoid the risks and uncertainty of trial». Traducción del autor: «Aceptar acuerdos
extrajudiciales es considerablemente menos costoso que llevar todos los casos a juicio. De manera similar,
los demandados evitan los gastos y la inconveniencia del litigio solucionando las demandas de este modo.
Ambas partes pueden de esta manera evitar los riesgos y la incertidumbre del juicio».
23. En el original: «A court cannot reject a decree because other remedies might be preferable to those
the government found to be satisfactory». Traducción del autor: «Un tribunal no puede rechazar un acuer-
do extrajudicial porque otros remedios podrían ser preferibles que aquellos que el gobierno consideró
satisfactorios».
24. En el original: «The process by which the FTC settles cases is set forth in the FTC Rules of Practices.
The staff negotiates settlements with oversight of senior management and sometimes with input from
Commissioners. If agreement is reached between the parties and the staff, both will execute an Agreement
Containing Consent Order (ACCO). The specific provisions of the settlement are incorporated into a con-
sent order. Under the FTC standard requirements, the parties waive all rights to seek judicial review of the
consent order and acknowledge that FTC can enforce the final order. […] The Commission has the option
of voting to issue the proposed consent order as a final FTC order, to reject the settlement, to instruct the
staff to negotiate changes to the proposed order, to close the matter without taking enforcement action, or
to begin administrative litigation with the parties. In practice, nearly all proposed consent orders become
final as originally negotiated except for minor clerical corrections». Traducción del autor: «El proceso por
el cual la FTC arriba a acuerdos en casos se establece en las Reglas de Prácticas de la FTC. El staff negocia
acuerdos con la supervisión de la alta dirección y, a veces, con la opinión de los Comisionados. Si se alcan-
za un acuerdo entre las partes y el staff, ambos celebrarán un Acuerdo que Contenga una Orden Acordada
(ACCO). Las disposiciones específicas del acuerdo se incorporan a una orden acordada. Según los reque-
rimientos estándar de la FTC, las partes renuncian a todo derecho de solicitar una revisión judicial de la
orden acordada y reconocen que la FTC puede hacer cumplir la orden final. [...] La Comisión tiene la op-
ción de votar para emitir la orden acordada propuesta como una orden final de la FTC, así como rechazar
el acuerdo, instruir al staff a negociar cambios a la orden propuesta, cerrar el caso sin tomar medidas de
enforcement, o iniciar litigios administrativos con las partes. En la práctica, casi todas las órdenes acor-
dadas propuestas se vuelven definitivas tal como se negociaron originalmente, exceptuando correcciones
administrativas menores».

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Tratado denominado «Compromisos»,25 establece la posibilidad de que las empresas
interesadas le propongan a la Comisión Europea compromisos que respondan a las
inquietudes que esta les haya manifestado en su análisis preliminar. Ante la propuesta
de compromisos, la Comisión podrá, mediante una decisión, convertir dichos com-
promisos en obligatorios para las empresas. La decisión no establecerá formalmente
que las conductas investigadas constituyen una infracción anticompetitiva, sino que
simplemente constatará que, debido a los compromisos ofrecidos por las partes, ya no
concurren fundamentos para intervenir desde una perspectiva sancionatoria (Ibáñez
Colomo, 2018: 70-71).26 Como señalan Faull y Nikpay (2014: 128), «las decisiones relati-
vas a compromisos han pasado a formar una parte clave de las prácticas de enforcement
de la Comisión y son regularmente utilizadas».27 Entre las ventajas de este mecanismo,
se mencionan su certeza jurídica, la posibilidad de evitar por parte de la Comisión el
uso de recursos innecesarios, y el atractivo que tiene para los investigados el evitar la
condena formal por una infracción y consecuencias, como la imposición de multas o el
riesgo reputacional aparejado (Faull y Nikpay, 2014: 130). Para los efectos de la aproba-
ción de los compromisos, basta la decisión de la Comisión Europea y no es necesario
el concurso de un tribunal. No obstante, los terceros con interés legítimo que resulten
afectados pueden ejercer acciones en contra de la decisión que aprueba los compromi-
sos con el fin de hacer valer sus derechos (Faull y Nikpay, 2014: 135).28

25. Este artículo establece que «1. cuando la Comisión se disponga a adoptar una decisión que ordene
la cesación de la infracción y las empresas interesadas propongan compromisos que respondan a las
inquietudes que les haya manifestado la Comisión en su análisis preliminar, esta podrá, mediante
decisión, convertir dichos compromisos en obligatorios para las empresas. La decisión podrá ser
adoptada por un período de tiempo determinado y en ella constará que ya no hay motivos para la
intervención de la Comisión; 2. La Comisión, previa solicitud o por iniciativa propia, podrá reabrir el
procedimiento: a) si se produce la modificación de la situación de hecho con respecto a un elemento
esencial de la decisión; b) si resulta que las empresas afectadas no cumplen sus compromisos; o c) si
resulta que la decisión se basó en informaciones incompletas, inexactas o engañosas facilitadas por las
partes».
26. En el original: «Negotiated outcomes can be achieved by means of a commitment decision. As al-
ready explained, these instruments do not formally establish that the behaviour under examination amou-
nts to an infringement of EU competition law. They simply provide that, following the concessions
offered by the parties, there are no longer grounds for it to intervene». Traducción del autor: «Resultados
negocia-dos pueden lograrse mediante una decisión de compromiso. Como ya se ha explicado, estos
instrumentos no establecen formalmente que el comportamiento bajo examen constituya una
infracción al derecho europeo de la competencia. Simplemente disponen que, con motivo de las
concesiones ofrecidas por las partes, no concurren fundamentos para que se intervenga».
27. En el original: «Commitment decisions have come to form a key part of the Commission’s enforce-
ment practice and are regularly used».
28. En el original: «As regards third parties, the Court of Justice has expressly held that it is permissible
for a third-party undertaking which considers itself to be affected by a decision taken under article 7 or 9
of Regulation 1/2003 to protect its rights by bringing an action against that decision». Traducción del autor:
«En lo que respecta a terceros, el Tribunal de Justicia ha sostenido expresamente que está permitido que
un agente económico que tenga la calidad de tercero y que se considere afectado por una decisión tomada
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El diseño institucional contemplado en Chile para los acuerdos extrajudiciales en la

letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973, determina que la Fiscalía Nacional
Económica negocia y suscribe los acuerdos extrajudiciales con sus investigados, para
luego proceder a presentar los acuerdos ante el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, con el fin de que este tome conocimiento de ellos y proceda a pronunciarse
sobre su aprobación o rechazo.
Como explica Romero (2014: 224), en el sistema chileno, la intervención del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia «se explica por su particular diseño
institucional».29 Es que a diferencia de otras jurisdicciones, en que una misma agencia
reúne las funciones investigativas y sancionatorias, Chile cuenta con un sistema bifur-
cado (Agüero y Montt, 2013: 153), en el cual la Fiscalía Nacional Económica reúne las
funciones de investigar y acusar eventuales conductas anticompetitivas, mientras que
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es quien tiene a su cargo la resolución
de las acusaciones presentadas por la fiscalía mencionada.
En otras palabras, el diseño se inspira en el hecho de que la Fiscalía Nacional Econó-
mica es la agencia que investiga el funcionamiento diario de los mercados y, por ello, es
quien está en mejor posición de acordar con sus investigados los derechos y obligacio-
nes contenidos en el acuerdo extrajudicial que remediarán los riesgos anticompetitivos
detectados por la Fiscalía en su investigación.
Por otra parte, la intervención del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
tiene por objeto visar o dar su visto bueno a lo acordado entre la Fiscalía Nacional Eco-
nómica y los investigados, de modo que el acuerdo resulte idóneo para cautelar la libre
competencia,30 sirviendo de contrapeso al actuar de la Fiscalía Nacional Económica y
evitando que esta incurra en decisiones arbitrarias o negligentes que afecten el bien ju-
rídico protegido por el Decreto Ley 211 de 1973. En otras palabras, como ha sostenido el
propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Resolución de término en causa
rol AE 16-18 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2018: considerando 2),31
este «ejerce una mera función de control, cuyo objeto es verificar que efectivamente el
acuerdo cautele la libre competencia». De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2 de
la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973, el Tribunal de Defensa de la Libre

en virtud del artículo 7 o 9 del Reglamento 1/2003, proteja sus derechos mediante la presentación de una
acción en contra de esa decisión».
29. En el original: «Se constata que la participación de un ente judicial en la autorización o aprobación de
un acuerdo solo es requerida en Chile, lo cual se explica por su particular sistema institucional».
30. La letra ñ) del inciso 2 del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 establece que los acuerdos extraju-
diciales se suscriben «con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados».
31. Resolución de término dictada el 30 de octubre de 2018, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudicial
suscrito entre la FNE y Tianqi Lithium Corporation». El considerando citado señala que «en relación con
los acuerdos extrajudiciales, al igual que como ocurre con respecto a las atribuciones de la FNE
reguladas, por ejemplo, en el artículo 39 letras a) inciso 5, f) y n), este Tribunal ejerce una mera
función de control, cuyo objeto es verificar que efectivamente el acuerdo cautele la libre competencia».

81
Competencia solo puede limitarse a aprobar o rechazar el acuerdo que se somete a su
conocimiento, sin poder modificarlo de manera alguna.32
En la Historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.945, el fiscal nacional econó-
mico explicó de forma precisa el diseño institucional establecido en el Decreto Ley 211
de 1973 para el conocimiento de los acuerdos extrajudiciales:
El Fiscal Nacional Económico advirtió que la Fiscalía Nacional Económica no
tiene el monopolio de la acción ante el TDLC, por lo que los acuerdos extrajudiciales
que ella propone celebrar son meras opiniones suyas y de las partes involucradas,
que requieren aprobación del tribunal, el cual se encarga siempre de darles su visto
bueno dejando a salvo los derechos de terceros (Biblioteca del Congreso Nacional
de Chile, 2016: 95).

A partir de lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su

jurisprudencia sobre acuerdos extrajudiciales, es posible constatar que al pronunciarse
acerca de si el acuerdo extrajudicial tiene o no por objeto cautelar la libre competencia
en los mercados, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia evalúa si la investi-
gación y análisis llevados a cabo por la Fiscalía Nacional Económica cumplieron con
los parámetros y exigencias propias para la evaluación de la conducta objeto de la in-
vestigación (Resolución de término en causa rol AE 14-17 del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, 2017: considerando 14),33 si las medidas acordadas son suficientes
y proporcionales para prevenir los eventuales riesgos para la libre competencia iden-
tificados por la Fiscalía Nacional Económica en su investigación (Resolución en causa
rol AE 16-18 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2018: considerando
9;34 Resolución de término en causa rol AE 13-16 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 2016: considerando 14;35 Resolución de término en causa rol AE 12-15

32. En el mismo sentido, Valdés (2010: 23) señala que «cabe observar que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia carece de atribuciones para modificar un acuerdo extrajudicial que se le presenta a
su examen, puesto que el artículo 39, letra ñ), inciso 2, del Decreto Ley 211, solo le permite realizar el
control descrito por dicha disposición, esto es, aprobar o rechazar».
33. Resolución de término dictada con fecha 29 de junio de 2017 en causa caratulada «Acuerdo Extra-
judicial suscrito entre FNE y Holchile S.A. e Inversiones Caburga Limitada». El considerando citado
señala que «atendido el breve plazo establecido por la ley para aprobar o rechazar un acuerdo
extrajudicial, el estudio del Acuerdo Extrajudicial por parte de este Tribunal tiene por objeto
comprobar si la investigación y análisis realizados por la FNE que le sirvieron de fundamento,
cumplieron con los parámetros y exigencias propios para la evaluación de una operación de
concentración».
34. Resolución dictada el 4 de octubre de 2018, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudicial suscrito entre
la FNE y Tianqi Lithium Corporation». El considerando citado señala que «como se ha resuelto por la
jurisprudencia en esta sede, el estudio de un acuerdo extrajudicial por este Tribunal tiene por objeto
establecer si las medidas acordadas son suficientes y proporcionales para prevenir los eventuales
riesgos para la libre competencia identificados por la FNE».
35. Resolución de término dictada el 28 de enero de 2016, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudicial
suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica, Televisión Nacional de Chile, Canal Dos S.A., Compañía

82
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del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2018: considerando 19),36 o bien, si

el acuerdo permitirá mejorar las condiciones de competencia existentes en el merca-
do (Resolución de término en causa rol AE 06-13 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 2013: considerando 4;37 Resolución de término en causa rol AE 08-14 del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2014: considerando 7).38

Cuestión 1: Cuando el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

se pronuncia para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial al que arriba
la Fiscalía Nacional Económica con los agentes económicos involucrados
en sus investigaciones, ¿interviene a título de su potestad jurisdiccional?

Como se ha señalado, para los efectos de la aprobación o rechazo de un acuerdo extra-

judicial, el legislador, en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de
1973, ha requerido que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tome conoci-
miento del referido acuerdo.
En esta sección, abordaremos la cuestión de si el Tribunal de Defensa de la Libre

Chilena de Televisión S.A., Red de Televisión Chilevisión S.A., Red Televisiva Megavisión S.A. y Canal
13 S.A.». El considerando citado señala que «atendido el breve plazo establecido por la ley para aprobar o
rechazar un acuerdo extrajudicial y la inexistencia de una etapa procesal que permita recabar más antece-
dentes que los contenidos en el expediente de investigación de la FNE, el análisis de este Tribunal se
limitará a establecer si las medidas acordadas por la Fiscalía con los canales son sufi-cientes y
proporcionales para prevenir los eventuales riesgos para la libre competencia identificados por ese
Servicio».
36. Resolución de término dictada el 16 de septiembre de 2015, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudi-
cial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y Electrolux Chile S.A.». El considerando citado señala
que «atendido el breve plazo establecido por la ley para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial y la
inexistencia de una etapa procesal que permita recabar más antecedentes que los contenidos en el
expediente de investigación de la FNE, el análisis de este Tribunal se limitará a esta-blecer si las
medidas acordadas por la Fiscalía con Electrolux Chile son suficientes y proporcionales para prevenir los
eventuales riesgos para la libre competencia identificados por ese Servicio».
37. Resolución de término dictada el 9 de abril de 2013, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudicial
suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica, Storbox S.A. y Iron Mountain Chile S.A.». El considerando
citado señala que «sin perjuicio de que este Tribunal no cuenta con toda la información que sería necesaria
para poder determinar si las referidas barreras a la entrada se eliminan completamente con las obligacio-
nes que asumen Iron Mountain Chile S.A. y Storbox S.A. en virtud de dicho instrumento, sí es posible
afirmar que ese acuerdo extrajudicial permitirá mejorar las condiciones de competencia actualmente exis-
tentes en el mercado de los servicios relacionados con el almacenamiento y administración de archivos
físicos, por lo que no existen razones para rechazar, prima facie, el referido acuerdo».
38. Resolución de término dictada el 5 de agosto de 2014, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudicial
suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y Polifusión S.A.». El considerando citado señala que «a
juicio de este Tribunal, las obligaciones asumidas en virtud del acuerdo extrajudicial permitirían cautelar
la libre competencia, mejorando las condiciones de acceso al mercado, y se encuentran en línea con deci-
siones previas de este Tribunal, como aquella que se pronunció favorablemente con respecto a la propuesta
de acuerdo conciliatorio presentado por las partes en los autos caratulados, “Requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica en contra de CCU S.A. y otra” (rol Acumulados C 263-13)».

83
Competencia, al pronunciarse para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, inter-
viene o no a título de su potestad jurisdiccional.
La potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se en-
cuentra establecida en los siguientes términos:
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones
y deberes:
1) Conocer, a solicitud de parte o del fiscal nacional económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley (Decreto Ley 211, 1973: artículo 18,
número 1).39

Desde el derecho procesal, Colombo (1991: 41) ha definido a la jurisdicción del si-
guiente modo:
Es el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del
proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica
que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya
solución les corresponda intervenir.

En el ámbito del derecho de la competencia, Velozo y González (2011: 22) se han

referido a la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
Parte muy sustantiva de su labor [del Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia] es efectivamente jurisdiccional, pues consiste en resolver conflictos externos de
relevancia jurídica. En este ámbito, según el artículo 18 número 1 del mencionado De-
creto Ley 211, debe «conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las
situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley». Específicamente, le
corresponde conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, respecto de hechos, actos o
convenciones, realizados por agentes económicos particulares o por el propio Estado
—actuando ya sea como autoridad pública o como agente de mercado—, que puedan
constituir infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislación de defen-
sa de la libre competencia, en el marco del ius puniendi estatal y con pleno respeto del
debido proceso.

Por su parte, también desde el derecho de la competencia, Valdés (2006: 589-590)

ha puesto de relieve el hecho de que la potestad jurisdiccional constituye la esencia del
quehacer del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y que su ejercicio tiene por
causa un conflicto intersubjetivo, de la siguiente forma:
Las potestades jurisdiccionales son aquellas que permiten decir el derecho, el Ius o lo
justo del caso particular, causa del conflicto intersubjetivo. La titularidad de estas po-

39. Comentando esta norma, Valdés (2006: 594) explica que «si bien la descripción contenida en la
disposición transcrita no es completa, en el sentido de que no da cuenta de los tres momentos jurisdiccio-
nales: conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, no cabe duda de que ese es el sentido del precepto».

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testades constituye la esencia de lo que es un tribunal y este debe ser, además, idóneo,
lo que se garantiza con la especialidad y la imparcialidad.

Como puede apreciarse en las definiciones citadas, las notas más características de
la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia son la exis-
tencia de un conflicto de relevancia jurídica que se somete a la decisión del tribunal, y
el hecho que de la sentencia definitiva emana el efecto de cosa juzgada.
Con respecto a la existencia de un conflicto de relevancia jurídica como un ele-
mento de la esencia de la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Valdés (2006: 593) ha sostenido que:
Estos conflictos intersubjetivos podrán tener como parte pasiva a una autoridad
pública, a una persona jurídica u organismo de Derecho público, o bien a una
persona jurídica de Derecho privado, o, por último, a una persona natural y, como
parte activa, a la Fiscalía Nacional Económica (a través de un requerimiento), o bien
a cualquiera de las anteriores por una demanda.

Por otro lado, acerca del efecto de cosa juzgada como nota distintiva asociada a
la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Valdés
(2006: 693) ha expresado que «la cosa juzgada en el ámbito judicial antimonopólico
sigue la regla general: solo se produce una vez que las sentencias se hallan firmes o
ejecutoriadas».
En relación con el primer elemento característico de la potestad jurisdiccional es
decir, la existencia de un conflicto de relevancia jurídica entre partes, cabe constatar
que este no concurre en el caso del procedimiento de conocimiento de un acuerdo ex-
trajudicial por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para los efectos
de su aprobación o rechazo.
Al alcanzarse un acuerdo entre la Fiscalía Nacional Económica y los agentes eco-
nómicos investigados, cualquier conflicto eventual en materia de libre competencia se
soluciona por la vía autocompositiva. La Fiscalía Nacional Económica, en su calidad de
representante del interés general de la colectividad en el orden económico, autorizado
por el legislador, llega a un consenso con los investigados en relación con la forma de
resolver una eventual infracción al Decreto Ley 211 de 1973. De esta manera, al momen-
to de solicitarse al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia su pronunciamiento
para los efectos de la aprobación o rechazo del acuerdo extrajudicial, el eventual con-
flicto ya se encuentra resuelto. Esto gatilla que la intervención del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, para aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, en virtud
de lo dispuesto en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973,
no supone el ejercicio de su potestad jurisdiccional, ya que no tiene por objeto conocer
y resolver un conflicto de relevancia jurídica entre partes (Colombo, 1991: 26).40

40. Como señala Colombo (1991): «La actividad jurisdiccional no se ejerce sin finalidad; no se juzga
en abstracto, sino que se juzga porque frente a quien debe hacerlo está planteada, como objeto concreto

85
GRUNBERG PILOWSKY
LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES COMO ATRIBUCIÓN DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

Con respecto al segundo elemento de la esencia de la potestad jurisdiccional, es

decir, la generación del efecto de cosa juzgada asociado a la sentencia definitiva o a un
equivalente jurisdiccional, también cabe constatar que este no concurre en el caso del
procedimiento de conocimiento de un acuerdo extrajudicial por parte del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia para los efectos de su aprobación o rechazo, del modo
en que opera en los casos en que el mismo tribunal ha dictado una sentencia a raíz de
un requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica o se ha alcanzado un
acuerdo conciliatorio entre esta última y una parte requerida.
Sobre los acuerdos extrajudiciales y, en particular, la resolución del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia que los aprueba, puede sostenerse que se encuentran
restringidos en relación con la denominada función negativa de la cosa juzgada —con-
sistente en la imposibilidad de volver a discutir sobre el mismo asunto (Liebman, 1946:
76)41— o, más precisamente, esta se encuentra estrictamente limitada a las partes que
comparecieron al acuerdo —la Fiscalía Nacional Económica y los agentes económicos
investigados— y no alcanza a terceros. En otras palabras, en el ámbito de los acuerdos
extrajudiciales solo tiene lugar una eficacia relativa y no una de carácter erga omnes.
De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto
Ley 211 de 1973, las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que
se pronuncian sobre la aprobación o rechazo del acuerdo extrajudicial «una vez ejecu-
toriadas, serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo».
En ese contexto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en sus resolucio-
nes en que aprueba acuerdos extrajudiciales, siempre inserta como cláusula de estilo el
siguiente texto, que deja a salvo la posibilidad de que terceros con interés legítimo, que
consideraren que los hechos asociados al acuerdo constituyen una eventual infracción
anticompetitiva, ejerzan las acciones que estimen pertinentes:
Que la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros
con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo
afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto
procedan (Resolución en causa rol AE 16-18 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, 2018: considerando 20).42

En relación con este punto, es relevante recordar que durante la tramitación de la

Ley 20.945 se intentó dotar a los acuerdos extrajudiciales de eficacia con respecto a
terceros. En ese contexto, el mensaje del Ejecutivo expresó lo siguiente:

del juicio, una controversia a dirimir, un litigio a resolver, una demanda a rechazar, un tema a indagar. El
juez está llamado a dirimir el conflicto, colocándose frente a las partes como un tercero imparcial que lo
examina y resuelve».
41. Desde el derecho procesal, Liebman (1946) se refiere a la función negativa de la cosa juzgada en los
siguientes términos: «Impedir todo juicio diferente que contradiga o se oponga a los efectos producidos
por la anterior sentencia».
42. Este texto, o uno muy similar, puede constatarse en todas las anteriores resoluciones en las cuales el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha aprobado acuerdos extrajudiciales.

86
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f. Eficacia de los acuerdos extrajudiciales respecto de terceros.

La Ley 20.361 le otorgó a la FNE la facultad de suscribir acuerdos extrajudiciales con
los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar
la libre competencia en los mercados.
Esta herramienta ha sido crecientemente utilizada por la FNE y ha probado ser un
medio eficaz para proveer al sistema de un mecanismo de solución alternativo a la
litigación, que permite rápidamente prevenir y corregir los efectos anticompetitivos
de una conducta investigada.
Sin embargo, el párrafo 2 del literal ñ) del artículo 39 de la Ley de Defensa de la Li-
bre Competencia, ha limitado su eficacia únicamente a las partes que comparezcan al
acuerdo. Dicha restricción ha implicado un desincentivo a la celebración de esta clase
de acuerdos, ya que en varias oportunidades los investigados no desean arriesgar la
posibilidad de que terceros los demanden ante el TDLC.
La circunstancia de que la FNE, en su calidad de representante del interés general
de la colectividad en el orden económico, celebre estos acuerdos, debe ser considerada
como una garantía suficiente de que los derechos de terceros quedarán resguardados
en materia de libre competencia. Por ello, se propone introducir una clarificación
en cuanto a que las resoluciones del TDLC que aprueben los
acuerdos extrajudiciales producirán efectos respecto de terceros (Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile, 2016: 15-16).

Esta propuesta de dotar a los acuerdos extrajudiciales de eficacia con respecto a

terceros fue finalmente retirada por el Ejecutivo (Biblioteca del Congreso Nacional de
Chile, 2016: 94).
De esta manera, es posible confirmar que en el Decreto Ley 211 de 1973, el régimen
aplicable a los acuerdos extrajudiciales carece de efectos con respecto a terceros, aun
en virtud de que se entienda que se encuentre satisfecho el interés general de la colec-
tividad en materia de libre competencia, que es representado por la Fiscalía Nacional
Económica. Esto diferencia radicalmente a los acuerdos extrajudiciales de la institu-
ción de la conciliación (Colombo, 1997: 404).43 En el caso de una conciliación que tiene
lugar en el contexto de un proceso iniciado a través de un requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha entendido
que la celebración del acuerdo conciliatorio, que satisface la pretensión sancionatoria
de interés público representada por la Fiscalía Nacional Económica, comprende a la
pretensión sancionatoria que hace valer un tercero con interés legítimo (Resolución
de término 65/2008 en causa rol C-169-2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, 2008: considerandos 12, 13 y 14).44 La diferencia anotada entre los acuerdos

43. Como afirma Colombo (1997): «La conciliación es un acto jurídico procesal bilateral en virtud del
cual las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por
mutuo acuerdo».
44. Resolución de término dictada el 29 de noviembre de 2008, en causa caratulada «Demanda de Cer-
vecería Artesanal Artiagoitía Hermanos Ltda. contra Cervecera CCU Chile Ltda.». Los considerandos
citados expresan lo siguiente: «Duodécimo. Que, por otro lado, se debe tener especialmente presente que,

87
extrajudiciales y la conciliación se debe a que esta tiene lugar en el marco de un proceso
jurisdiccional. Por lo tanto, el acuerdo conciliatorio y la resolución que lo aprueba tie-
nen el carácter de equivalente jurisdiccional (Colombo, 1997: 405)45 y, en consecuencia,
de ellos emana el efecto de cosa juzgada (Colombo, 1997: 407).46
En definitiva, la intervención del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2
de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973, no supone el ejercicio de su
potestad jurisdiccional, ya que la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia que se pronuncia sobre la aprobación o rechazo de un acuerdo extrajudicial
no produce el efecto de cosa juzgada, del mismo modo que una sentencia definitiva
o una conciliación en su calidad de equivalente jurisdiccional que se manifiestan en
procesos en que la Fiscalía Nacional Económica tiene la calidad de parte requirente
(Colombo, 1991: 34).47
En conclusión, en ausencia de las notas distintivas consistentes en un conflicto
de relevancia jurídica y un efecto de cosa juzgada erga omnes, es posible afirmar que
cuando el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se pronuncia para aprobar o
rechazar un acuerdo extrajudicial al que arriba la Fiscalía Nacional Económica con
los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, no interviene a título de
su potestad jurisdiccional establecida en el número 1 del artículo 18 del Decreto Ley
211 de 1973.

según lo dispone el artículo 39, letra b), del Decreto Ley 211, el Fiscal Nacional Económico representa el
interés general de la colectividad en el orden económico, por lo que al presentar un requerimiento en
contra de algún agente económico, representa en dicho proceso el interés de todos y cada uno de los
potenciales perjudicados por las conductas denunciadas en su requerimiento; Decimotercero. Que, en la
especie, dicha representación del interés general de la colectividad por parte del Fiscal Nacional
Económico se puede apreciar en toda su dimensión, por cuanto según se desprende de los términos del
avenimiento celebrado entre la Fiscalía y CCU, sus efectos comprenden y benefician a todos y cada uno
de los competidores de esta última, dentro de los que se encuentra Cervecera Artiagoitía; Decimocuarto.
Que, por otra parte, no puede aceptarse el argumento de Cervecera Artiagoitía según el cual, atendido
que sería un ofendido in-mediato y directo por las conductas de CCU, tendría derecho a perseguir
directamente la sanción de dicha compañía por las supuestas conductas anticompetitivas que pudo haber
cometido, a pesar del avenimiento celebrado entre dicha empresa y la FNE. Lo anterior, ya que la
pretensión punitiva de Cervecera Artiagoitía no es sino la misma pretensión punitiva que podría tener la
Fiscalía, que, por lo demás, es de interés general».
45. Según expresa Colombo (1997): «La conciliación es, pues, lo que en doctrina se llama un equivalente
jurisdiccional o procesal, en cuanto evita la continuación del juicio, sustituyendo a la sentencia que nece-
sariamente debería recaer en el juicio en caso de no producirse el avenimiento».
46. Precisa Colombo (1997) que «el acuerdo conciliatorio produce el efecto de cosa juzgada. El artículo
267 del Código de Procedimiento Civil señala que las especificaciones del arreglo, que constarán en un
acta, se estimarán como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales».
47. Sostiene Colombo (1991): «Consecuentemente, una de las características de la jurisdicción y sin
cuyo efecto perdería su eficacia, es la de provocar finalmente la inamovilidad de la decisión, lo que se logra
con los efectos de la cosa juzgada. De allí que constituye una de sus características esenciales. No hay cosa
juzgada sin jurisdicción o sus equivalentes».

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Más precisamente, estimamos que la intervención del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, para conocer acerca de un acuerdo extrajudicial, se concreta en el
ejercicio de una potestad de carácter administrativo. Esto, en ningún caso constituye
una sorpresa, ya que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejerce potestades
de carácter administrativo en el ámbito de otras atribuciones, como en el conocimiento
de consultas (número 2) del artículo 18, en la dictación de instrucciones de carácter ge-
neral (número 3) del artículo 18, y en la recomendación de modificaciones normativas
(número 4) del artículo 18, todos estos del Decreto Ley 211 de 1973, entre otras.
Como señala Valdivia (2018: 371), refiriéndose al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia desde la óptica del derecho administrativo:
Este tribunal es un órgano peculiar, que solo está encargado de la misión de promo-
ver la libre competencia y no está llamado a aplicar textos legales distintos del Decre-
to Ley 211 de 1973; por eso, su misión tiene un carácter instrumental o utilitario que
normalmente resulta ajeno a la aplicación imparcial de la legalidad, de donde podría
pensarse que bajo la forma jurisdiccional se esconde una institución sustantivamente
administrativa.

A mayor abundamiento, lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Constitucio-

nal, que ha entendido que, en los casos que no corresponden a la potestad establecida
en el número 1 del artículo 18, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejerce
«atribuciones administrativas»:
Que de la lectura de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Ley 211 es posible
concluir que —en principio— solo el número uno dice relación con una atribución
en que el órgano actúa propiamente como tribunal, ejerciendo jurisdicción, esto es,
resolviendo conflictos externos de relevancia jurídica. Los demás numerales no esta-
blecen potestades propiamente jurisdiccionales, toda vez que en el ejercicio de ellas el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no conoce de pretensiones procesales
originadas en un conflicto de carácter jurídico, sino que por solicitud y no demanda
de los interesados, se pronuncia sobre ciertas declaraciones y diligencias que, como es
propio en los procedimientos no contenciosos, los particulares no pueden realizar por
sí, requiriendo de la intervención de un tribunal al que expresamente se le han enco-
mendado las atribuciones administrativas pertinentes (Sentencia del Tribunal Consti-
tucional, rol 1448-2009, 2010: considerando 16).

Cabe anotar que en un voto de minoría de una reciente sentencia del Tribunal
Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional, rol INA 5412-2018, 2018: voto
de minoría, considerando 15), se contiene una posición contraria a la que se ha desa-
rrollado en esta sección.
Desde la perspectiva formalista y contraria a la jurisprudencia del propio Tribunal
Constitucional en materia de potestades del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia que se ha referido precedentemente (Sentencia del Tribunal Constitucional, rol
1448-2009, 2010: considerando 16), dos ministros sostuvieron que el pronunciamiento

89
con respecto a un recurso de reposición interpuesto en contra de una resolución que
aprobó un acuerdo extrajudicial «forma parte de la función jurisdiccional de dicho
órgano»,48 de lo cual podría desprenderse que también estimarían lo mismo a propó-
sito de la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que aprueba o
rechaza un acuerdo extrajudicial.
Dentro de los argumentos que se formularon en el voto de minoría para calificar
la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la materia como una
de carácter jurisdiccional, aparecen que el Decreto Ley 211 de 1973 califica al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia como un órgano jurisdiccional (Decreto Ley 211,
1973: artículo 5); que el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de
1973 le confiere a dicho tribunal la facultad de conocer los acuerdos extrajudiciales y
el deber de aprobarlos o rechazarlos, lo cual coincide con las facultades de «conocer»
y «resolver» a las que se refiere el artículo 76 de la Constitución Política, y que forman
parte de lo que se conoce como las etapas de la jurisdicción o momentos jurisdicciona-
les; que las resoluciones por las cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
aprueba o rechaza los acuerdos extrajudiciales serán vinculantes para las partes una vez
que se encuentren ejecutoriadas, característica que poseen las resoluciones judiciales,
las cuales una vez ejecutoriadas adquieren autoridad de cosa juzgada; y, por último, el
hecho de que en contra de las resoluciones por medio de las cuales el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia aprueba o rechaza los acuerdos extrajudiciales, procede
únicamente el recurso de reposición, que es un medio de impugnación de una resolu-
ción judicial característico de la jurisdicción.
En base a las razones que se explicaron y que damos por expresamente reproduci-
das, estamos en desacuerdo con los argumentos expuestos en dicho voto de minoría.
Si bien el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional, el
legislador le ha dotado de otras potestades que tienen una naturaleza ajena a la juris-
diccional y que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal
Constitucional, rol 1448-2009, 2010: considerando 16) ha calificado como de naturaleza
administrativa; la potestad de aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial y su acceso-
ria de resolver un eventual recurso de reposición es una de ellas. A mayor abundamien-
to, el recurso de reposición también es un medio de impugnación característico del
ámbito administrativo (Ley 19.880, 2003: artículo 59). Por otra parte, como se explicó,
en materia de libre competencia los acuerdos extrajudiciales no se encuentran dotados
de autoridad de cosa juzgada erga omnes, en los términos de sentencias definitivas o
equivalentes jurisdiccionales como la conciliación que hayan sido emitidos en casos en
que la Fiscalía Nacional Económica ha tenido el rol de parte requirente.

48. Los ministros Cristián Letelier Aguilar y Nelson Pozo Silva.

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Cuestión 2: Con respecto a terceros con interés legítimo, ¿el procedimiento

contemplado en el Decreto Ley 211 de 1973, para la aprobación o rechazo
de los acuerdos extrajudiciales, cumple con los parámetros exigidos por la
Constitución Política en relación con el principio del debido proceso?

El párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 establece el procedi-
miento contemplado por el legislador para que el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia tome conocimiento de un acuerdo extrajudicial y resuelva su aprobación o rechazo:
El Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de
juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los
antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes
al acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que
tienen interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de
consumidores establecidas en la Ley 19.496. El Tribunal deberá aprobar o rechazar
el acuerdo en un plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de
la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las
partes que comparecieron al acuerdo y en su contra solo procederá el recurso de
reposición (Decreto Ley 211, 1973: artículo 39, letra ñ), párrafo 2).

En esta sección, abordaremos la cuestión de si el referido procedimiento cumple,

con respecto a terceros con interés legítimo, con los parámetros exigidos por la Consti-
tución Política en relación con el principio del debido proceso establecido en el inciso
6 del artículo 19, número 3, de la Carta Fundamental. Lo anterior en el sentido de que
debe existir un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo.
Como se concluyó en la sección 3 de este trabajo, para los efectos del análisis asumi-
remos que el rol que le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
al tomar conocimiento de un acuerdo extrajudicial, es más propio de una potestad de
carácter administrativa, y no tiene lugar en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.
Siguiendo a Valdivia (2018: 257), por terceros con interés legítimo debemos enten-
der a un interesado afectado «eventual», es decir, «quienes pueden verse alcanzados en
sus intereses legítimos (no ya derechos) por la decisión que se adopte, y siempre que
comparezcan al procedimiento antes de que se dicte la resolución final».
En nuestra opinión, y como se verá en las secciones que siguen, el procedimiento
consagrado en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 respeta las garantías más impor-
tantes que a nuestro juicio deben entenderse asociadas al principio constitucional del
debido proceso en el ámbito administrativo (Sentencia del Tribunal Constitucional, rol
1413-2009, 2010: considerando 28)49 con respecto a terceros con interés legítimo: i) la

49. Con respecto al contenido del principio constitucional del debido proceso en relación con el ám-
bito administrativo, el Tribunal Constitucional ha enunciado que «en conclusión, el procedimiento que
establecen las normas aplicables en el caso concreto cumple con el estándar constitucional de un debido
proceso donde el afectado puede ejercer efectivamente sus derechos de defensa, haciendo alegaciones,
entregando pruebas y ejerciendo recursos administrativos y jurisdiccionales».

91
contradictoriedad del procedimiento; ii) el derecho a que el órgano que lleva adelante
el procedimiento sea imparcial; iii) la publicidad del procedimiento; y iv) el derecho a
la revisión judicial.

Contradictoriedad del procedimiento

Consiste en el derecho de cualquier persona a ser oída por la autoridad que adoptará
una decisión. Además, es un aspecto consustancial al principio del debido proceso.
Se concreta en el denominado principio de la bilateralidad de la audiencia (García y
Contreras, 2013: 264-265),50 que el Tribunal Constitucional ha admitido que permite
modulaciones en consideración:
a la naturaleza del procedimiento, a la regularidad del mismo y al conocimiento que
tengan los sujetos y órganos involucrados en el respectivo procedimiento... [pero que]
en cualquier circunstancia, es un derecho supeditado a una construcción racional y
justa de un procedimiento que impida la indefensión de las personas (Sentencia del
Tribunal Constitucional, rol 3013-2016, 2017: considerando 2).

En el procedimiento en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conoce

acerca de un acuerdo extrajudicial, la bilateralidad de la audiencia con respecto a terce-
ros con interés legítimo queda asegurada en virtud de la posibilidad de que en la audien-
cia respectiva se escuchen no solo los alegatos de la Fiscalía Nacional Económica y de los
investigados, sino también, como lo dispone el Decreto Ley 211 de 1973, «el parecer de
quienes tengan interés legítimo», presumiéndose que tienen ese interés el Servicio Na-
cional del Consumidor y las asociaciones de consumidores establecidas en la Ley 19.496.
Este derecho de terceros con interés legítimo a ser oídos fue incorporado por la
reforma introducida por la Ley 20.945 y, en nuestra opinión, resolvió adecuadamente
una de las críticas que podía formularse al comparar el procedimiento con los derechos
que le asisten a terceros con interés legítimo a la luz de la Ley 19.880. En efecto, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 19.880, «los interesados podrán,
en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u
otros elementos de juicio», lo cual se verifica en el procedimiento de conocimiento de
un acuerdo extrajudicial a través de la posibilidad de los terceros con interés legítimo
de manifestar su parecer en la audiencia en la cual el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia toma conocimiento del acuerdo.
Según consta en la Historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.945, el objeto
de la reforma en cuestión fue:

50. Según García y Contreras (2013), el derecho a la bilateralidad de la audiencia «es el derecho a tener
conocimiento sobre el proceso y su efecto es consustancial al ejercicio pleno del derecho a la defensa. Se
configura como un principio de organización o formativo del procedimiento. Es la expresión de uno de los
elementos consustanciales del debido proceso, ya que representa la garantía procesal de la igualdad ante
la justicia».

92
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Permitir la intervención de terceros interesados en el procedimiento de aprobación

de los acuerdos extrajudiciales celebrados por la FNE, aunque no hayan participado en
la conclusión de estos, y restringir así la posibilidad de recurrir contra las resoluciones
del TDLC para no dilatar los procesos (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile,
2016: 95).

Aun cuando el legislador no lo consagró expresamente, entendemos que los terceros

con interés legítimo también tienen el derecho de interponer el recurso de reposición
que el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 consagra, en el
evento que la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia los agravie.
El mismo tribunal ha sostenido, en reciente jurisprudencia, que los terceros con
interés legítimo, por definición, no podrían experimentar un agravio, ya que el acuerdo
extrajudicial —de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 de la letra ñ) del ar-
tículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973— solo produce efectos con respecto a la Fiscalía
Nacional Económica y los investigados que comparecieron al acuerdo, y no en relación
con terceros (Resolución de término en causa rol AE 16-18 del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, 2018: considerando 5).51 Discrepamos de dicha visión, ya que el
mero hecho de que el legislador conciba que terceros podrían tener interés legítimo en
relación con el acuerdo y sus alcances, supone que aquellos pueden resultar afectados
por el mismo y, consecuentemente, por la resolución que se pronuncie en torno a él.
De este modo, el régimen chileno sería más garantista que el estadounidense, ya que
en este país la aproximación que se sigue con respecto a la intervención de terceros en
la aprobación de un acuerdo extrajudicial es más restrictiva. En Estados Unidos queda
al arbitrio del Tribunal permitir la intervención de un tercero con interés legítimo y,
como lo señala la American Bar Association (2017: 703):
En la práctica, los tribunales casi siempre han denegado solicitudes para intervenir
en un procedimiento que involucra el ingreso inicial de un acuerdo (consent decree)
debido al potencial de retraso y perjuicio para las partes del juicio.52

En línea con lo que hemos sostenido, en reciente jurisprudencia relativa a un caso

concreto en que se alegaba que el procedimiento establecido en el párrafo 2 de la letra
ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 no cumplía con los estándares de un ver-
dadero procedimiento contradictorio, el Tribunal Constitucional expresó que:

51. Resolución de término dictada el 30 de octubre de 2018, en causa caratulada «Acuerdo Extrajudicial
suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica y Tianqi Lithium Corporation». El considerando citado seña-
la que «de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley 211, las resoluciones
que aprueban o rechazan los acuerdos extrajudiciales presentados por la Fiscalía Nacional Económica solo
son vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo; y, por lo mismo, solo ellas pueden verse
agraviadas por lo resuelto e interponer el recurso de reposición que establece dicha norma».
52. En el original: «In practice, courts have almost always denied motions to intervene in a government
proceeding that involves the initial entry of a consent decree due to the potential for delay and prejudice
to the parties to the suit».

93
 No parece plausible sostener que las requirentes hayan carecido de un
«verdadero contradictorio, lo que se traduce en la imposibilidad de oponerse (al
Acuerdo Extrajudicial)», en circunstancias que no solo concurrieron a la fase de
investigación apor-tando antecedentes y argumentaciones tendientes a que no se
adoptara o a que su contenido fuera sustancialmente distinto, sino que se
opusieron formulando alegaciones por escrito y también en la audiencia
convocada para ese efecto, por mandato expreso de la ley, instando por el
rechazo del referido Acuerdo; que han acompañado prueba documental,
han presentado un recurso de reposición pendiente ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en el cual, además, solicitan una diligencia, y se
encuentran hoy ejerciendo el derecho que les confiere el artículo 93 inciso 1
número 6 de la Constitución, ante esta magistratura (Sentencia del Tribunal
Constitucional rol INA 5412-2018, 2018: considerando 23).

Imparcialidad del órgano

Otro aspecto relevante del ejercicio del debido proceso ante órganos administrativos
consiste en que «el órgano de instrucción del procedimiento sea imparcial, es decir, que
no existan circunstancias que inhabiliten la decisión» (Cordero, 2015: 333).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y las reglas contenidas en el De-
creto Ley 211 de 1973 que resguardan su imparcialidad, dan plenas garantías de que no
concurran circunstancias que resten objetividad al momento de tomar conocimiento
de un acuerdo extrajudicial.
En ese contexto, el artículo 11 del Decreto Ley 211 de 1973 regula las implicancias,
recusaciones e inhabilidades que pueden afectar a los ministros del Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia,53 mientras que el artículo 11 bis regula prohibiciones que

53. Este artículo dispone que «los miembros del Tribunal podrán perder su competencia para conocer
determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en virtud de las causales contempladas en
los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales.
En todo caso, se presume de derecho que el ministro titular o suplente, según corresponda, también
estará inhabilitado cuando:
a) el interés en esa causa sea de su cónyuge, conviviente civil o de sus parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o de personas que estén ligadas al mismo por vínculos de adop-
ción, o de las empresas o sociedades en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales,
mandatarios, directores, gerentes o desempeñen otros cargos directivos, posean directamente o por inter-
medio de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje del capital de la sociedad superior al 10%, o
que les permita elegir o hacer elegir uno o más de sus administradores, o ejerzan una influencia decisiva
en la administración o gestión de la sociedad según lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley 18.045, de
Mercado de Valores; y
b) haya asesorado o prestado servicios profesionales a personas naturales o jurídicas que tengan la cali-
dad de parte o interviniente en la causa, durante los dos años anteriores a la fecha de ingreso de aquella o
durante la investigación por parte de la Fiscalía Nacional Económica que la haya originado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos 8 y 9 del artículo 6, será causal de recusación con respecto
a los integrantes titulares o suplentes, haber sido asesor o prestador de servicios de alguna de las partes
durante el año que preceda a la notificación de la demanda o la publicación del decreto que ordena la ini-

94
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gravan a los ministros del mismo tribunal una vez que hayan cesado en el ejercicio de
su cargo.54

ciación del procedimiento del artículo 31; haber tenido relaciones laborales, comerciales, societarias o en
comunidades de carácter profesional, con los abogados o asesores de alguna de las partes, o el desempeño
o ejercicio profesional en las mismas dependencias, oficinas o inmuebles con estos últimos, aun cuando
ello no revista participación en ingresos o el desarrollo de funciones comunes o coordinadas dentro de los
dos años anteriores a la fecha en que le corresponda conocer del asunto.
Asimismo, será causal de recusación que el ministro haya asesorado o prestado servicios profesionales a
personas naturales o jurídicas que hayan tenido, en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de la causa
en cuestión, la calidad de contraparte de las personas a que se refiere la letra b) del inciso 2 de este artículo,
en algún proceso judicial o de negociación comercial, que pueda afectar la imparcialidad del ministro.
La causal invocada podrá ser aceptada por el integrante afectado. En caso contrario, será fallada de plano
por el Tribunal, con exclusión de aquel, aplicándose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades
tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusación fuere desestimada por unanimidad.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será reemplazado por el suplente de su
misma área profesional, salvo que esta regla impida al Tribunal sesionar con el quórum mínimo estable-
cido en el artículo 9.
Si por cualquier impedimento, el Tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para formar
quórum, se procederá a su subrogación por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo
con lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales.
A los miembros del Tribunal se les aplicarán los artículos 319 a 331 del Código Orgánico de Tribunales,
con excepción de lo dispuesto en el artículo 322».
54. Este artículo dispone: «Sin perjuicio de lo establecido en los incisos 8 y 9 del artículo 6, los integran-
tes titulares y suplentes del Tribunal no podrán ser administradores, gerentes o trabajadores dependientes,
ni asesorar o prestar servicios profesionales, a personas naturales o jurídicas que hayan tenido la calidad de
parte en alguna causa que conoció el respectivo ministro, por el plazo de un año contado desde que dicho
ministro cesó en su cargo, salvo que la dictación de la sentencia sobre una causa que hubiera conocido el
ministro se encontrare pendiente, en cuyo caso el término de un año se contará desde la notificación de
la sentencia.
La infracción de esta prohibición será sancionada con inhabilitación absoluta para desempeñar cargos
públicos por el período de cinco años y con una multa a beneficio fiscal equivalente al último año de re-
muneraciones percibidas en el cargo, sanciones que serán aplicadas por la Corte Suprema a requerimiento
de cualquier interesado.
El requerimiento a que alude el inciso precedente señalará con claridad y precisión los hechos que con-
figuraren la infracción y a él se acompañarán o se ofrecerán, si fuera el caso, los medios de prueba en que
se fundaren. Si el requerimiento no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado al efecto, lo declarará
inadmisible en cuenta, sin más trámite.
Admitido a tramitación el requerimiento el presidente de la Corte Suprema dará traslado de este al in-
culpado, el que deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del
oficio respectivo, que le será remitido junto con sus antecedentes por la vía que se estime más expedita.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente, el presidente de la Corte
citará a una audiencia en que se recibirá la prueba que se hubiere ofrecido y designará el ministro ante el
cual deberá rendirse. Efectuadas las diligencias o vencidos los plazos sin que se hubieren evacuado, orde-
nará traer los autos en relación ante el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado al efecto. La
Corte Suprema solo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa.
Cualquiera de las partes podrá comparecer ante la Corte Suprema hasta antes de la vista de la causa.
La sentencia que acoja la sanción a que se refiere este artículo, dará derecho a quien se estime afectado a

95
 Todas estas normas configuran, a nuestro juicio, un escenario en el que se resguarda
de manera adecuada y suficiente la imparcialidad del órgano.

Publicidad del procedimiento

Otra característica del debido proceso ante órganos administrativos consiste en la pu-
blicidad acerca de la existencia del procedimiento y de los distintos actos que forman
parte de él.
Refiriéndose a la importancia de la publicidad en el ámbito de las funciones admi-
nistrativas, Cordero (2015: 114) sostiene que:
Este principio supone en términos simples que la actividad desarrollada por la Ad-
ministración debe ajustarse a un estricto sistema de exposición de fundamentos y
de acceso a la información por parte de los ciudadanos de manera de mantener un
permanente escrutinio de las actividades públicas.

Por su parte, de un modo más específico, Bermúdez (2014: 539) constata la relevan-
cia de la publicidad de los fundamentos de los actos administrativos y del procedimien-
to en el cual estos se adoptan en los siguientes términos:
Se explica principalmente por la necesidad de los administrados de conocer los mo-
tivos de hecho y de derecho y la forma con base a la cual la Administración adoptó
la decisión. Ello, como se señaló, constituye una exigencia del debido proceso
respecto de los interesados en el procedimiento administrativo y es la base para el
ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional e impugnación del acto administrativo.

En el caso del procedimiento de conocimiento de los acuerdos extrajudiciales, tanto

su existencia como los actos que lo componen, tales como la resolución que convoca
a la audiencia, la audiencia misma y la resolución que aprueba o rechaza el acuerdo
extrajudicial, son públicos y cualquier legítimo interesado puede acceder a ellos.
A mayor abundamiento, consta en la Historia fidedigna del establecimiento de la Ley
20.945 que se consideró innecesario agregar una disposición especial que regulara la
publicidad de los acuerdos extrajudiciales:
El Fiscal Nacional Económico consideró innecesaria una disposición especial
para que se dé publicidad a los acuerdos extrajudiciales pues, para dar inicio al
proceso de aprobación, la FNE y su contraparte deben dar a conocer en cada
caso su contenido al tribunal para que este, a través de una resolución que es
pública, los tramite (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2016: 96).

La publicidad mencionada es, naturalmente, sin perjuicio de la protección de infor-

mación confidencial dispuesta en el párrafo 3 de la letra a) del artículo 39 del Decreto
Ley 211 de 1973, la que establece que:

interponer recurso de revisión del fallo en que haya participado el sancionado, cuando considerare que su
actuación y decisión fue perjudicial a sus intereses».
96
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El Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado,

que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que tengan
por objeto proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado
antecedentes en conformidad al artículo 39 bis, o que contengan fórmulas, estrategias
o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar signi-
ficativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia
de investigaciones de la Fiscalía (Decreto Ley 211, 1973: artículo 39, letra a, párrafo 3).

La importancia de las normas que limitan la publicidad del procedimiento en ma-

teria de libre competencia y su justificación, ha sido puesta de relieve por el Tribunal
Constitucional, que afirmó:
Atendido lo dispuesto en los artículos 22 y 39, letra a) del Decreto Ley 211 de 1973,
que prohíben, una vez decretado el secreto o confidencialidad de un documento, al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia poner en conocimiento de terceros los
referidos documentos, debido a que su revelación podría afectar significativamente el
desenvolvimiento competitivo de su titular y resguardar debidamente la eficacia de
las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica, de tal manera que si se
entregaren a terceros se produciría un resultado impredecible (Sentencia del
Tribunal Constitucio-nal, rol 2934-2015, 2016: considerando 15).

En definitiva, por un lado, las normas asociadas a la publicidad en el procedimiento

de conocimiento de los acuerdos extrajudiciales se avienen con el principio del debido
proceso y, por otro lado, las excepciones a la publicidad no son más que una aplicación
de las normas generales que protegen la información con finalidades propias del siste-
ma de defensa de la libre competencia.

Derecho a la revisión judicial

En cuarto lugar, cabe referirse a la que probablemente constituye la más importante

garantía asociada al debido proceso en el ámbito administrativo, consistente en el de-
recho a la revisión judicial, en este caso con respecto a la resolución del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia que aprueba un acuerdo extrajudicial.
En relación con la importancia de la revisión judicial de las decisiones regulatorias,
Tapia y Cordero (2015: 9-10) expresan que:
Una parte fundamental de cualquier sistema administrativo-regulatorio es la exis-
tencia de un mecanismo de escrutinio o control de las decisiones primarias adoptadas
por funcionarios u organismos de la Administración del Estado, ya sean
pertenecien-tes al Poder Ejecutivo o de carácter independiente, por parte del poder
judicial. A esto se le denomina tradicionalmente «revisión judicial».

Como se mencionó, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en sus resolucio-

nes en que aprueba acuerdos extrajudiciales, siempre deja a salvo la posibilidad de que ter-
ceros con interés legítimo, que considerasen que los hechos asociados al acuerdo constitu-
yen una eventual infracción anticompetitiva, ejerzan las acciones que estimen pertinentes.
97
 En este sentido, estimamos que cualquier tercero con interés legítimo puede hacer
valer sus derechos a través de una demanda o consulta posterior a la aprobación del
acuerdo extrajudicial ante el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que
ponga en movimiento su potestad jurisdiccional contemplada en el número 1 del artí-
culo 18 del Decreto Ley 211 de 1973 o su potestad consultiva establecida en el número 2
del artículo 18 del Decreto Ley 211 de 1973, sin perjuicio de las reglas de admisibilidad
contempladas para cada uno de dichos procedimientos, que deberán ser aplicadas por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el caso que corresponda.
La Historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.945 da cuenta de que el legis-
lador entendió cabalmente que la regulación vigente respeta el principio del debido
proceso en relación con el derecho a la revisión judicial, ya que, en varias ocasiones, el
fiscal nacional económico puso en conocimiento de los legisladores que:
La vía para oponerse a un acuerdo sería un juicio de lato conocimiento ante el
TDLC...[En particular, según el Fiscal Nacional Económico] quien se sienta
afectado tendrá que iniciar un procedimiento contencioso mediante la presentación
de una demanda ante el TDLC (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 2016: 95).

En este mismo sentido, en reciente jurisprudencia relativa a un caso concreto en que

se alegaba que el procedimiento establecido en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39
del Decreto Ley 211 de 1973 no aseguraba el derecho a la revisión judicial, el Tribunal
Constitucional expresó:
Que, en fin, respecto del derecho a «deducir recursos que deban ser
conocidos y resueltos por un tribunal distinto del que conoce y resuelve en primer
grado», cabe considerar, por una parte, que la causa ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia todavía no ha concluido y que, tal y como lo han expresado,
sin excepción, quienes han intervenido en estos autos oponiéndose al
requerimiento de inaplicabilidad, las requirentes disponen todavía de todas
las acciones que contempla el ordenamiento jurídico para hacer valer sus
derechos, pues el Acuerdo Extrajudicial y lo que, en definitiva, resuelva
aquel Tribunal, no es vinculante para ellas (Sentencia del Tribunal
Constitucional, rol INA 5412-2018, 2018: considerando 23).

Conclusión

En este trabajo se ha intentado entregar una visión conceptual acerca de los acuerdos
extrajudiciales, que constituyen un mecanismo eficiente para poner término a las in-
vestigaciones de la Fiscalía Nacional Económica acerca de eventuales infracciones a la
libre competencia, estudiándose esta herramienta desde la perspectiva del derecho de
la competencia de Chile, Estados Unidos y la Unión Europea. Una vez formulada dicha
visión, se examinó la cuestión relativa a si el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia interviene en el procedimiento establecido en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo
39 del Decreto Ley 211 de 1973 a título de su potestad jurisdiccional. Finalmente, se ha
estudiado la cuestión relativa a si el procedimiento contemplado en el párrafo 2 de la
98
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letra ñ) del artículo 39 del Decreto Ley 211 de 1973 respeta, con respecto a terceros con
interés legítimo, los parámetros exigidos por la Constitución Política en su artículo 19,
número 3, inciso 6, en relación con el principio del debido proceso.
Con respecto a la primera de dichas cuestiones, se ha concluido que el procedi-
miento en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia toma conocimiento de
un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y sus investigados, no
constituye ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Dicha conclusión se basa en el hecho de que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia no se pronuncia con respecto a un conflicto de relevancia jurídica y
en que la resolución que aprueba el acuerdo extrajudicial no produce el efecto de cosa
juzgada erga omnes, del mismo modo que una sentencia definitiva o una conciliación
—en su calidad de equivalente jurisdiccional— que se manifiesta en procesos en que la
Fiscalía Nacional Económica tiene la calidad de parte requirente.
En relación con la segunda de dichas cuestiones, se ha concluido que el procedi-
miento consagrado en el párrafo 2 de la letra ñ) del artículo 39 respeta las garantías
más importantes que deben entenderse asociadas al principio constitucional del de-
bido proceso con respecto a terceros con interés legítimo: i) la contradictoriedad del
procedimiento; ii) el derecho a que el órgano que lleva adelante el procedimiento sea
imparcial; iii) la publicidad del procedimiento; y iv) el derecho a la revisión judicial.

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Sobre el autor

Jorge Grunberg Pilowsky es abogado y licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

por la Universidad de Chile. Además, es máster en Derecho (LL.M.) por la Universi-
dad de Harvard y máster en Regulación y Competencia (LL.M.) por la Universidad de
Nueva York. Actualmente, es profesor asistente de Derecho Económico en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile. Su correo electrónico es jgrunberg@derecho.
uchile.cl. https://orcid.org/0000-0003-4548-1349.

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